CAPÍTULO I

GENERALIDADES

1.1.- INTRODUCCIÓN:

El presente trabajo es un estudio sobre el hábeas data en el contexto de su aplicación por el nuevo Código Procesal Constitucional, mediante el cual se busca trasmitir conocimiento concisos sobre los aspectos generales del proceso constitucional de libertad pre citado, esgrimiendo los alcances doctrinario y jurisprudenciales que sobre la materia se ha ido desarrollando, a la vez de exponer los aspectos procesales que han sido sistematizados mediante la norma adjetiva vigente.

En este sentido el trabajo en cuestión esta estructurado respetando el cauce señalado por el syllabus de la cátedra, pero sin dejar de imprimirle determinados aportes del grupo, así tenemos; que el primer capitulo esta constituido por las generalidades en la cual se abarca todo lo referente a la etimología, reseña histórica, la definición del mismo y la naturaleza jurídica.

En este orden de ideas el segundo capitulo precisa la doctrina constitucional, donde se aborda el ámbito de aplicación, los derechos tutelados a través del hábeas data, ahondando en la jurisprudencia que contribuyen aclarar aspecto grises. Asimismo este capitulo se encarga de la clasificación y subtipos del proceso constitucional en estudio, el cual es un tema basto, por las diversas variantes que adopta el hábeas data con el fin de efectivizar la protección de os derechos al acceso a la información pública y la autodeterminación informativa. Continuando con la descripción sumaria de los capítulos que conforman nuestro tema de exposición, el tercer capitulo se refiere a los aspectos procesales contemplados en el código que instrumentaliza las garantías constitucionales consagradas en la constitución política vigente, donde se transita desde las reglas emergentes del Titulo Preliminar, pasando por los requisitos especiales de la demanda, las innovaciones como la ejecución anticipada, acumulación asimilados del proceso civil y el procedimiento aplicable. Para terminar el capitulo cuarto esta conformado por los aspectos complementarios, no menos importantes, donde se explica la legislación comparada y la jurisprudencia del máximo interprete de la

constitución. Por lo que ponemos a disposición de la cátedra el presente trabajo para su respectiva calificación.

1.2.-ETIMOLOGÍA:

La locución de origen latino Hábeas Data, caracteriza la institución destinada a garantizar el derecho "de los individuos, los grupos y las instituciones de decidir por sí mismos cuándo, cómo y en qué medida pueden ser transmitidas a terceros informaciones que los atañen directamente". Etimológicamente, Hábeas, segunda persona del subjuntivo de "habeo, habere...", significa "tengas en su posesión", que es una de las acepciones del verbo; y Data, acusativo plural de "datum", es definido por los diccionarios más modernos como "representación convencional de hechos, conceptos o instrucciones de forma apropiada para la comunicación y procesamiento por medios automáticos"

Muy por el contrario, el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define el vocablo data, como la "nota o indicación del lugar y tiempo en que se hace o sucede una cosa, y especialmente la que se pone al principio o al final de una carta o cualquier otro documento".

Siguiendo al prof. MESÍA, afirmamos que en castellano la denominación castellana de habeas data no expresa a cabalidad la esencia de la institución. De ahí que la expresión más acertada hubiese sido habeas dato, entendiéndose doctrinariamente de la siguiente manera: "traedme el dato para ordenar su exhibición o rectificación".

1.2) RESEÑA HISTÓRICA:

El hábeas data surge como un proceso constitucional especializado, para la protección de ciertos derechos en relación a la libertad informática, sus antecedentes genéricos básicos podemos remontarlos a los intentos por preservar esferas personales de injerencias o perturbaciones externas no deseadas, a fin de garantizar la privacidad o intimidad personal. De allí se evolucionaría luego hasta llegar a la protección frente a los riesgos del almacenamiento, registro y utilización de datos.

Conforme señalan EKMEKDJIAN y PIZZOLO, el desarrollo conceptual del derecho a la intimidad personal o "right of privacy", tiene lugar en la experiencia de los Estados Unidos y en el Reino Unido, desde finales del siglo XIX. Un punto crucial en este itinerario fue la definición del derecho a la privacidad como "the right to be let alone", es decir, el "derecho a ser dejado en soledad" (sin ser molestado o perturbado) elaborada por el Juez Cocley; este concepto fue desarrollado por los juristas norteamericanos Warren y Grandeis, buscando proteger a la persona frente a datos o actos de índole personal, que se ponen en conocimiento del público o de terceros sin el consentimiento del afectado.

Tiempo después, aproximadamente desde 1960 y como reacción al vertiginoso desarrollo tecnológico que se traduce en nuevos sistemas informáticos, tanto en los Estados Unidos como en Gran Bretaña se empiezan a promover proyectos legislativos que, dando un nuevo giro o extensión al concepto de derecho a la privacidad, se refieren a la protección de la libertad y esfera personal frente a posibles excesos del registro informatizado o difusión de datos e informaciones vinculadas a aspectos reservados o íntimos.

Se llegó así, finalmente, a la "Privacy Act" norteamericana del 31 de diciembre de 1974, a la "Data Protection Act" británica de 1984, y a la Ley Orgánica mayo de 1992 española, denominada "Regulación del tratamiento automatizada de datos".

A nivel de los textos constitucionales, la Carta de Portugal de 1976 estableció, en su art. 35º, el derecho del ciudadano a: a) Conocer las informaciones que le conciernen almacenadas en archivos, su finalidad y

la posibilidad de rectificarlas o actualizarlas; b) A que la información no sea utilizada para el tratamiento de datos "sensibles", referentes a convicciones políticas, religiosas o a asuntos de la vida privada, salvo que se trate de datos no identificables personalmente, con fines meramente estadísticos; c) A que no se atribuya a los ciudadanos un número nacional único de identificación.

La Constitución Española de 1978 estableció, en su art. 18.4, que "la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos". A su vez, en su art. 105, b), asegura "el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de la persona".

En el ámbito latinoamericano, fue la Constitución Brasileña de 1988, en su art. 5º, inc. LXXII, la primera en abordar estos temas, pero sobre todo también la primera en "bautizar" constitucionalmente al instituto del hábeas data. Dicha norma dispone que: "Se concederá Hábeas Data: a) Para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona de quien lo pide, que consten en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de carácter público; b) Para la rectificación de datos, cuando no se prefiera hacerlo en proceso reservado judicial o administrativo". El nombre Hábeas Data fue tomado de la Ley 824 del Estado de Río de Janeiro.

La Constitución Colombiana de 1991, ha establecido en su art. 15º que todas las personas tienen derecho a la intimidad personal y familiar y a su buen nombre, con la obligación del estado de respetarlos y hacerlos respetar. Agrega luego: "De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.

A su turno, la Constitución del Paraguay de 1992, en su art. 1350º, establece expresamente el hábeas data y dispone: "Toda persona podrá acceder a la información y a los datos que sobre sí mismo sobre sus bienes obren en registros oficiales o privados de carácter público, así como conocer el uso que se haga de los mismos y de su finalidad. Podrá solicitar

ante el magistrado competente la actualización, la rectificación o la destrucción de aquéllos, si fuesen erróneos o afectaren ilegítimamente sus derechos".

Como acertadamente señala SAGUÉS la novedad principal de la norma paraguaya (por lo demás bastante completa en su regulación del hábeas data) radica en que no solo comprende dentro de la protección de este instituto los consabidos derechos personales como privacidad, no discriminación, reserva sobre convicciones políticas o religiosas; sino también derechos personales de índole patrimonial, referidos a información o datos sobre bienes.

Más recientemente, la Constitución Argentina, con la reforma aprobada en 1994 regula expresamente en el art. 43º el hábeas data, estableciendo que: "Toda persona puede interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística".

En definitiva, estos desarrollos doctrinarios y normativos fueron configurando un nuevo término y una suerte de derecho autónomo conocido como "libertad informática", un derecho que "tiene por objeto garantizar la facultad de las personas para conocer y acceder a la información que las concierne, archivada en bancos de datos.

Esto es el hábeas data: un instrumento para controlar la calidad de ellos, corregir o cancelar los datos inexactos o indebidamente procesados, y disponer sobre su posible transmisión".

Siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional Alemán, puede hablarse de un "derecho a la autodeterminación informativa" consistente en la facultad de disponer sobre la revelación y utilización de los datos personales, que abarca todos las etapas de la elaboración y uso de datos por medios informáticos, es decir, su almacenamiento, registro, calificación, modificación, transmisión y difusión.

Por nuestra parte, en el Ecuador aparece por primera vez en la Constitución Política del año 1996, para posteriormente pasar a ser regulada por la Ley del Control Constitucional de 1997 y, tras las reformas constitucionales, se incorporó en la Carta Constitucional de 1998.Por último, dentro del contexto sudamericano, aparece en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año de 1999, como una garantía consagrada en su artículo 28.

1.3.FINALIDAD:

La finalidad del Hábeas Data es proteger a la persona de los abusos que pueda sufrir respecto del llamado poder informático. Se entiende por tal, la producción, almacenamiento y transferencia de información personal que pueden realizar instituciones públicas y privadas, empresas y personas en general, en base a los avances tecnológicos que hoy existen.

Tal información personal, a más de poder ser incorrecta o desactualizada, puede abarcar situaciones pasadas ya superadas, así como también ser de carácter sensible, esto es, referirse a las convicciones políticas o religiosas de la persona, a su comportamiento sexual, a su estado de salud, etc., información ésta que al ser realmente íntima no debería ser de conocimiento y manejo público, salvo que su mismo titular así lo acepte expresamente.

El riesgo que tiene la persona ante el poder informático de las instituciones es grande, no sólo por la facilidad que tienen para almacenar u obtener información, sino por la rapidez con que ella puede ser transferida a cualquier parte no solo del país sino del mundo. Junto con lo anterior, y sin perjuicio del peligro que significa el registro de información falsa o errónea acerca de la persona, la simple manipulación de la información personal es en sí ya un grave riesgo para todos.

El poder informático es grande, tanto en el proceso de acopio como de difusión de la información que posea; ese acopio y recolección de datos puede ser realizado de manera superficial e irresponsable, sin la debida investigación y revisión; así mismo, esa difusión puede ser realizada de manera inadecuada, desmedida o fuera de lugar.

Por lo tanto, mediante esta garantía se puede articular a más de un acceso efectivo a la información personal existente en poder de terceros, tener un control efectivo a la calidad de información que reposa en tales registros, permitiendo no solo un proceso de corrección sino hasta de anulación y supresión de los datos ilegítimos.

1.4.- NATURALEZA JURÍDICA:

La figura del hábeas data es, de conformidad con la normativa constitucional y legal aplicable a la fecha en el Ecuador, una acción de garantía, de rango constitucional, la misma que protege determinados derechos constitucionales.

Su naturaleza jurídica es la de ser una acción, la cual genera el nacimientode un proceso constitucional, el mismo que terminará mediante una resolución, la cual, bajo determinadas condiciones, puede ser objeto de ciertos recursos, entre ellos el de apelación ante el superior jerárquico.No es un recurso, como erróneamente se la ha calificado; es una acción, con un espectro de acción concreto, pues, a diferencia del amparo constitucional, el hábeas data protege limitados derechos constitucionales.

1.5. CARACTERÍSTICAS:

Es una ACCIÓN, esto es, una de las diversas manifestaciones del derecho de petición consagrado constitucionalmente y requerido para la operatividad de las garantías jurisdiccionales.

De GARANTÍA, pues los derechos no se protegen por sí solos, siendo su mecanismo de protección y de restablecimiento las garantías, pero fundamentalmente aquellas de carácter jurisdiccional, es decir, concretos mecanismos procesales que se plantean, tramitan y resuelven por parte de un juez competente y con el poder suficiente para hacer cumplir sus resoluciones.

