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CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA - El término de 3 años comienza en el momento en que cesa la conducta en el caso de infracciones continuadas / TERMINO DE LA CADUCIDAD SANCIONATORIA - Finaliza con la notificación del acto sancionatorio independientemente de la interposición de los recursos / INFRACCION CONTINUADA O PERMANENTE - Para la caducidad de la facultad sancionatoria, se cuenta desde cuando cesa la infracción La fecha que debe tenerse en cuenta para iniciar la contabilización de los tres años de que trata el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo será aquella en la cual cesó la conducta y no la de su iniciación. En el presente caso, la conducta cesó el 30 de mayo de 1999, fecha en la cual se excluyeron los recursos recibidos con ocasión de los contratos suscritos con los municipios de Medellín y Silvana. Sobre el momento en que finaliza el término de caducidad para imponer las sanciones esta Sala ha estimado que es la notificación del acto sancionatorio lo que permite establecer si se obró oportunamente por parte de la Administración, independientemente de la interposición de los correspondientes recursos. La Sección, mediante Sentencia del 15 de junio de 2001 señaló que, “al dar respuesta a los recursos, lo que hace la autoridad es revisar una actuación definitiva, en la que pudo haber omisiones, excesos, errores de hecho o de derecho, que tiene la posibilidad de enmendar, pero sin que pueda decirse que sólo en ese momento está ejerciendo su potestad sancionadora.” En consecuencia, toda vez que la Resolución que impuso la sanción fue notificada personalmente el 25 de abril de 2000, la actividad de la Administración fue oportuna, pues no habían transcurrido aún tres años, contados desde la fecha en la cual cesaron los actos sancionados, el 30 de mayo de 1999. Por lo expuesto, la decisión del Tribunal de anular los actos demandados por caducidad de la sanción se revocará, procediendo a analizar los demás cargos de la demanda, que no fueron estudiados por el A-quo. SOCIEDADES ADMINISTRADORAS DE FONDOS Y CESANTIAS - Operaciones no autorizadas: Constitución de patrimonios autónomos / PATRIMONIO AUTÓNOMO - Su constitución para administrar recursos para el pago de obligaciones de entidades territoriales fue autorizado a partir del Decreto 810 de 1998 / FONDO DE PENSIONES VOLUNTARIAS - Su objeto es incentivar el ahorro y aumentar el saldo de las cuentas individuales de ahorro individual / OPERACIONES NO AUTORIZADAS - Fondos de cesantías De acuerdo con el artículo 30 del E.O.S.F. y el artículo 1° del D.l: 656 de 1994, a las sociedades administradoras de fondos y cesantías les corresponde exclusivamente la administración de fondos y planes de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, así como los fondos de cesantías de conformidad con el régimen consagrado en la Ley 50 de 1990. El artículo 23 del Decreto 1299 de 1994 pretende garantizar el pago del pasivo pensional a cargo de estos entes, pero deja al reglamento los requisitos para la constitución de los patrimonios autónomos. En consecuencia, la norma no autorizó a las Sociedades Administradoras de fondos de pensiones y cesantías para la administración de estos recursos. Sólo al expedirse el Decreto 810 de 1998, reglamentario del artículo 23 del Decreto 1299 de 1994 ya transcrito, se autorizó a las sociedades administradoras de fondos de pensiones y a las sociedades fiduciarias para el manejo de los patrimonios autónomos y sólo a partir de este momento surge la posibilidad de que estas entidades administren los recursos que garantizan el cumplimiento de las obligaciones de los entes territoriales derivadas de sus bonos pensionales y de las cuotas partes. Esto significa que si la sociedad administradora de pensiones manejó este tipo de patrimonios autónomos,
independientemente de la denominación que haya utilizado, antes de la vigencia del Decreto 810 de 1998, excedió su objeto social, por realizar actividades distintas de las autorizadas en la ley, las cuales no pueden considerarse relacionadas directamente con las actividades principales, ni tienen como finalidad ejercer los derechos y cumplir las obligaciones legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad, en los términos del artículo 99 del Código de Comercio. La Administradora no constituyó un patrimonio autónomo para atender los planes de jubilación e invalidez, sino que utilizó el Fondo de Pensiones Voluntarias cuyo objeto es estimular el ahorro voluntario de los trabajadores, para incrementar los saldos de sus cuentas individuales de ahorro pensional, con el fin de optar por una pensión mayor o un retiro anticipado, es decir, tiene una finalidad distinta a la pretendida por los contratantes.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-24-000-2001-9130-01(13353) Actor: PABLO FRANCISCO ALBIR SOTOMAYOR Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA F A L L O Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes
demandante y demandada contra la Sentencia del 4 de abril de 2002,
proferida por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, en juicio de Nulidad y Restablecimiento
del Derecho contra la actuación administrativa contenida en las
Resoluciones N° 0578 del 10 de abril, N° 1120 del 14 de julio y N° 1497 del
29 de septiembre, todas del año 2000, proferidas por la Superintendencia
Bancaria, mediante las cuales sancionó al demandante al pago de la suma
de $19.000.000.
