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BREVE ENSAYO SOBRE EL ABORTO: ENTRE NOMOS Y PHYSIS

BRIEF ESSAY ABOUT ABORTION: BETWEEN NOMOS AND PHYSIS

W. R. Daros

UAP

Entre Ríos – Argentina

Resumen

El objetivo de este breve ensayo consiste en aportar reflexiones sobre el problema filosófico en-

tre lo que se podría considerar natural y lo que legalizado. No se trata aquí específicamente un

tema del derecho natural o positivo, sino filosófico y social: acerca de la legitimidad o ilegitimi-

dad del aborto, donde dos personas (según algunos: la madre y el nascituro) y sus derechos (na-

turales o sociales: physis y nómos) parecen entrar en conflicto, en caso de un aborto pues ambas

tienen derecho a la vida. Ante el problema de un conflicto del derecho natural a la vida de la ma-

dre y del nascituro ¿las leyes y derechos positivos pueden derogar los estimados naturales? Las

hipótesis y aportaciones de diversos autores, y los alcances de las mismas, se encaminan a consi-

derar las soluciones más frecuentemente presentadas, sin pretender ser un estudio positivamente

científico, pues la filosofía no suele serlo. Se presentan sólo intentos de solución que parten de

las reflexiones de diversos autores. En un primer intento de solución ofrecido por algunos escri-

tores, desde la antigüedad griega, la ley o nómos (norma) se presentan como

el complemento necesario a la naturaleza o phýsis, según algunos sofistas. En la Edad Moderna,

comienza a predominar lo que se puede considerar como un segundo intento de explicación y

justificación: la teoría del derecho positivo como valor prioritario ante el derecho natural de he-

rencia griega. Esta segunda posición es presentada, en conclusión, como la justificación más po-

líticamente tolerante para las sociedades democráticas modernas, aunque los ciudadanos no de-

ben esperar de las decisiones políticas (leyes positivas) el descubrimiento de verdades filosófi-

cas.

Palabras clave: Ley – Naturaleza – derecho positivo – complementariedad – aborto

Summary

The objective of this brief essay is to provide reflections on the philosophical problem between

what could be considered natural and what is legalized. This is not a specific issue of natural or

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positive law, but philosophical and social: about the legitimacy or illegitimacy of abortion, where

two people (according to some) and their rights (natural or social: physis and nomos) seem to

conflict. The contributions and the scope of it are directed to consider the most frequently pre-

sented solutions, without pretending to be a positively scientific study, since philosophy is not

usually so. In a first attempt of solution offered by some writers, since Greek antiquity, the law

or nomos are presented as the necessary complement to nature or phýsis. In the Modern Age,

what can be considered as a second attempt at explanation and justification begins to predomi-

nate: the theory of positive law as a priority value. This is presented, in conclusion, as the most

politically tolerant justification for modern democratic societies, although citizens should not

expect from political decisions the discovery of philosophical truths.

Keywords: Law - Nature - positive law - complementarity - abortion

El problema: el conflicto entre los derechos y la necesidad de normas para la convivencia

Nos ubicamos ahora, para los fines de este breve ensayo, en el caso de una mujer violada y em-

barazada que desea tozudamente abortar no aceptando otras opciones (como otorgar el niño o

niña en adopción, etc.). No discutimos en este momento con los que, por creencia o dogma, no

desean considerar esta situación. Aquí reflexionaremos desde el punto de vista social y político

(más concretamente, desde la aceptación filosófica del valor de los derechos y de las finalidades

que poseen las normas políticas convertidas en leyes), dejando para otra ocasión tratar este tema

desde un punto de vista moral.

Entre las naciones, la legislación y sus derechos acerca de la legitimidad o ilegitimidad

del aborto es hoy materia de debates en varias naciones latinoamericanas (Chile, Brasil y Boli-

via, El Salvador, Haití, Honduras, Nicaragua, República Dominicana y Surinam, lo prohíben

estrictamente salvo en casos en que la vida de la mujer esté en peligro), mas este tipo de discu-

siones (sobre todo cuando un problema parece ser contrario a los derechos de uno o de otro, del

nascituro y el de la madre) son tan antiguos como la filosofía occidental misma. La cuestión, en

su nivel más profundo y universal, parece centrarse en cuál es la fuente de nuestros derechos y

quién los establece. En el caso de la legitimidad o ilegitimidad del aborto parecen entrar en con-

flicto, según algunos, dos personas y sus derechos: 1) la persona de la embarazada y su derecho a

disponer se su cuerpo y 2) el engendrado y su derecho a la vida. En diversos momentos de la

historia, según la concepción biológica vigente, la vida humana tuvo diversos momentos de

https://cnnespanol.cnn.com/category/centroamerica/nicaragua/https://cnnespanol.cnn.com/category/caribe/republica-dominicana/

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inicio, como puede verse en la obra de M. Gorman (1982) a la cual remitimos al lector, para no

sobrepasar las limitaciones de este ensayo.

Los anticonceptivos no sólo fueron muy fáciles de conseguir en la antigüedad, sino que

también constituyeron un comercio floreciente internacional (Da costa Leiva, 2011). El control

de la natalidad no era tanto una cuestión ética como social. La interrupción del embarazo era

aceptada, en Grecia, como medio de controlar la población de las ciudades-estado. Algo parecido

sucedía en Roma. Por largo tiempo, los padres fueron dueños de la vida o de la muerte de sus

hijos. Luego se avanzó considerando que era más fructífero vender como esclavo a los indesea-

bles antes que simplemente matarlos. Es sabido que los padres romanos dejaban a sus hijos no

deseados, al anochecer, afuera de sus casas y que por piedad los judeocristianos los sepultaban

en las catacumbas, para que no fueran tirados como basura.

Para algunos pensadores cristianos, sin dar mucha razón filosófica, sostenían, como Ter-

tuliano, Clemente de Alejandría, Ireneo, Ignacio y Justino Mártir, la opinión de que el embrión

era humano desde su inicio y usaban el mandamiento en contra de matar “incluso al feto en el

útero” (Ortiz Millán. 2017, 51), a lo que se le llamó teoría de la animación inmediata.

Otros pensadores, como Agustín de Hipona y Tomás de Aquino (1225- 1274), elaboraron

sus ideas sobre el aborto con la ayuda de la biología de su tiempo, la cual dependía en buena par-

te de Aristóteles y de Avicena, a lo que se le llamó teoría de la animación humana retardada,

según lo menciona (Gorman, 1982).

Para Aristóteles, en su teoría de la animación humana retardada, la mujer no contribuía

con una semilla o un “huevo” plenamente formado en la concepción humana. Su tarea inicial

consistía en ofrecer el “menstruo” (una especie de semilla inmadura), que servía como material

para la acción formativa del esperma masculino (que sí sería una semilla madurante). Si bien el

nascituro era una vida, primeramente era vegetativa, luego sensitiva (animal moviente); y des-

pués en forma retardada, formado el animal, con algo que venía de afuera se convertía en inteli-

gente por la luz (Generación de los Animales, 736 b-737 a); y el intelecto que participaba de algo

divino (Del alma, III, 5). Era sabido que los astros nos participaban su luz: “El hombre genera al

hombre de la materia y del Sol” (Aquino. S. Th. I, q.91, a.2 ad 2),

Esta teoría aristotélica fue aceptada durante siglos por muchos especialistas de medicina,

y santo Tomás de Aquino la hizo propia sin especial dificultad, interpretando que esa luz era

dada por el Sol y por Dios.

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Según Tomás de Aquino, entonces, tras la fecundación surge una nueva realidad. Tras la

fecundación hay vida, primero vegetativa, luego sensitiva. Es decir, se trata de un ser vivo, pare-

cido inicialmente a las plantas y luego a los animales. Según esto, toda vida depende de su prin-

cipio vital (o alma) y por lo mismo, no puede identificarse con el cuerpo de la madre, pues es

algo nuevo, algo distinto. Esa nueva vida no es un accidente del cuerpo de la madre. Según esta

interpretación tomista, no cabría pues afirmar el lema del hoy llamado abortismo moderno (“el

cuerpo es mío y hago con él lo que quiero”), pues esa nueva vida no sería una parte del cuerpo de

la madre, según afirma Fernando Pascua (2019).