De CARÁCTER AUTÓNOMA, pues constituye una garantía constitucional con perfil propio, regulada específicamente, tanto en la Constitución

Política como en la vigente Ley del Control Constitucional, dotada de esa manera de un procedimiento particular.

De RANGO CONSTITUCIONAL, al igual que el Amparo Constitucional, el Hábeas Corpus, entre otras. Que genera el nacimiento de un PROCESO DE CONTROL CONSTITUCIONAL; Proceso REGLADO Y NORMADO específicamente, tanto por la Constitución Política de la República y por la Ley del Control Constitucional Proceso de carácter ABREVIADO, SIMPLIFICADO lo cual junto con la rapidez constituyen las principales características de un proceso de control constitucional; sin perjuicio de lo anterior, hay que aclarar que las características previamente citadas no anulan la necesaria bilateralidad, el derecho a la contradicción y, en general, el respeto al debido proceso, pues todas estas condiciones de validez se deberán cumplir, sin perjuicio de la brevedad de los plazos y el acortamiento de las diligencias, las cuales se dan para facilitar la esencia del objetivo de una garantía constitucional, esto es, el proteger eficaz y rápidamente los derechos constitucionales conculcados de las personas. Que funciona a PETICIÓN A PARTE INTERESADA, pues no puede el Juez Constitucional de oficio actuar en esta clase de conflictos. Ante la VULNERACIÓN EFECTIVA o AMENAZA CERTERA de la violación de un derecho constitucional protegido por la garantía. Recordemos que el hábeas data como el amparo constitucional puede plantearse antes de que ocurra el acto ilegítimo o, habiendo ocurrido el mismo, a fin de que en cualquiera de los dos casos, el Juez mediante un control preventivo (ante una amenaza cierta) o con un control represivo (tras la realización efectiva del acto) proceda a evitarlo, a rectificarlo o a cesarlo, etc.

De una ACCIÓN u OMISIÓN; La cual debe ser ILEGÍTIMA; Ejecutada por parte de una UTORIDAD PÚBLICA o por un PARTICULAR; Que vulnera DERECHOS ESPECÍFICOS como son: el derecho al honor, a la buena reputación, a la buena imagen, a la intimidad o, como dicen los autores alemanes el derecho a la autodeterminación informativa.

CAPÍTULO II

CLASES DE HABEAS DATA

2.1) CLASES DE HÁBEAS DATA:

En una primera aproximación, el hábeas data pueden ser clasificados paralelamente en:

a) Propios (ejercidos en estricta conexión con el tratamiento de datos de carácter personal) e impropios (utilizados para resolver problemáticas conexas, pero bien diferenciables, como el acceso a la información pública o el ejercicio del derecho de réplica).

b) Individuales y Colectivos (según si es ejercido a título personal o en representación de un número determinado o indeterminado de personas)

c) Preventivos (persiguen evitar daños no consumados) y Reparadores (cuyo objetivo es el de subsanar daños ya proferidos o que se están ocasionando).

d) Ortodoxos (los estrictamente relacionados con las facultades ordinariamente conferidas a los titulares de los de datos para operar sobre éstos) y Heterodoxos (los que exceden dicha tipología y que generalmente son inferidos de los principios básicos de la protección de datos, como aquellos que pudieran ser articulados por el defensor del pueblo, en tutela de derechos de incidencia colectiva, o por los responsables o usuarios de bancos de datos, articulados respecto de otros responsables o usuarios a quienes le cedieron la información y la están tratando ilegítimamente allí estarían tutelando derechos propios y de los registrados.

Siguiendo la clasificación, encontramos en conceptos de chamané Orbe los siguientes:

2.2) TIPOS Y SUBTIPOS DE HÁBEAS DATA EN EL DERECHO LATINOAMERICANO:

A fin de aportar a la mejor comprensión de las reales potencialidades del Hábeas Data como instrumento procesal constitucional, en especial respecto de su radio de acción esto es, de las diversas pretensiones que pueden articularse por su intermedio nos ocuparemos a continuación de evaluar las diversas especies, subespecies, tipos y subtipos de hábeas data vigentes en el derecho latinoamericano, siguiendo troncalmente la propuesta clasificatoria de SAGÜÉS, advertimos que cada clasificación que se esbozará pretende cumplir fines meramente didácticos, y de ningún modo implica que los tipos y subtipos aquí mencionados constituyan los únicos posibles, ni que sean compartimentos estancos y en consecuencia deban ser utilizados aisladamente, ya que, por el contrario, pueden ser incoados dos o más de manera conjunta o sucesiva en cualquier proceso de hábeas data (V.gr., pretendiendo acceder formalmente a una información de la que ya se tomó conocimiento indirecto y, para el caso de coincidencia con lo así obtenido, formulando su cuestionamiento simultáneo, exigiendo la rectificación de los datos, su confidencialización por tratarse de datos sensibles, y para el caso que esto último no fuera factible, su exclusión del registro) de las pautas contractuales fijadas en desmedro de éstos le significaría extender solidariamente, a tenor de ciertas disposiciones, como el art. 11º, ap. 4, de la ley argentina de protección de datos personales, la responsabilidad civil y administrativa del cesionario de los datos).

A continuación nos referiremos exclusivamente al hábeas data propia e impropia, revistan el carácter de ortodoxos o heterodoxos, preventivos o reparadores, individuales o colectivos.

A. Hábeas Data Propio:

A.1. Hábeas data informativo.- Es aquél que no está destinado a operar sobre los datos registrados, sino que solamente procura recabar la información necesaria para permitir a su promotor decidir a partir de ésta si es que la información no la obtuvo antes por vía extrajudicial si los datos y el sistema de información está funcionando legalmente o si, por el contrario no lo está y por lo tanto solicitará operaciones sobre los asientos registrados o sobre el sistema de información en sí mismo. Se subdivide en tres subtipos:

a. Localizador.- destinado a indagar sobre la existencia y ubicación de bancos y bases de datos, y encuentra su razón lógica en que, para poder ejercer los derechos reconocidos por las normas protectoras de datos de carácter personal, resulta necesario previamente localizar las fuentes potencialmente generadoras de información lesiva. Varios países V.gr., España, a través de su ley orgánica sobre el régimen del tratamiento automatizado de datos, de 1999, y Argentina, en su Ley 25.326, con el objeto de garantizar el ejercicio de los derechos de aquellos que se encuentren potencialmente afectados, establecen la obligatoriedad de inscribir a las bases y bancos de datos ante el órgano de aplicación de la ley.

b. Finalista.- reconocido con el objeto de determinar para qué se creó el registro, lo que permitirá luego a su promotor establecer si las categorías de los datos almacenados se corresponden con la finalidad declarada en el acto de su creación.

c. Exhibitorio.- dirigido a conocer qué datos de carácter personal se encuentran almacenados en determinado sistema de información y verificar el cumplimiento de los demás requisitos que le exige la ley para proceder a la registración de aquéllos (V.gr., consentimiento informado del interesado).

d. Autoral.- cuyo propósito es inquirir acerca de quién proporcionó los datos con que cuenta la base o banco de datos.

De estos subtipos, el primero es ordinariamente de fuente legal, mientras que los tres restantes se encuentran regulados expresamente en las Constituciones de Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala, Paraguay, Perú y Venezuela. También lo prevé expresamente la Constitución de Portugal, y en el plano de nuestras autonomías locales, se encuentra regulado por las Constituciones de Buenos Aires, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Córdoba, Chaco, Chubut, Jujuy, Río Negro, San Juan, San Luis y Tierra del Fuego.

También se refieren a ellos la ley argentina 25.326 (arts. 6°, 13º, 14º y 15º) y la ley chilena sobre protección de la vida privada (19.628), arts. 9° y 12.

A.2. Hábeas data aditivo.- El hábeas data aditivo tiene por finalidad agregar al sistema de información datos de carácter personal no asentados en éste. En este subtipo confluyen tres subtipos distintos, los dos primeros, destinados a actuar sobre los datos del interesado que ya se encuentran asentados en un banco o base de datos, y el tercero, dirigido a

que los datos de aquél sean ingresados al registro en el que fueron omitidos. Así, puede aludirse al hábeas data:

a. Actualizador.- que es el diseñado para actualizar datos vetustos pero ciertos (V.gr., si alguien figura como abogado, pero ha sido designado juez, aunque el título profesional lo sigue teniendo, su perfil de ejercicio y de identidad es sustancialmente diferente).

b. Aclaratorio.- que es el destinado a aclarar situaciones ciertas pero que pueden ser incorrectamente interpretadas por quien acceda a los datos contenidos en el registro (V.gr., si bien un banco de datos puede colectar y proporcionar a terceros datos sobre las personas que han obtenido créditos comerciales y registraron atrasos en el pago, quien figure como deudor podría pretender que el banco de datos a coloque que su carácter no era de deudor principal sino de garante de la obligación contraída, o que la misma se encuentra controvertida por el deudor principal y se encuentra inhibido de cancelarla hasta tanto sea determinada su exigibilidad), e

c. Inclusorio.- cuya finalidad es la de operar sobre un registro que ha omitido asentar los datos del interesado, quien se encuentra perjudicado por dicha omisión (V.gr., el titular de un establecimiento hotelero cuyo dato no figura en un banco de datos de la Secretaría de Turismo de la Nación destinada a los turistas en los aeropuertos)25. El único subtipo regulado expresamente en el plano constitucional es el hábeas data actualizador, y lo incluyen las Cartas de Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Paraguay y Venezuela. También lo contienen las Constituciones de Portugal y las de la Ciudad Autónoma y de la Provincia de Buenos Aires, Córdoba, Chaco, Chubut, San Juan y Tierra del Fuego. También se refieren a ellos la ley argentina 25.326 (art. 16º) y la ley chilena sobre protección de la vida privada (19.628), arts. 6° y 9°.

A.3. Hábeas data rectificador o correctivo.- Este subtipo está dirigido a corregir no sólo a los datos falsos (aquellos que no se corresponden siquiera mínimamente con la realidad), sino también a los inexactos o imprecisos (V.gr., el dato registrado es incompleto o puede dar lugar a más de una interpretación). Se encuentra regulado en las Constituciones de Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala, Paraguay y Venezuela. Lo prevén también expresamente la Constitución de Portugal, las de la Ciudad Autónoma y Provincia de Buenos Aires, Córdoba, Chaco, Chubut, Jujuy, San Juan y Tierra del Fuego.

También, en el plano subconstitucional, refieren a ellos la ley argentina 25.326 (art. 16º) y la ley chilena sobre protección de la vida privada (19.628), art. 6°.

A.4 Hábeas data exclutorio o cancelatorio. Este subtipo esta diseñado a fin de eliminar total o parcialmente los datos almacenados respecto de determinada persona, cuando por algún motivo no deben mantenerse incluidos en el sistema de información de que se trate. Ello puede ocurrir en múltiples supuestos, como en el caso de la registración de cualquier tipo de datos que no se correspondan con la finalidad del banco o base de datos, de datos falsos que el registrador se niega a rectificar o actualizar, del tratamiento ilegal de los denominados "datos sensibles" (que en algunos casos no pueden ser objeto de tratamiento, y en otros sólo pueden ser tratados por escasos registros expresamente autorizados legalmente para ello, como los datos de afiliación política, por los partidos políticos), etcétera.

