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CAPTULO X: LA PRESTACIN DE SERVICIOS DEL TRABAJADOR 437

Aunque cueste creer que la extensin de este paradigma sea absoluto, ms an en pases como Per, entiendo que un sistema de categoras reguladas al mximo no permite que las empresas se adapten rpidamente a los cambios del mercado.

Ahora bien, como ya se dijo, tampoco es cierto que un sistema desregulado como el de la LPCL, sin cuadros de clasificacin profesional, sea funcional para los intereses profesionales y sociales de trabajadores. Dejar la determinacin de funciones al contrato de trabajo tiene un efecto evidente de descalificacin e inseguridad del trabajador. La rotacin permanente de puestos y funciones van a generar trabajadores que no son expertos en nada.

Quiz la solucin pase nuevamente por la conciliacin de intereses. y ello requiere la necesaria presencia de un cuadro de clasificacin pro-fesional. La necesidad de un trabajador flexible debe equilibrarse con la predeterminacin de las funciones del mismo trabajador. Se podra optar por el ensanchamiento del sistema de categoras en grupos profesionales, de modo que estos ltimos alberguen un nmero razonable de las primeras. En los grupos profesionales habr que respetar el principio de equivalencia de funciones. Lo que no se puede hacer es prescindir del llamado cuadro de clasificacin profesional o de un hilo conductor comn para conformar los grupos funcionales.

Asimismo, creo que los sistemas de grupos profesionales debieran ad-mitirse slo por la va de la negociacin colectiva, de modo que se incentive la suscripcin de convenios colectivos en los sectores o empresas que requie-ran mayor flexibilidad. De esta forma, los sindicatos comprendern que en estos tiempos se hace difcil insistir en la propiedad del puesto de trabajo con funciones definidas al milmetro, sino que deben pasar a la defensa de la profesionalidad de los llamados trabajadores flexibles499

5.3. Tiempo 5.3.1. Fundamento legal y constitucional A diferencia de las condiciones de lugar y funciones, el tiempo de

trabajo tiene una normativa especfica. As, el TUO de la Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo

499 CRuz VJLLALN, J., Lns nwdificnciones de la prestnciu de tmbnjo, Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1983, p. 47. En el mismo sentido, RoMN DE LA ToRRE, M. D., Poder de direccin y contmto de tmbnjo, Valladolid, 1992, pp. 186 ss.

Arce, E. (2008). La prestacin de servicios del trabajador [Fragmento cap. 10]. En Derecho individual del trabajo en el Per:desafos y deficiencias (pp.437-454). Lima : Grijley. (C27579)

438 ELMER G. ARCE ORTIZ

007-2002-TR, se ocupa tanto de la determinacin de la prestacin en su as-

pecto temporal como del marco de referencia en la que dicha determinacin debe moverse.

Esta diferencia se aclara an ms cuando se nota que respecto a la con-dicin de tiempo, el legislador no cede la determinacin total a la autonoma privada. Y no poda hacerlo, porque el riesgo de convalidar jornadas abusivas es muy alto.

Pinsese, por ejemplo, en un contrato donde se pacte 20 horas continuadas de trabajo. Es por eso, que el legislador si bien deja libertad a las partes para que dispongan el tiempo de duracin de una jornada de trabajo, lo hace dentro de los lmites de un marco de referencia especfico Qornada mxima). Este marco de referencia especfico, no obstante, viene impuesto por el artculo 25 de la Constitucin, en tanto se seala que la jornada de labores no podr ser mayor a 8 horas diarias o 48 semanales, como mximo. El referente temporal para las partes es ste y de ninguna manera el total de horas con que cuenta un da o la semana.

Respecto de la jornada de trabajo, que no es otra cosa que la duracin de la puesta a disposicin del empresario de la actividad del trabajador y cuyo cmputo ha de realizarse de forma diaria o semanat el artculo 2.l.a) del De-creto Supremo 007 seala que el empleador est facultado para establecer la jornada ordinaria de trabajo dentro de los lmites mximos constitucionales. Es evidente que esta imposicin es relativa, dado que a la firma del contrato el trabajador ha de consentirla. Por otro lado, no hay que perder de vista que ciertos trabajadores podrn negociar su propia jornada cuando tengan poder suficiente para ello (prestaciones de servicios personalsimas).

Respecto al horario de trabajo, que ha de entenderse como el momento exacto de comienzo y final del trabajo (ingreso y salida), es tambin facultad del empleador el establecerlo (artculo 6 del Decreto Supremo 007).

Lo que debe quedar claro, no obstante, es que tanto la jornada de trabajo cmno el horario deben ser conocidos por el trabajador al momento de iniciar su prestacin de servicios en la empresa.

5.3.2. Fundamento social La determinacin de la jornada y del horario de trabajo dentro de los

lmites legales y constitucionales, permite que el trabajador sepa con exactitud los tiempos que dedicar al trabajo y los tiempos libres de los que gozar. Ello tiene, entre otros, cuatro efectos importantes:

Primero, los tiempos libres permiten la consolidacin del individuo como ciudadano. No se puede concebir una democracia sin personas que vuelquen


sus tiempos libres en las cuestiones cvicas. La participacin social exige con-ciiciones reales por parte de los miembros de una sociedad.

Segundo, los tiempos libres mejoran el ambiente familiar, recreacional o cultural de los trabajadores500 .

Tercero, la necesidad de los tiempos libres apunta a una proteccin de la salud del trabajador.