En la iglesia primitiva, hubo opiniones diversas, en contra del aborto y con cierta toleran-

cia ante este hecho. Pero en la medida en que la doctrina del pecado original fue tomando centra-

lidad, la opinión de la unidad del hombre, descendiente de Adán, tomó fuerza.

En la católica Edad Media, el resultado de la concepción completaría su desarrollo (se

convertiría en un ser humano en sentido pleno), sólo cuando recibiese un alma espiritual, la cual

viene directamente de Dios. Ello ocurriría cuando el cuerpo estuviese suficientemente preparado

(organizado o formado). Según Aristóteles: “Manifiesto es que hay alma vegetal… y también

recibe la sensitiva en cuanto es animal avanzando el tiempo: no simultáneamente se hace el ani-

mal y el hombre -`non enim simul et animal fit et homo´” (Aristóteles, De animalium

generatione, 1. II, c. 3). Hacia el día 40 se forma el varón y hacia el día 90 para la mujer, según

una hipótesis que arranca desde Hipócrates (De natura pueri) y Aristóteles (De animalibus histo-

riae, 1. VII, e. 3), como lo afirman Manuel Barbado (1943) y Gustavo Bueno (2018).

“Como hay diferentes formas de vida, habrá también diferentes almas: de ahí que en el

tema de la generación humana, comprendido como un motus ad formam, Tomas se apo-

ya en el modelo aristotélico y afirma la sucesión de almas (nutritiva-sensitiva-

intellectiva). Cuando el proceso del desarrollo llega a su culminación, Dios infunde el

alma racional, pues dicha alma no es educida de la materia como en el resto de criaturas

materiales. Cabe advertir aquí, antes de entrar en detalles, que en el sistema tomasiano

el embrión es vivo y mantiene sus actividades de nutrición y crecimiento, sin embargo

no es una vida específicamente humana ni de ningún otro animal” (Roszak, 2013: 91).

http://www.nodulo.org/ec/aut/gbm.htm

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Santo Tomás precisa en una de sus obras, (Comentario al libro IV de las “Sentencias”,

dist. 3, q. 5, a. 2), que san Agustín añadía 6 días más para completar el cuerpo del varón (es de-

cir, harían falta 46 días).

Los textos en los que aparece esta teoría son varios. Por ejemplo, en la “Suma de teolo-

gía” (S, Th, I, q. 76, a. 3 ad 3), leemos lo siguiente: “Al principio, el embrión tiene un alma sólo

sensitiva que es sustituida por otra más perfecta, a la vez sensitiva e intelectiva…”

Tomás de Aquino, (en “Suma de teología” I, q. 118 a. 2 ad 2), reafirma la tesis de que en

la generación humana existe, desde el inicio, un alma vegetativa. Cuando el nuevo ser se desa-

rrolla, adquiere en la siguiente etapa un alma sensitiva que asume también las facultades propias

del alma vegetativa. Finalmente, cuando el cuerpo está preparado o formado, Dios puede infun-

dir el alma intelectiva, que entonces es al mismo tiempo vegetativa y sensitiva. La vida es mo-

vimiento y hay vida en tanto y en cuanto el feto se mueve por sí mismo: “Ea enim sine vita esse

dicimus, quae ab exteriori tantum principio moveri possunt” (In De Anima II, lectio I, n. 9).

En la Edad Media, Tomás de Aquino partirá de la idea de Cicerón reformulando la idea

de ley divina: Dios ha establecido una legislación eterna para el mundo natural y el mundo hu-

mano, y eso es lo que conocemos como ley natural. Santo Tomás sostiene en primer lugar que

hay un orden de los instintos propios de la especie humana y en segundo lugar que existen fines

señalados a aquellos por la naturaleza misma (teleología), por ejemplo los de conservación, de

nutrición, de procreación, de los instintos de vida comunitaria en la familia y en el Estado.

Este criterio se basaba en que la mujer no tenía derecho a arrebatarle al marido su des-

cendencia, la esperanza de la posterioridad. Si desde el principio del cristianismo se observó una

sobria hostilidad frente al aborto, esto se debió al criterio de que se trataba de la muerte de un

inocente. Según la concepción católica, el alma es la que brinda a un ente u organismo la catego-

ría de ser humano. Esto es lo que se denomina, la concepción hilomórfica de la naturaleza huma-

na. Su principal defensor fue Santo Tomás de Aquino, quien sostenía que el hombre estaba for-

mado de cuerpo, alma y espíritu. Éste era forma sustancial del hombre, en tanto que el cuerpo

animal era el producto de la unión del alma, en su dimensión sensible, con la materia.

Esta concepción hilomórfica fue adoptada por el Concilio de Oxena en 1312, de modo

que hasta ese entonces, la iglesia no consideraba al aborto como un asesinato, mientras tanto el la

luz espiritual del alma (o espíritu) no animara al cuerpo.

https://es.wikipedia.org/wiki/Tom%C3%A1s_de_Aquinohttps://es.wikipedia.org/wiki/Teleolog%C3%ADa

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Durante la Edad Media en Europa, especialistas de diversas disciplinas se adhirieron por

unanimidad a esta teoría. Los teólogos y juristas de Derecho Canónico fijaron el momento de la

animación del feto de modo ambivalente en 40 días para los varones y, a veces, hasta los 90 para

las hembras (Mayo Abad, 2002).

En este contexto, los que asumen que el alma intelectiva destruye las anteriores, estiman

que hasta ese tiempo el embrión no es humano y cabría poder abortar; pero los que acentúan que

el principio vital es potencialmente el mismo desde el inicio de la gestación, no admiten esa po-

sibilidad. ¿Lo que es como posibilidad, puede considerarse ya siendo? ¿Una nuez es un nogal?

La cuestión no había quedado clarificada.

En el siglo XIX la Iglesia tomó por primera vez una posición oficial: Pío IX, en su encí-

clica Apostolica Sedis de 1869, hizo la primera condena institucional del aborto. Él partía de la

premisa preformacionista y sostenía que el alma entra al cuerpo en el momento de la concepción,

por lo tanto había ya un ser humano en ese momento, y debía ser protegido.

Baste lo dicho para sostener que se el aborto es un objeto debate y, en parte, relativo a la

concepción biológica de cada época: para no pocos científicos (biólogos, médicos), en la actuali-

dad, el óvulo fecundado inicial no podría considerarse una persona humana.

“Esa cuestión impactó también en la discusión sobre el aborto. Para la ciencia hay pocas

dudas acerca de que todos -o la mayoría- de los códigos de vida están inscriptos en esa

primera célula llamada cigoto.

El cigoto es considerada la primera célula fecundada y es el resultado de la unión de las

células sexuales masculina y femenina, a partir de la cual se desarrolla el embrión de un ser

vivo -tras la fecundación del óvulo por el espermatozoide- de dos células. El consenso

científico demostró en los últimos años que la existencia de un ser humano comienza tras

la fecundación.

Mabel Bianco, presidenta de la Fundación para Estudio e Investigación de la Mu-

jer (FEIM), precisó: `La discusión sobre cuándo comienza la vida es interesante porque

con los avances científicos hay cuestiones que en vez de aclararse pueden confundir. Es

evidente que debemos diferenciar entre la vida desde el punto de vista biológico-celular y

la persona humana. Esta última es más que las células y esto es lo que claramente se reco-

noce en la legislación vigente´.