ANTECEDENTES
La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías
PORVENIR S.A., representada legalmente por PABLO FRANCISCO
ALBIR SOTOMAYOR, suscribió los días 17 de abril de 1997 y 2 de mayo
de 1997, contratos con los municipios de Medellín y Silvania,
respectivamente, en los que se obligó a administrar patrimonios autónomos
con los recursos aportados por estos municipios, para garantizar el pago de
los bonos pensionales y de las cuotas partes de bonos generadas por el
pasivo laboral de los funcionarios de estas entidades territoriales.
Después de una visita practicada a la sociedad Porvenir S.A., la
Superintendencia Bancaria solicitó explicaciones al representante legal,
mediante comunicación N° 97033791 del 21 de octubre de 1997.
El actor presentó las explicaciones solicitadas, sin embargo, la
Superintendencia Bancaria profirió la Resolución N° 0578 del 10 de abril de
2000, por medio de la cual impuso una multa al representante legal de
Porvenir S.A. por la suma de Diecinueve millones de pesos ($19.000.000.),
argumentando que las entidades administradoras de fondos de pensiones
no estaban facultadas para administrar patrimonios autónomos destinados a
garantizar el cumplimiento de obligaciones derivadas de cuotas partes y
bonos pensionales.
La parte actora interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación
contra la anterior resolución.
La Superintendencia Bancaria resolvió el recurso de reposición mediante la
Resolución N° 1120 del 14 de julio de 2000 y el de apelación a través de la
Resolución 1497 del 29 de septiembre de 2000 confirmando en todas sus
partes el acto recurrido.
DEMANDA
Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Pablo Francisco Albir
Sotomayor, solicitó declarar la nulidad de las Resoluciones Nos. 0578 del 10
de abril de 2000, 1120 del 14 de julio y 1497 del 29 de septiembre, todas del
año 2000, proferidas por la Superintendencia Bancaria.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitó ordenar al Tesoro
Nacional el reintegro de la multa pagada los días 13 de octubre y 21 de
diciembre de 2000, por la suma de $19.000.000. debidamente actualizada
mediante la aplicación del índice de precios al consumidor. Adicionalmente
que se reconozca el interés bancario corriente desde la fecha de realización
del depósito hasta su devolución, con base en el artículo 177 del Código
Contencioso Administrativo y ordenar a la Superbancaria suprimir las
anotaciones que se hayan hecho sobre la sanción impuesta.
I. Señaló que se vulneró el artículo 38 del Código Contencioso
Administrativo porque la potestad sancionatoria de la Superintendencia
Bancaria había caducado, toda vez que transcurrieron más de 3 años entre
la fecha en las que se firmaron los contratos cuestionados (17 de abril de
1997 y 2 de mayo de 1997) y aquella en la que se notificó el acto que
resolvió el recurso de apelación contra la Resolución N° 0578 del 29 de
marzo del año 2000 (9 de octubre de 2000)
Citó jurisprudencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del
Consejo de Estado para señalar que el término de tres años que prevé el
Código Contencioso Administrativo culmina una vez el acto se encuentre en
firme.
II. Indicó que se vulneraron los artículos 99 del Código de Comercio, en
concordancia con los artículos 168 y 173 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, porque la Sociedad Administradora tenía capacidad jurídica para
suscribir los contratos de administración de fondos de pensiones voluntarias
mediante la concertación de planes empresariales innominados con los
municipios de Medellín y Silvania, pues el artículo 23 del Decreto-Ley 1299
de 1994, autorizó a las entidades públicas para celebrar los contratos y
manejar a través de patrimonios autónomos los recursos correspondientes,
y no dijo nada sobre las sociedades administradoras de pensiones de
cesantías, quienes estaban autorizadas por leyes preexistentes.