La figura se encuentra regulada expresamente en las Constituciones de Argentina, Ecuador, Paraguay y Venezuela. También lo prevén las Cartas de Portugal, Ciudad Autónoma y Provincia de Buenos Aires, Chaco y Chubut Refieren a este subtipo la ley argentina de protección de datos de carácter personal (art. 16) y la ley chilena sobre protección de la vida privada (19.628), art. 6°.

A.5. Hábeas data reservador. Este subtipo tiende a asegurar que un dato correcta y legítimamente almacenado sea mantenido en confidencialidad y en consecuencia sólo se comunique a quienes se encuentran legalmente autorizados y exclusivamente en los supuestos en que tales sujetos han sido habilitados para ello. En general –pero no exclusivamente se vincula a los casos de datos "sensibles" (V.gr., si el Registro Nacional de Reincidencia evacuara indiscriminadamente vía Internet los informes sobre los antecedentes penales de quienes se encuentran registrados en ellos, con lo cual vulneraría las limitaciones que la ley de su creación le impone respecto de la acotación de los legitimados para acceder a ellos y las situaciones en que pueden hacerlo). Fue incorporado por primera vez de manera expresa en el plano constitucional en la reforma constitucional federal argentina de 1994 y ha sido objeto de ciertas críticas, no por su indudable utilidad, sino por la forma de su inclusión.

También pueden encontrarse previsiones que permiten configurarlo en las Constituciones de Perú y Portugal y ya en el ámbito interno argentino, en

las Cartas de la Ciudad Autónoma y Provincia de Buenos Aires, Córdoba, Chaco, Chubut, Jujuy y Tierra del Fuego.

En el plano subconstitucional está regulado por la ley argentina 25.326 (arts. 8° y 10) y la ley chilena sobre protección de la vida privada (19.628), art. 7°.

A.6. Hábeas data disociador.- Ordinariamente, las normas sobre protección de datos de carácter personal (y también otras, como las que regulan el secreto estadístico), prevén la posibilidad de que uno o más datos referidos a una persona determinada pueda ser valorado dentro de determinados parámetros (V.gr., pertenencia grupal, ubicación social, sexo, edad, estado de salud, etc.), pero sin que quien opera sobre los mismos tenga acceso a conocer la identidad de la persona a la cual se refieren esos datos. Esto se hace a partir de un proceso de desvinculación del dato mediante técnicas de disociación, que como regla no deben permitir la identificación de quien fue registrado. La falta de cumplimiento de estas normas habilita al perjudicado a plantear un hábeas data disociador, precisamente para que ese dato sea sometido a las técnicas correctas que aseguren el cumplimiento de la finalidad legal. Este subtipo tiene similitud con los hábeas datas reservador y exclutorio, por cuanto en definitiva apunta a que los datos en cuestión puedan ser valorados dentro de determinados parámetros –aunque sin conocer la identidad del registrado y a que se eliminen las referencias de esos datos respecto del promoviente, pero difiere de ellos en cuanto a que no necesariamente implica la eliminación de un dato del registro ni su confidencialización, sino su transformación en otro respecto del cual no puede predicarse la identidad de su titular.

Entre sus diversas utilidades puede ser eficaz para, por ejemplo, contrarrestar violaciones a las normas que autorizan a recoger datos anónimos con fines epidemiológicos (V.gr., comunicación de enfermos de sida en los términos que impone la ley 23.798, es decir, codificados de manera que no pueda predicarse precisamente el titular de los datos).

Se refiere a la disociación de datos la ley argentina 25.326 (arts. 11 y 28), y también la ley chilena sobre protección de la vida privada (19.628), art. 3°.

A.7 Hábeas data encriptador.- Más allá del derecho a que determinados datos sean reservados o disociados, en algunos supuestos, y a fin de brindar mayor seguridad y agilidad a la operación sobre determinados datos, puede ser necesario acudir a técnicas de encriptación, lo que implica en definitiva otra perspectiva, donde el dato está de algún modo

oculto, y sólo puede ser conocido por quienes cuenten con la clave para descifrarlos.

Este subtipo entonces está dirigido a que se lleve a cabo tal tarea de encriptación, y no cuenta hasta el momento con reconocimiento legal expreso en el ámbito latinoamericano.

A.8 Hábeas data bloqueador.- Muy emparentado al hábeas data reservador y al exclutorio e presenta un subtipo ligeramente distinto, que pretende "trabar" el tratamiento generalmente en lo relativo a la transmisión o cesión a terceros de los datos asentados en un registro.

Ese impedimento de comunicación de los datos puede o no ser temporalmente limitado, según las circunstancias. El bloqueo transitorio comúnmente se peticiona y ordena judicialmente como medida cautelar dentro del marco de una pretensión de fondo que, para que no se frustre, requiere de esa traba (V.gr., por la que se pretende la eliminación de un dato discriminatorio), mientras que el bloqueo definitivo ordinariamente surgirá de una decisión de fondo por la que no pueda solicitarse la eliminación del dato, pero sí su bloqueo por haber expirado el tiempo legal para su comunicación generalizada a terceros.

La ley argentina de protección de datos personales prevé el primero de estos supuestos (art. 38), y se refiere a éste la ley chilena sobre protección de la vida privada (19.628), en el art. 6°.

A.9 Hábeas data asegurador.- Uno de los más importantes principios relativos al tratamiento de datos es el que indica que, para que un tratamiento sea legal, debe garantizarse la seguridad de los datos, pues de nada sirve que se reconozcan los derechos a operar sobre los bancos de datos si los procedimientos técnicos utilizados para dicho tratamiento permiten fugas o alteraciones ilegales de la información almacenada.

Por tal motivo, cabe la utilización de este subtipo para lograr la constatación judicial de las condiciones en que opera el sistema de información que contiene los datos y en su caso la imposición de condiciones técnicas mínimas de seguridad para que se pueda proseguir con el tratamiento de datos de carácter personal, bajo apercibimientos de cancelación del registro o bien de exclusión de los datos en él registrados. El hábeas data asegurador se asimila al reservador por cuanto ambos persiguen la efectiva vigencia de la confidencialidad y permiten el control técnico de la actividad del registrador, pero es por otro lado más amplio en el sentido de que no opera sólo respecto de datos confidenciales, sino de cualquier tipo de datos.

La ley argentina de protección de datos personales prevé este supuesto (art. 9°), y la ley chilena sobre protección de la vida privada (19.628), lo trata en su art. 11º.

A.10 Hábeas data impugnativo. Las normas sobre protección de datos suelen prever el derecho del registrado a impugnar las valoraciones que de sus datos realice el registrador, como asimismo a que se adopten decisiones judiciales o administrativas con único fundamento en el resultado del tratamiento informatizado de datos de carácter personal que suministren una definición del perfil o personalidad del interesado.

Este subtipo presenta cierta similitud con el hábeas data rectificador o correctivo, si por vía de esa impugnación se pretende establecer una conclusión distinta a la que aparece en el registro, y con el exclutorio, cuando a través de esa impugnación se persigue la eliminación total de dicha valoración o decisión. La ley argentina de protección de datos personales prevé el derecho de impugnación de las valoraciones personales en su art. 20º.

A.11. Hábeas data resarcitorio. Este subtipo, al que rotulamos resarcitorio aunque preferiríamos denominarlo "reparador" pues se vincula con lo que los iusprivatistas denominan actualmente derecho a la reparación, pero no recurrimos a tal rótulo a fin no confundirlo con la clasificación entre hábeas data preventivos y reparadores, tiende precisamente a lograr la satisfacción de indemnizaciones, y en los países que ello es factible en la mayoría de los ordenamientos que regulan el hábeas data o las acciones procesales constitucionales por las que se vehiculiza el derecho a la protección de datos no pueden articularse pretensiones resarcitorias, suele utilizarse conjuntamente con otras pretensiones conexas, como la rectificación o exclusión de los datos.

La Constitución del Ecuador lo prevé de manera expresa al regular el hábeas data, y en Colombia se han admitido regularmente acciones de tutela frente a la violación del "derecho de hábeas data" donde se pretendían indemnizaciones por los perjuicios sufridos por el accionante. Asimismo, algunas leyes sobre protección de datos también se ocupan de destacar la pertinencia de la reparación de los daños causados por la violación de las normas del derecho a la protección de datos (V.gr., el art. 19º de la ley española 15/99 de protección de datos de carácter personal; el art. 31 de la ley argentina de protección de datos personales, y la ley chilena sobre protección de la vida privada, art. 11º).

B. Hábeas Data Impropio:

El hábeas data impropio, como se adelantó, no está dirigido a la protección de datos de carácter personal asentados en bases o bancos de datos, sino a obtener información pública que le es indebidamente negada al legitimado activo, o replicar información de carácter personal difundida a través de los medios de difusión tradicionales.

Puede estar regulado de manera conjunta con reglas sobre protección de datos de carácter personal, como ocurre en las Constituciones de Perú y Venezuela, o bien independientemente de ellas.

B.1 Hábeas data de acceso a información pública (hábeas data público).- Como ya fuera expresado inicialmente, algunas constituciones (como las de España y –en el plano interno argentino, las de las provincias de Chaco, Formosa, Río Negro, San Luís y San Juan), contienen reglas que garantizan el libre acceso a la información pública (que en algunos casos incluso declaran restringibles si hubiera en juego asuntos vitales para la seguridad del Estado, como en las Constituciones de San Juan y Perú). Adicionalmente, algunas constituciones establecen acciones procesales constitucionales específicas para su tutela, dentro de las cuales la del Perú adjudica al hábeas data tal naturaleza protectoria. Algunos autores rotulan a este tipo de hábeas data impropio como "hábeas data público", pero tal denominación nos parece que puede llevar a confusión por no ser claramente definitoria de sus alcances.

B.2 Hábeas data replicador.- La única Constitución que previó al hábeas data como medio de ejercicio del derecho de réplica fue la Carta peruana de 1993, que en su art. 200, inc. 3° dispuso que la acción de hábeas data procedía, entre otros supuestos, contra el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos "al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias. Toda persona afectada por informaciones o agraviada en cualquier medio de comunicación social, tiene derecho que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley".

Las duras críticas de la doctrina y de las entidades periodísticas provocaron la eliminación de la remisión a este derecho por la reforma constitucional realizada por la Ley 26.470, por lo que ya no subsiste esta vía para el ejercicio de la réplica, que se vehiculiza ahora por la ruta del amparo.

CAPÍTULO III

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

3.1. DERECHOS PROTEGIDOS:

Tradicionalmente se afirma que el Hábeas Data protege el derecho a la intimidad, el cual, como sabemos, no solo es personal sino hasta familiar. Pero, además de la intimidad, también pueden ser afectados, mediante informaciones incorrectas, el honor, la buena reputación y la imagen de las personas. Hay que aclarar que derechos como el respeto al honor, a la buena reputación y a la buena imagen1, no necesariamente son conexos o vinculados con el derecho a la intimidad personal; es decir, se puede afectar al honor, sin que necesariamente la materia de la ofensa se refiera a la intimidad de la persona.

Así, si se divulga que una persona estuvo presa, se afecta su buena reputación y la imagen pública que se tiene, pero de ninguna manera se viola su intimidad; pero, en cambio, si se divulga que cierta persona es homosexual, se afecta su intimidad personal y la buena reputación e imagen personal que, lamentablemente, una sociedad machista como la nuestra exige. Modernamente, la doctrina ha sustentado la existencia del llamado derecho a la autodeterminación informativa, el cual consiste, en términos generales, en la potestad soberana que tiene toda persona a ser solo él quien determine qué información suya va permitir que pueda estar en contacto y conocimiento de terceros ajenos a él y extraños a su núcleo familiar. El titular de la información resolverá, qué datos e información suya en general, merece ser rectificada, actualizada, reservada o anulada, pues es él -por lógica- quien sabe qué información suya es correcta o no, qué vale la pena aclarar, rectificar, actualizar o anular y qué información no le afecta que pueda ser de conocimiento público.

