CAPITULO III: A LA IDENTIDAD Y EL PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL NIO 3.1. DERECHO A LA IDENTIDAD DEFINICION:El derecho a la identidad es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano, y es necesario para poder beneficiarse de los otros derechos fundamentales. Es un derecho humano que comprende derechos correlacionados: el derecho a un nombre propio, a conocer la propia historia filial, al reconocimiento de la personalidad jurdica y a la nacionalidad. Como todos los derechos humanos, el derecho a la identidad se deriva de la dignidad inherente al ser humano, razn por la cual le pertenece a todas las personas sin discriminacin, estando obligado el Estado a garantizarlo, mediante la ejecucin de todos los medios de los que disponga para hacerlo efectivo.Al derecho a la identidad se lo defini inicialmente en la jurisprudencia italiana diciendo que cada sujeto tiene un inters generalmente considerado como merecedor de tutela jurdica, de ser representado en su vida de relacin con su verdadera identidad, tal como sta es conocida o podra ser conocida en la realidad social, general o particular, con aplicacin de los criterios de la normal diligencia y de la buena fe subjetiva. De modo que el sujeto tiene un inters consistente en que en el exterior no se altere, desnaturalice, conteste, su propio patrimonio intelectual, poltico, social, religioso, ideolgico, profesional, etctera, tal como se haba exteriorizado o apareca, sobre la base de circunstancias concretas y unvocas en el ambiente social. La doctrina italiana ha seguido avanzando en esta orientacin del derecho a la identidad, esto es, aislndolo y por ello, calificndolo de independiente de otras manifestaciones de la personalidad (nombre, honor, imagen), y definido como el derecho de cada persona de ser ella misma, de distinguirse y de ser distinta, sobre la base de sus propios atributos y de sus propias cualidades personales que hacen a esa determinada persona distinta de todas las otras (Tamburrino).Por ello se ha definido el derecho a la identidad personal como la facultad de exigir la fiel representacin de la persona, sin deformacin de sus cualidades o caracteres y sin atribucin de caracteres inexistentes o diversos de aquellos reales del sujeto. Habiendo sealado la doctrina argentina que la identidad se falsea o altera, en el caso de afirmaciones de inexactitudes, pero tambin cuando el retaceo, la imprecisin o el silencio de datos de importancia, conllevan a alterar la individualizacin social de la persona.3.2 LA CONVENCION INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIODEFINICION: La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN, en ingls CRC) es el tratado internacional de las Naciones Unidas a travs del cual se enfatiza que los nios tienen los mismos derechos que los adultos, y se subrayan aquellos derechos que se desprenden de su especial condicin de seres humanos que, por no haber alcanzado el pleno desarrollo fsico y mental, requieren de proteccin especial.

Es el primer tratado vinculante a nivel internacional que rene en un nico texto sus derechos civiles, polticos, sociales, econmicos y culturales. El texto de la CIDN al que suscriben los Estados est compuesto por un conjunto de normas para la proteccin de la infancia y los derechos del nio. Esto quiere decir que los Estados que se adhieren a la convencin se comprometen a cumplirla. En virtud de ello se comprometen a adecuar su marco normativo a los principios de la CIDN y a destinar todos los esfuerzos que sean necesarios para lograr que cada nio goce plenamente de sus derechos. La convencin est compuesta por 54 artculos que consagran el derecho a la proteccin de la sociedad y el gobierno. El derecho de las personas menores de 18 aos a desarrollarse en medios seguros y a participar activamente en la sociedad.IMPORTANCIA DE LA CONVENCINPor primera vez, en comparacin con tratados anteriores, la convencin reconoce a los nios y nias como sujetos de derecho, pero convierte a las personas adultas en sujetos de responsabilidades.Por otra parte, tambin es significativo que se trate de una convencin en lugar de una declaracin. Esto significa que los Estados participantes adquieren la obligacin de garantizar su cumplimiento.1 La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, como declaracin, es una serie de principios y normas que los Estados crean y se comprometen a cumplir internamente en sus naciones, pero quienes la firman no adquieren la obligacin de cumplir su articulado.Adems, es el tratado internacional que rene al mayor nmero de Estados que han ratificado un tratado: actualmente, ha sido ratificado por 192 Estados reconocidos en la Asamblea General de las Naciones Unidas (todos los Estados con la excepcin de los Estados Unidos de Amrica y SomaliaHISTORIA DE LA CONVENCINFue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Su origen fue la Declaracin de Ginebra sobre los Derechos del Nio de 1924, redactada por Eglantyne Jebb, una fundadora de la organizacin internacional Save the Children. La propuesta de Jebb fue aprobada por la Sociedad de Naciones el 26 de diciembre de 1924.La Organizacin de las Naciones Unidas aprob en 1948 la Declaracin Universal de los Derechos Humanos que, implcitamente, inclua los derechos de la infancia. Sin embargo, posteriormente se lleg al convencimiento de que las particulares necesidades de los nios y nias deban estar especialmente enunciadas y protegidas. Ms tarde, en 1959, se aprobara la Declaracin de los Derechos del Nio, que cuenta con 10 artculos.Estos Tratados Son Los Principales Antecesores De La Convencin:

1924Declaracin de Ginebra sobre los Derechos del Nio 1948Declaracin Universal de los Derechos Humanos (no los menciona especficamente, pero s implcitamente) 1959Declaracin de los Derechos del Nio 1989Convencin sobre los Derechos del NioPROTOCOLOS FACULTATIVOSEsta convencin est desarrollada o complementada por los siguientes protocolos:Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa; Resolucin A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000, entrada en vigor el 18 de enero de 2002.Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la participacin de nios en los conflictos armados, Resolucin A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000, entrada en vigor el 12 de febrero de 2002.4Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo al procedimiento de comunicaciones; Resolucin A/RES/66/138, entrada en vigor el 28 de mayo de 2012.5OBSERVACIONES GENERALESSon documentos que de forma peridica elabora el Comit de los Derechos del Nio para ayudar a la adecuada interpretacin y aplicacin de los derechos de la infancia segn la Convencin sobre los Derechos del Nio.6 Se parte de la idea de que la Convencin es un documento vivo, cuya aplicacin deber ser objeto de constante supervisin. Estos textos se pueden aplicar para abordar aquellos aspectos sobre los que el Comit constata que falta la debida atencin, en los que se incurre habitualmente en interpretaciones errneas o insuficientes, o bien surge la necesidad de abordar nuevos aspectos de creciente preocupacin.En total se han publicado hasta ahora 17 Observaciones Generales que versan sobre campos como la educacin, el VIH/sida, la salud en general, el trato hacia las personas menores de edad no acompaadas y separadas de su familia fuera de su pas de origen, la proteccin contra los castigos corporales, los derechos de nias y nios con discapacidad, la justicia de menores, la situacin de la infancia indgena, el derecho a la participacin, el derecho a no ser objeto de ninguna forma de violencia, el principio del inters superior, el derecho al juego y una observacin sobre las obligaciones del Estado en relacin con el impacto del sector empresarial en los derechos de nias y nios.SEGUIMIENTO DEL CUMPLIMIENTO DE LA CONVENCINLos Estados Partes se comprometen a presentar al Comit de los Derechos del Nio informes sobre las medidas que adopten para dar efecto a los derechos reconocidos en la Convencin y sobre el progreso que hayan realizado las medidas tomadas.

Los informes recogen tambin las circunstancias y dificultades, si las hay, que afectan al grado de cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Convencin.El primer informe ha de entregarse en el plazo de dos aos a partir de la fecha en la que entre en vigor la Convencin para cada Estado Parte. En lo sucesivo, cada cinco aos. Adems, los Estados tienen obligacin de difundir entre el pblico de sus respectivos pases los informes elaborados.Informes De Seguimiento Por Pases Espaa. Fecha de publicacin de su ltimo informe: 20 de mayo de 2008. Argentina. El ltimo informe fue presentado en el ao 2008. Costa Rica. El ltimo informe fue presentado en el ao 2009. Ecuador. El ltimo informe fue presentado en el ao 2008. Mxico. El ltimo informe fue presentado en el ao 2004. Paraguay. El ltimo informe fue presentado en el ao 2008. Bolivia. El ltimo informe fue presentado en el ao 2008. Colombia. El ltimo informe fue presentado en el ao 2004. Repblica Dominicana. El ltimo informe fue presentado en el ao 2004.LOS INFORMES COMPLEMENTARIOSEl Informe complementario, sombra, paralelo o alternativo es un documento de seguimiento elaborado por actores de la sociedad civil que aborda y analiza desde un punto de vista crtico los informes y resoluciones oficiales gubernamentales.El Comit de los Derechos del Nios tambin recibe informes sombra a la Convencin, aceptados gracias al artculo 45, que indica que el mismo Comit puede invitar a "otros organismos competentes que consideren apropiados a que proporcionen asesoramiento especializado sobre la aplicacin de la Convencin en los sectores que son de incumbencia de sus respectivos mandatos".Informes Complementarios De Espaa. La Plataforma de Organizaciones de Infancia present el documento "Informe complementario al III y IV Informe de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio en Espaa"17 ante el Comit de los Derechos del Nio.De entre todas las preocupaciones, la organizacin destaca: La revisin y armonizacin pendiente de las edades mnimas en las que el ordenamiento concede trascendencia jurdica a actos ejecutados por nios y nias Los recursos "claramente limitados" del Observatorio de la Infancia, adems del hecho de que sus decisiones no son vinculantes La existencia de diferencias de recursos entre comunidades autnomas La dificultad para identificar el presupuesto real destinado a infancia El temor a que la crisis provoque una reduccin drstica de las inversiones La carencia de un sistema integral de recogida y anlisis de informacin que dificulta la recogida de informacin necesaria para formular y evaluar las polticas de infancia La falta de difusin y conocimiento de la Convencin sobre los Derechos del Nio, subrayando la falta de adaptacin de materiales a un lenguaje comprensible para nios y nias y la falta tambin de formacin especfica de profesionales El desconocimiento del derecho de participacin infantil que provoca el posible impulso de iniciativas dispares y sin carcter de permanencia La falta de financiacin para evaluar los contenidos de los medios de comunicacin, internet y publicidad que se emiten y la falta de financiacin para producir ms contenidos educativos; a pesar del crecimiento del consumo La falta de cobertura de las demandas sociales por parte de los programas preventivos de intervencin familiar. Seala la Plataforma que "la deteccin precoz de las situaciones de riesgo evita abandono y maltrato posterior" La no existencia de un procedimiento uniforme que determine el inters superior del nio o nia y que garantice la interpretacin particularizada de cada caso El alto porcentaje de las nias y los nios en Espaa que vive bajo el umbral de la pobreza Los cambios legislativos en la educacin formal sin evaluaciones previas y coordinadasOBSERVACIONES FINALESTras recibir los informes de los Estados, el Comit puede formular sugerencias y recomendaciones generales basadas en esa informacin recibida.Observaciones Finales A Espaa El ltimo informe de Observaciones fue publicado por el Comit sobre la situacin en Espaa se hizo pblico el 3 de noviembre de 2009.Este documento recoge y reconoce, entre otros, algunos avances significativos realizados en los ltimos aos, pero sigue poniendo un nfasis especial en algunos aspectos como: La falta de coordinacin inter institucional entre las diferentes comunidades autnomas La falta de datos estadsticos fiables y globales sobre infancia que recojan la realidad de los nios y nias en Espaa La situacin de los menores extranjeros no acompaados La situacin de los nios y nias en los centros de proteccin Las tasas de fracaso escolar o de pobreza infantil de nuestro pas