Por ltimo, en cuarto lugar, los tiempos libres permiten el descanso del trabajador. Ello no slo hay que entenderlo como un derecho del trabajador, sino tambin como parte del inters empresarial. Me explico, en la medida de la productividad del trabajador funciona el llamado principio de la produc-tividad decreciente, lo cual quiere decir que la fatiga y el cansancio afectan negativamente el trabajo de las personas501 De este modo, jornadas muy pro-longadas reducen el rendimiento, aumentando inevitablemente el precio de la mano de obra.

5.3.3. La jornada de trabajo a) La jornada mxima y la jornada ordinaria La duracin de la puesta a disposicin del empresario de la actividad de

trabajo est sujeta a un tope mximo constitucional. El artculo 25 de la Cons-titucin, como ya se dijo, seala la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales, como mximo. Es decir, ninguna ley, ningn convenio colectivo, ninguna disposicin unilateral del empleador y ningn contrato podrn superar este tope mximo.

Por el contrario, ser factible que la jornada ordinaria se fije por debajo de los topes mximos a los que se refiere el artculo 25. Una ley, como luego se ver, puede imponer un nuevo tope mximo de 6 horas, siempre que ello sea razonable y se desprenda de la naturaleza de la labor. Tambin un con-venio colectivo podra pactar que la jornada en una empresa o en un sector determinado ser de 6 horas o, si se quiere, de 6 horas como mximo. En este ltimo caso, el convenio colectivo dejara al contrato de trabajo la posibili-dad de determinar la jornada concreta de trabajo. Finalmente, el empleador, mediante una declaracin unilateral con efectos generales a todos sus traba-jadores, igualmente podra sealar que en su empresa rige una jornada de 6 horas diarias.

500 ALARCN CARACUEL, M. R., Ln ordenacin del tielllpo de trnbnjo, Madrid, 1988, p. 77. 501 CALDERA RoDRGUEZ, R., Derecho del Trnbnjo, Buenos Aires, 1972, p. 428.


Obsrvese, la jornada que cumpla el trabajador en su centro de trabajo siempre ser ordinaria. Slo que algunas veces ser ordinaria mxima))' cuando la ley, el convenio colectivo, la declaracin unilateral o el contrat~ coincidan con el tope del artculo 25 Constitucin (por ejemplo, 8 horas dia-rias); mientras, otras veces ser simplemente ordinaria, cuando las normas mencionadas y el contrato rebajen el tope a que se refiere la mencionada disposicin constitucional.

Ahora bien, profundicemos el anlisis del tope mximo. El hecho de que la jornada ordinaria mxima no puede exceder las ocho horas diarias ni las cuarenta y ocho semanales, puede llevar a una interpretacin flexible de la disposicin. Y ello, en la medida de que bajo una interpretacin literal de la norma se podran aceptar jornadas de hasta doce (12) horas diarias durante cuatro das de la semana. Es decir, no cumplo el lmite de 8 horas diarias, pero s lo hago respecto del lmite de 48 horas semanales.

Lo criticable de esta interpretacin flexible es la extensin de su mbito de operatividad, pues se aplicara a cualquier actividad empresarial y a cual-quier labor. El Tribunal Constitucional peruano en una importante sentencia ha declarado la inconstitucionalidad de dicha interpretacin, sobre la base de que los topes diarios y semanales deben unirse por el conector lgico y (Sentencia del TC, del Exp. 4635-2004-AA/TC, de 17 de abril de 2006). De esta forma, no pueden excederse las 8 horas diarias ni tampoco las 48 semanales, a diferencia de la precedente interpretacin flexible del artculo 25 Constitucin. El Tribunal apela al artculo 2 del Convenio 1 de la OIT, en cuanto instrumento de derechos humanos que interpreta el artculo 25 de la Constitucin (Cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin), el cual seala que en todas las empresas industriales pblicas o privadas, o en sus dependencias, cualquiera que sea su naturaleza, con excepcin de aquellas en que slo estn empleados los miembros de una misma familia, la duracin del trabajo no podr exceder de 8 horas diarias por da y de 48 por semana ( ... ) 502 .

En consecuencia, en nuestro pas el tope mximo de la jornada de trabajo es de 8 horas diarias y de 48 semanales. Ambos topes, por la lectura del TC, deben cumplirse simultneamente. Ahora, veamos cules son las excepciones que prev nuestro ordenamiento a esta regla general de tope mximo.

502 Por empresas industriales, el artculo 1 del Convenio 1 de la OIT (por lo dems, ratificado por Per) entiende las minas, canteras e industrias extractivas, todo tipo de industria y construcciones de cualquier clase.

CAPTULO X: LA PRESTACIN DE SERVICIOS DEL TRABAJADOR 44J

[1) Exclusiones legales a la jornada mxima Segn el artculo 5 del TUO de la Ley de jornada de trabajo, horario y

trabajo en sobretiempo no se encuentran comprendidos en la jornada mxima los trabajadores de direccin, los que no se encuentran sujetos a fiscalizacin inmediata y los que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia. Eso s, los supuestos mencionados en este artculo son excepcionales a la regla constitucional.

Lo curioso es que estas excepciones no se mencionan en el artculo 25, por lo que habr que entender que su constitucionalidad es dudosa. Dicho de otra forma, si la regla general tiene rango constitucional, slo se podrn aceptar excepciones del mismo rango jerrquico. Cualquier excepcin que se haga por va legal debe declararse de entrada inconstitucional.