Aclaró que la Sociedad puede constituir tres clases de patrimonios
autónomos: El fondo de pensiones, el fondo de cesantías y el fondo de
pensiones voluntarias, este último fue el utilizado para las operaciones
cuestionadas, por tanto el demandante obró conforme al numeral 5° del
artículo 168 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Manifestó que la Superintendencia Bancaria autorizó a la Administradora de
Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con anterioridad la
celebración de los contratos, toda vez que aprobó su publicidad para ofrecer
al público en general la administración de obligaciones pensionales a través
del “Plan Empresarial Innominado”, por medio del cual los empleadores
podían provisionar los recursos necesarios para atender necesidades
laborales futuras.
Sostuvo que el artículo 2° del Decreto Reglamentario 810 de 1998, confirmó
la facultad de las sociedades administradoras de pensiones y de cesantías
para administrar a través de patrimonios autónomos, los recursos
orientados a garantizar el cumplimiento de las obligaciones pensionales del
sector público. Agregó que el reglamento no podía modificar las
competencias de las administradoras de pensiones, por lo que concluyó que
la potestad proviene de la ley.
III. Finalmente señaló el cargo de incompetencia del funcionario que produjo
la resolución sancionatoria, porque quien ejerce la inspección y vigilancia de
las instituciones financieras es el Presidente de la República sin que exista
delegación alguna con fundamento en el artículo 211 de la Constitución
Política, a favor del Superintendente Bancario o los superintendentes
delegados.
OPOSICIÓN.
La Superintendencia Bancaria, por conducto de apoderada, se opuso a las
pretensiones de la demanda y presentó dos excepciones:
1. El actor no planteó en vía gubernativa el cargo relativo a la incompetencia
del funcionario, para lo cual citó jurisprudencia del Consejo de Estado en el
sentido que no es posible discutir ante la jurisdicción hechos no alegados
ante la Administración.
2. La demanda es inepta, porque no comprendió a todos los litis consortes
necesarios, como es el caso de la Nación-Tesoro Nacional, beneficiaria de
las multas que se imponen.
De otra parte, frente al primer cargo de caducidad de la multa, manifestó
que la conducta sancionada incluye la administración de los recursos
destinados al pago de bonos y cuotas partes a cargo de los municipios,
actividad que no estaba autorizada a los fondos de pensiones, por tanto la
infracción persistió en el tiempo hasta el día en que dejaron de administrar
los dineros, esto es, el 30 de mayo de 1999.
También indicó que la caducidad podría contarse a partir de la entrada en
vigencia del Decreto 810 de 1998, el 30 de abril de ese año, fecha en la cual
la sociedad quedó facultada para administrar patrimonios autónomos
destinados a garantizar obligaciones derivadas de bonos pensionales y
cuotas partes, pero en todo caso la sanción quedó ejecutoriada antes del
vencimiento de 3 años.
Agregó que según la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el término de
que trata el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo es para que
la Administración imponga la sanción.
Ratificó que las sociedades administradoras de fondos de pensiones no
estaban autorizadas para administrar los recursos provenientes de cuotas
partes y bonos pensionales, porque las sociedades fiduciarias eran las
únicas entidades facultadas para ello, de conformidad con el Decreto 1299
de 1994.
Afirmó que sólo a partir del Decreto 810 de 1998 las sociedades
administradoras de fondos pensionales pueden celebrar contratos de
administración de patrimonios autónomos.
Indicó que este Decreto se dictó con base en las facultades de intervención
de que trata el artículo 48 del E.O.S.F., por lo cual el Gobierno Nacional
podía ampliar las operaciones autorizadas a las sociedades administradoras
de fondos de pensiones. En consecuencia, consideró que el Decreto 810
de 1998 no ratificó la capacidad legal de las sociedades administradoras
para llevar a cabo las operaciones que fueron cuestionadas por la
Superintendencia.
Aclaró que no existió autorización previa al consentir los programas
publicitarios, puesto que los textos sometidos a su revisión se refirieron
únicamente a la posibilidad de administrar recursos derivados de aportes
voluntarios y con destino a fondos de la misma naturaleza, y en ninguna
parte la sociedad manifestó que administraría los recursos de pensiones
obligatorias pertenecientes al régimen de seguridad social o de cualquier
otro régimen pensional obligatorio a través de fondos voluntarios.
En cuanto a la incompetencia del funcionario que expidió el acto, se remitió
a la Sentencia C-496 de 1998 de la Corte Constitucional, para concluir que
las funciones de la Superintendencia Bancaria corresponden a un caso de
desconcentración administrativa.