Esta autodeterminación informativa que tenemos las personas constituiría una especie de fiscalización que, referida al contenido de nuestra información personal almacenada en registros o banco de datos públicos o privados, tendríamos a fin de que solo pueda ser suministrable aquella información que solo nosotros permitiésemos que se sepa.

El llamado derecho a la autodeterminación informativa ha cobrado tal fuerza y autonomía que sobrepasa al derecho a la intimidad, el cual es

bastante puntual respecto del hábeas data; por ello, la doctrina prefiere hoy afirmar que mediante el hábeas data se protege el derecho a la autodeterminación informativa que es amplio y genérico y no hablar del concreto derecho a la intimidad que, en ciertos casos puede ser afectado, y en otros no.

Mas que derecho a la buena imagen, se debe hablar de derecho a la imagen ”correcta”, es decir, aquella que le corresponde a la persona por sus méritos, valores y actuaciones. Por último, mediante el habeas data lo que se pretende es que lapersona no sea discriminada socialmente, ante el conocimiento de ciertos datos suyos, sean ciertos, falsos o incorrectos que no debe de ser conocidos por terceros, discriminación no es otra cosa que un rechazo, laseparación, la diferenciación, la distinción de aquello que se considera inferior, malo, desviado y que no es socialmente atrayente o bueno y que, en definitiva, cierra puertas, niega oportunidades e impide el acceso a ciertos derechos y beneficios.

3.2.- RELACIÓN CON EL AMPARO CONSTITUCIONAL:

Para muchos, y en especial para la doctrina argentina, el hábeas data no es más que un amparo especializado o una modalidad de aquel referente a los datos personales. La vinculación se da, a más por el hecho de que el hábeas data consta regulado en el mismo artículo que trata acerca del amparo constitucional, que por la circunstancia de ser un procedimiento de garantía cuya esencia es la misma que la del amparo, esto es, el proporcionar algo, dejar sin efecto una situación ilegítima, etc. Para nosotros el amparo constitucional y el hábeas data son dos figuras jurídicas distintas, reguladas en forma particular tanto por el constituyente como por el legislador orgánico y cuyos derechos constitucionales tutelados son también diversos.

De manera expresa el hábeas data es una vía especial de protección de derechos constitucionales particulares, lo cual la diferencia y distingue del amparo constitucional. Coincidimos con Giancarlo Henríquez Maionica cuando expresa que lo común entre el amparo constitucional y el hábeas data es, entre otros aspectos, “la tutela de los derechos humanos”.

3.3.- DIFERENCIAS CON EL RECURSO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA:

Más allá de que el hábeas data sea una garantía de rango constitucional, a diferencia del recurso de acceso a la información pública que solo tiene un rango legal y que los plazos son diferentes en ambos procedimientos, las diferencias fundamentales entre dichas instituciones radican en lo siguiente: a) La materia de la información que se persigue o busca obtener;b) La relación entre el actor y la información que se solicita;c) La finalidad perseguida;d) Las pretensiones posteriores al acceso que se podrían esgrimir; y,e) El requerimiento previo exigido como condición de procesabilidad.-

Así, respecto de la materia, el hábeas data siempre buscará el acceso a la información privada o propia del accionante; mientras que el recurso de acceso a la información pública pretenderá aquella información que es de todos los ciudadanos y que se almacena principalmente en las instituciones públicas. Consecuencia de lo anterior es que en el hábeas data hay una relación directa entre el actor y la información que se requiere; mientras que, en el recurso de acceso a la información pública aquella relación no es directa o propia, ya que no es una información personal la que se busca, sino del Estado, del municipio, de la localidad a la que uno pertenece.

Sobre la finalidad perseguida, el recurso de acceso a la información pública pretende ejercitar una suerte de fiscalización a la actuación pública, logrando conocer en forma clara y transparente la gestión de las instituciones y sus autoridades, las cuales están sometidas al principio de publicidad y transparencia. En cambio, el hábeas data no pretende fiscalizar dicha gestión pública, sino controlar que los datos personales que se tengan registrados respecto del proponente de la demanda sean correctos, actualizados y no le causen discriminación alguna.

Así mismo, en el hábeas data, tras la recepción de la información solicitada, el actor puede solicitar la actualización, la rectificación, la anulación y hasta la reserva de la información personal; mientras que enel recurso de acceso a la información pública aquellas pretensiones no pueden ser esgrimidas, puesto que el recurso se limita y agota

simplemente con la entrega de la información pública al peticionario de la misma.

Por último, y de conformidad con la normativa constitucional y legal vigente en el país, en el caso del hábeas data no se exige requerimiento previo alguno, sea éste notarial o privado y que fuere formulado al registro que almacena la información personal2; mientras que en el caso del recurso de acceso a la información pública, aquel requerimiento previo sí debe ser formulado y dirigido al representante legal de la institución que guarda la información pública, por exigencia expresa de la ley especial que regula dicha acción, elevando dicha carga procesal al rango de requisito de procesabilidad, sin cuyo cumplimiento se inadmitirá la acción planteada.

3.4.- LEGITIMADOS ACTIVOS.

Son todas aquellas personas cuya información personal consta en los registros o bases de datos.

Dicha persona puede ser una persona natural o jurídica, debiendo existir una vinculación directa entre quién solicita la información – el actor- y el dato o información que se busca obtener, puesto que solo se puede requerir información, como ha quedado dicho, personal o propia del actor o máximo aquella que sea de carácter familiar.

La información que se requiere debe pertenecer a una persona determinada o a lo sumo determinable. Determinada cuando se especifica que se requiere, por ejemplo, de Carlos Salmon Alvear; son personas determinables, en cambio, aquellas que no siendo identificadas por su nombre, lo son por otros datos que permiten su identificación, como por su número de cédula de identidad, su dirección domiciliaria, su número patronal ante el IESS, su número de registro único de contribuyente, etc.

Tal como se ha indicado, como en el hábeas data se protegen a más de derechos humanos, otros derechos de rango constitucional que pueden ser gozados no solo por personas físicas sino también por las personas jurídicas, éstas últimas están plenamente habilitadas para implementar esta clase de acción; así, por ejemplo, resultan correctas las palabras de Luis CARRANZA TORRES cuando afirma que: “Si bien en el vale la pena indicar que en Chile, para acceder a los datos personales, se requiere,

previamente, solicitar la información al registro que la posee y, solo si éste no responde, no la concede, o la entrega en forma incompleta u oscura, recién allí se puede articular la demanda respectiva. caso de las colectivas no podemos hablar de un derecho a la intimidad, por ser esta una característica exclusiva de los seres humanos, sí detentan derecho a la imagen, y ciertamente no cabe duda que pueden verse afectados por manejo indebido, discriminatorio o malicioso de las informaciones relacionadas con ellas”.

Regresando a las personas físicas, vale la pena indicar que no encontramos óbice jurídico alguno respecto a la posibilidad de que se pueda plantear esta clase de acción en defensa de una persona que está por nacer, acción que será ejercitada obviamente por sus representantes legales.

CAPÍTULO IV

ASPECTOS PROCESALES

4.1. LOS REGISTROS:

Conocidos también como: base de datos o almacenadores de información, el registro es toda aquella institución pública o privada que posea o almacene, en la forma que fuere, información personal de terceros.Como ha quedado dicho, el registro almacena información personal de terceros, sin que interese el medio, formato, canal o mecanismo que utilice; así, dicho registro puede ser llevado de manera manual, por escrito, en forma sonora, visual, electromagnética, gráfica, magnetofónica, a través de archivos informáticos, etc.Tal registro puede ser la persona o institución que produzca la información que posee; así mismo, puede ser a persona o institución que, recibiendo la información de otra institución, sea la persona o entidad que la comercializa o bien distribuya. No interesa para nuestras consideraciones, si el registro tiene o no finalidades comerciales, esto es, si vende o entrega gratuitamente al público la información que posee en sus archivos. Un registro, sea de la naturaleza que fuere, podrá ser objeto de una demanda de habeas data, por el simple hecho de poseer información de terceros, sin que importe, si él ha producido la información o simplemente se la han entregado o distribuido a él; tampoco interesará si la información solo queda en el registro a manera de mera recopilación, sin que tenga el registro como función el proveer informes o certificaciones sobre esos datos particulares a terceros o público en general. Lo único que interesa es que el registro posea información personal de un sujeto, pues ni siquiera el hecho de que esa información sea correcta, verdadera o actual, impide o justifica que el registro niegue el acceso al titular de los datos, a fin de que éste pueda revisarlos y conocerlos.La actividad que ejecutan los llamados registros se sustenta en derechos de rango constitucional como son: el de la libertad del trabajo, la libertad de comercio, el derecho a la propiedad intelectual, el derecho a la información; pero, a pesar de que su actividad se encuentra protegida constitucionalmente y hasta regulada, esto no puede justificar, de alguna manera, que almacenen o distribuyan a terceros información personal incorrecta, falsa o sensible.Tampoco interesa si tal registro consta o no expresamente establecido en la ley o cualquier acto normativo (como por ejemplo: el Registro de la

Propiedad, el Registro Único de Contribuyentes, etc.) o si por el contrario, es un registro o almacenamiento de información realizada libre y espontáneamente por el responsable o titular de dicha institución, como sería un registro de disciplina que se lleve en un centro educativo, unregistro de los empleados premiados por metas alcanzadas en una empresa, etc.Lo que define al llamado “registro” es el hecho de que su titular o representantes han recopilado información personal acerca de terceros, con o sin su conocimiento y autorización; esa información guardada en el “formato” o bajo la forma que fuere es accesible a terceros, sea por la naturaleza pública de la persona o institución que guarda los datos o porque siendo privado o hasta pública está abierta a entregarla a todo aquel que libremente la solicite, mediando o no algún pago.Así mismo, vale la pena aclarar que, aunque el registro haya recibido autorización del titular de los datos, inclusive si dicha autorización es hasta por escrito, esto no le justifica n i habilita para no entregar la información requerida, puesto que hablamos de información personal de otro, sobre el cual su titular goza del derecho de propiedad y, por último, la autorización concedida, aunque haya sido hasta por escrito, puede serrevocada. Por lo tanto, insistimos en el hecho de que no interesa la naturaleza del registro, esto es, si es público o privado; tampoco interesa si constituye una persona jurídica o es simplemente una persona natural.Tampoco es importante si reciben la información con la autorización del titular de los datos o sin ella. Así mismo, no interesa si crean la información, la procesan, la comercializan, la distribuyen, etc. Así mismo, tampoco es importante para nuestros fines si cualquiera de dichas actividades la realiza con afán remunerativo o gratuito. Así mismo, no interesa si la recopilación de esos datos se la realiza de manera libre yespontánea o si es realizada por mandato de la ley. Lo único que interesa es TENGA o POSEA la información personal una persona y pueda entregarla a terceros o que estos últimos puedan acceder a ella de cualquier forma: pagando por ella, accediendo mediante medios informáticos o simplemente pidiéndola.