I. PRINCIPIO DEL INTERS SUPERIOR DEL NIO Y ADOLESCENTE1. OrgenesLa actual conviccin casi generalizada de que los nios, debido a la vulnerabilidad propia de su edad, requieren proteccin, amor y gua para su correcto desarrollo no es una que haya sido compartida desde la antigedad. Por el contrario, los nios eran vistos como seres humanos imperfectos, propiedad de sus padres.En el siglo XVIII filsofos de la Ilustracin como John Locke comenzaron a defender que los nios tenan derechos naturales que deban ser protegidos y estaban destinados a ser parte de orden social y moral como individuos y, por tanto, sus padres tenan la obligacin de asistirlos en su desarrollo hasta que lograsen independencia556. Los nios eran una tabula rasa en la que deba trabajarse. Rousseau, por su parte, consider que los nios eran puros pero que la sociedad terminaba corrompindolos557. Es as que durante este siglo se empez a adoptar una postura ms sensible hacia la niez inexistente hasta entonces.Estas ideas propias del romanticismo relativas a la infancia penetraron en la sociedad europea y, luego, americana incorporando las ideas positivas sobre las cualidades de la niez, vistas ahora como puras y deseables incluso en el mundo adulto. Es precisamente con esta nueva mentalidad que surgi el surgimiento del principio del inters superior, si bien en un comienzo no contaba con la extensin con que hoy en da cuenta.En la Inglaterra del siglo XVII, el derecho de tutela (custody law) empezaba a desarrollarse. Se empez usando el concepto de patria potestas, otorgaba poderes absolutos a los padres sobre sus hijos, y slo a finales del siglo XVIII, se mud hacia una nueva doctrina llamado parens patriae, la misma que reconoca que el Estado tena cierta funcin parental al poder intervenir mediante sus tribunales en asuntos familiares con el fin de prevenir posibles daos. El Estado viene a adoptar, entonces, un rol protector de las relaciones de familia influenciado sin duda por las ideas de la Ilustracin y el Romanticismo. Es dentro de esta doctrina que naci la idea de que el Estado deba actuar para proteger el inters superior del nio559, lo que llev muchas veces a desviarse de la presuncin de que ser criado por el padre responda al inters superior del nio en toda ocasin. En el siglo XIX se adopt en este pas el Children Act de 1839, la doctrina de los Tender Years, que presupuso que la tutela de un nio pequeo deba ser otorgada a su madre, por responder al inters superior del nio. En este sentido, el trmino inters superior del nio en Inglaterra fue inicialmente usado como un eufemismo para denominar las presunciones preferidas del momento560.

El derecho comn fue llevado a lo que hoy en da es Estados Unidos por los colonizadores y se convirti en la base del Derecho estadounidense. El nfasis en la autoridad parental permaneci hasta aos despus de la formacin de la nueva Repblica. Sin embargo, en los cien aos que siguieron a la Repblica esta postura fue cambiando y se adopt la postura de que los nios no eran slo sirvientes sometidos a la voluntad de sus padres y que tenan intereses propios. La preocupacin por el inters superior de los nios se reflej en el desarrollo de las normas sobre adopcin en los Estados Unidos561. Fue precisamente en este pas que a mediados del siglo XIX por primera vez la adopcin fue entendida como una alternativa ms beneficiosa para los nios que los albergues y no como una forma de obtener herederos y mantener los bienes dentro de la misma familia.

El concepto de adopcin en Estados Unidos tuvo como base el inters superior del nio y, por tanto, signific tener como prioridad el encontrar una familia para un nio en estado de necesidad y no el caso contrario, como sola ser el caso hasta entonces. Durante el siglo XIX en Estados Unidos se tomaron diversas medidas que como el rescate de nios de las calles, de la delincuencia y del trabajo injusto562. Mientras tanto en Inglaterra la doctrina de los Tender Years se haba extendido y con la influencia del utilitarismo se busc anteponer el bien comn antes que el individual lo que signific reformas en lo referido a la proteccin estatal de los nios debido a la vulnerabilidad propia de su edad. Sin embargo, a pesar de esto, antes del siglo XX las normas britnicas otorgaron muy poca importancia a los nios como sujetos de derechos y existan muy pocas previsiones para la proteccin de sus intereses tanto as que ni siquiera no exista la obligacin legal de los padres de mantener a sus hijos.En Inglaterra, los cambios fueron dndose judicialmente. Si bien al principio las cortes prefirieron defender el bien comn social, el cambio se dio paulatinamente y se fue afianzando la aplicacin de principio del inters superior hasta hacerse un espacio fijo dentro del derecho comn ingls por lo que para el siglo XX ya era un principio primordial en las disputas sobre la tutela de los nios564. Luego fue llevado hacia el plano legislativo, vindose plasmada en la Guardianship of Infants Act de 1925 en la que se regul que para las decisiones relativas a la tutela y formacin de los nios, las Cortes debern tener en cuenta el bienestar de los nios como la primera y ms importante consideracin a tomarse en cuenta. Las colonias britnicas se imbuyeron de los principios del Derecho Britnico y llegaron a adoptarlos en sus territorios.Como puede verse, a lo largo de los siglos XIX y XX los reformadores y filntropos extendieron la idea de que la niez deba ser una feliz, reconocindose las necesidades especiales y caractersticas propias de los nios y hubo una preocupacin especial por los nios ilegtimos y que vivan aquejados por la revolucin industrial566. De la mano con esto estaba, naturalmente, la bsqueda del inters superior de los nios en otros temas diversos como la tutela y la proteccin estatal de nios en estado de necesidad.En Estados Unidos, el uso de esta doctrina se extendi a la jurisprudencia de derecho de familia e incluso a la justicia juvenil evitndose, as, que los nios o adolescentes fueran llevados ante cortes penales.En el siglo XX esta doctrina sigui desarrollndose e incluyndose dentro de lo que se llama el sistema de bienestar568 y fue volvindose un concepto permanente en el derecho de familia occidental y diversas variantes del mismo fueron incluidas en diversos instrumentos internacionales iniciales cuyo objetivo era sobre todo su proteccin para evitar abusos.Ningn tratado internacional ha tenido un impacto tan global como su inclusin en laConvencin de los Derechos del Nio logrando alcanzar dimensiones ms amplias de las que originalmente tuvo hasta transformarse en la norma incluida en la Convencin sobre los Derechos del Nio, la misma que puede ser aplicada para determinar si un Estado, a travs de sus funcionarios, o un particular al tomar medidas que conciernan a los nios y adolescentes, ha actuado apropiadamente al considerar el inters superior del nio.

2. DESARROLLO NORMATIVO

Una primera aproximacin a la regulacin internacional de este principio se encuentra en la Declaracin de Ginebra de los Derechos del nio, adoptada por la Liga de Naciones en 1924 y el primer instrumento internacional que se ocupa especficamente de los nios. En este documento se reconoce que la humanidad le debe al nio lo mejor que pueda darle y, adems, la necesidad especial de proteccin que requieren todos los nios569.

Otro documento internacional que ha regulado la necesidad de la proteccin especial del nio y adolescente es la Declaracin sobre los Derechos del nio de 1959 cuyo. Principio 2 establece que:

El nio gozar de una proteccin especial y dispondr de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, as como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideracin fundamental a que se atender ser el inters superior del nio. (Resaltado nuestro).

Esta es la primera mencin literal de este principio dentro de un instrumento internacional. Este principio ha sido incorporado en otros instrumentos internacionales relacionados con los derechos de la niez como la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer que en el artculo 5b se establece que los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para garantizar que: () la educacin familiar incluya () el reconocimiento de la responsabilidad comn de hombres y mujeres en cuanto a la educacin y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el inters de los hijos constituir la consideracin primordial en todos los casos. (Resaltado nuestro).