Desde el punto de vista biológico-celular, las células óvulo y espermatozoide cuando

se unen generan el comienzo del proceso de la reproducción, lo que se considera

la concepción. Y justamente a los fines del derecho la persona humana recién comienza al

nacer. Por eso la ley recién considera a la persona cuando nace y no en la concepción.

El nuevo Código Civil y Comercial argentino articula de manera referencial con la Cons-

titución Nacional y con los Tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional.

Lo que establece la ley es que el derecho a la vida se protege desde la concepción. El de-

bate irresuelto y que ahora se posiciona y amplifica es desde qué preciso momento se pro-

http://feim.org.ar/http://feim.org.ar/

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duce la misma.

Para la legislación nacional, desde el momento de la concepción -que ocurre en el seno

materno- esa persona ya es un ser humano y posee todos los derechos. Sólo los derechos

patrimoniales los adquirirá irrevocablemente si nace con vida”.

En la Argentina existen tres corrientes para estudiar y abordar el tema del inicio de la vi-

da para luego, desde esas premisas, discutir el aborto.

La primera es la corriente del ovocito pronucleado, que plantea que desde el momento

que el núcleo del espermatozoide ingresa en el óvulo hay concepción. Esta corriente de-

fiende la vida desde su estadio más temprano.

La segunda corriente, que puede considerarse intermedia, se llama singamia. Es la fusión

de dos gametos para crear un nuevo individuo con un genoma derivado de ambos progeni-

tores. Y plantea que la vida humana comienza cuando se fusionan las dos células, existien-

do un sólo núcleo y formándose así el cigoto.

Y la tercera corriente que propone una mirada sobre la concepción más tardía es la anida-

ción; que dice que existe concepción desde el día 14 y en un medio adecuado el cigoto se

prenderá en la madre (anidará). Quienes postulan esta corriente dicen que lo anterior al día

14 deber ser considerado pre-embrión.

Esta última corriente es extrema … y tiene mucho que ver con una mirada inclusiva hacia

las técnicas de reproducción humana asistidas, bajo el concepto de que hasta que el em-

brión no anidó dentro de la madre, el cigoto no puede ser considerado una persona" (Pas-

cua, 2019).

Ahora bien en este ensayo, no nos proponemos dirimir la verdad de esta cuestión, sino

indicar que además de este enfoque filosófico, puede admitirse otra postura de corte jurídico y

social. Hay que tener presente que en la actualidad las neurociencias nos advierten que en caso

de temor frente a la posible situación de muerte, la mente no suele ser racional: no busca la ver-

dad, sino que predomina el instinto de la supervivencia. Frecuentemente se huye frente al peligro

y se busca la compañía protectora de los demás, porque no estamos, en esas situaciones, dispues-

tos a aceptar opiniones diversas de las nuestras y de las de nuestro grupo. En la vida social no

cuenta solo o principalmente la verdad, sino ante todo la protección de la vida del ser humano

consciente del peligro.

El sofista presocrático Antifonte (87 DK B 44) parte de un supuesto tratado titulado “So-

bre la verdad” en el que analiza el conflicto entre phýsis (lo natural) y nómos (lo convencional).

Los mandatos legales son impuestos, mientras que los dictados de la naturaleza son necesarios;

además, los mandatos legales son producto de un acuerdo, no gestados naturalmente, mientras

que los dictados de la naturaleza son gestados naturalmente y no producto de un acuerdo.

Distinción entre lo natural y la ley ciudadana: ¿Oposición o complemento?

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Según el sofista Antifonte, cuando se transgreden las disposiciones legales, alguien que-

daría libre de vergüenza y pena siempre que pase inadvertido a quienes las acordaron; si no pasa

desapercibido, no. Pero si alguien fuerza (biázetai), al límite de lo posible, alguna de las cosas

congénitas por Naturaleza, si acaso pasa inadvertido a todos los hombres, el mal no sería de nin-

gún modo menor y, si acaso todos lo ven, no sería de ningún modo mayor. Pues no se padece un

daño debido a la opinión (dià dóxan) sino debido a la verdad natural (di’ alétheian).

En este pasaje se delimitan el ámbito público y el privado. El criterio utilizado para dicha

delimitación nos aproxima al núcleo del pensamiento de Antifonte: se trata de un principio de

tipo utilitarista signado, aquí, por la presencia de testigos. Lo que realmente mueve a la acción no

es el mandato legal sino la búsqueda de beneficios o la posibilidad de evitar un daño (materiali-

zado en el castigo o la vergüenza). Transgredir el nómos no es dañino per se sino sólo en la me-

dida en que haya testigos para denunciar el delito y así provocar el castigo o la vergüenza corres-

pondiente. El hombre obedece la ley para evitar el eventual castigo y no porque lo que la ley

manda es lo que debe hacerse. Por otra parte, si la única efectividad del nómos descansa en el

castigo que implicaría no cumplirlo y si dicho castigo sólo es posible si el delito se comete ante

la presencia de testigos que puedan denunciarlo, entonces la efectividad del nómos descansa en

los testigos: la relación entre nómos y castigo es meramente accesoria ya que la conexión entre

ambos viene dada por la presencia fortuita de testigos. El nómos sólo rige en presencia de terce-

ros; de otro modo, manda la phýsis.

Mas esta utilidad de cumplir las leyes tiene su importancia. El hombre, según Protágoras,

es incapaz de sobrevivir aislado y sin lazos con sus otros congéneres. Esto debido a la constitu-

ción física delicada y menesterosa del ser humano. Es por eso que ha creado ciudades para reme-

diar su situación de desventaja natural frente a las fieras y a los animales salvajes; y para res-

guardar, así, su supervivencia. Los hombres superarían, pues, mediante el recurso artificial de la

constitución de ciudades, esa desventaja frente a la hostil naturaleza, como lo sostiene J. J. Ugar-

te (2018).

Pero Protágoras no se queda allí en su explicación: el sofista postula además que, al mis-

mo tiempo que la ciudad, se origina en el hombre también el sentido de la vergüenza y el respe-

to, es decir, la moral. Ésta surge para que los individuos puedan vivir en comunidad y establez-

can lazos de fraternidad. De esta forma, la moral es, para Protágoras, un fenómeno producido por

la vida común que se produce en las ciudades. Los animales salvajes no necesitan de la moral,

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ella es una creación humana, y por tanto, artificial y citadina.

En la mitología griega, Zeus no solo pide a Hermes entregar la moral a los hombres, tam-

bién ordena les entregue δίκη, la justicia, sin la cual es imposible la vida ciudadana. Protágoras

comprendía que al teorizar sobre el origen de la polis, también se debía explicar el fenómeno de

las leyes. Las leyes surgen como un elemento fundamental en las ciudades. Sin las leyes es im-

posible que subsista una sola polis, por lo cual ellas no solo son constitutivas de las ciudades, si

no que, al mismo tiempo, guarecen y posibilitan la propia supervivencia del ser humano: en las

leyes radica que la especie humana perviva o se extinga.

La ley o nómos es el complemento necesario a la naturaleza o phýsis, pues la Naturaleza

es incapaz de producir por sí sola la supervivencia y el bienestar del hombre. La phýsis corres-

ponde, así, para los griegos, a la circunstancia inicial, primitiva y bestial del ser humano; esta

situación primitiva es la que subyace a la existencia de las ciudades en las cuales, según el Mito

de Prometeo, no dejan de luchar entre ellas, pues les falta el sentido de la justicia.

Por su parte, el nómos es, para algunos sofistas (Hipias, Antífones, Calicles), el que posi-

bilita la prosperidad del hombre y de la polis. La ley es un elemento benéfico para el ser humano

y debe ser apreciado y estimado como tal.

Para Protágoras, la ley no se encuentra en oposición con la naturaleza; por el contrario,

ella es un suplemento artificial, uno de carácter primario que perfecciona una naturaleza incom-

pleta. Esto es plenamente concordante con la posición protagórica de que el arte político puede

ser enseñado, pues es una técnica o tékhne creada por el hombre para complementar la naturale-

za, por ello la labor del sofista, el educador político, es legítima y fundamental.