4.2. INFORMACIÓN SENSIBLE:

Entiéndese por información sensible aquella que se refiere a los antecedentes penales o judiciales que, en general, posea la persona; a los rasgos personales o sicológicos que tenga; a su situación económica, sin que interese si ésta es buena o mala; al estado de salud, padecimiento de

alguna enfermedad física o psíquica, sin que importe si la misma es o no mortal o degenerativa; así mismo, se refiere a sus convicciones políticas, ideológicas, religiosas, preferencias sexuales o gustos y hábitos y demáscircunstancias de su vida privada. Es decir, constituye aquella información que, por regla general, al ser íntima o privada de la persona a la que se refiere, solo debería conocerla ella o, máximo, los miembros de su familia, pues su eventual conocimiento por parte de terceros podría traerle, muy seguramente, discriminaciones de todo tipo, afectándose gravemente su desarrollo personal y el de su familia, pues el estigma social sería muy difícil de removerlo.Así mismo, aceptamos la existencia de datos sensibles respecto de las personas jurídicas o morales como serían su estado financiero, procesos de producción, comercialización, estrategias de venta, políticas internas, juicios y procesos administrativos planteados en su contra etc.

4.3 PRETENSIONES:

La pretensión básica o esencial del Hábeas Data es la de solicitar información personal y de recibirla dentro de un plazo razonable. Esto es lo que configura el llamado DERECHO AL ACCESO, es decir, el derecho a acceder a la información personal; recordemos: se accede efectivamente, cuando se recibe clara, total y oportunamente todo aquello que se busca. Este derecho a acceder a la información personal no puede ser limitado; a lo sumo puede ser regulado en cuanto a simples y elementales formalidades que no constituyan limitaciones que coarten tal derecho. Así, por ejemplo, el derecho a solicitar la información personal es ejercitable, sin necesidad de alegar, peor aún probar, motivo o causa del pedimento que se formula. Así mismo, mediante la presente acción se puede solicitar la rectificación de aquella información que no sea correcta. Por otro lado, tratándose de información antigua y desactualizada, a través de la acción de hábeas data se puede solicitar su pertinente actualización.Además, en cuanto a la información que, por mandato de ley, debe constar en los registros pero que por su contenido o materia no debe ser suministrada a terceros, sino solo a su titular y, eventualmente, a jueces, fiscales y autoridades debidamente legitimadas y solo, resaltamos, en los casos permitidos por la ley, se puede requerir mediante esta acción de garantía su reserva o confidencialidad.

En cuanto a la reserva o la confidencialidad de la información personal, recordemos que respecto de la misma se mantiene el secreto, sigilo o reserva pertinente, lo cual significa que además del dueño de la información personal, esta especialísima y delicada información solo podrá ser entregada a un Juez, Fiscal o Comisión investigadora del Congreso Nacional, etc. y siempre con arreglo a las disposiciones legales y única y exclusivamente respecto al caso y materia que se investigue.Por último, respecto de toda aquella información que su registro no es dispuesto por la ley, o bien cuando el contenido o materia de la información no concuerda con la finalidad perseguida por el registro para almacenarla, o bien cuando se tiene informaciones inexactas, violatorias de los derechos constitucionales de las personas o que se refieren a datos sensibles del sujeto, la pretensión sería la anulación, exclusión o supresión de dicha información. Otra pretensión aplicable en el hábeas data es la “de agregar datos al registro que se tenga, ya sea por la necesidad de que se actualicen los que se encuentran registrados, o bien con el fin de que se incluyan aquellos no registrados, pero que son necesarios para que se tenga una cabal referencia sobre la imagen e identidad de la persona afectada”.

4.4. EL DERECHO AL OLVIDO:

Cuando se habla de la posibilidad de que, por intermedio del hábeas data, se suprima o anule información de la persona, en ciertos casos, tal información puede ser cierta, pero ya superada; tal es el caso de aquellas personas que, por ejemplo, han sido condenadas por un delito y han cumplido la pena respectiva. Ante tal situación, se sustenta la postura de que, como la persona cumplió su falta para con la sociedad, el registro de aquella información pasada ya no procedería, y de mantenerse en los archivos respectivos, su conocimiento público ocasionaría discriminaciones de todo tipo. A esto se lo conoce doctrinalmente con el nombre de “derecho al olvido”, es decir, el derecho que tiene una persona que ha cometido una falta o infracción, cuya sanción recibió y ya la cumplió, a que toda referencia que conste en registros públicos acerca de la falta, de la sanción y del cumplimiento de la pena, sea borrada o anulada, sin que aparezca referencia alguna de la misma, debiendo constar la persona con un historial limpio, como que si nunca hubiera cometido falta alguna. El llamado derecho al olvido, tal como lo ha reseñado el político argentino Eduardo Menem consistiría en “un derecho natural indispensable para

que el peso de un pasado no destruya a un hombre haciéndole perder el sentimiento de su libertad al impedirle rehacer su personalidad”.

4.5.ETAPAS DEL PROCESO:

Los estudiosos del Derecho Procesal Constitucional, al estudiar el hábeas data, reconocen que dicho proceso tiene dos etapas claramente diferenciadas; la primera de ellas, constituye el acceso a la información personal que solicita el actor, esto es, el dueño o titular de la información requerida. El acceso involucra la entrega efectiva de la información solicitada, entrega que debiendo ser oportuna, debe ser respecto de una información y datos claros, completos y fidedignos registrados en el registro.Obtenida dicha información y analizada ésta por el actor, procedería una segunda etapa que es la rectificación, anulación, actualización, reserva o agregación de los datos que resulten ser incorrectos, sensibles, desactualizados, privados o incompletos del actor según la información entregada por el registro demandado. Esta segunda etapa se abre, obviamente, en el evento de que exista, efectivamente, la información incorrecta, desactualizada, caduca o sensible. No habrá segunda etapa, pues, si los datos requeridos no existen; tampoco existirá segunda etapa si, existiendo los datos requeridos, estos no son incompletos ni desactualizados ni caducos ni sensibles. Tampoco existirá segunda etapa si, de existir los datos requeridos y de ser estos incompletos, desactualizados, caducos o sensibles, el actor decide, voluntariamente, y en uso de su derecho a la autodeterminación informativa,a que el conocimiento de su información personal por parte de terceros no le afecta, sin perjuicio de que aquella información pudiere ser cierta o incorrecta.Aquellas etapas a las que nos hemos referido son reconocidas, por ejemplo, por el Tribunal Constitucional peruano, el cual, dentro del expediente No.- 1797-2002-HD-TC, resolvió el 29 de enero del 2003 que, “(...) la protección del derecho a la autodeterminación informativa a través del hábeas data comprende, en primer lugar, la capacidad de exigir jurisdiccionalmente la posibilidad de acceder a los registros deinformación, computarizados o no, cualquiera que sea su naturaleza, en los que se encuentren almacenados los datos de una persona. Tal acceso puede tener como objeto que se permita conocer qué es lo que se encuentra registrado, para qué y para quién se realizó el registro de

información, así como la persona o las personas que recabaron dicha información. En segundo lugar, el hábeas data puede tener la finalidad de agregar datos al registro que se tenga, ya sea por la necesidad de quese actualicen los que se encuentran registrados, o bien con el fin de que se incluyan aquellos no registrados, pero que son necesarios para que se tengan una cabal referencia sobre la imagen e identidad de la persona afectada. Asimismo, con el derecho de referencia, y en defecto de él, mediante el hábeas data, un individuo puede rectificar la información, personal o familiar, que se haya registrado; impedir que ésta se difunda para fines distintos de aquellos que justificaron su registro o, incluso, tiene la potestad de cancelar aquellos que razonablemente no debieran encontrarse almacenados”. Por último, se podría hablar hasta de una tercera etapa dentro del proceso de hábeas data que sería aquella que consiste en verificar el cumplimiento de las pretensiones de anulación, agregación, reserva o actualización que hayan sido aceptadas por el Juez y de las que se tema que el demandado no los acate.

4.6. REQUERIMIENTO PREVIO:

A diferencia de lo previsto en otros países como el Perú, tratándose del Hábeas Data, en el Ecuador, la Constitución Política de 1998 y la Ley del Control Constitucional no han dispuesto ni exigido requerimiento previo alguno que deba formular el actor ante registro que mantiene su información personal. Resaltamos: nuestra vigente normativa constitucional no ha previsto, como paso previo o requisito de procesabilidad para presentar la demanda de hábeas data, la necesidad de articular un requerimiento previo al registro que tiene la información personal del actor para que, cumplida la petición y vencido un plazo prudencial, de no haber respuesta por parte del registro o de ser la misma incompleta u oscura, recién allí, cumplido dicho paso previo, se pueda plantear procedentemente una demanda de hábeas data. Esto en el Ecuador, no se aplica.Por lo tanto, no puede ser exigido tal requerimiento, sea por vía notarial, extrajudicial o por el conducto o vía que fuere; disponer lo contrario, sería establecer una vía previa, la cual no solo retarda el acceso a la justicia, sino que no está contemplada expresa ni tampoco implícitamente en nuestra normativa constitucional ni en la legal, cuando regula el hábeas data ni las otras garantías constitucionales, con la sola excepción del

recurso de acceso a la información pública en donde debemos de reconocer que dicha exigencia sí existe pero ha sido establecida por víade ley. La demanda de hábeas data procederá entonces, háyase o no presentado el requerimiento previo aquí criticado por nosotros y, de haberse presentado, que insistimos no es requisito o condición necesaria, con más razón si no se contesta dicho requerimiento o si se lo responde de manera oscura, parcial o si, en definitiva, el peticionario de la información no quedare satisfecho con la respuesta que recibe por parte del registro demandado.

4.7. JUSTIFICACIÓN DE LA PETICIÓN:

Ni la demanda de acceso a la información pública ni, peor aún, la acción de hábeas data que, como se ha dicho, se refiere exclusivamente a la información personal del actor, requiere por parte de éste justificación que motive el por qué de su requerimiento o petición de acceso al registro que la almacena.Por esto, respetuosamente, criticamos lo resuelto por el Tribunal venezolano el 14 de marzo del 2001, en el Caso Insaca, cuando dispuso que, para la procedencia de la demanda de hábeas data, es necesario que “se demuestre la existencia del registro y la presunción sobre el asiento en él, de informaciones y datos del accionante o de sus bienes”. En la acción de hábeas data no se requiere prueba sobre la existencia jurídica o material del registro, simplemente la persona titular del registro o el representante legal de la empresa, institución o entidad que lo represente recibirá la demanda y bajo las prevenciones de ley deberá declarar ante el Juez si tiene tal recopilación de información, independientemente de cómo la llame y de llegarla a tener, deberá entregarla.No se debe de probar, pues, que el registro o base de datos existe, ni tampoco hay que probar que sí se registró la información personal del actor, ni tampoco hay que comprobar que se sabe o presume que la información personal sea falsa o incorrecta.

4.8. INFORMACIÓN REQUERIDA:

El actor en la demanda de hábeas data persigue -inicialmente- del registro el ACCESO de la INFORMACIÓN PERSONAL, esto es, el conocer qué tiene el registro recopilado sobre él, su familia o sus bienes.