Tambin en su artculo 16 1 d se regula que los Estados Partes adoptarn todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarn, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:

() Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos,los intereses de los hijos sern la consideracin primordial ()As tambin en el artculo 5 de la declaracin sobre los principios sociales y jurdicos relativos a la proteccin y el bienestar de los nios, con particular referencia a la adopcin y la colocacin en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional de 1986 se establece:

En todas las cuestiones relativas al cuidado de un nio por personas distintas de sus propios padres, los intereses del nio, en particular su necesidad de recibir afecto y su derecho a la seguridad y al cuidado continuado, deben ser la consideracin fundamental.Ahora bien, si bien este principio no ha sido incorporado en los documentos internacionales sobre los derechos humanos de todas las personas (incluyendo los nios) el deber de proteccin especial a los nios y adolescentes estn incluidos en la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1959570, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos571, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos572 y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales573.

Adems, en el caso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos el Comit sobre Derechos Humanos ha sealado en numerosas ocasiones en sus Observaciones Generales el inters superior del nio y su importancia fundamental y hasta ha sido usado para determinar el resultado de quejas individuales presentadas ante ellos574.

La Convencin sobre los Derechos del nio (1989) fue el primer documento en reconocer que los nios y adolescentes son sujetos de Derecho y, como tales, tienen una serie de derechos que pueden oponer al Estado y, de esta forma, limitar su actuar. Hasta este Tratado los nios y adolescentes no eran ms que objetos de atencin y de medidas de proteccin. La Convencin sobre los Derechos del Nio le otorga capacidad de sujetos de derechos. Cabe mencionar que debido a la casi universal ratificacin de este Convenio este principio puede ser incluso considerado un principio general de Derecho, segn lo estipulado por el Estatutode la Corte Internacional de Justicia as como su carcter consuetudinario575.El principio del inters superior del nio y adolescente est consagrado en el artculo 3 que reza as:1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio. (Resaltado nuestro).2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.3. Los Estados Partes se asegurarn de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la proteccin de los nios cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, nmero y competencia de su personal, as como en relacin con la existencia de una supervisin adecuada. Si bien este principio ya haba sido consagrado en los otros documentos referidos, el lado novedoso de su inclusin en este Tratado en su alcance576 ya que crea una obligacin muy importante para los Estados: asegurar que los intereses de los nios sean tenidos en cuenta por el gobierno y en toda decisin que tenga algn impacto sobre ellos.El artculo antes citado contiene uno de los cuatro principios generales de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que en conjunto con los artculos 2 (no discriminacin), 6 (derecho a la vida) y 12 (derecho a que el nio sea escuchado) conforman llamados derechos sombrilla (umbrella) pues abarcan a todas las disposiciones de la Convencin. Esto significa que todos los derechos y obligaciones contenidas en la Convencin obtendrn su contenido y sern interpretados de acuerdo a estos artculos.En el primer prrafo del artculo 3 de la Convencin se menciona que en todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio.

Esto implica una regla de procedimiento577 que regula cmo se llevar a cabo la toma de decisiones. Se estipula que el inters superior de los nios deber ser tomado en cuenta mas no se menciona que ser el nico inters a tomarse en cuenta. Salvo algunos casos especficos mencionados por la misma Convencin en que el inters superior del nio y adolescente ser la consideracin fundamental578, este Tratado es claro al slo obligar a los estados a tener en cuenta el inters superior y adolescentes de los nios como una consideracin primordial al tomar decisiones que los impacten.

Un anlisis literal nos lleva a apreciar que cuando se usa el trmino en todas las medidas se abarcan no slo medidas llevadas a cabo por el Estado sino tambin entidades privadas que tomen acciones relativas a los nios como grupo. No se menciona a la esfera familiar o domstica. Sin embargo en el artculo 18(1) se establece el inters superior viene a ser una Lnea directiva al criar a un nio y adolescente para asegurar su desarrollo y se enfatiza que este inters superior ser la preocupacin bsica de los padres.La consideracin de los derechos del nio debe ser incluida en los planes nacionales y las polticas para los nios y adolescentes, y debe tenerse en cuenta por el Congreso y elGobierno cuando su actividad concierna de alguna forma a los nios y adolescentes. Por tanto, en este prrafo viene a formarse una obligacin para los Estados que los conmina a garantizar que en todas las medidas que conciernan al nio y adolescente haya sido tomado en cuenta el inters superior del nio.Al incluirse en esta obligacin a los rganos legislativos, se est conminando a que cuando se promulgue una ley, el Estado verifique que se haya preservado el inters superior de los nios y adolescentes. Por otro lado, tambin estn obligadas las entidades privadas de bienestar social vinculadas con la ayuda a la infancia como pueden ser Asociaciones u ONGS.En la Observacin General No. 5 sobre Medidas Generales de implementacin de laConvencin sobre los Derechos del Nio el Comit sobre los Derechos del Nio hace hincapi en que el principio del inters superior llama a tomar medidas activas por el gobierno, el parlamento y la judicatura. Asimismo, insta a todos los rganos o instituciones legislativos, administrativos y judiciales a aplicar el principio del inters superior del nio estudiando sistemticamente cmo los derechos y los intereses del nio se ven afectados o se vern afectados por las decisiones y las medidas que se pudieran adoptar. Se mencionan tambin a las leyes, las polticas propuestas o existentes, las medidas administrativas y las decisiones de los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los nios pero los afectan indirectamente.

No obstante, a pesar de la obligacin estatal generada en este artculo, ste no ha sido definido en este documento y tampoco se ha sealado los mtodos para llegar a definir cules el inters superior del nio, dejando de esta forma todo en manos de la persona encargada del anlisis.

Es ms, el Comit sobre Derechos del Nio a la fecha no ha redactado una Observacin General dedicada en su integridad a este principio. Es por esto que su aplicacin en cada caso implica la necesidad de definir cul el inters del nio o grupo de nios en concreto.

Si bien no existe una determinacin o las herramientas para realizarla, el inters superior es recogido de forma especfica en varios artculos de la Convencin, generando la obligacin de considerarlo en situaciones particulares relacionadas con:

Separacin de los padres (Artculo 9 (1) y (3)): Los nios no deben ser separados de sus padres, ni el contacto con alguno de ellos puede prohibirse a menos que vaya contra su inters superior.

Responsabilidad de los padres de la crianza de los hijos (Artculo 18 (1): Ambos padres tienen la responsabilidad primordial de la crianza de sus hijos y el inters superior de los mismos ser su principal preocupacin. Privacin el ambiente familiar (Artculo 20): Los nios que son temporal o permanentemente privados del ambiente familiar o aquellos que por su inters superior no deban permanecer en ese ambiente tienen derecho a proteccin especial y asistencia. Adopcin (Artculo 21): El Estado deber proveer al nio o adolescente de asistencia especial y proteccin en asegurar que se establezcan los procedimientos adecuados para que este principio sea respetado

Restriccin de la libertad (Artculo 37 (c): Los nios o adolescentes que son privados de su libertad deben ser separados de los adultos a menos que se considere que de acuerdo a su inters superior sea mejor no hacerlo.

Audiencias en materia penal (Artculo 40 (2) (b) (iii): Los padres y representantes legales deben estar presentes a menos que se considere de acuerdo a su inters superior sea mejor no hacerlo. A pesar de que existen estas menciones especficas, el inters superior es un principio que ha de aplicarse en toda actividad de la implementacin de la Convencin pero se hace necesaria esta mencin especfica en los casos en que se restringir un derecho ya reconocido (derecho a que los hijos se cren con sus padres, la prdida de libertad, por ejemplo) 579. En estos casos delicados por naturaleza en que el inters superior del nio y adolescente pasa a ser la consideracin primordial y anteceder a intereses como el de la familia y del Estado.

3. DESARROLLO DOCTRINARIO

- Indeterminacin

Debido a la vaguedad inherente580 de este principio la doctrina ha discutido su definicin, la necesidad de su determinacin y la forma en qu ha de ser aplicado en casos prcticos.

El mayor problema presentado por este principio es que muchas personas podran realizar un anlisis teniendo en cuenta el inters superior del nio y adolescente y aun as llegar a conclusiones totalmente distintas y, por tanto, quedando en un estado de indeterminacin. La vaguedad de este principio y la falta de herramientas para su determinacin hace que haya quienes incluso hoy en da cuestionen su utilidad debido a que virtualmente casi cualquier posicin podra argumentarse a favor del inters superior de los nios y adolescentes.

Esto se puede evidenciar en casos en que los factores culturales de una sociedad en particular pueden influenciar una decisin. Por ejemplo, la circuncisin femenina, matrimonio infantil, el trabajo infantil e incluso la educacin reducida581. En todos estos casos bien podra aducirse que debido a factores culturales de la sociedad en que el nio o adolescente est inmerso estas prcticas pueden ser consideradas defendibles por responder a su inters superior continuar con las prcticas propias de su entorno, y, as, respetarse las costumbres ancestrales de su comunidad.