En esta lnea interpretativa, me parece que slo el supuesto de trabajadores de direccin sera excluido de forma lcita. Es decir, slo estos trabajadores no estaran sometidos al tope de jornada mxima. La razn: es una de las excep-ciones a las que se refiere el Convenio 1 de la OIT. Adems de esta razn legal, la actividad que asumen estos trabajadores, de cuyo grado de responsabilidad depende el resultado de la empresa, explica por s misma la necesidad de no suje'tarse a una jornada con topes rgidos. Al ser detentadores del poder de direccin del empresario, sus intereses se incorporan en gran medida a los intereses empresariales.

El segundo supuesto es el relativo a los trabajadores que no se encuen-tran sujetos a fiscalizacin inmediata. El Reglamento de la Ley de jornada, horario y trabajo en sobretiempo entiende que son aquellos trabajadores que realizan sus labores o parte de ellas sin supervisin inmediata del empleador, o que lo hacen parcial o totalmente fuera del centro de trabajo, acudiendo a l para dar cuenta de su trabajo y realizar las coordinaciones pertinentes (artculo lO.c). Como puede verse, aqu hay dos casos. El primero, el de los trabajadores sin supervisin inmediata del empleador, creo que se refiere a los trabajadores de confianza503 Tambin excluidos de la jornada mxima por el Convenio OIT l. Eso s, no a todos los trabajadores de confianza que

503 Es por esta razn que debe considerarse reiterativa la incorporacin de los trabajadores de confianza por la va del artculo 11 del Reglamento del TUO de la Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo. Repito, los trabajadores de confianza ya haban sido integrados en el artculo 5 de la Ley bajo la nomenclatura de trabajadores no sujetos a fiscalizacin inmediata. As, es evidente que cuando el artculo 11 del Reglamento seala que no se encuentran comprendidos en la jornada mxima los trabajadores de confianza ... , debe entenderse que se encuentran excluidos slo los


reconoce nuestra LPCL sino slo a los que por la naturaleza de su Iab01. no

estn sujetos a una jornada determinada (artculo 11 del Reglamento de la Le de jornada de trabajo, horario y tr,abajo en sobretiempo). Nuestra ley admit~ bajo la calificacin de trabajadores de confianza a todos aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a informacin de ca-rcter reservado, con lo cual una secretaria de un jefe de departamento podra terminar excluida de la aplicacin de los topes mximos constitucionales. Esto, sin duda, es una exageracin, pues el Convenio OIT parece referirse a trabajadores que se comprometen a ciertos resultados, en la lgica de uso de horarios flexibles, sin fiscalizacin inmediata (no registra salidas ni entradas) y cuyo salario est por encima del promedio de los dems trabajadoresso~. Sera el caso de un asesor de confianza de una gerencia que cumple encargos puntuales, pero permanentes.

Ahora bien, respecto al segundo supuesto al que se refiere el Reglamento, los trabajadores que cumplen su prestacin fuera del centro de trabajo, acudien-do a l para dar cuenta de su labor y realizar las coordinaciones pertinentes, creo que en dicha referencia encajan, precisamente, los llamados trabajadores a domicilio505. No obstante, el Reglamento no n1enciona solo a los trabajado-res que realizan su prestacin de forma total fuera del centro de trabajo, sino tambin incluye dentro de este grupo a quienes laboran parcialmente fuera del centro de trabajo. Me imagino que se refiere a trabajadores dedicados a la distribucin de productos, a los repartidores, a los mensajeros o a los encues-tadores. Esta exclusin, obviamente, no guarda relacin con las anteriores, puesto que estos trabajadores normalmente tienen obligacin de registrar su entrada y salida en la propia empresa506 Pasan por las maanas a recoger las

tn.oajadores de confianza que no estn sujetos a un control efectivo del tiempo de trdbajo.

504 En el mismo sentido, TYAMA M!YAGUSUKU, J., Instituciones de derecho laboral, Lima, Gaceta Jurdica, 2005, p. 444.

505 A mayor abundamiento, el artculo 87 de la LPCL define el contrato a domicilio como el que se ejecuta, habitual o temporalmente, de forma continua o discontinua, por cuenta de uno o ms empleadores, en el domicilio del trabajador o en el lugar designado por ste, sin supervisin directa o inmediata del empleador. Corno se ve, la idea de inexistencia de control inmediato es parte del contrato a domicilio.

506 Si no tuvieran estas obligaciones para con la empresa, lo ms seguro es que estemos ante relaciones de tipo civil o mercantil. El poder de direccin, en estos casos, exige ordenar, disciplinar, fiscalizar y sancionar los tiempos de puesta a disposicin de la fuerza de trabajo de la persona.


auas que ordenan su trabajo en la calle y por las tardes las entregan firmadas. Aqu, los trabajadores se encuentran sujetos a una fiscalizacin inmediata, slo que por la propia naturaleza de las labores impide que la supervisin se realice de forma convencional.

Finalmente, creo que adolece de inconstitucionalidad el ltimo supuesto, esto es, el referido a los trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia. A estos trabajadores se les excluye de los topes mximos en su jornada de trabajo, porque prestan servicios efectivos de ma-nera alternada con lapsos de inactividad. Es el caso de guardianes de edificios, porteros, cuidado de personas mayores, etc .. Aunque la jurisprudencia ha excluido de forma reiterada a estos trabajadores de los mencionados topes mximos, atendiendo al poco esfuerzo que implican estas labores, creo que dicha exclusin es inconstitucional por no incorporarse al propio artculo 25 Constitucin. Lo que llama la atencin es que ms all de esta infraccin cons-titucional, el legislador deja en una desproteccin absoluta a estos trabajadores al no establecer ningn tope mximo adicional. Cuntas horas puede trabajar un vigilante de edificio? 10, 12, 14 ... ? La ley no seala tope alguno.

e) Reducciones legales a la jornada mxima Dado que el artculo 25 Constitucin impone topes mximos, esto quiere

decir que una ley podra venir a rebajar o reducir dichos topes. Usualmente, esta actuacin legal se ha debido a razones de seguridad y proteccin de ciertos grupos o colectivos de trabajadores. No vamos a enumerar todos los casos de reducciones legales de jornada en nuestro ordenamiento jurdico, pues tan slo interesa resaltar algunos ejemplos.