También citó jurisprudencia del Consejo de Estado según la cual, las
funciones de la Superintendencia están atribuidas directamente por la ley,
bajo la dirección del Presidente de la República.
Por último manifestó que la sanción se impuso al representante legal con
fundamento en el artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección
“B”, mediante Sentencia del 4 de abril de 2002 declaró la nulidad de las
resoluciones demandadas y ordenó el reintegro de la multa impuesta,
debidamente actualizada con el IPC y con los intereses previstos en el
artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.
Desestimó la excepción de inepta demanda, propuesta por la entidad
demandada, por considerar que el Tesoro Nacional no tiene la calidad de
litisconsorte necesario y en consecuencia no es sujeto pasivo de la relación.
Así mismo declaró probada la excepción denominada “Falta de aducción de
hechos en vía gubernativa”, por considerar que el cargo relativo a la
incompetencia del funcionario no fue propuesto ante la Administración.
Frente al fondo del asunto, concluyó que la facultad sancionatoria de la
Superintendencia había caducado, pues si bien la ejecución del contrato
celebrado tiene su desarrollo en el tiempo, la conducta ilegal se comete en
un instante, o sea, al perfeccionarse el contrato, y en consecuencia mal
puede hablarse de una infracción de ejecución permanente.
En consecuencia, la multa fue impuesta fuera del término previsto en el
artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, pues en la fecha
notificación de la Resolución N° 1497, por medio de la cual se resolvió
recurso de apelación y la fecha en que ocurrieron los hechos, transcurrieron
más de 3 años.
RECURSOS DE APELACIÓN.
El apoderado judicial de la parte demandante manifestó su
inconformidad con la providencia, alegando que el Tribunal no se pronunció
sobre todos los cargos propuestos, por lo cual es procedente que el
Consejo de Estado complemente la sentencia de primera instancia.
Solicitó que se declare improcedente la excepción de “Falta de aducción de
hechos en vía gubernativa” y en su lugar se pronuncie acerca del cargo de
incompetencia de los funcionarios al expedir los actos administrativos
impugnados, porque de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de
Estado es posible aducir argumentos nuevos ante la jurisdicción.
Adicionalmente, señaló que la Sentencia no analizó todos los cargos
planteados, por lo cual reclama que se decida el cargo propuesto en
relación con la ilegalidad de los actos administrativos por aplicación
indebida del artículo 99 del Código de Comercio, en concordancia con los
artículos 168 y 173 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Por último, solicitó que se ordene a la Superintendencia Bancaria suprimir
de los archivos de esa entidad las anotaciones que haya efectuado de la
sanción correspondiente, tal y como lo planteó en la demanda.
La apoderada de la parte demandada también impugnó la providencia
solicitando se revoque y en consecuencia se declare la legalidad de los
actos impugnados.
Alegó que el Tribunal incurrió en error al contabilizar el inicio del término de
caducidad de la facultad sancionatoria a partir de la suscripción y
consecuente perfeccionamiento de los dos contratos celebrados por el
demandante, en su calidad de representante legal de PORVENIR S.A.,
desconociendo la naturaleza del hecho infractor, pues la sanción
administrativa se impuso al demandante por ejecutar operaciones que
desbordaban su objeto social, no por la simple suscripción de contratos.
Advirtió que el hecho materia de sanción fue la administración de los
recursos, no la suscripción de contratos, pues ellos apenas constituyeron el
título o la fuente para la concreción posterior de la conducta reprochada.
Afirmó que las actuaciones irregulares materia de la sanción cesaron a
partir del 30 de mayo de 1999, fecha en la cual se excluyeron del fondo de
pensiones voluntarias los recursos provenientes de la constitución de los
patrimonios autónomos, en consecuencia, a partir de ese momento debe
iniciarse el cómputo del termino de caducidad de la facultad sancionatoria
prevista en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo.
Manifestó que dentro del término de tres años del artículo 38 del C.C.A.
debe ser impuesta y notificada la sanción, pero no es necesario el
agotamiento de la vía gubernativa dentro de dicho término.
ALEGATOS DE CONCLUSION
El apoderado de la parte demandante reiteró lo dicho con ocasión a la
demanda y a la apelación.
Manifestó que no puede prosperar el argumento de la Superintendencia
Bancaria según el cual toda violación a la ley bancaria se convierte en una
infracción continuada, ya que conllevaría a que el imperativo de tres años se
extendería ilimitadamente en el tiempo hasta que cesaran todos los efectos
de las supuestas contravenciones.