Sin embargo, un anlisis del inters superior de nio no debe priorizar los argumentos culturales que puedan resultar en violatorios de los derechos humanos de los nios adolescentes. Muchas veces estas prcticas no buscan ms que mantener las estructuras de dominio y poder de estas comunidades582, y favorecerlas significara sacrificar los intereses y derechos tan importantes como el de la integridad fsica y el acceso a la educacin, que han de entenderse universales para evitar interpretaciones que vulneren su contenido.Sobre la indeterminacin, Parker583 ha sugerido que esta puede combatirse mediante lasconvenciones sociales conformadas por las posturas que encontradas en las comunidades de lo que significa el inters superior del nio o adolescente en casos concretos. De esta forma, a la hora de que deba decidirse qu es lo mejor para un nio adolescente en un caso de tutela tras un divorcio, por ejemplo, podr decidirse aquello que la comunidad entiende como mejor. En este sentido, la indeterminacin se vera reducida pues en la sociedad misma se encontrara la respuesta que gue el anlisis del inters superior.No obstante, este argumento nos conduce a cuestionarnos si las prcticas sociales siempre podrn entenderse como necesariamente beneficiosas o si es posible proponer una nueva interpretacin a partir de herramientas que ayuden a defender una postura ms favorable a los intereses de los nios y adolescentes. Despus de todo, que exista una convencin no significa que sea necesariamente la ms adecuada.Esto es cierto y requiere tener un cuidado particular porque el inters superior del nio y adolescente no debera ser usado para promover prcticas culturales que resulten incompatibles con los derechos humanos.Otra forma de combatir la indeterminacin es a travs de la interpretacin del inters superior del contexto tico y valorativo que ofrece la misma Convencin de los Derechos del Nio. Es decir, que la misma convencin otorga un estndar de interpretacin del principio del inters superior del nio. Para esto, Alston presenta el ejemplo del caso de Egipto, pas en el que no existan recursos suficientes para educar a todos los nios y adolescentes por lo que exista la posibilidad de educar a todos los nios durante media jornada o a la mitad de ellos durante la jornada completa.De esta manera, dando una lectura global de la Convencin puede verse que todos los nios tienen derecho a la educacin y una diferenciacin del tipo mencionado significara una discriminacin, por lo que la decisin que respondera al inters superior sera la primera alternativa.Si bien es claro que la bsqueda del inters superior del nio y adolescente implica una interpretacin global de la Convencin sobre los Derechos del nio, queda preguntarnos qu sucede en aquellos casos en que incluso esta lectura global de la Convencin podra generar una serie de alternativas. Cmo elegir entre ellas?

Es ste es el caso de la adopcin internacional en la que, como se detallar ms adelante, laConvencin insta a tener como consideracin primordial al inters superior y ordena que se dar siempre que el nio no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el pas de origen. Como puede verse, no se define qu se debe entender por una atencin adecuada dentro del pas, dando lugar a una variedad de posibilidades de regulacin de esta figura y que, al menos tericamente, podran argumentar que responden al inters superior del nio y adolescente.

De igual forma, la regulacin de la adopcin internacional, la asignacin de recursos para llevar a cabo las actividades propias de esta actividad, la posibilidad de que los particulares puedan llevar a cabo adopciones sin necesidad de presentarse ante una Corte, los procedimientos y requisitos necesarios para que una adopcin internacional se lleve a cabo, entre muchos otros factores, deben siempre responder al inters superior del nio. Y sobre esto la Convencin guarda silencio y deja en manos de cada Estado decidir qu entiende por ms beneficioso.Ante casos como ste en los que la inexistencia de criterios puede resultar en medidas no siempre beneficiosas para el inters superior del nio, otra forma de reducir la indeterminacin es la posibilidad de objetivizar criterios en casos particulares. Ya existen algunos ejemplos que sern comentados brevemente.En mayo del 2008 el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados,ACNUR, public sus lneas directrices sobre la determinacin del inters superior del nio refugiado. En este documento se menciona que es necesario establecer mecanismos para identificar qu medidas responden al inters superior del nio y cules no. Esto es crucial en un sistema de proteccin del nio y adolescente que pretenda ser comprensivo584. Partiendo de esto, se procede a delimitar una serie de procesos y medidas que deben tenerse en cuenta al lidiar con un nio refugiado. Otro caso notable es el de Inglaterra en donde de acuerdo al Children Act de 1989, en la seccin 1(1) denominada Bienestar del nio se establece que cuando una corte determine cualquier cuestin relacionada a la crianza de un nio; o a la administracin de la propiedad de un nio o la aplicacin de cualquier ingreso que provenga de la misma, el bienestar del nio ser la consideracin principal de la corte.

En la subseccin 2 se menciona que en cualquier procedimiento en el que surja cualquier cuestionamiento sobre la crianza de un nio, la corte tomar en cuenta que cualquier demora al determinar tal cuestionamiento probablemente ser perjudicial para el bienestar del nio yadolescente585.En la subseccin 3 se establece que las cortes tendrn en cuenta los siguientes puntos para determinar el bienestar del nio y adolescente:a) Los deseos y sentimientos determinables del nio en cuestin (considerando su edad y entendimiento);b) Sus necesidades fsicas, emocionales y educacionales;c) El efecto probable que pueda tener en l el cambio de circunstancias;d) Su edad, sexo, sus antecedentes y cualquier caracterstica suya que la corte considere relevante;e) cualquier dao que hubiese sufrido o est en riesgo de sufrirf) su capacidad de responder a sus necesidades es cada uno de sus padres o cualquier otra persona que la corte considera relevanteg) Las competencias de la corte en los procesos cubiertos por esta norma586.

La necesidad de esta determinacin se hizo notable en Estados Unidos y el Departamento de Salud y Servicios Humanos (Administracin para los Nios y la Familia) prepar el ao 2010 un documento denominado Determinando el inters superior del nio y adolescente:Resumen de las leyes estatales587 en el que, como su nombre lo indica, hacen un recuento de las leyes de cada estado referentes a los criterios que entienden que responden al inters superior del nio.En este documento se menciona que la determinacin del inters superior del nio est generalmente hecha al considerar un nmero de factores relacionados a las circunstancias de nio, las circunstancias y capacidad de la persona que potencialmente pueda hacerse cargo del nio, teniendo en cuenta la seguridad y el bienestar del nio como preocupacinprimordial588.Adems, exponer que dentro de todos los estados existen unos principios gua frecuentemente mencionados:- La importancia de la integridad familiar y la preferencia por evitar que el nio sea removido de su hogar.- La salud, seguridad y/o proteccin del nio.- La importancia de arribar a una solucin oportuna en los casos de residencia del nio y adolescente.- La necesidad de que un nio que ha sido removido de su hogar recibir cuidado, tratamiento y gua que lo asistir en su desarrollo paraconvertirse en un adulto independiente589.Por otro lado, aproximadamente diecisis estados y el Distrito de Columbia mencionan ensus leyes factores especficos que la corte debe considerar al determinar el inters superior deun nio. Como es entendible, los factores varan de estado a estado pero comnmente sere quieren los siguientes factores590:- Los lazos emocionales y relaciones entre el nio y sus padres, hermanos, familia y miembros del hogar u otras personas que los tengan a su cargo.- La capacidad de los padres de proveer un hogar seguro y comida adecuada, vestimenta y cuidado mdico.- Las necesidades mentales y fsicas del nio- La necesidad mental y fsica de los padres- La presencia de violencia domstica en el hogar- Los deseos del nio y adolescente

En la Ley de Divorcio (Divorce Act) de Canad (1985) se menciona que la Corte a la hora de decidir sobre la custodia o el rgimen de visitas tomar en cuenta slo el inters superior del nio determinado de acuerdo a la condicin, recursos, necesidades y otras circunstancias delnio591. Para poner el ejemplo de algunos de los Estados de Canad592, en la ColumbiaBritnica los factores para determinar el inters superior del nio son593:- El bienestar fsico y emocional del nio incluyendo cualquier necesidad de cuidado y tratamiento;- Las opiniones de nio, cuando sea apropiado;- El amor, afecto y lazos similares que existan entre el nio y otras personas;- La educacin y el entrenamiento del nio; y- La capacidad de cada persona a quien la guardana, custodia o derechos de visita y los deberes le hayan sido otorgados para ejercer estos derechos y deberes adecuadamente.New Brunswick comparte estos principios y agrega otros muy importantes como:- El efecto que puede tener sobre un nio la alteracin de su sentido de continuidad;- Los mritos del plan que propuesto por el Ministro bajo el que se pueda cuidad del nio, en comparacin con los mritos de que el nio retorne con sus padres;- La necesidad de proveer un ambiente seguro que pueda permitir que el nio logre convertirse en un miembro til y productivo de la sociedad al alcanzar su potencial completo de acuerdo con su capacidad individual; y,- La herencia cultural y religiosa del nio594.Estos son slo unos ejemplos de objetivacin del inters superior en casos concretos. Como se ver ms adelante, en esta tesis se realizar un ejercicio similar aplicable a la adopcin internacional.

- Concepto

Ante la falta de definicin de este principio, la doctrina ha hecho un esfuerzo por delimitar sus alcances. Jean Zermatten, presidente del Comit de los Derechos del Nio, ha profundizado sobre el tema y empieza su artculo al respecto mencionando que cuando en la Convencin sobre los Derechos del Nio se une las palabras inters y superior opta por enfatizar que el fin ltimo es el bienestar del nio595.El inters superior del nio es un principio de interpretacin jurdica fundamental desarrollado para limitar la extensin de la autoridad de los adultos sobre los nios. Tiene como base el reconocimiento de que un adulto slo puede tomar decisiones por un nio y adolescente debido a la vulnerabilidad propia de su falta de experiencia y juicio.

Al inters superior puede atribursele dos significados: 1) el inters superior como regla de procedimiento y 2) el inters superior como garanta de que este principio ser aplicado siempre que se deba tomar una decisin concierna a un nio o a un grupo de nios.

La consideracin del inters superior del nio y adolescente en toda medida que los impacte es una de las reglas procedimentales o etapas por las que se debe pasar para asegurar que la medida a tomarse respeta el espritu de la Convencin sobre los Derechos del Nio596, de la mano con la obligacin estatal de respetar y asegurar que todos los derechos sean aplicados sin mediar discriminacin alguna (artculo 2), el derecho inherente a la vida (artculo 6) y el derecho del nio y adolescente a expresar sus puntos de vista libremente en todos los asuntos que lo afecten (artculo 12).

Adems, implica que cada vez que se tome alguna medida que pueda afectar a un nio o a un grupo de nios, durante el proceso de toma de decisin se ha de considerar el impacto de la decisin en el nio y adolescente y debe dar a tal impacto una consideracin primordial al balancear los diversos intereses en juego.