Por el contrario, para otros sofistas como Hipias, Antifonte y Calicles (Ulgade, 2010),

que ven oposición en estos conceptos, nómos es la ley convencional creada por los hombres, ella

es meramente circunstancial, en cambio la phýsis es la naturaleza, no sujeta a capricho humano,

cierta por sí misma y permanente, naturaleza que se expresa también a través del ser humano y

su constitución particular. Para estos sofistas el nómos no puede modificar en ningún caso la

naturaleza, lo propio del hombre. Por lo tanto, la ley es vista como una mera arbitrariedad artifi-

cial opuesta al carácter necesario y propio de lo natural. Es más, para estos sofistas, la ley incluso

tiene la capacidad de establecer condicionantes antinaturales, es así como se crea la expresión

“παρὰ φύσιν”, “contra natura”, para señalar esta contradicción entre lo legal y lo natural. Así

pues, las leyes tienen, para estos sofistas, la característica de ser casi siempre opuestas a la Natu-

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raleza. Dicho lisa y llanamente, para Protágoras las leyes están por sobre la Naturaleza, en cam-

bio para estos últimos sofistas mencionados, la naturaleza siempre se impone sobre la ley.

En el Mito de Prometeo (narrado por Protágoras en el diálogo platónico que lleva el

nombre del sofista), Protágoras plantea allí la tesis de que las ciudades se constituyen en virtud

de una suerte de debilidad natural del ser humano. El hombre, según Protágoras, es incapaz de

sobrevivir aislado y sin lazos con sus otros congéneres, ello debido a su constitución física deli-

cada y menesterosa. Protágoras plantea que el ser humano ha creado las ciudades para remediar

su situación de desventaja natural frente a las fieras y a los animales salvajes y para resguardar,

así, su supervivencia. Los hombres sanarían, pues, mediante el recurso artificial de la constitu-

ción de ciudades, esa desventaja frente a la hostil naturaleza salvaje.

Pero Protágoras no se queda allí, en su explicación, él postula además que, al mismo

tiempo que la ciudad, se origina en el hombre también el sentido de la vergüenza y el respeto, es

decir, la moral; ese es el significado de la palabra griega αἰδώς en el Mito de Prometeo. Allí,

Zeus ordena a Hermes entregar “αἰδώς” (la moral) a los seres humanos, para que de ese modo

puedan vivir en comunidad y establezcan lazos de fraternidad. De esta forma, la moral es, para

Protágoras, un fenómeno producido por la vida común que se produce en las ciudades. Los ani-

males salvajes no necesitan de la moral, ella es una creación humana, y por tanto, artificial y ci-

tadina.

Pero en el Mito de Prometeo Zeus no solo pide a Hermes entregar αἰδώς a los hombres,

también ordena les entregue también la δίκη, la justicia. Protágoras comprendía que al teorizar

sobre el origen de la polis, también se debía explicar el fenómeno de las leyes. Las leyes surgen

como un elemento fundamental en las ciudades. Sin las leyes es imposible que subsista una sola

polis, por lo cual ellas no solo son constitutivas de las ciudades, sino que, al mismo tiempo, gua-

recen y posibilitan la propia supervivencia del ser humano: en las leyes radica que la especie

humana perviva o se extinga. Con esto, según Benjamín Ugalde Rother (2010), Protágoras fina-

liza su explicación ético-política del hombre: la ciudad (polis), la moral (αἰδώς) y la ley (δίκη)

son elementos artificiales diseñados por el hombre para asegurar su propia supervivencia.

¿Qué es natural? ¿Lo natural es lo justo?

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El concepto de lo que es natural ha sido y puede ser hoy muy discutible. En su sentido

inicial y básico, phýsis (Naturaleza) es lo esencial, lo constitutivo, lo necesario, y en definitiva,

lo real y lo verdadero, pues es lo que nace por sí mismo, lo que no está sujeto a ningún capricho,

nadie puede controlarlo, ni modificarlo a su arbitrio, como sucede con las leyes civiles.

Las “leyes no escritas” que provienen de la voluntad divina (los ἄγραπτα

ágrapta nόmima), por ejemplo, en la tragedia Antígona de Sófocles, defienden la exis-

tencia de un derecho absolutamente válido superior y anterior a las leyes humanas.

Por eso, este sentido de phýsis está muy cerca al utilizado por los sofistas al referirse a la

superioridad de la naturaleza por sobre la ley. Así lo demuestra un extracto del fragmento de

Antifonte, en donde éste identifica a la naturaleza con la verdad (alétheia) y a las leyes con la

opinión (dóxa): “las exigencias de las leyes son accidentales; las de la naturaleza, en cambio,

necesarias. Los preceptos legales son fruto de la convención, no nacen por sí mismos; sí lo ha-

cen, por el contrario, los de la Naturaleza, ya que no resultan de una convención… (DK B44)”

(Castillo, 2005: 109).

La Naturaleza se identifica entonces, primeramente, con la verdad; pero, en segundo lu-

gar, la Naturaleza se identifica con lo justo. Lo natural es justo, pero las leyes no siempre lo son.

Las leyes y la moral, “lo digno de alabanza y digno de censura” (Platón, Gorgias 483b-c), pro-

vienen, no sólo de la opinión, sino que de la opinión y arbitrio de los más débiles, los menos

privilegiados por la naturaleza; con las leyes, los débiles creen, podrán contrarrestar lo que la

phýsis no les ha entregado desde el nacimiento, y podrán domeñar el ímpetu de los más fuertes.

Según Calicles, mencionado por Platón (Gorgias 483d), “la naturaleza misma demuestra

que es justo que el fuerte tenga más que el débil y el poderoso más que el que no lo es. Y lo de-

muestra que es así en todas partes, tanto en los animales como en todas las ciudades y razas hu-

manas”. Con esto, Calicles va un paso más allá y concibe la Naturaleza como fuente de derechos

naturales. No sólo es natural que el fuerte domine, sino que es “justo” que así sea.

En resumen, el concepto de phýsis de los primeros filósofos griegos, en los textos médi-

cos de Hipócrates y en los sofistas, la ley de la naturaleza (nómos tes phýseos) es una justicia

natural y un derecho natural. Esta ley servirá luego para buscar la vida feliz, tanto para estoicos

como para los epicúreos.

“Parte de nuestros deseos son naturales, y otra parte son vanos deseos; entre los natu-

rales, unos son necesarios y otros no; y entre los necesarios, unos lo son para la felici-

https://es.wikipedia.org/wiki/Ant%C3%ADgonahttps://es.wikipedia.org/wiki/S%C3%B3focles

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dad, otros para el bienestar del cuerpo y otros para la vida misma. Conociendo bien es-

tas clases de deseos es posible referir toda elección a la salud del cuerpo y a la serenidad

del alma, porque en ello consiste la vida feliz” (Epicuro. Carta a Meneceo, nº 127, p.

87).

En este contexto, guiarse por la ley natural (por la Naturaleza, los deseos naturales y ne-

cesarios) es dejarse guiar por la ley del más fuerte. Los más débiles inventaron las leyes para

sobrevivir en las ciudades: estos débiles se convertirán, sin embargo, en la mayoría y dominarán

con la creación leyes artificiales que les favorecerán. En este contexto, prohibir el aborto o cual-

quier homicidio será una ventaja de los más débiles, pero para los fuertes no será lo más justo y

natural. Nietzsche revivirá estas ideas y acusará al Cristianismo el haber impuesto la moral de los

débiles en Occidente, la de Sócrates contra los sofistas.