Por lo tanto, no se necesita, como condición de procedencia de la demanda, el determinar la clase de información solicitada, peor aún especificarla. Claro está que, dependiendo del caso particular de que se trate, la especificación de lo que se pretende simplificará la labor de búsqueda y respuesta por parte del registro. Es decir, lo que pretendemos afirmar es que el accionante bien puede requerir una determinada información personal que conste en el registro, por ejemplo, solicitar a un banco el estado y movimientos bancarios de su cuenta corriente correspondiente al mes anterior; o, así mismo, puede solicitar toda la información que conste en los registros del banco respecto de él como cuenta correntista del presindicado banco, ante lo cual, el banco debería entregarle no solo los movimientos bancarios existentes desde el inicio hasta el final, sino inclusive la solicitud de apertura de cuenta y todanotificación que el banco le haya remitido al cliente.Valga esta aclaración pues, en innumerables casos, hemos visto que una de las excepciones que formulan ciertos registros o demandados es rechazar por improcedente la demanda de hábeas data planteada bajo el argumento de que no se ha especificado qué información concreta se requiere; así, a manera de ejemplo, bajo este peregrino y limitante argumento, si el actor es un estudiante de un centro de estudios superior no le basta decir que solicita la información guardada sobre él, sino que tendría que especificar si es relativa a sus registros académicos, disciplinarios, de pagos, etc., especificando fechas y años, todo lo cual no interesa ni procede pues, no es esto una demanda civil de exhibición de documentos, ni tampoco tal carga consta ni en la Constitución Política ni en la Ley del Control Constitucional, pues la esencia del hábeas data es buscar y saber QUÉ información tienen sobre el actor y sus bienes.Por otro lado, aclaramos que el registro no está obligado a crear la información solicitada, pues su obligación simplemente se circunscribe, en el evento de tener los datos requeridos por el accionante, a entregarlos al juez para que sean conocidos y apreciados por el actor. No está de más recordar e insistir que la información que solicita el actor solamente puede ser de carácter personal, jamás puede ser de otra persona que no sea él o, a lo sumo, miembros de su familia.

4.9. JUEZ COMPETENTE

El Juez competente en materia de hábeas data, de conformidad con lo prescrito en la vigente Ley del Control Constitucional, es el Juez de Primera Instancia del domicilio del registro o poseedor de la información personal requerida. Nótese que, tratándose de la jurisdicción territorial, nuestra normativa sólo ha previsto que el Juez competente sea el de la jurisdicción territorial en donde funcione el registro o exista la base de datos; no procede, por lo tanto, demandas de hábeas data que hayan sido planteadas ante el domicilio del actor si es que aquel no coincide con eldomicilio del titular del registro poseedor de la información personal requerida.Por lo tanto, cualquier juez de primera instancia, como son: los de Trabajo, de Inquilinato, de lo Civil, de lo Penal, de Tránsito, etc., podrían conocer y ser competentes para conocer, tramitar y resolver demandas de hábeas data. Lo último dicho es importante resaltarlo, pues la competencia otorgada por la Ley del Control Constitucional es íntegra, en vista de que abarca no solamente el derecho, poder y obligación de recibir la demanda, sino de tramitar íntegramente el proceso, el de resolverlo y hasta de ejecutar lo resuelto en la sentencia.Por último, resaltamos que la competencia del juez aludido (cualquier juez de primera instancia) es en calidad de juez de primer nivel en el proceso constitucional de hábeas data, pues la segunda instancia, de existir, será de competencia de la Sala del TribunalConstitucional que resulte favorecida del sorteo, pudiendo existir en caso de que no se resuelva en forma unánime en segunda instancia ante la Sala respectiva, la posibilidad de que el caso pase a conocimiento y resolución final y definitiva del Pleno del Tribunal Constitucional.

4.10 EXCEPCIONES Y OPOSICIÓN:

Partamos con establecer que, en todo proceso, incluidos los de garantía constitucional, se pueden esgrimir válidamente excepciones que, de fondo o de forma, rechacen la demanda planteada.Así mismo, todo proceso constitucional, incluido el de hábeas data, garantiza el derecho a la contradicción, exteriorizando de esa manera la bilateralidad, es decir, la posibilidad de que frente a los argumentos del actor, el juez pueda y deba oir los del demandado, a fin de adoptar la resolución más justa y procedente en derecho.

La primera excepción válida y que resulta a todas luces lógica es que el registro demandado no posea la información solicitada por el accionante; si no hay dato alguno sobre el actor ni tampoco sobre la clase de información que, específicamente, solicita el accionante, no habría información alguna que entregar por parte del registro demandado. Todas las excepciones deben, en principio, estar sustentadas en la Ley, concretamente en la vigente Ley del Control Constitucional; así por ejemplo, hay situaciones relevantes, superiores al interés personal, como por ejemplo la seguridad nacional, la cual debe prevalecer sobre los intereses particulares. Esto no obsta ni tampoco impide que, de requerirse información personal, si ésta se vincula o afecta datos relacionadoscon la seguridad nacional, se entregue la información sin afectar ni comprometer aquel bien superior.

4.11. SUPUESTOS DE INADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN:

Será inadmitida, es decir, rechazada de plano y sin trámite alguno, la demanda de hábeas data en los siguientes casos, a saber: a) Aquella que fuere planteada ante juez incompetente, sea que lo fuere por motivo de su rango o instancia o por razón del territorio; b) Aquella en que no se alegue derecho de rango constitucional violado o, en su defecto, que se mencione un derecho constitucional diferente a aquellos que son protegidos por el hábeas data; c) Aquella que no pretenda el acceso a información o datos;d) En el caso de que la información pretendida no sea personal o propia del actor; e) Por último, aquella que esgrima pretensiones improcedentes mediante esta vía como el resarcimiento de daños y perjuicios.

4.12. PRUEBA:

Es obligación del actor justificar la falta de veracidad, de actualidad o de corrección de la información contenida en el registro, a fin de que el juez pueda disponer con suficientes elementos de juicio la rectificación, actualización o supresión que corresponda. Por lo tanto, si alegamos que un deuda ya ha sido cancelada, por loque no procede que sigamos registrados como deudores, deberemos comprobar instrumentalmente el pago total de la misma; si alegamos, en cambio, que somos casados o divorciados, deberemos adjuntar copia certificada de la partida con la razón respectiva; si decimos, por otra parte,

que tenemos determinada profesión, se deberá adjuntar copia del título, etc.Tratándose de la confidencialidad de los datos o la supresión de los mismos por tratarse de información sensible, no hay que acreditar nada, ya que siendo verdaderos lo que se busca es que ellos no se difundan y, por ende, que se reserven.

4.13. PROCEDENCIA DE LA DEMANDA:

La condición esencial para que se resuelva en forma favorable una demanda de hábeas data es que el registro posea la información personal que es requerida. De existir la información y de ser ésta correcta y actualizada corresponde, en segundo lugar, cuestionarnos sobre el uso y la finalidad que tenga ese registro respecto de la recopilación de información personal que posea.No será legítima la finalidad de un registro que divulgue la solvencia económica de la persona, si a través de ello se considera que su seguridad y la de su familia podrían estar en riesgo. Un uso carente de seguridad y de control por parte del registro, y que deje abierta la posibilidad de manipulación por parte de terceros, también es susceptible de ser cuestionado. Por lo tanto, la seguridad y uso de la información personal resulta vital, por lo que el peligro de una manipulación indebida e insegura por parte del personal del propio registro como de terceros, puede ser objeto de cuestionamiento dentro de esta clase de proceso, debiendo ordenar el juez en estos casos o bien la adopción de medidas de seguridad por parte del registro o la entrega y no uso de la información registrada ante la gravedad de los hechos. Si el motivo para efectuar el registro o recopilación de la información no aparece justificado ni pertinente, puede y debe el juez ordenar la anulación, supresión o entrega de la información recopilada. Recordemos que la pertinencia también se refiere al ámbito de acción, funciones, materia o competencia de la institución o persona que realice la recopilación de la información; así, el Servicio de Rentas Internas estaría habilitado a poseer información personal de carácter tributario, mas no multas de tránsito ni datos relativos a la vida íntima de un ciudadano.Si la información que entrega el registro no es actualizada, ni verdadera ni correcta, procede que el juez la actualice, rectifique o anule sustentándose en la prueba de los hechos contrarios aportados por parte del actor.

Por último, si la información es verdadera pero pertenece a la esfera íntima de la persona, es decir, resulta ser sensible, el juez, dependiendo de los casos, ordenará o bien la supresión o anulación de los datos o, en su defecto, la confidencialidad o reserva de los mismos.

4.14. MEDIDAS CAUTELARES:

Justificación de las medidas cautelares.-La finalidad de toda medida cautelar es prevenir y evitar que, cuando concluya el juicio, el interés legítimo que su busca proteger, deje de existir. Es pues, la importancia del derecho en conflicto y la probable demora del pronunciamiento judicial definitivo, lo que justifica la existencia de esta clase de medidas.Posturas a favor y en contra de su otorgamiento en el hábeas data.- Se podría opinar en forma negativa a la posibilidad de que, en esta clase de juicios se las pueda ordenar, sustentándose en que, ni en la Constitución Política, ni en la Ley del Control Constitucional, ni en los fallos de alguna de las Salas o del propio Pleno del Tribunal Constitucional, se ha previsto o dispuesto expresamente la posibilidad de que, en la acción de hábeas data el juzgador pueda decretar alguna medida cautelar. Junto con lo anterior, se suele esgrimir que las normas procesales, al ser de orden público, son de cumplimiento obligatorio y de interpretación restrictiva, más aún tratándose de medidas cautelares. Si bien es cierto que, ni en la Constitución Política ni en la Ley de Control Constitucional ni en los fallos del Tribunal Constitucional se ha previsto expresamente la posibilidad de que, tratándose de la acción de hábeas data, se dispongan medidas cautelares, a diferencia de lo que ocurre en el amparo constitucional, nosotros, por nuestra parte,consideramos aquella posibilidad como plenamente factible.Consideramos como fundamento para la afirmación antes indicada el hecho de que, a diferencia de lo que ocurre en el caso del amparo constitucional, en el que, por regla general, la medida cautelar consiste en la solución del fondo del problema, tratándose del hábeas data, esto no ocurre, ya que lo que principalmente se pretendería es la no difusión de la información personal hasta que se resuelva la causa y se decida sobre la pertinencia del registro y del dato guardado. Debemos considerar además, que hablamos de garantías las cuales por su razonabilidad pretenden proteger de manera efectiva derechos y que, de conformidad con lo que manda el Constituyente ecuatoriano, la falta de

ley no impide ni limita su ejercicio, debiendo estarse a la interpretación que más favorezca su aplicación y plena vigencia.Es decir, la finalidad protectora, la eficacia de la institución y, en definitiva, su propia razón de existir quedarían en entredicho si, en el caso del hábeas data, no se pudiera interponer medidas cautelares que impidan que el honor, la intimidad y la buena imagen de la persona no puedan ser protegidas hasta que el juez no resuelva de manera definitiva la causa.Medidas cautelares aplicables en el hábeas data.-Como medidas cautelares aplicables en el proceso de hábeas data podemos señalar las siguientes: a) La suspensión provisional de la difusión de datos e informaciones personales del actor hasta que se resuelva la causa. Se restringe, de esa manera, en forma temporal, la circulación de la información personal del sujeto, con más razón si se trata de datos que tendrían la apariencia de ser naturaleza sensible, los cuales, si llegan a ser de conocimiento público, por mucho que, posteriormente, la resolución del Juez ordenesu supresión, no se podría evitar el daño ya causado a la persona y las muy seguras discriminaciones de las que sería objeto. b) Luis Carranza Torres señala como otra medida cautelar específica y aplicable en el caso del hábeas data, la llamada “anotación de litis” o “anotación de dato litigioso” o también conocida como “aviso de datos en litigio” y que consiste en que el registro demandado tiene “la obligación de informar, al difundir el dato a terceros que el mismo está siendo cuestionado en un litigio”. Vale la pena mencionar al respecto que, en el Ecuador, en la Ley de Burós de Información Crediticia, publicada en el Registro Oficial No.- 127 del 18 de octubre del 20005, en el penúltimo inciso del artículo 9, se prevé que, habiéndose planteado por escrito por parte del titular de la información crediticia una petición de revisión de datos a la fuente de información, tendiente a revisar determinada información suya contenida en dicha fuente, sin perjuicio de responderla motivadamente dentro delplazo de 15 días, la fuente de información debe poner en conocimiento de los burós de información crediticia tal requerimiento extrajudicial formulado por el titular de los datos y, paralelamente, los burós de información crediticia, sin perjuicio de mantener la información que tienen, deberán anunciar “que la materia de la solicitud está siendorevisada a pedido del titular”.