En cuanto a su funcin de garanta, si bien debido a la indeterminacin de este principio no puede saberse a ciencia cierta cul es el inters superior de un nio en particular o de un grupo de nios, s existe la obligacin estatal de que los intereses de los nios y adolescentes sean evaluados siempre que se est frente a un caso que los concierna. As, los Estados deben facilitar mecanismos para que tal consideracin sea empleada en todo nivel.Zermatten597 seala que a pesar de la vaguedad del principio, el inters superior no debe dejar de respetar la importancia de cada nio como un individuo con opiniones, sus prospectos a corto, mediano y largo plazo teniendo en cuenta que el nio es un ser humano en desarrollo; el espritu de la Convencin sobre los Derechos del Nio; y no debe permitirse una interpretacin relativista cultural o que niegue los otros derechos contenidos en la Convencin sobre los Derechos del Nio598.En la Convencin se habla de que el inters superior del nio o adolescente ser una consideracin primordial. Es importante resaltar esto pues no se establece que el inters superior del nio ser la nica consideracin a tomarse en cuenta. No significa que los Estados estn obligados a hacer prevalecer el inters superior del nio ante otros intereses.As, implica slo la examinacin de este principio en toda medida concerniente a los nios y adolescentes a excepcin de los casos particulares en que un estndar ms alto es exigible, como es el caso de la adopcin599. De esto se sigue que debe demostrarse que los intereses del nio han sido explorados y tomados en cuenta como una consideracin primordial600.Por otro lado, el Comit sobre Derechos del Nio en su Observacin General No. 5 enfatiza que para que el inters superior del nio sea atendido como una consideracin primordial a la que se atienda se requiere un proceso continuo de valoracin de los efectos que una medida en particular tiene sobre los nios (previendo las consecuencias de cualquier proyecto de ley o propuesta de poltica o de asignacin presupuestaria que afecte a los nios y al disfrute de sus derechos) y de evaluacin de las consecuencias reales de la aplicacin.

Adems, el Comit establece como obligaciones para los gobiernos el auto vigilancia y la evaluacin. Aunque no se descarta la participacin de comits parlamentarios, las ONG, las instituciones acadmicas, las asociaciones profesionales, los grupos de jvenes y las instituciones independientes que se ocupan de los derechos humanos deben cumplir esta labor.

Cillero entiende que este principio obliga a autoridades e instituciones privadas a estimar el inters superior del nio como una consideracin primordial no por ser un gesto de bondad extenderle tal gracia sino que responde a la realidad de que los nios y adolescentes tienen derechos que han de ser respetados y a que antes de que se tome una medida que los concierna se deba promover y proteger sus derechos y no los amenacen601.Similarmente, el profesor Benjamn Aguilar Llanos explica que el principio del inters superior implica que en cualquier medida, accin y/o poltica que se emita deba considerarse como prioritario lo que sea ms conveniente para ellos y que ante considerar otro inters debe preferirse el inters del nio. Su supervivencia, proteccin y desarrollo debe estar por encima de todo. As, es enftico al sealar que el inters torna a las normas que ataen al infante en normas de orden pblico, es decir, de obligatorio cumplimiento602.

FUNCIONES Y CARACTERSTICAS

ZERMATTEN603 Y ALSTO, han identificado ciertas funciones y caractersticas del principio del inters superior que pasaremos a revisar. Las funciones sealadas por este autor estn incluidas en dos criterios:

1) Criterio de control: el inters superior sirve para asegurar que el ejercicio de derechos y las obligaciones de los nios sean facilitados y cumplidos. En temas concernientes al derecho de familia, servicios de proteccin de los nios, las situaciones de cuidado alternativo y los casos de migracin es necesario determinar si el inters superior del nio ha sido considerado.

2) Criterio de Solucin: El concepto de inters superior asiste a los funcionarios encargados de tomar medidas con el fin de arribar a decisiones apropiadas en casos que involucren nios.As, en estos casos se debe llegar a soluciones con el impacto ms positivo o el menos negativo para el nio y adolescente.

Alston604, por su parte, considera que el inters superior juega los siguientes roles:

Apoya, justifica o clarifica junto con los dems artculos de la Convencin un enfoque en particular sobre temas concernientes a los nios y adolescentes, por lo que es un elemento de construccin de normas legales y a la vez un elemento que debe ser tomado en cuenta a la hora de implementar otros derechos. Es decir, el anlisis del inters superior del nio puede ser el fundamento de la creacin de una norma legal y, a la vez, puede servir para definir la forma en que habr de implementarse otros derechos.Es un principio de mediacin que puede ayudar a resolver conflictos entre distintos derechos, a partir de la Convencin. Es decir, habr de usarse al inters superior del nio para realizar la ponderacin de estos derechos. Puede servir para evaluar leyes, prcticas y polticas que conciernan a los nios y adolescentes pero que no estn bajo obligacin directa dentro de la Convencin. Es decir, permite un examen de lo ya regulado con el fin de verificar su adecuacin con los intereses de los nios y adolescentes.

Sobre las caractersticas de este principio Zermatten enumera las siguientes605:

1. El inters superior no es un derecho subjetivo o sustancial stricto sensu sino que es un principio de interpretacin que debe ser usado en todo tipo de medidas que conciernan a los nios.

2. El artculo 3(1) impone una obligacin a los Estados de que el inters superior del nio o nios ser una consideracin inmediata durante el proceso de toma de decisiones en temas que conciernan a los nios y adolescentes.

3. Si bien este artculo establece una obligacin clara, es tan slo una entre muchas normas contenidas en la Convencin sobre los Derechos del Nio, adems de otras fuentes legales nacionales e internacionales que afectarn los que constituye el inters superior del nio y adolescente. Por tanto, siempre ha de tenerse en cuenta el estndar ms alto favorable al inters superior de los nios.

4. Esto es particularmente importante porque como veremos ms adelante elPer cuenta con un estndar ms alto de proteccin del inters superior del nio y adolescente.

5. El concepto de inters superior es uno indeterminados que debe ser clarificado en la prctica. La jurisprudencia debe ayudar a desarrollar soluciones para situaciones individuales o de un grupo de nios.

6. Este principio est inmerso en un espacio y tiempo en particular. Por tanto, su determinacin en el caso concreto va a depender del conocimiento cientfico en constante evolucin y ha de tener en cuenta los estndares de interpretacin vlidos existentes.

7. Una decisin que tenga en cuenta el inters superior del nio deber haber considerado las consecuencias a corto, mediano y largo plazo de la misma.8. Es un principio en constante evolucin pues el conocimiento contina desarrollndose.

9. El criterio del inters superior es doblemente subjetivo. Por un lado, est la subjetividad colectiva (en una sociedad, en cualquier momento de la historia, existe una idea de lo que es mejor para un nio) y, por otro, la subjetividad individual (que incluye las ideas de lo que significa el inters superior para los padres (o representantes legales), para el nio en cuestin y para el juez o el funcionario que tiene a su cargo tomar decisiones).

4. DESARROLLO EN LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

En el sistema interamericano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) a travs de sus sentencias y opiniones consultivas o sentencias ha hecho un esfuerzo por exponer el alcance de este principio.

Como se mencion antes, la Convencin Americana no contiene un artculo que mencione literalmente al inters superior del nio. Sin embargo, la Corte ha sealado que para la interpretacin de las obligaciones estatales con los nios y adolescentes se ha de acudir a otros instrumentos internacionales como la Convencin sobre los Derechos del Nio606.

En el caso Villagrn Morales vs. Guatemala, ms conocido como Nios de la Calle la Corte se manifest por primera vez sobre el artculo 19 en el que se estipula que todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado, y ubica a la Convencin dentro del Corpus Juris de derechos del nio en el que estn incluidos otros tratados a los que se referir para precisar las medidas de proteccin necesarias y adecuadas.

La CIDH se ha manifestado en cuanto a la responsabilidad de los Estados en materia de proteccin de menores y ha reconocido que los nios tienen derecho a medidas especiales de atencin y proteccin. Estas medidas especiales de proteccin vienen a plasmarse en la obligacin del Estado de considerar el inters superior ante cualquier medida que fuera a tomar.

As, en el caso Alan Garca vs Per607, la Corte seal que los instrumentos internacionales de salvaguarda de los derechos del nio han interpretado el derecho a las medidas que su condicin de menor requiere como una obligacin afirmativa de los Estados de considerar en todas sus acciones el inters superior del nio. En el caso Bulacio vs Argentina, la Corte fue claro al sealar que cuando se trate de la proteccin de los derechos del nio y de la adopcin de medidas para lograr tal proteccin regir siempre el principio del inters superior del nio608.

La CIDH ha ahondado en este principio en su Opinin Consultiva OC 17/2002 sobre la Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio y construye el contenido de este principio en tres niveles609:El primero est relacionado con su calidad de principio regulador de la normativa de los derechos del nio, fundado en la dignidad misma del ser humano, en las caractersticas propias de los nios, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de stos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades as como en la naturaleza y alcances de la Convencin sobre los Derechos del Nio.

Un segundo nivel, este principio funciona como una forma de interpretacin de todos los derechos contenidos dentro de la Convencin Americana cuando estn referidos a los nios y adolescentes. As, toda violacin a alguna obligacin contenido en el corpus juris de proteccin del nio y adolescentes es tambin una violacin del artculo 19 de la ConvencinAmericana.

Por ltimo, en un tercer nivel este principio es una premisa bajo la cual se debe interpretar, integrar y aplicar la normativa de la niez y la adolescencia, y que constituye, por ello, un lmite a la discrecionalidad de las autoridades en la elaboracin de normas legales y administrativas sobre ellos o antes cualquier decisin jurisdiccional que los concierna610.La Corte se ha manifestado en cuanto a la determinacin del inters superior del nio y adolescente en lo concerniente al cuidado y la custodia de menores, la misma que debe realizarse a partir de la evaluacin de comportamientos parentales especficos, y su impacto negativo en el bienestar del nio caso por caso. No son admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre caractersticas personales de los padres o preferencias culturales respecto a conceptos tradicionales de familia611. Es as que el anlisis del inters superior del nio depender de la situacin de cada nio o adolescente en particular y habr de hacerse un anlisis de las ventajas y riesgos de una medida en particular. Las decisiones estatales no pueden ni deben slo mencionar el inters superior del nio como argumento de cualquier decisin si no que estn conminado a realizar un anlisis de lo que ms le conviene a un determinado nio o adolescente en particular612.