El sofista Calicles postulaba, como dijimos, que las leyes y la moral, “lo digno de alaban-

za y digno de censura” (Platón, Gorg. 483b-c), provienen, no sólo de la opinión, sino que de la

opinión y arbitrio de los más débiles, los menos privilegiados por la naturaleza; con las leyes,

decrece el ímpetu de los más fuertes. Pero según Calicles, “la naturaleza misma demuestra que es

justo que el fuerte tenga más que el débil y el poderoso más que el que no lo es. Los débiles po-

drán contrarrestar con las leyes lo que la phýsis no les ha entregado desde el nacimiento, y po-

drán domeñar a los fuertes. Y estima que es así en todas partes, tanto en los animales como en

todas las ciudades y razas humanas” (Platón, Gorgias 483d). Con esto, Calicles va un paso más

allá y concibe la Naturaleza como fuente de derechos naturales. No sólo es natural que el fuerte

domine, sino que es “justo” que así sea. Calicles es, por ello, uno de los primeros autores en la

historia de Occidente en hablar conscientemente de una ley de la Naturaleza, una justicia natural,

una nómos tes phýseos, algo que para Aristóteles habría sido impensable sin la sofística.

Lo natural en la teología paulina y el derecho natural

Pablo de Tarso no solo conocía el griego, sino también la cultura griega y hebrea. En la

carta a los Romanos, Pablo expresa la idea de una vida moral basada en el conocimiento racional

de la naturaleza, como ya lo habían expresado los filósofos, sobre todo los estoicos. Pablo reco-

noce que además de la Ley establecida por Dios para los hebreos, se da otra ley “porque no hay

acepción de personas para con Dios… porque cuando los gentiles que no tienen Ley (mosaica),

hacen por Naturaleza lo que es de la ley; éstos aunque no tengan ley son ley para sí mismos,

13

mostrando la obra de la ley escrita en sus corazones, dando testimonio su conciencia” (Epístola a

Romanos, II, 11-15).

En este contexto, nació entre los romanos el Ius Civile o Derecho de los Ciudadano y el

Ius Gentium o Derecho de Gentes, para los que no eran ciudadanos romanos, dando éste base a la

elaboración del derecho natural o no escrito.

Las primeras formulaciones modernas del concepto de derecho natural provienen de

la Escuela de Salamanca, en el Renacimiento, y han sido tomadas y reformuladas -en unas socie-

dades secularizadas- por los teóricos del contrato social (Thomas Hobbes, John Locke, Jean-

Jacques Rousseau) a partir de la noción nueva para la época de "Estado natural".

El iusnaturalismo fue la doctrina más influyente hasta que el positivismo jurídico lo des-

bancó mediante posiciones teóricas como la teoría pura del derecho de Hans Kelsen. A comien-

zos del siglo XIX se difunde en Europa la Escuela Histórica del Derecho, que considera las tra-

diciones históricas y el derecho consuetudinario como las fuentes de todo sistema jurídico, li-

mando las diferencias con el Positivismo.

En la Segunda Guerra Mundial se reaviva la influencia del iusnaturalismo, como conse-

cuencia del cuestionamiento de la obediencia de los ciudadanos a los regímenes políticos totalita-

rios que se achacó, en parte, a las doctrinas iuspositivistas. Una expresión de ello es

la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Con el correr del tiempo, se fue entonces constituyendo la teoría de la existencia de un

derecho natural (Iusnaturalismo). La tesis principal del iusnaturalismo es resumida por Areitio

Rodrigo (2006) de la siguiente manera: A) Existen ciertos principios en relación con el bien o el

mal de carácter universal: leyes naturales o derechos naturales, que actúan como marco suprale-

gal. B) El contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre mediante la razón. C) El

derecho descansa en la moral (moral, del latín mōris, costumbre, y de ahí mōrālis, lo relativo a

los usos y las costumbres).

Finalidad de la ley

¿Para qué se establece una ley en una sociedad? Los Iusnaturalistas sostienen que la ley no la

establecen primeramente los hombres sino Dios o, modernamente, la Naturaleza (Massini Co-

https://es.wikipedia.org/wiki/Ius_Gentiumhttps://es.wikipedia.org/wiki/Escuela_de_Salamancahttps://es.wikipedia.org/wiki/Thomas_Hobbeshttps://es.wikipedia.org/wiki/John_Lockehttps://es.wikipedia.org/wiki/Jean-Jacques_Rousseauhttps://es.wikipedia.org/wiki/Jean-Jacques_Rousseauhttps://es.wikipedia.org/wiki/Positivismo_jur%C3%ADdicohttps://es.wikipedia.org/wiki/Teor%C3%ADa_pura_del_derechohttps://es.wikipedia.org/wiki/Hans_Kelsenhttps://es.wikipedia.org/wiki/Escuela_Hist%C3%B3rica_del_Derechohttps://es.wikipedia.org/wiki/Positivismohttps://es.wikipedia.org/wiki/Declaraci%C3%B3n_Universal_de_Derechos_Humanoshttp://www.sidalc.net/cgi-bin/wxis.exe/?IsisScript=UCC.xis&B1=Buscar&formato=1&cantidad=50&expresion=Massini%20Correas,%20Carlos%20Ignacio,

14

rreas, 1999); y la ley positiva viene luego a completar aquellas formas de actuar civilmente que

no están establecidas claramente por la ley natural.

Los no creyentes estiman que las leyes no son deseos humanos o divinos ni la verdad

misma, sino imposiciones necesarias y positivas, establecidas por la autoridad competente, pa-

ra poder convivir en una sociedad, independientemente de las creencias particulares (metafísi-

cas o religiosas que se respetan pero no se imponen) que puedan tener los ciudadanos. Entonces

cabe considerar el derecho positivo como prioritario. La primera ley fundamental es la Constitu-

ción de numerosas naciones modernas, de la cual se derivan o fundamentan las otras leyes.

Numerosas sociedades modernas (sobre todo por la influencia de los escritos de John

Locke) separan netamente el ámbito a) de las creencias b) del ámbito ciudadano, y son general-

mente sociedades laicas que respetan las diversas creencias religiosas pero no las imponen. La

finalidad de estas sociedades se encuentra en poder crear y asegurar un ámbito de convivencia,

no obstante la pluralidad de las creencias. En ellas, son los ciudadanos lo que deciden qué leyes

crear mediante sus representantes (senadores y diputados). La ley natural pasa al ámbito de las

creencias individuales; pero, aun si existiera, debido a su imprecisión no podría ser impuesta a

todos por igual, sino traducida a una forma positiva, donde los deseos y derechos se convirtieran

en leyes; y de ese modo, estimados legales y legítimos.

Conflictos de intereses y prioridades en los derechos

Cuando los derechos positivos creados por los legisladores de una sociedad entran en

conflictos, son los mismos legisladores los que deben poner un orden de jerarquía entre los dere-

chos y deberes derivados de la legislación; o bien lo dirimirán las cortes de justicia.

El conflicto mayor surge cuando los ciudadanos insisten en la creencia de los derechos y

deberes naturales como previos y superiores a cualquier otra ley, colocándolos en una posición

privilegiada. Si el derecho natural se deriva de los entes naturales donde los vegetales se subor-

dinan a los animales y éstos a las personas y, entre éstas, las más débiles están subordinadas a las

más fuertes, entonces esta jerarquía se impone también naturalmente. Pero en numerosas socie-

dades modernas (donde las creencias en fuerzas naturales al hombre son válidas relativamente,

en tanto y en cuanto se subordinan a los humanos) las jerarquías las construyen y priorizan los

seres humanos para su propio beneficio, según varían los tiempos, los deseos y las circunstan-

http://www.sidalc.net/cgi-bin/wxis.exe/?IsisScript=UCC.xis&B1=Buscar&formato=1&cantidad=50&expresion=Massini%20Correas,%20Carlos%20Ignacio,

15

cias.