El artculo 56 del Cdigo de los Nios y Adolescentes (Ley 27337) regula la jornada de los trabajadores menores de edad. As, esta disposicin fija en cuatro horas diarias o veinticuatro semanales el mximo de horas que puede trabajar un nio de doce a catorce aos. Y, a su vez, seala que la jornada de trabajo no puede exceder de seis horas diarias o treinta y seis semanales para los adolescentes de entre quince y diecisiete aos de edad.

Como se ve, la norma especial que regula el trabajo de menores reduce los topes a los que se refiere el artculo 25 de la Constitucin, con el fin de proteger la integridad personal del menor y el acceso al sistema educativo.

Otro caso es el de los trabajadores periodistas. Segn el artculo 1 de la Ley 24724 la jornada ordinaria de trabajo para los periodistas ser no mayor de cinco das ni mayor de cuarenta horas a la semana, sea cual fuere su centro de trabajo.


Asimismo, a efectos de evitar perjuicios a la vida de terceros por la sobr _ carga laboral al trabajador, el artculo 9 de la Ley del trabajo Mdico, a proba; por el Decreto Legislativo 559, impone un lmite mximo de 6 horas diaria a ininterrumpidas o su equivalente mensual de 36 horas o mensual de 150 horas a la jornada asistencial del mdico cirujano. s

Represe, en todos estos casos la determinacin de la jornada ordinaria no se har tomando como referente el tope mximo de 8 horas diarias y 48 semanales, sino topes mximos inferiores sealados por ley.

Por ltimo, se echa en falta en el ordenamiento laboral peruano una rebaja de jornada mxima en los casos de _trabajos peligrosos, insalubres y nocturnos.

d) Jornadas asinztricas o compensatorias Si bien es cierto que por un orden lgico la organizacin de las jornadas

seguir una tendencia simtrica, no hay que olvidar que tambin la distri-bucin de horas del trabajo puede organizarse de modo asimtrico. Es decir, se trabaja todos los das laborables, pero con cargas horarias de distinta intensidad. Por ejemplo, se puede dar el caso de un trabajador que labore 2 das a razn de 6 horas diarias y los cuatro das restantes un equivalente a 9 horas diarias.

Esta excepcin al lmite mximo impuesto en el artculo 25 de la Cons-titucin, debe respetar ciertas reglas. Estas reglas, segn el artculo 2.b del Convenio 1 de la OIT son las siguientes. En primer lugar, el hecho que existan das en que se trabaja menos de 8 horas viene motivado por la existencia de una ley, costumbre o convenio colectivo. Es decir, no responde a un ejercicio unilateral del empresario. En segundo lugar, debe existir una autorizacin administrativa o un convenio colectivo que sealen los das en que se sobre-pasar el lmite de las 8 horas diarias. En tercer lugar, el exceso previsto en los das que compensan las reducciones nunca podr ser mayor a una hora diaria.

Precisamente, en el marco del Convenio 1 de la OIT hay que interpretar el artculo 2.1.b del TUO de la Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo, en cuanto seala que el empleador est facultado para estable-cer jornadas compensatorias de trabajo de tal forma que en algunos das la jornada ordinaria sea mayor y en otras menor de 8 horas, sin que en ningn caso la jornada ordinaria semanal exceda en promedio de cuarenta y ocho horas por semana.


e) Regmenes alternativos, acumulativos o atpicos de jornadas de trabajo y descanso A diferencia que las anteriores, aqu estamos ante el supuesto de jorna-

das no realizadas a diario o realizadas con importantes intervalos de das de descanso (llammosle, intermitentes o discontinuas). En esta lgica, la nica excepcin a la jornada ordinaria mxima reconocida en el propio artculo 25 de la Constitucin es la referida a los llamados regmenes alternativos, acumula-tivos o atpicos. As, se seala en caso de jornadas acumulativas o atpicas, el promedio de horas trabajadas en el perodo correspondiente no puede superar dicho mximo (ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales). Dicho de otra forma, el marco de referencia de los topes mximos ya no ser el da o la semana, sino el llamado perodo correspondiente.

Me explico, si con la regla general una jornada de 12 horas diarias estara prohibida, con el rgimen de jornada acumulativa o atpica podra permitirse siempre que se cumplan slo cuatro das de trabajo. Es decir, tras multiplicar 12 X 4 el resultado es 48. Ahora bien, si el perodo correspondiente incluye toda una semana ( 4 das de trabajo por 3 de descanso), entonces no se ha superado los topes mximos. Respecto del lmite diario de 8 horas slo hace falta dividir 48 (horas trabajadas)/ 6 (das laborables que tiene la semana) para llegar a la conclusin que no se ha excedido el tope diario mximo. Respecto del lmite semanal es ms fcil, pues 48 horas es justamente el tope.