Reiteró que la conducta del actor se consumó en un momento del tiempo,
independientemente de que sus efectos se hayan prolongado a lo largo de
él.
La parte demandada reiteró lo dicho con ocasión a la contestación de la
demanda y a la apelación.
Aseguró que el actor no planteó en vía gubernativa el cargo relativo a la
incompetencia de los funcionarios que profirieron los actos administrativos,
por lo cual no le es posible hacerlo en sede contenciosa y que en todo caso
fueron expedidos por los funcionarios competentes.
Expresó que el juez no está obligado a evaluar sino los supuestos de hecho
y de derecho que se plantean en la demanda y su contestación.
El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal.
CONSIDERACIONES DE LA SALA.
Corresponde a la Sección Cuarta de esta Corporación conocer en segunda
instancia de la apelación contra la Sentencia del 4 de abril de 2002,
proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que anuló el acto
expedido por la Superintendencia Bancaria, mediante el cual se impuso una
sanción pecuniaria al señor Pablo Francisco Albir Sotomayor.
El Tribunal decidió declarar la nulidad de la actuación acusada por
considerar que la facultad sancionatoria de la administración había
caducado, toda vez que transcurrieron más de tres años entre la fecha en la
cual se perfeccionaron los contratos celebrados entre los municipios de
Envigado y Silvania con la Administradora PORVENIR S.A. (17 de abril de
1997 y 2 de mayo de 1997), y la fecha en la que quedó ejecutoriada la
sanción, con la notificación del acto que resolvió el recurso de apelación (9
de octubre de 2000), con fundamento en el artículo 38 del Código
Contencioso Administrativo, que dispone:
“Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las
autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3)
años de producido el acto que pueda ocasionarlas.”
El término de caducidad de la potestad sancionatoria de la Administración
empieza a contarse desde la fecha en la cual se produzca la conducta
reprochable. La falta se estructura cuando concurren los elementos fácticos
que la tipifican, es decir, cuando se realiza el hecho previsto como infracción
por las normas.
En el presente caso, la Superintendencia Bancaria impuso la sanción al
representante legal de PORVENIR S.A., por considerar que la entidad
realizó actividades por fuera del objeto social exclusivo de las sociedades
administradoras de fondos de pensiones y cesantía, concretamente, por
administrar recursos provenientes de entidades territoriales destinados al
cumplimiento de las obligaciones derivadas de sus correspondientes bonos
pensionales y de las cuotas partes que les corresponden.
Contrario a lo señalado por el Tribunal, el acto que fue sancionado no fue la
suscripción de contratos para la administración de tales recursos, sino la
administración en sí misma, que es su objeto1 y que fue la
actividad desarrollada por la Administradora de pensiones, lo que implica
que se trata de una conducta permanente o continuada, toda vez que
comprende todas las actividades y operaciones para ese fin.
Por tanto, la fecha que debe tenerse en cuenta para iniciar la contabilización
de los tres años de que trata el artículo 38 del Código Contencioso
Administrativo será aquella en la cual cesó la conducta y no la de su
iniciación.
En el presente caso, la conducta cesó el 30 de mayo de 1999, fecha en la
cual se excluyeron los recursos recibidos con ocasión de los contratos
suscritos con los municipios de Medellín y Silvana.
1 En el Objeto del Contrato 482 de 1997 suscrito entre PORVENIR S.A. y el Municipio de Medellín se dice: “Constituir un patrimonio autónomo con los recursos que entregue el municipio a Porvenir, para su
administración y destinación a la conformación del capital necesario que garantice el pago de los bonos
pensionales y cuotas partes generados por el pasivo laboral de los Funcionarios del Municipio de Medellín.” Por su parte, el objeto del contrato celebrado con el Municipio de Silvania es: “Administración de los
recursos que el municipio de Silvania destinará a la constitución de un patrimonio autónomo, cuyo fin será
garantizar los recursos necesarios para el pago de los pasivos pensionales a cargo del municipio por
concepto de Bonos pensionales y cuotas partes.” (Fls. 4 y 12 del cuaderno de Antecedentes.)
Sobre el momento en que finaliza el término de caducidad para imponer las
sanciones esta Sala ha estimado que es la notificación del acto
sancionatorio lo que permite establecer si se obró oportunamente por parte
de la Administración, independientemente de la interposición de los
correspondientes recursos.
La Sección, mediante Sentencia del 15 de junio de 2001 señaló que2, “al
dar respuesta a los recursos, lo que hace la autoridad es revisar una actuación
definitiva, en la que pudo haber omisiones, excesos, errores de hecho o de derecho,
que tiene la posibilidad de enmendar, pero sin que pueda decirse que sólo en ese
momento está ejerciendo su potestad sancionadora.”