5. EL INTERS SUPERIOR DEL NIO Y ADOLESCENTE EN EL ORDENAMIENTO PERUANO

En lo que concierne a nuestro ordenamiento el inters superior del nio est incluido implcitamente en el artculo 4 de la Constitucin, que establece que la comunidad y elEstado protegen especialmente al nio y al adolescente. As lo manifiesta el Tribunal

Constitucional en su sentencia del expediente No. 02132-2008-PA/TC:

El principio constitucional de proteccin del inters superior del nio, nia y adolescente constituye un contenido constitucional implcito del artculo 4 de la Norma Fundamental en cuanto establece que la comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente,()613.

En su sentencia del Exp. No. 2079-2009-PHC/TC el Tribunal Constitucional seala que la tutela especial que el artculo 4 ofrece al nio tiene una base en el inters superior del nio doctrina que se admite en el mbito jurdico a travs del bloque de constitucionalidad de acuerdo a la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y del artculo IX delTtulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes en el que se menciona que ante toda medida concerniente a un nio se tomar en cuenta su inters superior.

En la sentencia del Exp. No. 0187-2009-PHC/TC, el Tribunal Constitucional menciona que el respeto del inters superior del nio implica a:Las acciones del Estado, la sociedad, la comunidad y la familia, en lo que respecta a la proteccin de los nios y a la promocin, preservacin, ejercicio y disfrute de sus derechos, tengan que estar orientadas a lograr su pleno bienestar fsico, psquico, moral, intelectual, espiritual y social.

Ms adelante adiciona que: Este principio tambin impone la elaboracin, interpretacin y aplicacin de las normas relacionadas con los nios, as como las polticas pblicas y programas sociales, deban estar dirigidas al pleno, armoniosos e integral desarrollo de su personalidad en condiciones de libertad, bienestar y dignidad.

Siendo esto as es claro que el Tribunal Constitucional reconoce lo ya visto con anterioridad en el anlisis del concepto de inters superior y entiende que ste le impone al Estado la obligacin de adoptar todas las medidas que aseguren de manera rpida y eficaz la proteccin de los nios y adolescentes en todo mbito. Y, as, el Estado sume el deber de adoptar acciones y medidas de todo tipo con el fin de proteger a los nios de cualquier amenaza a sus derechos.

El Tribunal Constitucional en su sentencia del expediente No. 03744-2007-PHC/TC precis que se deriva del artculo 4 la necesidad de procurar una atencin especial y prioritaria en la tramitacin de procesos judiciales en los que se verifique la afectacin de los derechos fundamentales de nios, siendo la preservacin del inters superior del nio una obligacin ineludible de la comunidad y principalmente del Estado614.

As, agrega que la atencin prestada debe ser especial en la medida en que un nio posee caractersticas singulares y particulares y que sea cual sea el resultado del caso, el tratamiento de sus derechos durante el proceso debe ser escrupuloso. As tambin la atencin ha de ser prioritaria pues el inters superior del nio tiene precedencia en la actuacin estatal respecto de las decisiones judiciales que no involucren sus derechos fundamentales.

Cabe resaltar que segn lo visto en el anlisis normativo, la Convencin sobre los Derechos del Nio impone al Estado la obligacin de examinar cualquier medida que concierna al nio bajo la luz de inters superior del nio dndole una importancia primordial. Siendo esto as, la Convencin sobre los Derechos del Nio no garantiza la preponderancia de los intereses del nio en todo caso.Sin embargo, se puede deducir que el Tribunal Constitucional ha subido la valla de proteccin del nio y adolescente entendiendo que en los casos en que se encuentren el inters superior del nio y el de otros, siempre ser preferido en desmedro de cualquier otro inters. En la sentencia del EXP. 02079-2009-PHC/TC se dice que:

Esta obligacin est tambin mencionada en otras sentencias como la del EXP. 06165-2005-HC/TC

() Por tanto, constituye un deber el velar por la vigencia de los derechos del nio y la preferencia de sus intereses, resultando que ante cualquier situacin en la que colisione o se vea en riesgo el inters superior del nio, indudablemente, este debe ser preferido antes que cualquier otro inters (). En consecuencia, en la eventualidad de un conflicto frente al presunto inters del adulto sobre el del nio, prevalece el de este ltimo ().

En esta misma sentencia se consagra que el principio de inters superior est investido de fuerza normativa y que debe ser entendido como vrtice de interpretacin en los casos relativos a los nios. Podemos concluir entonces que en nuestro ordenamiento el principio del inters superior del nio ya no es slo un principio garantista que extiende una obligacin a entidades estatales y particulares sino que se ha pasado a reconocer un derecho subjetivo a favor de los nios de que en cualquier caso su inters superior sea examinado primordialmente y prime sobre cualquier otro inters. Por tanto, los nios tienen conferidos el grado ms alto de proteccin en nuestro ordenamiento.

El principio del inters superior fue recogido en el primer Cdigo de los Nios yAdolescentes de 1992 y, ms tarde, en el vigente cdigo del ao 2000. El artculo IX del Ttulo Preliminar de este cdigo dice: En toda medida concerniente al menor que adopte el Estado a travs de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial del Ministerio Pblico, de los gobiernos regionales y sus dems instituciones, as como en la accin de la sociedad, se considerar el principio del inters superior del menor y el respeto de sus derechos.As tambin se lo considera dentro de las funciones de la Defensora del nio y adolescente al establecer en el artculo 45(b) que debe intervenir cuando se encuentren amenazados o vulnerados los derechos del nio para hacer prevalecer el principio del inters superior. Por otro lado, en el artculo 78 sobre la restitucin de la Patria Potestad, se menciona que los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrn pedir su restitucin cuando cesa la causal que la motiva y que el Juez especializado debe evaluar la conveniencia de la restitucin de la Patria Potestad en razn del Principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente.En el caso del rgimen de visitas, el artculo 88 y 90 disponen que el inters superior ha de ser el principio que se respetar al asignar o extender el rgimen de visitas adecuado a las circunstancias del nio o adolescente.

La importancia y alcance de este principio puede verse representada en la aplicacin de este principio por nuestras cortes es la Sentencia de Casacin del Expediente 001961-2010, proveniente de la Corte Superior de Lima, de 04 de Octubre del 2011615, en la que se establece que el artculo del Cdigo de los Nios y Adolescentes que contiene el principio del inters superior del nio (artculo IX) es una norma de procedimiento y que ha de aplicarse en toda medida estatal, incluyendo naturalmente las decisiones judiciales.

Se menciona que debe aplicarse ante la existencia de intereses en conflicto mediante el razonamiento lgico jurdico que permita priorizar los intereses de los nios y adolescentes sobre los intereses de terceros.

Tambin desarrolla lo que los jueces deben tener en cuanta al aplicar este principio y establece que estos deben otorgar prioridad a los derechos humanos del nio. Al resolver un conflicto de derechos, los jueces debern asegurar que el nio goce de una proteccin especial, disponiendo de oportunidades y servicios para poder desarrollarse fsica, mental, mora, espiritual y socialmente de forma saludable y normal, en condiciones de libertad, dignidad, debiendo crecer al amparo y bajo la responsabilidad de los padres o, en su defecto, de un ambiente de afecto y de seguridad moral y material siendo protegido contra toda forma de abandono, crueldad y explotacin, etc.Es claro, entonces, que este principio obliga a los jueces a la realizacin de un anlisis que abarque todos las formas en que puede afectar su decisin al nio y adolescente, prefirindose la alternativa que sea ms favorable para el nio o adolescente en cuestin.Un caso particularmente esclarecedor en cuanto a la aplicacin y alcance del principio del inters superior es el que dio lugar a la sentencia de casacin del Expediente 000563-2011, proveniente de la Corte Superior de Lima, de 04 de junio de 2012616. En este caso, una madre que haba dejado a su hija en el cuidado de sus tos apenas das luego de haber nacido sta, acepta en un principio que la nia fuera adoptada por va de excepcin por sus tos. Luego se retracta, y aduce que al no dar su consentimiento, como lo exige la ley, la adopcin no puede proceder.

En este caso la Corte Suprema, siguiendo la posicin del Tribunal Constitucional, reafirm que existe un deber de velar por la vigencia de los derechos del nio y la preferencia de sus intereses, resultando que ante cualquier situacin en la que se enfrenten o est en riesgo el inters superior del nio, sea preferido siempre este ltimo antes que cualquier otro inters.En esa lnea, en esta sentencia se extendi que existan dos derechos en contraposicin, el de la madre de ejercer su patria potestad y prestar su asentimiento para dar en adopcin a su hija y el de la hija a vivir en una familia idnea, la misma que desde una edad muy temprana haba incluido a los padres que pretendan adoptarla.Este conflicto fue resuelto guiado por el principio del inters superior del nio, prefirindose entonces que la nia fuese adoptada por su familia de hecho sin necesidad del consentimiento de la madre.Se puede ver que el poder de discrecionalidad que tienen los jueces al aplicar este principio es muy amplio pues incluso permite que los mismos no apliquen normas legales luego de un anlisis de lo que se considera ms beneficioso para el nio o adolescente en cuestin.A manera de conclusin, concordamos con Ramrez617en que en nuestro ordenamiento este principio tiene tres formas de manifestacin en nuestro ordenamiento jurdico: 1) inspiradora pues delimita el accionar del legislador al aprobar normas que conciernan a los nios y adolescentes; 2)interpretativa, ya que es una herramienta de interpretacin para los funcionarios que tienen a su cargo tomar decisiones que impliquen a los nios; e 3) integradora porque se la utiliza cuando exista una deficiencia normativa.