CONCLUSIÓN:

Una medida cautelar, decretada o no en un proceso de hábeas data, requiere siempre de un juicio de ponderación a cargo del juez que conoce la causa; en dicho proceso de valoración se deberá tomar en cuenta la materia litigiosa, los intereses en conflicto, los derechos afectados, la realidad de la tramitación del proceso y la coyuntura del caso particular de que se trate. Las incertidumbres procesales deben resolverse, según nuestro criterio, con un juicio de ponderación que, alejado de un criterio simplemente “legalista”, busque asegurar los derechos y hacer efectivas y reales a sus garantías, como manifestación del Estado de Derecho en el que supuestamente vivimos.

RESOLUCIÓN:

Concedido favorablemente el hábeas data, debe el registro vencido entregar la información requerida. Dicha información debe tener las siguientes características, a saber: clara, completa y debidamente actualizada; por lo tanto, de ser incompleta, falsa, parcial, oscura o desactualizada deberá ser rechazada por el Juez, bajo las prevenciones de ley. Consideramos procedente que, si la causa de la demanda de hábeas data fue el de rectificar información errónea sobre la persona afectada, la sentencia pueda ordenar además, que se oficie a las personas o instituciones que hayan recibido la información incorrecta la resolución judicial dictada y la orden de rectificación que se haya dictado y, así mismo, consideramos procedente, dependiendo de los casos, hasta el hecho de que se pueda publicar por la prensa, a costa del demandado vencido, la sentencia que conceda favorablemente la acción en el que se rectifiquen y aclaren los datos y hechos.Podemos mencionar que, en el Ecuador, en la Ley de Burós de Información Crediticia, en el último inciso del artículo 9, se establece que, si la información crediticia impugnada hubiera sido ilegal, inexacta o errónea, “el buró, por cuenta de la fuente de información crediticia, inmediatamente enviará comunicaciones rectificatorias a todos quienes hubieren recibido reportes conteniéndola”.Debemos recordar que la protección de los derechos constitucionales no solo requiere de respuestas judiciales ágiles y efectivas, sino inteligentes y amplias que permitan garantizar por todos los medios y ante todas las posibilidades, los intereses en conflicto.

Dejamos claro que la resolución favorable no solo permite suprimir el dato ilegítimo o corregir el incorrecto, sino que deja expedita la posibilidad de que, a través de la justicia civil ordinaria, se pueda exigir la correspondiente reclamación de daños y perjuicios.

APELACIÓN

Si el Juez de Primer nivel rechaza la demanda de hábeas data planteada por el actor, cabe la interposición del recurso de apelación a fin de que una de las Salas del Tribunal Constitucional, previo el sorteo reglamentario, resuelva de manera definitiva la causa.Si, por el contrario, el Juez de primer nivel concedió en forma favorable la demanda de hábeas data planteada, no puede el registro vencido interponer recurso de apelación, tal como lo ordena nuestra Constitución Política vigente desde 1998.

4.15. COSA JUZGADA:

Respecto de la cosa juzgada, nos inclinamos a pensar que, sobre la acción de hábeas data, recae la cosa juzgada formal que, a diferencia de la material, nos habilitaría a presentar otra demanda posterior, en el evento de que aparezcan nuevos elementos probatorios que así lo viabilicen. Más aún, lo que fundamentalmente se pretende en el hábeas data es acceder a la información personal, por lo que, tras una demanda fallida o exitosa, bien se podría plantear otra que pretendan conocer cambios que ha habido en el registro y datos almacenados, sin que se pudiere alegar cosa juzgada.

4.16. RESPONSABILIDAD Y RECLAMACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS:

Toda acción ilegítima que cause perjuicio a una persona, ocasiona el deber de resarcir el daño causado. Este axioma se aplica y extiende en elcaso del Hábeas Data al registro que difundió información personal falsa, desactualizada, errónea o que publicitó información sensible e íntima dela persona.Son correctas las palabras de Luis CARRANZA TORRES cuando afirma que: “estamos aquí frente a un supuesto de responsabilidad por el manejo de cosas riesgosas, en razón de la aptitud que poseen tales datos relacionados con la esfera íntima de los sujetos, para provocar daños de

magnitud contra los mismos, de ser distorsionados, o simple-mente, informados de manera indiscriminada o fuera de contexto”.Por lo que, de obtenerse una demanda favorable, la reclamación de daños y perjuicios por la vía civil quedaría expedita, sin perjuicio de que la conducta del titular del registro pueda también ser examinada ante un fiscal y juez de lo penal.Por lo tanto, el registro deberá pagar los daños morales y económicos causados por su acción, sin que interese si el registro actúo sin dolo, debiendo recordar que la diligencia o cuidado con el que se maneje el registro debe ser delicada pues se refiere a cosas ajenas, esto es, el honor, la imagen, la reputación de un tercero.

CAPÍTULO V

ASPECTOS COMPLEMENTARIOS

5.1. LEGISLACIÓN COMPARADA:

Entre los países de la región, que han incorporado en su ordenamiento jurídico la institución del Hábeas Data, como proceso constitucional de la libertad que tutela el conjunto de derechos de toda persona respecto de la información tanto de naturaleza pública como privada, tenemos:

EL DERECHO A LA INFORMACIÓN EN LOS TEXTOS CONSTITUCIONALES

Colombia Artículo 15º.- "Todas las personas tienen derecho (...) a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. (...)".

Ecuador Artículo 94º.- "Toda persona tendrá derecho a acceder a los documentos, bancos de datos e informes que sobre sí misma, o sobre sus bienes, consten en entidades públicas o privadas, así como a conocer el uso que se haga de ellos y su propósito.

Podrá solicitar ante el funcionario respectivo, la actualización de los datos o su rectificación, eliminación o anulación, si fueren erróneos o afectaren ilegítimamente sus derechos.

Si la falta de atención causare perjuicio, el afectado podrá demandar indemnización.

La ley establecerá un procedimiento especial para acceder a los datos personales que consten en los archivos relacionados con la defensa nacional".

Artículo 276º.- "Competerá al Tribunal Constitucional: (...)

3) Conocer las resoluciones que denieguen (...) el hábeas data (...)".

Venezuela Artículo 28º.- "Toda persona tiene derecho de acceder a la información y a los datos que sobre sí misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados, con las excepciones que establezca la ley, así como de conocer el uso

que se haga de los mismos y su finalidad, y a solicitar ante el tribunal competente la actualización, la rectificación o la destrucción de aquellos, si fuesen erróneos o afectasen ilegítimamente sus derechos. Igualmente, podrá acceder a documentos de cualquier naturaleza que contengan información cuyo conocimiento sea de interés para comunidades o grupos de personas.

Queda a salvo el secreto de las fuentes de información periodística y de otras profesiones que determine la ley".

Artículo 281º.- "Son atribuciones del Defensor o Defensora del Pueblo:

4) Interponer las acciones de (...) hábeas data (...)".

Chile Artículo 14º.- "El derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes".

Artículo 18º.- "(…) La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas. La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias (…)".

a) Colombia:

La expresión hábeas data no aparece en el texto constitucional de Colombia sino en la legislación y la jurisprudencia. Así por ejemplo, la Corte Constitucional ha empleado esta expresión cuando ha desarrollado el contenido de los derechos reconocidos en el Artículo 15º de la Constitución. Ha sido precisamente en el ámbito de la jurisprudencia en donde se han delimitado adecuadamente sus alcances.

Desde esta perspectiva, la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia ha reconocido que el Hábeas Data, de conformidad con el texto constitucional, constituye un derecho fundamental, en cuya virtud toda persona a la cual se refieren los datos de un archivo público o privado tiene la facultad para autorizar su conservación, rectificación, uso y circulación.

El reconocimiento del Hábeas Data como un derecho fundamental trae consigo importantes consecuencias. En este sentido, el desarrollo de su contenido y del proceso para su protección tiene que efectuarse mediante una ley estatutaria, para cuya aprobación se requiere la votación favorable de la mayoría absoluta de los miembros del Congreso y la revisión previa por parte de la Corte Constitucional. En tanto la mencionada ley estatutaria no ha sido todavía aprobada, la acción de tutela (amparo) ha sido empleada en varias oportunidades para proteger los derechos reconocidos en el Artículo 15º de la Constitución, lo que ha permitido construir una importante jurisprudencia sobre el hábeas data, la misma que ha cubierto el vacío de una legislación específica.

b) Ecuador:

La Constitución del Ecuador establece en su Artículo 94º los derechos de la persona en relación a la información que sobre ella exista en los registros o bancos de datos. El título que recibe en el texto constitucional este dispositivo es el de Hábeas Data.

El mismo texto constitucional, en otra sección, hace referencia a esta institución, cuando señala que el Tribunal Constitucional tiene competencia para "conocer las resoluciones que denieguen (...) el hábeas data", lo que permite interpretar que el constituyente ha optado por reconocer un proceso especial que permita la tutela de los derechos reconocidos en el Artículo 94º de la Constitución.

A diferencia de los procesos de hábeas corpus y amparo, la ley fundamental no precisa mayores aspectos procesales sobre el hábeas data. Es más bien en la Ley de Control Constitucional de 1997 en donde se perfilan los aspectos relacionados con su trámite. En ella se precisan las instancias competentes para resolverlo, sus etapas, sus características y, de manera especial, sus objetivos. En este sentido, el Artículo 35º de la Ley de Control Constitucional señala que el proceso de hábeas data puede emplearse para:

"a) obtener del poseedor de la información que éste la proporcione al recurrente, en forma completa, clara y verídica; b) obtener el acceso directo a la información; c) obtener de la persona que posee la información que la rectifique, elimine o no la divulgue a terceros; y d) obtener certificaciones o verificaciones sobre que la persona poseedora de la información la ha rectificado, eliminado, o no la ha divulgado". En estos casos, en consecuencia, no procede acudir al proceso de amparo.

Sobre el hábeas data, el Tribunal Constitucional del Ecuador ha precisado que el fin primordial de este proceso consiste en "detener los abusos que puedan suceder con la manipulación de la información". Asimismo, ha señalado que a través de esta garantía constitucional, se protege "el derecho que tienen las personas naturales y jurídicas a acceder a los documentos, bases de datos e informes que sobre sí mismas o sus bienes, se encuentran en poder de entidades públicas o privadas, inclusive de personas naturales o jurídicas privadas y conocer el uso que se esté dando, que se dio o que se va a dar a tal información y, por ende obtener acceso directo, cabal y verídico, de ella, así como a que se rectifiquen, se eliminen o no se divulgue, según el caso los datos que el recurrido posea".

El proceso de hábeas data tiene una presencia discreta en el sistema constitucional del Ecuador. Así por ejemplo, la revisión de este proceso representa un porcentaje pequeño de los casos resueltos por el Tribunal Constitucional. En 1999, los hábeas data representaron solamente el 3.7% (35 casos).

c) Venezuela:

El Artículo 28º de la Constitución de Venezuela reconoce un conjunto de derechos de la persona respecto a la información que sobre sí misma o sus bienes se encuentra bajo dominio de instituciones públicas o privadas. Asimismo, de un modo similar al caso del Perú, en el mismo artículo se establece como un derecho de toda persona acceder a "documentos de cualquier naturaleza que contengan información cuyo conocimiento sea de interés para comunidades o grupos de personas". Sin embargo, el texto constitucional no establece un proceso especial para la protección de estos derechos.