En consecuencia, toda vez que la Resolución que impuso la sanción fue
notificada personalmente el 25 de abril de 2000 (fl. 41), la actividad de la
Administración fue oportuna, pues no habían transcurrido aún tres años,
contados desde la fecha en la cual cesaron los actos sancionados, el 30 de
mayo de 1999.
Por lo expuesto, la decisión del Tribunal de anular los actos demandados
por caducidad de la sanción se revocará, procediendo a analizar los demás
cargos de la demanda, que no fueron estudiados por el A-quo.
Esta Corporación debe decidir si la Sociedad Administradora de Fondos de
Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. estaba facultada para administrar
patrimonios autónomos con el fin de conformar el capital necesario para
garantizar el pago de los bonos pensionales y las cuotas partes a cargo de
los municipios de Medellín y Silvania (Cundinamarca).
Por tanto se analizará la legalidad de la sanción impuesta por la
Superintendencia Bancaria con fundamento en el literal i) del numeral 5 del
2 Exp. 11869, Actor: Corretaje de Valores S.A. comisionista de bolsa-CORREVAL S.A., M.P. Ligia López Díaz.
artículo 206 del Estatuto Orgánico del sistema financiero cuyo texto es el
siguiente:
E.O.S.F. Artículo 326.—Funciones y facultades de la Superintendencia
Bancaria. Para el ejercicio de los objetivos señalados en el artículo
anterior, la Superintendencia Bancaria tendrá las funciones y facultades
consagradas en los numerales siguientes, sin perjuicio de las que por
virtud de otras disposiciones legales le correspondan.
(...)
5. Facultades de prevención y sanción. La Superintendencia Bancaria
tendrá las siguientes facultades de prevención y sanción:
(...)
i) Imponer a las instituciones vigiladas, directores, revisor fiscal o
empleados de la misma, previas explicaciones de acuerdo con el
procedimiento aplicable, las medidas o sanciones que sean pertinentes,
por infracción a las leyes a los estatutos o a cualquier otra norma legal a
que deban sujetarse, así como por inobservancia de las órdenes e
instrucciones impartidas por la Superintendencia Bancaria.
Argumenta la Superintendencia Bancaria que las actividades desarrolladas
no hacían parte del objeto social de las administradoras de fondos de
pensiones y cesantías de conformidad con los artículos 30 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero y 1° del Decreto Ley 656 de 1994, normas
que disponen lo siguiente:
E.O.S.F. “Artículo 30.—Objeto y definiciones.
1. Objeto. Las sociedades administradoras de fondos de cesantía,
también denominadas en este estatuto administradoras, tienen por objeto
exclusivo la administración y manejo de los fondos de cesantía que se
constituyan en desarrollo de lo previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de
1990.
No obstante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 119 del
presente estatuto, quienes administren un fondo de cesantía estarán
facultados igualmente para administrar los fondos de pensiones
autorizados por la ley, en cuyo caso se denominarán sociedades
administradoras de fondos de pensiones y de cesantía, también llamadas
en este estatuto administradoras. También podrán ser administrados los
fondos de pensiones de jubilación e invalidez por las sociedades
administradoras de fondos de cesantía.”
D.L. 656 DE 1994. “Artículo 1º—Los fondos de pensiones del régimen de
ahorro individual con solidaridad serán administrados por las sociedades
administradoras de fondos de pensiones y por las sociedades
administradoras de fondos de pensiones y de cesantía, cuya creación fue
autorizada por la Ley 100 de 1993 y la Ley 50 de 1990, respectivamente.
Las sociedades administradoras de fondos de pensiones deberán
constituirse bajo la forma de sociedades anónimas o entidades
cooperativas y tendrán por objeto exclusivo la administración y manejo de
fondos y planes de pensiones del régimen de ahorro individual con
solidaridad, según lo que al efecto dispongan las normas pertinentes.”
De acuerdo con las normas transcritas, a las sociedades administradoras de
fondos y cesantías les corresponde exclusivamente la administración de
fondos y planes de pensiones del régimen de ahorro individual con
solidaridad, así como los fondos de cesantías de conformidad con el
régimen consagrado en la Ley 50 de 1990.