6. DEFINICIN

A partir de lo ya desarrollado hasta aqu se esbozar una definicin de este principio que trata de comprender sus principales caractersticas.

El inters superior del nio es un principio de interpretacin fundamental en el sistema de derechos humanos de los nios y adolescentes que funciona como una regla procedimental que garantiza que los Estados y particulares, encargados de tomar medidas que conciernan a los nios y adolescentes, evaluarn el impacto de tal decisin en los intereses de los mismos como paso previo a la toma de una decisin en particular.A la vez, funciona como un criterio de control pues a travs de la valoracin de efectos y consecuencias que una medida en particular (sea sta una norma, una resolucin judicial, una poltica en particular, etc.) puede llegar a tener, se controla que el ejercicio de derechos y obligaciones de los nios y adolescentes sern facilitados y cumplidos.

Es, por tanto, el principio inspirador de construccin de normas legales pues le otorga el fundamento o justificacin a toda medida que concierna a los nios; tambin lo es a la hora de resolver conflictos de derechos pues es una herramienta de ponderacin, y sirve, adems, como un criterio de evaluacin de leyes, polticas y prcticas existentes con el fin de verificar su adecuacin con los intereses de los nios y adolescentes y sus derechos.

La naturaleza de este principio lleva a su determinacin en cada caso concreto y, por tanto, es flexible y da pie a que a una proteccin de los intereses del nio ms dinmica haciendo uso de los adelantos que la ciencia, las investigaciones doctrinarias y los consensos sociales vayan generando siempre en pro de una mejor proteccin de los derechos del nio y adolescente.

Tanta importancia tiene este principio que nuestro ordenamiento jurdico le otorga el estndar ms alto de proteccin pues el inters superior del nio ser preferido ante cualquier otro inters en juego en cualquier tipo de decisin que concierna a los nios y adolescentes, y no slo en casos especficos como lo seala la Convencin de los Derechos del Nio.

Naturalmente, la adopcin internacional y todo lo que sta implica, su regulacin, el procedimiento de adopcin, sus requisitos, su limitacin o promocin etc., deben responder a este principio y son pasibles de ser evaluados a partir del mismo. A eso nos dedicaremos en lo que queda de este captulo.

3.4. EL INTERS SUPERIOR DEL NIO EN EL MARCO DE LA CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO.

3.4.1. LA CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO: EXPRESIN DE UN CONSENSO UNIVERSAL.

Durante el siglo XX la manifestacin ms significativa del movimiento de proteccin de los derechos del nio es la aprobacin de la Convencin Internacional. En el mbito internacional es posible destacar dos hitos fundamentales que le sirven como antecedente: la Declaracin de Ginebra de1924 y la Declaracin Universal de Derechos del Nio de 1959. En el plano nacional se pueden encontrar numerosas iniciativas legales que, con mayor o menor eficacia, buscaron proteger a la infancia y promover sus derechos y bienestar.

Pese a las perspectivas culturales tan diversas y a la dificultad de la materia que aborda, la Convencin es un instrumento de rpido y casi universal reconocimiento jurdico y masiva aceptacin social.

Si bien el consenso como dice Lyotard es siempre un horizonte a realizar, se puede afirmar que la Convencin representa el consenso de las diferentes culturas y sistemas jurdicos de la humanidad en aspectos tan esenciales como los derechos y deberes de los padres y del Estado frente al desarrollo de los nios; las polticas pblicas dirigidas a la infancia; los lmites de la intervencin del Estado y la proteccin del nio de toda forma de amenaza o vulneracin de sus derechos fundamentales; y, finalmente, la obligacin de los padres, los rganos del Estado, y la sociedad en general de adoptar todas las medidas para dar efectividad a sus derechos.

La Convencin supera, por decisin de los propios Estados, visiones excluyentes de las diferencias culturales que impiden construir estndares jurdicos comunes a todas las personas relativos a sus derechos fundamentales. Esta es una de las principales consecuencias de la positivizacin internacional de los derechoshumanos1, avance significativo de la humanidad en la segunda mitad del siglo veinte que tambin se hace extensivo a los nios a partir de la ratificacin casi universal de la Convencin.Se ha sealado, sin embargo, que el proceso de redaccin de las normas internacionales no puede considerarse como un ejemplo de formacin de un consenso universal, dada la diferente posicin negociadora de los Estados. Esta objecin es particularmente dbil en el mbito de la infancia ya que no cabe duda de que los procesos de ratificacin nacional unidos a la posibilidad de formular reservas especficas y a la existencia de una nueva legislacin nacional que surge desarrollando los derechos de la Convencin en diversos contextos culturales, demuestran que la debilidad de negociacin de un Estado perteneciente a una cultura no dominante o minoritaria puede ser superada de diversos modos, y que el Estado que ratifica lo hace adhiriendo al consenso reflejado en las disposiciones de la Convencin.

Al margen del argumento poltico sostenido en favor de la legitimidad de la pretensin de observancia para todos los Estados Parte de las reglas de laConvencin independientemente de su diversidad cultural, tambin desde un punto puramente conceptual se llega a conclusiones similares.

El problema de la universalidad o relatividad de las reglas jurdicas segn las distintas culturas ha dado origen a un rico debate que ha acompaado toda la trayectoria de la filosofa jurdica moderna. Esta polmica ha alcanzado tambin el mbito de las relaciones sociales de la infancia y, en particular, a ciertas reglas relativas a la crianza, iniciacin sexual u otras prcticas que segn algunos autores parecieran ser especialmente significativas para defender una flexibilidad normativa atendiendo a las costumbres locales.

En este contexto han surgido argumentos que sostendran que el principio del inters superior del nio podra operar como un punto de encuentro entre derechos del nio y diversidad cultural, permitiendo interpretar las reglas relativas a los derechos segn los significados que adquieren en una cultura particular y resolver los conflictos a partir del reconocimiento de que el inters superior podra exigir, en determinadas circunstancias, contravenir o prescindir del uso de una regla universal para resguardar la pertenencia de un nio a su medio cultural.

El estudio que dirigi Alston en 19942 recoge este debate en diversos contextos culturales con atencin especfica a la relacin entre diversidad cultural, derechos del nio e inters superior. Pese a que los diversos estudios analizan casos de difcil conciliacin entre derechos del nio y valores culturales, se concluye que se debe aceptar que las consideraciones culturales tendrn que ceder cada vez que entren en conflicto con los derechos humanos.Igualmente en la literatura especializada e incluso en autores que son adscriptos a la vertiente "comunitarista" -crtica del "universalismo"-, se abre paso la idea de un "minimalismo" que es el resultado de un mutuo reconocimiento, por los protagonistas de diferentes culturas morales de igual desarrollo, de reglas comunes que no son expresin de ninguna cultura en particular y regulan los comportamientos de todas las personas de una manera ventajosa o claramente correcta (Walzer, 1994).

Tambin en un interesante estudio sobre modernidad e identidad latinoamericana se sostiene que tras las formas absolutas de relativismo subyace la negacin de una naturaleza compartida entre participantes de culturas supuestamente inconmensurables que puede llevar hacia concepciones irracionales del hombre o favorecer nuevas formas de racismo o de dominacin.

En este sentido, si -como se desarrollar ms adelante- la nica interpretacin posible del principio del inters superior del nio es identificar este inters con sus derechos reconocidos en la Convencin, es posible afirmar que en aplicacin de este principio la proteccin de los derechos del nio prima por sobre cualquier consideracin cultural que pueda afectarlos, as como sobre cualquier otro clculo de beneficio colectivo. El principio del "inters superior", entonces, no puede ser una va para introducir el debate sobre el relativismo cultural que ha pretendido afectar la expansin de la proteccin universal de los derechos humanos.

3.4.2. EL INTERS SUPERIOR DEL NIO COMO "PRINCIPIO GARANTISTA"

La Convencin contiene "principios" -que a falta de otro nombre, denominar"estructurantes"- entre los que destacan: el de no discriminacin (art.2), de efectividad (art.4), de autonoma y participacin (arts.5 y 12), y de proteccin (art 3). Estos principios -como seala Dworkin- son proposiciones que describen derechos: igualdad, proteccin efectiva, autonoma, libertad de expresin, etc., cuyo cumplimiento es una exigencia de la justicia9. Los principios, en el marco de un sistema jurdico basado en el reconocimiento de derechos, puede decirse que son derechos que permiten ejercer otros derechos y resolver conflictos entre derechos igualmente reconocidos.Entendiendo de este modo la idea de "principios", la teora supone que ellos se imponen a las autoridades, esto es, son obligatorios especialmente para las autoridades pblicas y van dirigidos precisamente hacia (o contra) ellos. En consecuencia, nada ms lejano al sentido de lo que aqu llamamos principio del inters superior del nio, creer que el inters superior del nio debe meramente"inspirar" las decisiones de las autoridades. No, el principio del inters superior del nio lo que dispone es una limitacin, una obligacin, una prescripcin de carcter imperativo hacia las autoridades.

Ms an, si en este contexto analizamos el artculo 3.1 de la Convencin comprobamos que su formulacin es paradigmtica en cuanto a situarse como un lmite a la discrecionalidad de las autoridades:En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos una consideracin primordial a la que se atender ser el inters superior del nio".