Como se advierte, la cuestión tiene un matiz fuertemente teológico (Catecismo de la Igle-

sia Católica 1997)1, y filosófico, es decir, acerca de la cuestión del ser y del valor de las formas

de vida. Ante tal cuestión, unos optan (porque también se trata de opciones y deseos prioritarios

o secundarios) por la creencia en valores objetivos, absolutos (los objetos, personas y cosas va-

len por sí mismos, independientemente de las circunstancias de tiempo y lugar); otros estiman

que los valores son dependientes de las diversas perspectivas que se tomen o asumen (Daros,

1979).

No entraremos ahora en esta temática, porque queremos insistir en que las decisiones po-

líticas que se convierten en leyes nacionales no son verdades de fe, ni filosóficas, sino decisiones

de los representantes de la comunidad, construidas con el objetivo de que los socios puedan

obrar, sin necesidad de ocasionar conflictos que lleguen a términos trágicos entre ellos debido a

la diversidad de sus opiniones. Ante los conflictos, incluso para los que creen en valores y jerar-

quías naturales, en caso de ambigüedad o indeterminación, son los humanos los que mediante las

cortes de justicia o las votaciones libres establecen deberes y derechos positivos y las jerarquías

entre ellos.

En última instancia, se debe tener en cuenta que las decisiones políticas (y el poder legis-

lativo pertenece al poder político) no deciden siempre bajo el criterio de la verdad, sino prime-

ramente ante el criterio de establecer la convivencia entre los ciudadanos. Las sociedades mo-

dernas suelen establecerse no por la fuerza y la violencia (ley del más fuerte) sino por la necesi-

dad de establecer un pacto social para la convivencia. Los dictadores y fanáticos apelan al valor

primordial de la verdad o de la justicia absoluta (esto es, separada de los contextos sociales), que

ellos estiman poseer (Daros, 2018).

Las leyes humanas no establecen siempre (quizá, casi nunca) lo que es la verdad, sino lo

que se requiere para que los socios puedan convivir y salir del estado natural que se rige por la

ley de la jungla, donde gana el más fuerte físicamente. En una sociedad humana moderna es ne-

cesario negociar: ambas partes en conflicto siempre deben estar dispuestas a ceder un poco, me-

1 Este Catecismo que es la fuente más confiable sobre la doctrina básica de la Iglesia, no especifica que un alma

inmaterial y racional está presente desde el momento de la concepción. Este texto dice que los miembros suficien-

temente maduros de la especie Homo sapiens tienen almas inmateriales, y que existe una probabilidad significativa

de que los miembros menos maduros también la tengan. Tal vez por eso en el parágrafo 2274 no dice que un em-

brión humano es una persona desde el momento de la concepción, sino que el embrión “debe ser tratado como una

persona desde la concepción”. Aquí habría, entonces, otro punto para pensar que la Iglesia católica no tiene una

razón fuerte para sostener que el alma humana entra al cuerpo en el momento de la concepción.

16

diando votaciones libres.

Si se acepta esto y se lo centra en la problemática del aborto, se advertirá que no se trata

de establecer con verdad, qué vida (la de la madre o del nascituro) tiene prioridad sacrificándose

una u otra, en los casos graves y extremos, donde se aplica el recurso de la causa con doble efec-

to: en un mismo acto se mata a uno y se salva a otro. La verdad es un ideal no despreciable, pero

en una sociedad que tiene un problema actuando, frecuentemente se requiere decidir en vistas a

mantener la convivencia de modo que no se requiera que unos socios maten a los otros para con-

vivir.

La opción de los que no desean discutir este tema se ubica en un plano ideal y así es muy

fácil sostener que, se debería disuadir del intento de aborto, tendiéndose a que las dos vidas de-

ben ser salvadas. Como mencionamos al inicio, ahora nos ponemos en la situación (hipotética)

de una mujer violada y embarazada que desea decididamente abortar y no acepta otras opciones

(dejando ahora los motivos morales o inmorales que ella asume).

Los legisladores (dada la ausencia de una verdad clara y universal en el caso de votar una

ley a favor de la legalización o no del aborto) deberían votar en favor de provocar el menor daño

posible a la libertad de los ciudadanos, sin asumir que los legisladores serán los responsables de

las opciones y acciones que luego realizarán los ciudadanos. Una ley que permitiese el divorcio o

el aborto no obliga a realizarlo, sino que lo permite sin penalización del hecho, aunque este he-

cho nos sea deseable ni el ideal. Cuando se establece una la ley no se lo hace yendo siempre con-

tra la naturaleza biológica o física, sino a favor de un beneficio social mayor, como puede ser el

de fomentar la tolerancia y libertad para tolerar algunas acciones sociales y no imponer a todos el

criterio de una de las partes, asumiendo cada ciudadanos las consecuencias morales y sociales de

sus actos, según sus propias creencias y conciencias.

Para mantener la convivencia, cuando los derechos existentes parecen entrar en conflicto

y donde no está claramente establecida la prioridad de uno de ellos, se requiere la tolerancia de

distintas maneras de obrar. En estos casos, se requiere un acuerdo mínimo, esto es, dejar que se

pueda obrar de diversas maneras, sin obligar a atenerse a una sola. Si se despenaliza el aborto se

permite que éste pueda practicarse sin tanto riesgo para la mujer, pero esto no significa, como

dijimos, que sea lo mejor o que todas las embarazadas deban abortar. A veces, se legisla para

procurar el mal menor de salvar al menos la vida de la madre, hasta tanto la sociedad llegue en el

17

futuro al bien mayor de que se evite el aborto mediante un proceso de educación y de ayuda más

intenso.

De hecho, en muchas sociedades se ha establecido la pena de muerte, como castigo

ejemplar para los demás, con la que los socios (mediante sus representantes, senadores y dipu-

tados) establecen quiénes deben vivir y quiénes no merecen vivir en esa sociedad que legisla. En

casos extremos (que no suele ser el del aborto querido), se ha aceptado moralmente que un mis-

mo acto dé la vida a uno y la muerte (no querida, pero necesaria) a otro, lo que se llama ley del

doble efecto (Miranda Montecinos, 2008)2.

Esquematicemos algunas ideas. Si no se logra siempre la posibilidad de que todos y cada

uno viva de la mejor manera, sin dañar a otro, aparece la siguiente disyuntiva, respecto de la

despenalización del aborto o suspensión del embarazo.

Prioridad: la vida de la madre Prioridad: la vida del nascituro

Supuesto: La libertad es el valor supremo, sin

ella la vida no es humana. En caso de conflicto,

la vida cede ante el derecho a elegir libremen-

te. La libertad es un derecho anterior y natural

ante los deberes de la vida en convivencia.

Prioridad: el derecho subjetivo. La madre

establece la prioridad del valor de decidir sobre

su cuerpo y su forma de vida.

Supuesto: La vida es el valor supremo.

En caso de conflicto, la libertad cede ante

el derecho a la vida.

Prioridad: el derecho objetivo o el dere-

cho natural. La naturaleza del que nace

establece el valor supremo o prioritario.

Sobre el valor supremo y universal de la

vida no se decide nada en contra.

Ella debe, no obstante, admitir el derecho posi-

tivo, mediante leyes, generadas por los socios

La establece el orden natural por el mero

hecho de nacer.

2 “Se denomina principio, doctrina, regla o razonamiento del doble efecto al principio de razonamiento práctico que

sirve para determinar la licitud o ilicitud de una acción que produce o puede producir dos efectos, de los cuales uno

es bueno y el otro es malo. El principio recoge algunos de los elementos centrales de la doctrina tomista sobre el

acto humano y la responsabilidad moral. En particular, se basa en la relevancia de la distinción entre voluntariedad

directa y voluntariedad indirecta. Los seguidores de Tomás de Aquino llamaron "directamente voluntario" a aquello

que forma parte del plan de acción del agente, esto es, a lo que él se propone alcanzar como fin de la acción y a lo

que busca como medio para conseguir ese fin. Por el contrario, llamaron "indirectamente voluntario" a aquellos

efectos de la acción voluntaria, que el agente prevé o debe prever, pero que no busca ni como fin ni como medio,

sino que solo acepta, permite o tolera en la medida en que se encuentran ligados a lo que directamente quiere”. Mi-

randa Montecinos, Alejandro. (2008).