Igualmente, el perodo correspondiente puede ser mayor. Imaginemos que el perodo correspondiente es de 3 semanas. El tope semanal de 48 horas habra que multiplicarlo por 3, lo cual arroja un resultado de 144 horas. En esta lnea, una empresa con jornada acumulativa o atpica podra imponer una jornada diaria de 10 horas, siempre que los das trabajados en el mes no excedan de 14 en el curso de las tres semanas. Incluso, podran acumularse los 14 das y luego otorgar 7 das continuos de descanso. Como se ve, todo depende de la amplitud del perodo correspondiente.

Si bien, como ya se dijo, por regla general todas las actividades empresa-riales estn sujetas al tope mximo de jornada establecido en la Constitucin, las actividades que se encuentren dentro de este rgimen excepcional estn permitidas de sobrepasar las 8 horas diarias y las 48 semanales siempre que cumplan dos requisitos indispensables. Primero, la naturaleza de la actividad empresarial debe ser especial y de ah 1 necesidad de recurrir al rgimen excepcional. La necesidad de la jornada alternativa, acumulativa o atpica ha de interpretarse como situacin indispensable para la produccin. Segundo, el promedio de horas trabajadas en el perodo correspondiente no podr exceder los lmites mximos previstos por la Constitucin.


Respecto del prner requisito, esto es, la naturaleza especial de la activida i empresarial requiere por fuerza aplicar un rgimen acumulativo o atpico, ha\ que sealar que su exigencia debe ser muy rigurosa. Muy rigurosa, si es qu~ no se quiere desvirtuar la regla general del tope mximo de jornada. Pinsese por ejemplo, en un restaurante en el que se alegue la necesidad de aplicar un~ jornada acumulativa o atpica. Sinceramente, no veo razn productiva alguna para que un restaurante aplique un rgimen especial de jornada. La justifica-cin de la necesidad no puede ser simplemente un motivo econmico, sino tendr que ser productivo.

Ahora bien, lo criticable del sistema legal peruano es que el control del requisito constitucional de la naturaleza especial de la actividad empresarial es judicial. Dicho de otra forma, el empleador tiene el derecho de aplicar el rgimen especial sin probar nada a nadie. Y slo tendr que probar cuando su orden haya sido impugnada judicialmente. Me parece que ello devala completamente la importancia de la regla general de los topes mximos del artculo 25 Constitucin.

En cuanto al segundo requisito, referido al perodo correspondiente, el artculo 9 del Reglamento del TUO de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo seala que para hallar el promedio de horas trabajadas en el perodo correspondiente debe dividirse el total de horas laboradas entre el nmero de das del ciclo o perodo completo, incluyendo los das de descanso. Eso s, la ley peruana ha de respetar el artculo 2.c del Convenio 1 de la OlT que impide que el perodo correspondiente exceda las tres semanas. De este modo, en la prctica, el empleador goza de amplia libertad para sobrepasar el lmite de 8 horas diarias y 48 semanales, siempre que encajen dentro del perodo correspondiente de tres semanas.

Finalmente, el Tribunal Constitucional peruano con muy buen criterio ha ver ido a imponer la prohibicin de jornadas acumulativas o atpicas en trab 1jos peligrosos, insalubres y nocturnos (Sentencia del TC del Exp. 4635-2004-AA/TC, de 17 de abril de 2006, fundamento 28). Es razonable que este rgimen excepcional de jornadas acumulativas o atpicas, en la medida que vulnera otros bienes constitucionales protegidos (derecho a la salud, respeto a la dignidad de la persona, disfrute del tiempo libre y al descanso, etc.), tenga unos lmites ms fuertes que los que sutilmente impuso el legislador. En esta lnea, el Tribunal Constitucional ha creado el test de proteccin de la jornada mxima de trabajo, lo cual significa que si una actividad empresarial no cumple copulativamente con los siguientes requisitos no podr aplicar la jornada acumulativa o atpica. Los requisitos del mencionado test, aplicado a un caso del sector minero, son:


a) La evaluacin caso por caso, teniendo en cuenta las caractersticas del centro minero; por ejemplo, si se trata de una mina subterrnea, a tajo abierto, o si se trata de un centro de produccin minera.

b) Si la empleadora cumple, o no, con las condiciones de seguridad laboral necesarias para el tipo de actividad minera.

e) Si la empleadora otorga, o no, adecuadas garantas para la proteccin del derecho a la salud y adecuada alimentacin para resistir jornadas mayores a la ordinaria.

d) Si la empleadora otorga, o no, descansos adecuados durante la jornada diaria superior a la jornada ordinaria, compatibles con el esfuerzo fsico desplegado.

e) Si la empleadora otorga, o no, el tratamiento especial que demanda el trabajo nocturno, esto es, menor jornada a la diurna. Alternativamente, tambin podr exigirse la siguiente condicin:

f) Si se ha pactado en el convenio colectivo el mximo de ocho horas diarias de trabajo. De esta forma, el Tribunal prohbe la aplicacin de las jornadas acumu-

lativas o atpicas en las actividades empresariales donde se realizan labores peligrosas, insalubres y nocturnas. Y qu hace? Aplica la regla general con toda rotundidad. Es decir, aplica a todas estas labores que no pasen el test, el tope mximo de jornada del artculo 25 Constitucin (8 horas diarias y 48 semanales). Es cierto que esta creacin jurisprudencia! del TC no supone la superacin de todos los problemas que se generan en materia de jornadas acu-mulativas y atpicas, pues stas subsistirn en trabajos no peligrosos, diurnos y saludables donde no corresponde imponerlos (donde no se cumple el requisito de la necesidad indispensable para la produccin), sin embargo no se puede negar que es un avance en la proteccin de la dignidad del trabajador.