Casi no existe mención expresa al término hábeas data en la normativa constitucional de Venezuela. Sólo aparece en el Artículo 281º inciso 3º, que establece como atribución del Defensor del Pueblo la facultad de "interponer las acciones de inconstitucionalidad, amparo, hábeas corpus, hábeas data (...)".

Corresponderá en consecuencia a la legislación y la jurisprudencia precisar si para la protección de los derechos reconocidos en el Artículo 28º de la Constitución se aplicarán las normas generales sobre el amparo o si se establecerá un proceso especial al cual se le denomine hábeas data. En todo caso, no puede desconocerse que en relación a la protección de estos derechos se hace necesario establecer algunas disposiciones especiales, como la prevista en el último párrafo del mismo Artículo 28º

de la ley fundamental, en el cual se establece que en relación al derecho de acceso a la información "queda a salvo el secreto de las fuentes de información periodística y de otras profesiones que determine la ley".

d) Chile:

En el caso chileno, resulta de singular relevancia el hecho de que el texto constitucional de dicha nación no establece de forma expresa el derecho de los ciudadanos al acceso a la información de ya sea de índole público y privado, sin embargo del análisis de los incisos del Art. 19º del Capitulo III; De los derechos y deberes constitucionales, de su carta magna se puede deducir un reconocimiento constitucional implícito y consecuentemente protección mediante los mecanismos adjetivos de respeto y vigencia constitucional que consagra la normatividad chilena sobre la materia. En este sentido el Inc. 14 del Art. 19º señala "El derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes", el mismo que se refiere al derecho de petición administrativa que goza todo ciudadano con relación a la administración estatal, por lo que, al expresar el artículo en cuestión el derecho de someter ante autoridad competente cualquier solicitud de interés público o privado, indudablemente también se refiere al derecho de acceso a la información que podrá formular el administrado sobre temas de naturaleza pública o privada, con la única limitación de no afectar la esfera de la intimidad de otros administrados. Nuestra hipótesis se refuerza al concordar lo ante indicado con el contenido del Inc. 18 del Art. 19º, que a la letra dice "(…) La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas. Mediante la cual el constituyente chileno señala como deber fundamental de la organización estatal, el de proveer a los ciudadanos de la nación acceso en iguales condiciones de las prestaciones básicas, sin importar su procedencia pública o privada. Este artículo constituye el marco constitucional para la exigencia de la población chilena del acceso a la información como una prestación elemental que debe proporcionar el Estado y los particulares en relación a la colectividad sobre asuntos pertinente, calificados mediante un criterio de razonabilidad. Por otra parte, en relación a su protección procedimiental como mecanismo de materialización del derecho, corresponde señalar que el ordenamiento jurídico chileno, no ha regulado la institución del Hábeas Data, pero ello no significa el desamparo del mismo, tanto más que dicho derecho puede

ser reclamado como vía idónea por el proceso de amparo que si consagra la legislación chilena.

5.2. La acción de Hábeas Data:

LA ACCIÓN DE HABEAS DATA, tal como se encuentra concebida por nuestra Constitución, tiene estrecha relación con los derechos de las

personas protegidos por los números 8 y 21 del artículo 23 de la misma, a saber: El derecho a la honra y a la buena reputación y a la intimidad personal y familiar"; y, "El derecho a guardar reserva sobre sus

convicciones políticas y religiosas. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre ellas. En ningún caso se podrá utilizar información personal de

terceros sobre sus creencias religiosas y filiación política, ni sobre datos referentes a salud y vida sexual, salvo para satisfacer necesidades de

atención médica". Este segundo derecho protegido por nuestra Norma

Suprema, tiene también relación con el derecho a la intimidad señalado por el primero de los numerales anotados.

5.3. Diferentes enfoques:

La doctrina y la legislación latinoamericanas tienen diferentes enfoques

sobre la garantía que protege esta acción, pero es más generalizada la

idea de que el hábeas data protege el derecho a la intimidad y el derecho a la honra y buena reputación.

5.4. Protección por parte del Estado:

En la actualidad, debido al avance tecnológico en el campo informático de

contar con registros de datos personales (en empresas públicas o privadas), se ve más claro el deber del Estado de proteger de laguna manera a los particulares con respecto a la utilización que se dé a los datos personales que sobre cualquier persona pueden encontrarse en

cualquier tipo de institución. Hoy en día es común que la generalidad de

las personas tenga que depositar en algún momento, información sobre sí mismas, en instituciones públicas (por ejemplo en nuestro país el caso del Servicio de Rentas Internas que es depositario de buena parte de

información personal a través de las declaraciones de impuesto a la renta,

o a la Policía Nacional que exige información personal para el otorgamiento de licencias o matrículas), o en instituciones privadas (por

ejemplo las empresas en las cuales se dejan carpetas con el curriculum vitae o los bancos que contienen información personal sobre sus clientes, relacionada con sus ingresos económicos).

5.5. La acción de hábeas data en el Ecuador:

Por los motivos señalados, existen en la mayoría de legislaciones del

mundo, principios protectores dirigidos a garantizar una información veraz sobre las personas o sus bienes, y nuestro país no es la excepción. Esta garantía está establecida en el artículo 94 de nuestra Constitución de la

siguiente manera: "Toda persona tendrá derecho a acceder a los documentos, bancos de datos e informes que sobre sí misma o sobre sus

bienes, consten en entidades públicas o privadas, así como a conocer el

uso que se haga de ellos y su propósito". Tal y como se encuentra

enunciado este principio constitucional, en nuestro país, la acción de

hábeas data se dirige a proteger por una parte el derecho de las personas a obtener los documentos que contienen información sobre sí misma y sus

bienes, de la institución en la cual reposen; y por otra, el derecho a

obtener información del uso que se les esté dando y con qué propósito se

utilice tal información. Por lo tanto, en mi criterio, las garantías protegidas por la Constitución son claramente el derecho a la intimidad (lo cual depende del tipo de información) y el derecho a la honra y buena reputación (que tiene que ver con el uso de la información).

5.6. Protección al derecho a la honra y buena reputación:

Pero es más claro, dentro del contexto de las relaciones sociales y económicas actual, el pensar en que el hábeas data, tal como lo concibe nuestra Ley Suprema, protege el derecho a la honra y a la buena

reputación, cuando en el segundo inciso del Art. 94 se señala: "Podrá solicitar ante el funcionario respectivo, la actualización de los datos o su

rectificación, eliminación, si fueren erróneas o afectaren ilegítimamente

sus derechos". La acción no ha sido abundantemente utilizada en el mundo jurídico, pero

las pocas veces que se la utiliza, se procede equivocadamente. Por lo general, las demandas presentadas como acción de hábeas data, se dirigen a solicitar "exhibición" de documentos, que la mayor parte de las

veces, tienen que ver con la necesidad de obtener medios probatorios para ser utilizados en juicio, es decir, se está utilizando la acción cono

diligencia previa, lo cual contradice su naturaleza.

5.7. Confusión en la aplicación del Hábeas Data:

Cuando la Constitución habla de acceder a los "documentos, bancos de

datos e informes", se refiere a información de carácter netamente personal, como aquella que consta en registros creados por instituciones

dentro de los cuales se almacena información sobre varias personas, por

ejemplo, o en el caso de documentos, aquellos que una persona se ve

obligada a depositar en razón del tipo de actividad realizada en alguna

dependencia pública o privada. Me parece que la confusión aquí nace por encontrarse en la norma constitucional la palabra "informes", de ahí que,

muchas de las acciones de hábeas data se han propuesto contra medios

de comunicación como periódicos, en los que se publicaron los nombres

de determinado ciudadano en el relato de un hecho acontecido; o se suele solicitar por parte de compañías, informes emitidos asimismo en los medios de comunicación u otros, sobre su situación financiera. Este tipo de datos son tomados por los medios de prensa, de otras instituciones, en

las que pueden existir bancos de datos sobre las personas o sobre las

empresas, o sobre los bienes de cualquiera de éstas. Por lo tanto, si se considera en estos casos necesaria la interposición de la acción de hábeas data porque se está atentando contra los derechos constitucionales de una persona natural o jurídica, debería acudirse a la entidad en la cual

reposan efectivamente esos bancos de datos, esto es, al lugar en el que se encuentran los registros en los cuales reposa tal información.

5.8. El recurso de Habeas Data en la legislación ecuatoriana:

Primeramente debo señalar que los recursos de: inconstitucionalidad, el

de Habeas Corpus, el de Habeas Data y el de Amparo Constitucional, son parte integrantes de los que el distinguido jurista Mauro Cappeletti

denomina ¨Jurisdicción Constitucional de la Libertad¨.

5.9. Disposición constitucional que regula el Habeas Data:

El Art. 94 de la Constitución Política en vigencia dice: ¨Toda persona

tendrá derecho a acceder a los documentos, bancos de datos e informes que sobre sí misma, o sobre sus bienes, consten en entidades públicas o

privadas, así como a conocer el uso que se haga de ellos y su propósito.Podrá solicitar ante el funcionario respectivo, la actualización de los datos

o su rectificación, eliminación o anulación, si fueren erróneos o afectaren

ilegítimamente sus derechos.Si la falta de atención causare perjuicio, el afectado podrá demandar

indemnización.

La Ley establecerá un procedimiento especial para acceder a los datos

personales que consten en los archivos relacionados con la defensa

nacional¨.El orden constitucional del Estado tiene como principio y fin, como su razón de ser, de existencia al ser humano, a las personas que lo

constituyen.

El principio de la supremacía constitucional entraña una eficaz protección a la libertad y dignidad del individuo, en tanto obliga a los poderes constituidos a que se sujeten en sus actos y decisiones a lo dispuesto en la Constitución Política.

5.10. Concepto de habeas data:

Se llama así a un remedio urgente, para que las personas puedan obtener:

a) El conocimiento de los datos a ellos referidos y de su finalidad que

consten en registros o bancos de datos públicos o privados;b) En su caso para exigir la supresión de aquellos, rectificación, confidencialidad o actuación de aquellos, esto es el derecho a conocer el

dato de carácter personal y el derecho de rectificación de la información errónea.

5.11. Campo o ámbito de habeas data:

Está ligado a los siguientes:

a) Al derecho a la intimidad;

b) A la discriminación;c) Las fuentes de información y la prensa;

d) Los registros propiamente dichos, archivos y banco de datos;

e) Los Derechos Humanos; y,

f) La informática y la telemática.

5.12. Generalidades sobre el habeas data:

Como he manifestado es el derecho de obtener información personal quien se encuentra en archivos o base de datos.

Este derecho implica la posibilidad de ser informado acerca de los datos

registrados sobre sí mismos y la facultad de corregirlos.Con este derecho se pretende proteger la intimidad de las personas ante la creciente utilización de información personal por parte de la Administración Pública sobre todo, de entidades financieras, educativas,

profesionales u otras organizaciones privadas; lo importante aquí es que

las personas no pierdan el control sobre la propia información así como su uso.Este derecho establece una doble línea de salvaguardar de los

particulares; por una parte incorpora obligaciones exigibles a entidades

públicas o privadas que recopilan y tratan información, tales como de

seguirse por principios de lealtad, legitimidad con relación a la finalidad para lo que se recolectarán los datos y por otra parte consiste en del

derecho que tiene toda persona a exigir del Estado el respeto a derechos como el de la intimidad personal y familiar y a su buen nombre.Los organismos de seguridad del Estado internamente pueden y deben

contar con toda la información necesaria para el normal, adecuado, eficiente, legítimo y democrático ejercicio de su función de servicio a la

sociedad civil y defensa del orden público y de las instituciones.