18

para la convivencia pacífica.

Políticamente, concepción con predominancia

liberal e individualista. Valor primario: el indi-

viduo, sus decisiones y propiedades.

Políticamente, concepción con predomi-

nancia social y comunitaria. Valor prima-

rio: la sociedad y la vida de todos sus

miembros.

Concluyendo

Tanto las leyes naturales como las positivas implican teorizaciones que suelen ser usadas

para establecer para todos los socios una forma de vida o de acción posibles para todos. Ambas

concepciones implican una mentalidad que busca la convivencia, aunque no terminen con ellas

las posibilidades de pensar otras opciones y seguir con las discusiones.

Sólo cuando en una sociedad se implante un proceso ideológico se intenta suprimir los

otros puntos de vista y se cuestiona mucho la libertad.

Si se admite que los humanos son falibles, parece más aceptable la creación de leyes que

permitan o toleren ciertas acciones sin que al mismo tiempo obliguen a todos a cumplirlas. Caída

la vigencia de la aceptación de la infalibilidad de Dios y de algún representante suyo (que tuvo

su auge hasta la Edad Media), a) el reconocimiento de la falibilidad de los seres humanos, b) la

aceptación de la libertad y c) de la tolerancia de opiniones diversas en la Modernidad, ha sido

uno de los mejores recursos para la convivencia.

La Modernidad fue poniendo límites al poder absoluto de los reyes europeos y generó la

creación de las Constituciones Nacionales, con las que se intentó balancear los poderes supre-

mos. Cuando una Constitución Nacional establece una normativa, sólo cabe cumplirla, hasta el

momento en que la mayoría, a través de sus representantes, decida cambiarla.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica),

incluido en la Constitución Nacional de la Argentina, dispone en su art. 4, primer párrafo, que

"Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y,

en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitra-

riamente" (Cap. II, nº 4).

No existen verdaderos conflictos entre derechos fundamentales, pues el titular de los

mismos es el ser humano que constituye una unidad, y las disposiciones constitucionales que los

19

reconocen deben interpretarse a la luz del principio de unidad de la Constitución y del ser hu-

mano; en consecuencia, cuando existan controversias que involucren a los derechos fundamenta-

les, la solución debe alcanzarse luego de delimitar el contenido esencial o jurídico del derecho

constitucional invocado en el caso concreto.

El contenido esencial o constitucional -como algunos prefieren señalar- se delimita ini-

cialmente a partir del mismo texto constitucional, esto es, acudiendo a la norma específica que

recoge el derecho que se pretende delimitar, y también revisando aquellos otros dispositivos

constitucionales directamente vinculados, en virtud al principio de unidad constitucional, y las

normas internacionales sobre derechos humanos que resulten vinculantes para el Estado.

Posteriormente se ha de remitir a la finalidad del derecho mismo, esto es, a los intereses

que resultan ser objeto de protección jurídica, y a su propia naturaleza, es decir, al modo en que

es concebido o configurado el derecho. Finalmente, la determinación del contenido esencial del

derecho se terminará de definir en función a las circunstancia del caso concreto, pues no podrá

ser formulado de manera abstracta, con carácter de permanencia, sino en atención a cada caso en

concreto (Castillo Cordova, 2005, 109).

Según las posturas conflictivistas de los derechos fundamentales, estos constituyen reali-

dades jurídicas que de modo natural tienden a colisionar, siendo inevitables los conflictos, por lo

que en esos casos la solución consiste en preferir un derecho y desplazar otro, es decir, se termi-

na por colocar a uno de los derechos en conflicto por encima del otro.

Los principales mecanismos de solución de los conflictos entre derechos fundamentales,

utilizados por quienes tienen una visión conflictivista de los derechos fundamentales, son el mé-

todo de la jerarquización de los derechos y el método del balancing test o ponderación, a los

que se suma la doctrina de las libertades preferidas y de los límites externos y se propone un

método alternativo a través de la interpretación armonizadora de los derechos constitucionales

mediante el recurso prudencial al contenido esencial y a la finalidad de los derechos.

Algunos podrán objetar que no hay Constitución (derechos positivos) que puedan ir con-

tra el derecho natural que representa lo justo. En principio esto es aceptable teóricamente, pero

en la práctica, los humanos necesitamos obrar y no siempre pueden esperar llegar a una formula-

ción justa y aceptada por todos los socios. Los políticos no son filósofos, ni tienen las mismas

funciones. Por ello, deben existir mecanismos políticos (poder legislativo, ejecutivo, judicial)

para que los socios puedan obrar, sin que unos obliguen a los otros a obrar de la misma manera

20

en cuestiones discutibles.

No cabe tampoco admitir dogmáticamente que la vida humana es sagrada y que, en todo

caso, por un derecho natural fundamental (defender la vida) siempre debe ser respetada. Es me-

nester, sin embargo, recordar que la Naturaleza (lo que nace) está o no está y no impone a nadie

ningún derecho (ningún “debe” o deber de respeto). No todas las filosofías admiten que del ser

se deriva obligatoriamente el debe ser (David Hume). La Naturaleza obra frecuentemente, con

un derroche cruel, ciegamente, por selección y exclusión azarosa. Los que no desean que muera

un embrión fecundado porque estiman que irían contra la Naturaleza, deben recordar que en

una eyaculación promedio, el hombre libera entre 1 y 5 ml. de semen. Los espermatozoides,

constituyen entre el 5% y 10% de lo eyaculado. Puede parecer muy poco, pero en promedio se

liberan 250 millones de espermatozoides por eyaculación, una cantidad bastante alta si conside-

ramos que el hombre puede eyacular varias veces al día (Valenzuela, 2018). ¿No es cruel la

Naturaleza que derrocha tal cantidad de posibilidad de vida? La Naturaleza no se guía por norma

ética alguna.

Si bien, considerado absolutamente, los humanos estiman que toda vida es preciosa y que

el valor vida es el valor supremo, no obstante, en algunas circunstancias, en un mundo con so-

brepoblación, puede asumirse razonablemente un criterio de tolerancia (no propuesta como un

ideal) diverso de lo que sucedería en un mundo despoblado o en vía de extinción.

A veces la imaginación o el sentimiento parecen imponerse a la razón. No nos conmove-

mos al comer un viviente vegetal o animal; mas ¿quién no se conmueve de ternura ante un pe-

queño de dos o tres años?, pero la imaginación no debería llevarnos a confundirlo con un esper-

matozoide o con un óvulo fecundado. Incluso el valor vida humana, en una sociedad, no es sin

más un valor absoluto, sino dentro de un contexto social: ante una agresión claramente mortal, la

misma sociedad legitima la defensa del agredido, incluso suprimiendo a quien agrede. Con este

ejemplo no se está sosteniendo que el nascituro es un agresor, sino que el valor vida (como el

valor de la libertad propia, etc.) está limitado socialmente, en circunstancias concretas. En algu-

nas sociedades y épocas se ha prohibido el aborto y el homicidio en todos los casos; en otras, se

los ha admitido y se admite la pena de muerte, con diversa justificación.

Se estima que sólo el 0.4 por ciento de los países del mundo prohíben el aborto tajante-

mente. Entre ellos se encuentran Namibia, El Salvador, Colombia, Uruguay, Chile y la mayoría

de países asiáticos y musulmanes (Semana, 2018).

https://www.vix.com/es/users/isabel-valenzuela

21

La insaciable intromisión de los Estados (en concreto, de los políticos) en la vida de las

personas puede llegar hasta lo ridículo:

“El Gobierno de Estados Unidos prohibió a los Centros para el Control y Prevención

de Enfermedades (CDC), la agencia más importante de la sanidad pública estadouniden-

se, usar en documentos oficiales para el presupuesto de 2019 palabras como "transgéne-

ro", "vulnerable", "feto" y "diversidad", informó el sábado (17.12.2017) el diario "Wa-

shington Post", por lo cual recibió varias críticas” (Deutsche Welle, 2017).