El representante legal de la sociedad PORVENIR S.A. justifica la
administración de los recursos de los municipios de Medellín y Silvana en el
artículo 23 del Decreto 1299 de 1994 que dispone:
“Artículo 23.-Fondos para el pago de cuotas partes y bonos
pensionales a cargo de entidades del orden nacional y territorial. Con
el fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de sus
respectivos bonos pensionales y de las cuotas partes que les
correspondan, las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector
público del nivel nacional o territorial y las entidades públicas del orden
territorial que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones,
que no sean sustituidos por el fondo de pensiones públicas del nivel
nacional, o por los fondos de pensiones públicas departamentales,
municipales o distritales, deberán constituir patrimonios autónomos o
encargos fiduciarios según el caso, de conformidad con la reglamentación
que para el efecto determine el Gobierno Nacional.”
Como lo señaló la entidad demandada, esta disposición no autorizó a las
entidades administradoras de fondos de pensiones y cesantías para
manejar los patrimonios autónomos para asegurar las obligaciones
relacionadas con los bonos pensionales y las cuotas partes a cargo de las
entidades territoriales, porque no los incluyó expresamente.
Esta disposición pretende garantizar el pago del pasivo pensional a cargo
de estos entes, pero deja al reglamento los requisitos para la constitución de
los patrimonios autónomos. En consecuencia, la norma no autorizó a las
Sociedades Administradoras de fondos de pensiones y cesantías para la
administración de estos recursos.
Sólo al expedirse el Decreto 810 de 1998, reglamentario del artículo 23 del
Decreto 1299 de 1994 ya transcrito, se autorizó a las sociedades
administradoras de fondos de pensiones y a las sociedades fiduciarias para
el manejo de los patrimonios autónomos y sólo a partir de este momento
surge la posibilidad de que estas entidades administren los recursos que
garantizan el cumplimiento de las obligaciones de los entes territoriales
derivadas de sus bonos pensionales y de las cuotas partes.
Esto significa que si la sociedad administradora de pensiones manejó este
tipo de patrimonios autónomos, independientemente de la denominación
que haya utilizado, antes de la vigencia del Decreto 810 de 1998, excedió
su objeto social, por realizar actividades distintas de las autorizadas en la
ley, las cuales no pueden considerarse relacionadas directamente con las
actividades principales, ni tienen como finalidad ejercer los derechos y
cumplir las obligaciones legal o convencionalmente derivados de la
existencia y actividad de la sociedad, en los términos del artículo 99 del
Código de Comercio.
La Administradora no constituyó un patrimonio autónomo para atender los
planes de jubilación e invalidez, sino que utilizó el Fondo de Pensiones
Voluntarias cuyo objeto es estimular el ahorro voluntario de los trabajadores,
para incrementar los saldos de sus cuentas individuales de ahorro
pensional, con el fin de optar por una pensión mayor o un retiro anticipado,
es decir, tiene una finalidad distinta a la pretendida por los contratantes.
La parte demandante argumenta que el decreto 810 de 1998 se dictó en
ejercicio de las facultades reglamentarias del Presidente de la República,
debiendo sujetarse a la Ley, de donde concluye que era en la norma
superior la que otorgaba la facultad de administración de estos recursos a
las sociedades administradoras de fondos de pensiones.
La Sala no comparte esta posición, porque el ejercicio del poder
reglamentario obliga al Gobierno a desarrollar no solo el texto de la Ley,
sino también su contenido implícito, su finalidad específica, para que cumpla
de la mejor manera con sus objetivos. Debe tenerse presente que esta
facultad tiene su primer límite en la ley que va a reglamentar, es ella la que
establece el marco dentro del cual se ejerce, pero necesariamente dará
origen a una normatividad nueva general y abstracta que como tal resulta
de obligatorio cumplimiento.
En este caso la disposición con fuerza de ley (Decreto 1299 de 1994)
obligaba a entidades del orden nacional y territorial a constituir patrimonios
autónomos o encargos fiduciarios para garantizar el cumplimiento de su
pasivo pensional, “de conformidad con el reglamento que para el efecto
determine el Gobierno Nacional”, el cual estableció disposiciones nuevas
que gozan de presunción de legalidad la cual no es objeto de discusión en
este proceso, donde se establecieron las entidades autorizadas para
administrar tales recursos, sin que sus efectos puedan extenderse hacia el
pasado.