En conclusin, es posible sealar que la disposicin del artculo tercero de laConvencin constituye un "principio" que obliga a diversas autoridades e, incluso, a instituciones privadas a estimar el "inters superior del nio" como una consideracin primordial para el ejercicio de sus atribuciones, no porque el inters del nio sea un inters considerado socialmente como valioso, o por cualquier otra concepcin del bienestar social o de la bondad, sino que, y en la medida que, los nios tienen derechos que deben ser respetados, o dicho de otro modo, que los nios tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen.En este punto es posible afirmar que lo que aqu provisionalmente denominamos "principio", siguiendo a Dworkin, podemos tambin denominarlo, en el caso especfico del inters superior del nio en la Convencin, como"garanta", entendida sta ltima "como vnculos normativos idneos para asegurar efectividad a los derechos subjetivos"10. Ensayando una sntesis podramos decir que el inters superior del nio en el marco de la Convencin es un principio jurdico garantista.

3.4.3. CARCTER INTERPRETATIVO

Sin duda el aporte ms especfico del artculo tercero es de carcter hermenutico. En primer lugar, cumple una funcin hermenutica dentro de los mrgenes del propio derecho de la infancia/adolescencia en cuanto permite interpretar sistemticamente sus disposiciones, reconociendo el carcter integral de los derechos del nio.

Los derechos del nio deben ser interpretados sistemticamente ya que en su conjunto aseguran la debida proteccin a los derechos a la vida, la supervivencia y el desarrollo del nio. Durante la infancia/adolescencia la interdependencia de los derechos se hace ms evidente que en otras etapas de la vida. La nocin de inters superior refiere a ese conjunto sistemtico y apoya una interpretacin holstica de la Convencin.

En segundo trmino permite la resolucin de conflictos entre derechos contemplados en la misma Convencin. El principio supone que los derechos del nio se ejercen en el contexto de una vida social en la que todos los nios tienen derechos y en la que, tambin, se pueden producir situaciones que hagan incompatible el ejercicio conjunto de dos o ms derechos consagrados en la Convencin para un mismo nio.

En estos casos el principio permite "arbitrar" conflictos jurdicos de derecho. La propia Convencin en diferentes situaciones de esta naturaleza toma una decisin -establece un orden de prelacin de un derecho sobre otro- para luego relativizarla o dejarla sujeta al "inters superior del nio". El ejemplo ms caracterstico est dado por el artculo 9 de la Convencin, relativo a la separacin de los nios de sus padres, para defender otros derechos como la vida o la integridad producto de malos tratos; otro caso es el artculo 37 relativo a la privacin de libertad en recintos separados de los adultos "a menos que ello se considere contrario al inters superior del nio", en el que la Convencin toma una decisin -otorga una garanta- pero deja abierta la posibilidad (judicial) de tomar una resolucin diferente atendida la circunstancia de que se afecte, en el caso particular, algn otro derecho del nio que justifique modificar la regla. Es evidente que este tipo de soluciones propuestas en algunos artculos de la Convencin pueden aplicarse a otros casos similares en que aparezcan conflictos entre derechos igualmente reconocidos. En sntesis, el principio del inters superior del nio permite resolver "conflictos de derechos" recurriendo a la ponderacin de los derechos en conflicto. Para evitar un uso abusivo sera conveniente establecer en la legislacin nacional ciertos requisitos para la utilizacin del principio para resolver conflictos entre derechos como la reserva judicial y la exigencia de que, para poder resolver la primaca de un derecho sobre otro, se pruebe, en el caso concreto, la imposibilidad de satisfaccin conjunta.

Tambin debe establecerse que, especialmente en el mbito de las garantas frente al sistema de persecucin de infracciones a la ley penal, se restrinja absolutamente la posibilidad de aplicar medidas en razn del "inters superior del nio" que puedan afectar su derecho a la libertad personal o su integridad.

Finalmente, algunos autores como Parker sugieren que el "inters superior del nio" puede servir de orientacin para evaluar la legislacin o las prcticas que no se encuentren expresamente regidas por la ley. Es decir, permitira llenar algunos vacos o lagunas legales, tanto para la promulgacin de nuevas leyes como para tomar decisiones en casos en que no existe norma expresa.

3.4.4. PRIORIDAD DE LAS POLTICAS PBLICAS PARA LA INFANCIA: INTERS DEL NIO E INTERS COLECTIVO

Como se ha sealado reiteradamente, la formulacin del artculo tercero de la Convencin proyecta el inters superior del nio hacia las polticas pblicas y la prctica administrativa y judicial. Esto significa que la satisfaccin de los derechos del nio no puede quedar limitada ni desmedrada por ningn tipo de consideracin utilitarista sobre el inters colectivo.

Cuando la Convencin seala que el inters superior del nio ser una consideracin primordial para la toma de decisiones que le afecten, sugiere que el inters del nio -es decir, sus derechos- no son asimilables al inters colectivo; por el contrario, reconoce que los derechos de los nios pueden entrar en conflicto con el inters social o de una comunidad determinada, y que los derechos de los nios deben ponderarse de un modo prioritario. Una correcta interpretacin del precepto lleva a entender que en todas las decisiones los derechos de los nios deben primar por sobre otros intereses de terceros que no tienen el rango de derechos. Por ejemplo, el derecho a la educacin no puede ser desmedrado por intereses administrativos relativos a la organizacin de la escuela, o a los intereses corporativos de algn grupo determinado.

En el caso de conflicto entre los derechos del nio y los derechos de otras personas, como por ejemplo en las infracciones a la ley penal, los derechos del nio debern tener una primaca no excluyente de los derechos de los terceros.Es materia de resolucin de cada Estado el grado de prioridad que otorga a la infancia en un sistema social donde los diversos grupos "compiten" por recursos escasos, sin embargo, la Convencin exige considerar con alguna prioridad a la infancia. En este sentido parece adecuada la solucin de la Constitucin delBrasil que seala una prioridad absoluta referida a las materias ms importantes y otorga, para stos y otros asuntos, la posibilidad de acciones de inters pblico que pueden ejercerse contra la autoridad en caso de no respetarse la prioridad de la infancia.

Cmo aplicar el principio?:

Integralidad Mxima operatividad Mnima restriccin de los derechos del nio

El inters superior del nio supone la vigencia y satisfaccin simultnea de todos sus derechos, descontado el principio de progresividad contenido en el artculo cinco de la Convencin.

El concepto de inters superior del nio alude, justamente, a esta proteccin integral y simultnea del desarrollo integral y la calidad o "nivel de vida adecuado" (art.27.1 de la Convencin). Por ello una correcta aplicacin del principio, especialmente en sede judicial, requiere un anlisis conjunto de los derechos afectados y de los que se puedan afectar por la resolucin de la autoridad.

Siempre ha de tomarse aquella medida que asegure la mxima satisfaccin de los derechos que sea posible y la menor restriccin de ellos, esto no slo considerando el nmero de derechos afectados, sino tambin su importancia relativa. La aplicacin de esta regla justifica, por ejemplo, la disminucin al mnimo posible -siempre perfectible- de la intervencin a travs de recursos "penales" sobre la adolescencia y la absoluta excepcionalidad de la medida de separacin del nio de su entorno familiar; en efecto, este tipo de medidas, que afectan la libertad personal y el medio de desarrollo del nio, obstaculizan severamente el ejercicio no slo de los derechos expresamente privados, sino tambin, de un conjunto de otros derechos que se hacen imposibles de satisfacer en privacin de libertad o del medio familiar. Este es el fundamento para sealar que la privacin de libertad y del medio familiar es excepcionales y medidas de ltimo recurso.

Pero, incluso, en estos casos se deben proveer todos los mecanismos para que el nio pueda ejercer los derechos que expresamente no se le han privado. As, el adolescente privado de libertad por haber cometido un grave delito contra la integridad fsica o la vida de otra persona, tendr derecho a que se le satisfaga su derecho a la educacin; tambin el nio separado de uno o ambos padres tendr derecho a que se le asegure la posibilidad de "mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio" como dispone el art. 9.3 de la Convencin.

3.4.5. EL INTERS SUPERIOR DEL NIO Y LAS RELACIONES PARENTALES

Es sabido que uno de los ejes fundamentales de la Convencin es la regulacin de la relacin nio-familia, y en particular nio-padres; numerosas disposiciones regulan la materia. Los artculos 5 y 18 reconocen el derecho de los padres a la crianza y la educacin y, a su vez, el derecho del nio a ejercer sus derechos por s mismo, en forma progresiva de acuerdo a la "evolucin de sus facultades".Por su parte, uno de los aportes de la Convencin ha sido extender la vigencia del principio garantista del inters superior del nio, ms all de los mbitos legislativos (como la Declaracin de 1959) o judicial (como lo disponen numerosas legislaciones en materia de familia), sino extenderlo hacia todas las autoridades, instituciones privadas e incluso los padres.

As el artculo 18, luego de reconocer el derecho y responsabilidad de los padres a la crianza y la educacin y el deber del Estado de garantizarlo y apoyarlo, seala que los padres ejercern sus funciones de acuerdo a una orientacin fundamental: el inters superior del nio (art.18.1). Esta disposicin debe interpretarse en conjunto con el artculo quinto que seala que el objetivo de las facultades de orientacin y direccin de los padres es "que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente Convencin" de acuerdo a la evolucin de sus facultades. Al intentar una interpretacin sistemtica de las dos disposiciones es claro que los derechos y responsabilidades de los padres, en relacin a la orientacin y direccin de sus hijos, tienen por objeto la proteccin y desarrollo de la autonoma del nio en el ejercicio de sus derechos, y que sus facultades se encuentran limitadas, justamente, por esta funcin u objetivo. Es decir, se confirma la equivalencia entre ejercicio de los derechos del nio e inters superior.

El Estado tiene el deber de apoyar a los padres en este rol, pero tambin el deber de garantizar a los nios que su crianza y educacin se dirija hacia el logro de la autonoma en el ejercicio de sus derechos. Los roles parentales no son derechos absolutos, ni meramente poderes/deberes, son derechos limitados por los derechos de los propios nios, es decir, por su inters superior.