Por ello, los biólogos están pensando que la humanidad debería pasar de la selección na-

tural a la elección humana consciente, respecto de lo que cada uno quiere ser, sin que unos im-

pongan a los otros sus propios deseos, sino dejando un creciente margen de libertad de acción en

las elecciones que cada uno hace con su propia vida y ateniéndose a las consecuencias.

Bibliografía

1.- Aquino, Thomas (1969). Summa Thologica. Madrid, BAC.

2.- Aquino, Thomas (1927). Summa contra gentiles. Taurini, Marietti.

3.- Areitio Rodrigo, Ramón (2006) Derecho natural. Navarra, Universidad de Deusto.

4.- Aristóteles (2006). Partes de los animales, Marcha de los animales, Movimiento de los ani-

males. Madrid, Gredos.

5.- Aristóteles (1994). Generación de los animales. Madrid, Gredos.

6.- Ávila Parcet, Aina y Fullana Rivas, Miquel Ángel. “El miedo en el cerebro humano. La sen-

sación de temor depende de una compleja red cerebral, no solo de la amígdala, como se pensaba

hasta ahora” en Revista de Investigación y Ciencia. https://www .investigacionyciencia

.es/revistas/mente-y-cerebro/el-concepto-del-alma-671/el-miedo-en-el-cerebro-humano-14181

7.- Barbado Viejo. Fr. Manuel O. P. (1943) “¿Cuándo se une el alma al cuerpo?” Revista de Fi-

losofía. Instituto Luis Vives, CSIC. Año II, nº 4, páginas 7-60. Madrid, enero-marzo.

8.- Blanco Daniela. “Aborto y la pregunta del millón: cuándo comienza la vida humana” en:

https://www.infobae.com/salud/2016/10/23/aborto-y-la-pregunta-del-millon-cuando-comienza-la-

vida-humana/

9.- Bueno, Gustavo (2010). “La cuestión del aborto desde la perspectiva de la teleología orgáni-

ca” en El Catoblepas, nº 98, abril, p. 2.

10.- Catecismo de la Iglesia Católica, en http://www.vatican.

va/archive/catechism_sp/index_sp.html] consultado el 18 de abril de 2018.

http://books.google.com/books?id=nQJPsoEw-QAC&pg=PA7https://www/http://www.filosofia.org/hem/dep/rdf/index.htmhttp://www.filosofia.org/hem/dep/rdf/index.htmhttp://www.nodulo.org/ec/index.htmhttp://www.nodulo.org/ec/2010/n098.htm

22

11.- Castillo Córdova, Luis. (2005) “¿Existen los llamados conflictos entre derechos fundamen-

tales?”, Revista Mexicana de derecho Constitucional, Universidad Nacional Autónoma de

México, Nº12, México, enero-junio, pp. 107-122.

12.- Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica),

[https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/5/2113/27.pdf] consultado el 23 de abril

de 2018.

13.- Da Costa Leiva, Miguel (2011). “El problema del aborto y el infanticidio en los filósofos

griegos” en Revista Latinoamericana de Bioética, (Chile) Vº11, Nº 1, Edición 20, pp. 90-101.

14.- Daros, W. R. Ensayo sobre el fanatismo, verdad absoluta y temor enfermizo publicado

(enero 2018) en https://www.academia.edu/32867405/ensayo_sobre_el_fanatismo_ ver-

dad_absoluta_y_temor_enfermizo?auto=download

15.- Daros, W. R. (1979) Verdad y relativismo, según el pensamiento de Tomás de Aquino. En

revista Sapientia, (Argentina) nº 133-134, p. 231-255.

16.- Deutsche Welle (17/12/2017). “Trump prohíbe a agencia de salud usar palabras `feto´ y

`transgénero´”. En Deutsche Welle. https://www.dw.com/es/trump-proh%C3%ADbe-a-

agencia-de-salud-usar-palabras-feto-y-transg%C3%A9nero/a-41827629

17.- Epicuro (2012). Obras completas. Madrid, Cátedra.

18.- Gorman, Michael. (1982) Abortion and the Early Church. Christian, Jewish and Pa-

gan Attitudes in the Greco-Roman World. Nueva York, Paulist Press.

19.- Mayo Abad, Digna (2002). “Algunos aspectos histórico-sociales del aborto” en Rev. Cuba-

na Obstet. Ginecol, v.28 n.2 Ciudad de la Habana Mayo-ago. p. 2.

20.- Miranda Montecinos, Alejandro. (2008) “El principio del doble efecto y su relevancia en el

razonamiento jurídico” en Revista chilena de derecho, versión On-line,

v.35 n.3 Santiago, diciembre., p. 481-409.

http://www.redalyc.org/pdf/1770/177014522005.pdf

21.- Ortiz Millán, Gustavo. (2017) “¿Cuándo entra el alma al cuerpo?” En Theoria, 32 (julio-

diciembre,2017), México, Universidad Autónoma de México, 51-68.

http://www.academia.edu/2507682/_Cu%C3%A1ndo_entra_el_alma_al_cuerpo, consultado

el 12 de mayo de 2018 .

https://www.academia.edu/32867405/ensayo_sobre_el_fanatismo_%20verdad_absoluta_y_temor_enfermizo?auto=downloadhttps://www.academia.edu/32867405/ensayo_sobre_el_fanatismo_%20verdad_absoluta_y_temor_enfermizo?auto=downloadhttps://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_serial&pid=0718-3437&lng=es&nrm=iso

23

22.- Pascua, Fernando. (19/01/2019) “Santo Tomás y el aborto ¿Qué pensaba santo Tomás so-

bre el aborto? ¿Estaría a favor o en contra de su legalización?”

http://es.catholic.net/op/articulos/4190/cat/261/santo-tomas-y-el-aborto.html#modal

23.- Pío IX, en su Encíclica Apostolica Sedis de 1869, Acta Pii IX (Roma, 1871), I, V, 55-72.

Platón (2010). Gorgias. Madrid, Gredos.

24.- Massini Correas, Carlos Ignacio (1999) El derecho natural y sus dimensiones actuales. Buenos Aires: Abaco

Semana. “El aborto en el mundo”, 6/9/2003, Bogotá, en https://www.semana.com/on-

line/articulo/el-aborto-mundo/58615-3 consultado el 23 de abril de 2018.

25.- Roszak, Piotr. “La vida del embrión según santo Tomas de Aquino” en Polonia Sacra, 17

(2013) nº 1 (32), pp. 87–109.

26.- Valenzuela, Isabel (2018), ¿Sabes cuántos espermatozoides hay en una eyaculación prome-

dio?, en https://www.vix.com/es/btg/curiosidades/6474/sabes-cuantos-espermatozoides-hay-

en-una-eyaculacion-promedio, consultado el 23 de abril de 2018.

27.- Ugalde Rother, Benjamín (2010). “El origen de la polis y la distinción nómos – phýsis en

los sofistas” en https://www.academia.edu/23718550/El_origen_de_la_polis_y_

la_distinci%C3%B3n_n%C3% B3mos_ph%C3%BDsis_en_los_sofistas

28.- Ugarte, J. J. (2016) “El aborto y la vieja doctrina de la animación retardada” en

http://www.humanitas.cl/bioetica/el-aborto-y-la-vieja-doctrina-de-la-animacion-retardada-j-j-

ugarte

http://www.sidalc.net/cgi-bin/wxis.exe/?IsisScript=UCC.xis&B1=Buscar&formato=1&cantidad=50&expresion=Massini%20Correas,%20Carlos%20Ignacio,https://www.vix.com/es/users/isabel-valenzuelahttps://www.academia.edu/23718550/El_origen_de_la_polis_y_