!J El cmputo de la jornada: el trabajo efectivo Un ltimo terna referido a la jornada de trabajo que a pesar de su impor-

tancia no tiene regulacin expresa en nuestro ordenamiento es el relativo al cmputo del trabajo efectivo. Corno ya se dijo, la jornada es la duracin de la puesta a disposicin del empresario de la actividad del trabajador. Sin embar-go, la pregunta sera y desde qu momento se empieza a contar el tiempo de puesta a disposicin? Y, solucionada esta pregunta, habra que preguntarse en qu momento acaba la puesta a disposicin?

Ante la omisin normativa slo queda optar por el criterio ms razonable de medicin. Dicho de otra forma, si queda claro que la causa o finalidad del


contrato de trabajo es el intercambio de trabajo por salario en orden a la crea ci de bienes o servicios, entonces todos los momentos previos o posteriores a 1: creacin de bienes o servicios estq~n ~)\ch.idos. As, slo habr.q.u~.comp.utar el perodo de tiempo que el trabajador pasa en su puesto de labores, ya sea trabajando en sentido estricto o realizando los comportamientos necesarios para empezar a trabajar507.

Siguiendo esta lnea interpretativa, no entran en el cmputo de la jornada de trabajo los tiempos dedicados al desplazamiento del trabajador desde su do-micilio al centro de trabajo y viceversa ni el tiempo invertido en el aseo posterior

1

salvo que en este ltimo caso se trate de actividades especialmente peligrosas, txicas, irritantes o infecciosas. Tampoco ingresan dentro del cmputo de la jornada los tiempos dedicados al cambio de ropa, salvo que la ropa a utilizar en la empresa sea indispensable para la seguridad y salud del trabajador.

A pesar de lo dicho, la negociacin colectiva puede computar el tiempo de la jornada desde parmetros distintos y adecuados a la naturaleza de cada actividad empresarial. Incluso, el convenio colectivo podra incluir el despla-zamiento del domicilio al centro de trabajo o el cambio de ropa como parte de la jornada.

5.3.4. Horas extras a) Concepto Luego de determinar la jornada ordinaria diaria del trabajador, cualquier

actividad realizada por el trabajador por encima de aqulla se considerar extraordinaria (artculo 2 del DS 012-2002-TR). El trabajo en rgimen de horas extras es la labor que se presta excediendo la jornada ordinaria diaria vigente en el centro de trabajo (aun cuando sta sea menor a la nlxima a que se refiere el artculo 25 Constitucin o a otras jornadas mximas a que se refiere la ley) (artculo 20 del Reglamento del TUO de la Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo). Recurdese, entonces, que el clculo del trabajo en so-bretiempo se realiza sobre la jornada diaria de trabajo y no sobre la semanal.

La labor en sobre tiempo puede tener lugar antes de la hora de ingreso o luego de la hora de salida establecidas por el empleador (artculo 10 del TUO de la Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo).

507 El Estatuto de los Trabajadores espaol utiliza este criterio. Un comentario al respecto, RIVERO LAMAS, J., Rgimen de la jornada y de los horarios en la reforma del estatuto de los Trabajadores, en Doculllentacin Laboral, N.0 47, 1995, p. 43-44.


Como se ve, lo importante en el trabajo en sobretiempo es determinar en cada caso cul es la jornada ordinaria diaria a la que est sometido el trabaja-dor y cunto de ms labora. Aqu, sin duda, podr ayudar la obligacin que tiene el empleador de dar a conocer por medio de carteles colocados en lugar visible de su establecimiento o por cualquier otro medio adecuado, las horas en que se inicia y culmina la jornada de trabajo (artculo 2 del Reglamento del TUO de la Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo, aprobado por DS 008- 2002- TR). Adems, no hay que olvidar el reciente De-creto Supremo 004-2006-TR, que regula el registro de control de asistencia y salida de trabajadores, en tanto obliga a todo empleador a tener un registro permanente en el que sus trabajadores consignarn de manera personal el tiempo de labores prestado (artculo 1).

b) Prestacin voluntaria del trabajo en sobretiempo El trabajo en calidad de sobretiempo es producto de un libre acuerdo entre

el trabajador y empleador. Esta voluntariedad por parte del trabajador y del empleador debe existir tanto al momento de otorgar el consentimiento como al momento en que se presta efectivamente el servicio (artculo 9 del TUO de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo).

De este modo, el trabajador no puede ser obligado a laborar horas extras. Si el trabajador llega a demostrar que fue obligado por el empresario, ste deber pagar a aqul una indemnizacin equivalente al lOO% del valor de la hora extra (en suma, debe pagarse hora extra -por trabajo cun1plido- +otra hora extra -por indemnizacin-). Adems, el empresario tendr que pagar una multa a la admi-nistracin. nicamente, en el caso de labores indispensables a consecuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inminente a las personas o los bienes del centro de trabajo o la continuidad de la actividad productiva, el trabajador podr ser obligado a cumplir horas extras. Lo cual implica que tendrn que pagarle esas horas con la sobretasa respectiva. Por ejemplo, el trabajador de una empresa elctrica que debe trabajar ms all de su jornada para reparar un poste de electricidad que se encuentra tendido en plena va pblica, en atencin al riesgo que ello supone para la vida de los vecinos. O tambin, el telefonista de una empresa que no puede abandonar su puesto de trabajo hasta que llegue su compaero de trabajo que ha de reemplazarlo en el turno siguiente. Eso s, en ambos ejemplos, los hechos (el poste tendido y el retraso del reemplazo) deben encontrar su explicacin en una situacin inevitable, imprevisible o irresistible (impacto de un vehculo sobre el poste o huelga de transporte pblico en el caso del retraso del reemplazante).