En cuanto al cargo de la demanda que adujo la autorización de la publicidad
de la Administradora PORVENIR S.A., observa la Sala que no
promocionaba la Administración de patrimonios autónomos para garantizar
el pago de bonos pensionales y cuotas partes a cargo de entes territoriales
como lo afirma el actor, ni de estos textos podría derivarse esta
interpretación, pues señalaban lo siguiente, mencionando algunos:
“Ahora con los aportes realizados a Pensiones Voluntarias Porvenir, usted
o su empresa más que ahorrar, invierten en su futuro y ganan en:
(...)Administración de obligaciones pensionales.”
“Fondo de Pensiones Voluntarias: Constituidos por los aportes
voluntarios que realizan las personas afiliadas al Fondo. Estos aportes
son independientes y diferentes a los realizados en pensiones obligatorias
y por su filosofía son complementarios.
A nivel empresarial son una herramienta para administrar soluciones
financieras y manejos de pasivos pensionales (...)”
“Plan Empresarial Innominado: Esta alternativa permite a la empresa
fondear recursos para atender necesidades pensionales futuras.
Inicialmente no es necesario indicar una destinación individual.”
La publicidad que hace referencia precisa a los recursos de entidades
territoriales para los fines ya comentados, fue autorizada con posterioridad a
la vigencia del Decreto 810 de 1998, mediante oficio del 4 de septiembre de
1998 (fls. 180 a 183), por lo cual no puede entenderse que consiente las
operaciones realizadas con anterioridad que se discuten.
Por último, el Tribunal desestimó el cargo de incompetencia de los
funcionarios que expidieron los actos acusados, por considerar que debió
formularse en la vía gubernativa.
Como ya lo ha señalado la Sala es posible traer argumentos nuevos en la
etapa jurisdiccional, si lo pretendido es la nulidad de los actos
administrativos.3 Lo que no es admisible es la introducción de fundamentos
fácticos no discutidos en vía gubernativa, situación que no ocurre en el
presente caso, pues se invocan fundamentos de derecho adicionales.
3 Sentencia del 23 de marzo de 2001, exp. 11689, M.P. María Inés Ortiz Barbosa.
El accionante considera que el Presidente de la República ejerce la
inspección y vigilancia de las instituciones financieras sin que exista
delegación alguna en favor del Superintendente Bancario o los
Superintendentes delegados.
Sin embargo, este cargo tampoco está llamado a prosperar pues las
facultades de control, vigilancia, prevención y sanción a cargo de la
Superintendencia Bancaria están consagradas en el artículo 326 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y a su vez el artículo 328 ibídem
autoriza a los superintendentes delegados para asumir estas funciones, por
tanto no se observa la alegada incompetencia de los funcionarios.
Como fue señalado por la Corte Constitucional al analizar la potestad del
Presidente de la República de inspección, vigilancia y control sobre las
personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y
cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de
recursos captados del público:
“Importa recordar que esta corporación ya ha señalado reiteradamente
que ni el presidente ni las personas que, de acuerdo con el artículo 115
de la Carta, conforman el gobierno, están en condiciones materiales de
cumplir por sí solos con las tareas que imponen los numerales 24 y 25 del
artículo 189. Ello significa que se requiere de la creación de instituciones
que tengan la capacidad de atender esas labores. Las mencionadas
entidades —un prototipo de las cuales son las superintendencias— no
actúan de manera autónoma, sino bajo la dirección del Presidente de la
República, titular constitucional de la función de inspección y vigilancia.
Estos organismos a los cuales la ley asigna competencias, las desarrollan
bajo el control, dirección y orientación del presidente y del ministro del
ramo”4
4 Corte constitucional, Sentencia C-496 del 15 de septiembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Toda vez que en esta materia la responsabilidad es objetiva, salvo la
ocurrencia de circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito las cuales no
están presentes en este caso, para la Sala las razones aducidas por la parte
demandante no pueden eximir de responsabilidad al gerente de la
Administradora.
Por todo lo expuesto, los cargos presentados contra los actos que
impusieron sanción al representante legal de la sociedad PORVENIR S.A.
no están llamados a prosperar, por lo cual, la Sentencia de primera
instancia será revocada y en su lugar se negarán las súplicas de la
demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley.
F A L L A:
1º REVÓCASE la Sentencia de 4 de abril de 2002, proferida por la
Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca.
2º En su lugar NIÉGANSE las súplicas de la demanda.
Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen.
Cúmplase.
La anterior providencia se estudio y aprobó en la Sección de la fecha.
LIGIA LÓPEZ DÍAZ GERMÁN AYALA MANTILLA PRESIDENTE DE LA SECCIÓN
MARÍA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ
RAÚL GIRALDO LONDOÑO SECRETARIO