450 ELMER C. ARCE ORTIZ

Sin e1nbargo, el gran problema de prueba de las horas extras, se or1 \'r1 . . " n

CAPTULO X: LA PRESTACIN DE SERVICIOS DEL TRABAjADOR 45 L

pensacin mencionada dentro del mes calendario siguiente a aqul en que se realiz dicho trabajo, salvo pacto en contrario.

Por ltimo,_ el. pago de las labores prestadas en sobretiempo deber reali-zarse en la oportunidad en que se efecte el pago de la remuneracin ordinaria del trabajador (artculo 25 del Reglamento).

d) Lmites A pesar de que nuestra legislacin tiene claro que el trabajo en sobre-

tiempo es excepcional o extraordinario, resulta llamativo que no imponga lmites cuantitativos50H. Y ello permite que el empresario pueda recurrir a las horas extras, por supuesto con aceptacin del trabajador, todas las veces que quiera. Sin duda, aqu tendrn que operar lmites jurisprudenciales como el abuso del derecho.

5.3.5. El horario El horario de trabajo se relaciona ntimamente con la jornada laboral y

determina el momento exacto de comienzo y final del trabajo. Es la distribu-cin de la jornada en cada uno de los das laborables. Por ejemplo, el horario de trabajo sera de 8 de la maana a 5 de la tarde, con una hora de descanso para almorzar.

Por lo dems, segn el artculo 6 del TUO de la Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo, es facultad del empleador establecer el ho-rario de trabajo. Se supone que a la firma del contrato el trabajador prestar su consentimiento. Sin embargo, si en el contrato no se determina el horario expresamente, se debe entender que el horario de trabajo es aqul deducible de los horarios mantenidos habitualmente por el trabajador509.

a) Horario continuado u horario partido El horario continuado o corrido es aqul en que la prestacin de servicios

diaria se realiza ininterrumpidamente, mientras que el horario partido es aqul en el que el tiempo de trabajo se divide en dos o ms fracciones.

508 El artculo 21 del OS 008-2002-TR impuso un lmite cuantitativo, sin embargo al mes de su vigencia fue derogado. Dicho artculo sealaba: El trabajo efectuado en sobre-tiempo, es por naturaleza extraordinario, por lo que en promedio mensual no podr exceder de cuatro quintos la jornada ordinaria semanal.

509 Esto servir a efectos de valorar en su momento la existencia o no de una modificacin sustancial de la condicin de tiempo (RoMAN DE LA ToRRE, Mara Dolores, Poder de direccin y contrato de trabajo ... , op. cit., p. 238)


Como se sabe, el problema fundamental en el caso del hora_rio continuado o corrido es el de brindar un tiempo adecuado al trabajador para que ton1e sus aiir:nentos (alimentacin princjpal-d~sayunp, almuerzo o c~na-). Segn el artculo 7 del TUO, hay dos supuestos. El primero, cuando hay un convenio entre trabajador y empleador que excluye la posibilidad de tomar los alimentos en el horario continuado. Me parece, que este supuesto admitido por la ley es inconstitucionat en la medida que una ley no puede atentar contra la integridad fsica ni contra la salud del trabajador. Por ello, cualquier pacto que excluya la posibilidad de tomar alimentos en un horario corrido debe declararse nulo. El segundo, cuando no existe convenio entre trabajador y empleador. En este segundo caso, se aplicar el rgimen legat esto es, el refrigerio no podr ser inferior a cuarenta y cinco (45) minutos.

Sobre el horario de refrigerio hay que sealar bsicamente dos cuestiones. De un lado, podr ser aumentado por convenio colectivo, costumbre, decisin unilateral del empresario o contrato; mientras, de otro lado, no formar parte del horario de trabajo, salvo que por convenio colectivo se disponga algo dis-tinto (artculo 7 del TUO de la Ley). Sobre esto ltimo, hay que mencionar que algunos regmenes especiales laborales han admitido que el tiempo necesario para tomar alimentos se incluye como parte de la jornada de trabajo y adems se retribuye. As, los trabajadores de construccin civil que laboren en turnos diurnos corridos, percibirn 8 horas y media de salario por 8 horas de labor, con un descanso intermedio de media hora para que el trabajador pueda tomar sus alimentos (artculo 18, RM N.0 480 de 20 de marzo de 1964).

Dado que el horario partido ofrece la posibilidad de ingerir alimentos fuera de la jornada, no se plantea problema alguno en este tema.

b) Horario nocturno Segn el artculo 8 del Decreto Supremo 007-2002-TR (TUO de la Ley de

jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo), el trabajo nocturno es el que se realiza entre las 10 pm y las 6 am. No existe sobretasa por el trabajo en este horario, salvo para quienes perciban un ingreso equivalente a la remune-racin mnima vital. Slo la remuneracin mnima se incrementar en un 35% (actualmente, 500 + 175 soles). Eso s, en los casos en que la jornada de trabajo se cumpla en horario diurno y nocturno, la remuneracin mnima nocturna se aplicar slo respecto de las horas laboradas entre las 10 de la noche y las 6 de la maana (artculo 17 del Reglamento de la Ley).

De otra parte, el artculo 57 del Cdigo de los Nios y Adolescentes es-tablece la prohibicin del trabajo nocturno para los menores de edad. Como se sabe, el artculo mencionado prohbe el trabajo que se realiza por menores


entre las 19 y las 7 horas. La nica excepcin que se admite es el trabajo noc-turno de menores entre 15 y 17 afi.os, siempre que exista autorizacin judicial y hasta un mximo de 4 horas diarias.

Resulta criticable que el legislador peruano atendiendo a la penosidad del trabajo nocturno y a los efectos graves que ste puede generar en la salud de los trabajadores slo haya arbitrado compensaciones econmicas para quienes perciben la remuneracin mnima510. La obligacin para que el empresario organice turnos rotativos entre sus trabajadores no existe en la prctica, pues el artculo 8 del TUO seala que en lo posible debern ser rotativos. No hay obligaciones especiales en materia de salud y seguridad en el trabajo nocturno, no existe un derecho de preferencia del trabajador nocturno que padece de al-guna enfermedad producto de los desvelos para pasar al turno diurno, etc.

e) Horario flexible Una modalidad distinta al horario fijo, ya sea continuado o ya sea partido,

es el horario flexible. Su particularidad est en que la empresa exige la perma-nencia del trabajador en su puesto durante determinadas horas de la jornada, pero en el entendido que la distribucin de las mismas o las horas restantes sean completadas a eleccin del propio trabajador511 . Por ejemplo, en el caso de una jornada de 8 horas diarias, se le puede exigir a un padre trabajador que cumpla 4 turnos de dos horas cada uno. El padre despus de dejar a sus hijos en el colegio llega a la empresa a las 10 de la maana y trabaja hasta las 2 de la tarde. Luego de almorzar con sus hijos, regresa a la empresa a las 4 de la tarde y trabaja hasta las 6. Y, por ltimo, cumple su ltimo turno desde las 7 de la noche hasta las 9. Como se ve, a diferencia del horario fijo, que se aplica a todos los trabajadores de la empresa, el horario flexible depende de circunstancias personales, familiares o sociales.

Nuestra LPCL no contiene ninguna prescripcin en este sentido, lo que no implica su prohibicin. No obstante, la implementacin de un sistema de

510 Se desatiende el hecho de que el trabajo nocturno resulta ms gravoso para los tra-bajadores, no slo en orden a la fatiga de tipo fsico, sino tambin por los perjuicios familiares y sociales. Sobre el particular, GARCiA NINET, J., Jornada, en Come11tarios a las leyes laborales, El Estaffo de los Trabajadores (dirigidos por Borrajo Dacruz), Tomo VIl, Madrid, pp. 128- 129.

511 El horario de trabajo libre es un horario en el que cada uno puede establecer libremente el comienzo y el fin de su jornada de trabajo, dentro de los lmites fijados, de una parte, por el empresario, y, de otra parte, por la legislacin correspondiente. BoRRAJO DACRLJZ, E., El horario flexible, en Come11taros a las leyes laborales, El Estatuto de los Trabajadores (dirigidos por Borrajo Dacruz), Tomo VII, Madrid, p. 226.


horario flexible exige unas pautas bsicas que bien pueden ser acordada en convenios colectivos o que bien pueden ser dictadas directamente por e~ empresario.

Por ltimo, es evidente que esta modalidad de horario no puede aplicarse a todo sector productivo, aunque hay una mayor tendencia a aplicarlo en el sector servicios y, sobretodo, en labores donde el grado de autonoma de los trabajadores es bastante alto.

6. PODER DE DIRECCIN Y DETERMINACIN DE LA PRESTACIN DE SERVICIOS

6.1. La contraposicin de intereses: una materia difcil de conciliar La fotografa que se tiene hasta ahora es la siguiente: la prestacin de

servicios que constituye objeto del contrato es fsica y jurdicamente posible, lcita y determinada. La determinacin, como se ha dicho, depende fundamen-talmente del acuerdo de partes, sobre todo en el caso de las condiciones de lugar y funciones, y en menor medida depende de normas (leyes, convenios colectivos, decisiones unilaterales del empresario de contenido general, cos-tumbres, etc.), como puede suceder en el caso de las condiciones de tiempo.

Esta fotografa que supone la validez del contrato de trabajo ha de so-meterse tambin a las reglas generales que regulan los actos jurdicos en el Cdigo Civil peruano. Es por ello que, en puridad de trminos, el poder de direccin debe respetar escrupulosamente lo pactado en el contrato, en virtud de la aplicacin del principio pacta sunt servanda (artculo 1361 del Cdigo Civil). Es ms, el poder de direccin tampoco podr alterar las condiciones de la prestacin de servicios que vienen determinadas por normas (leyes, conve-nios co1ectivos, costumbres, etc.), en la medida que el principio de jerarqua normajva as lo impide.

Sin duda, una aplicacin estricta del pacta sunt semanda o del principio de jerarqua normativa se traducira en el mbito laboral en una proteccin del inters del trabajador a la estabilidad en el empleo. Adems, junto a ella, han de tutelarse otros intereses sociales y profesionales especficos de cada condicin. Por ejemplo, en el caso de la determinacin de lugar de la prestacin se tiene la pertenencia a un sindicato, el lugar de residencia, la familia, etc.

Sin embargo, el problema viene cuando nos damos cuenta que el contrato de trabajo es un contrato de duracin y de tracto sucesivo. A diferencia de muchos contratos civiles, el de trabajo tiene un cumplimiento ms o menos prolongado e ininterrumpido en el tiempo, lo cual provoca permanentes al-

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