carrio como estudiar y motivar un caso

GENARO R. CARRIÓ

COMO ESTUDIARY COMO

ARGUMENTAR UN CASOCONSEJOS ELEMENTALES PARA

ABOGADOS JÓVENES

REIMPRESIÓN

ABELEDO - PERROT

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Lavalle 1280 - -1048 Buenos Aires - ArgentinaQueda hecho el depósito que marca la ley 11.723

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Los infractores serán reprimidos con las penas del artículo IXconcordantes del Código Penal (arts. 2,9,10,71,72, ley 11.723). ^

IMPRESO EN LA REPÚBLICA ARGENTINA

Se terminó de imprimir el día 16 de marzo de 1995, en ARTESGRÁFICAS CANDIL S.R.L., Nicaragua 4462, Buenos Aire,

A Augusto M. Morello pararetribuirle, pobremente, tantos

gestos de generosa amistad

Entre los años 1972 y 1976 tuve el honor departicipar en los cursos de iniciación profesionalpatrocinados por la benemérita Asociación deAbogados de Buenos Aires. El propósito de ellosera proporcionar a los abogados recién recibidosciertas informaciones básicas destinadas aatenuar el impacto, generalmente desconsolador,de los primeros pasos en la vida profesional. Estepequeño volumen incluye dos de las charlas que dien esos cursos. Se publicaron inicialmente en larevista Jus de La Plata. Agradezco a ella y a laAsociación de Abogados en Buenos Aires suautorización para reproducirlos aquí. Espero quesu mayor difusión sea de alguna utilidad.

GENARO R. CARRIÓ

Buenos Aires, marzo de 1987

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1CÓMO ESTUDIAR UN CASO"

* Tal como dije en una nota introductoria puesta al ensayoCómo argumentar un caso ante un tribunal (Jus n° 25, p. 43), du-rante varios años he participado, como disertante, en los cursos deiniciación profesional que patrocina la Asociación de Abogados deBuenos Aires, El presente trabajo es la versión retocada delborrador de una charla correspondiente a esos cursos. Pese a que lasideas que aquí se manejan no fueron hilvanadas para ser expuestaspor escrito, sino para ser desarrolladas en forma oral. he aceptadopublicarlas. La decisión de admitir que este borrador maquillado sedifunda, está fundada en las mismas razones que expresé en aquellanota introductoria, a la que me remito.

Sumario: I. Introducción. — II. Una experienciapoco estimulante: la primera entrevista con el primercliente. — III. ¿Qué es un caso? Primera carac-terización. — IV. El punto de vista de los abogados.— V. ¿Qué es un caso? Segunda caracterización.—VI. La solución provisional. — VII. Dos reglasfundamentales para dar la solución "definitiva".

I. INTRODUCCIÓN

Me ocuparé del tema "Cómo estudiar un caso" o"El estudio del caso". Frente a la pregunta "¿cómodebe un abogado estudiar un caso?", nos sentimosinicialmente tentados a reaccionar de dos manerasque, por motivos distintos, son igualmentedecepcionantes. La primera consiste en responder—si es que a eso se lo puede llamar respues-

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GENARO R.CARRIÓ

ta— con otra pregunta: "¿qué caso?". Lasegunda consiste en contestar con la juiciosaafirmación: "Debe estudiarlo bien, lo mejorque pueda".

La primera reacción —preguntar "¿quécaso?"— es comprensible. La variedad decasos en los que debemos intervenir los abo-gados es enorme, y no hay ninguna recetaúnica susceptible de ser aplicada a todos elloscon un grado aceptable de utilidad yrelevancia. Difícilmente se nos ocurriríapreguntar a un médico cómo tratar una en-fermedad, a secas, sin especificarle de quéenfermedad se trata. Infortunadamente, en elderecho y en la medicina no existen panaceas.

El camino más provechoso sería, quizás,clasificar los casos en función de los distintostipos de problemas que su estudio plantea ydecir algo inteligible y útil acerca de ellos.Pero eso—ustedes convendrán conmi-

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CÓMO ESTUDIAR UN CASO

go— no es cosa que se puede hacer en una o doshoras.

Las consideraciones precedentes parecieranimpelernos en la dirección de la segundarespuesta: "el caso debe ser estudiado bien, lomejor posible", o de variantes un poco máslúcidas, o un poco menos tontas, de ella. Me temoque tendré que embarcarme en esa dirección.

Para neutralizar anticipables malas influencias odesalientos futuros quiero asegurarles, de entrada,que el conocimiento del derecho —como diríaPEROGRULLO— es una herramienta fundamentalpara el buen ejercicio de la profesión. En contra delo que piensan muchos profesionales escépticos, seejerce mejor la profesión sabiendo derecho queignorándolo. Ustedes van a oír, no lo dudo, unareiterada y desagradable cantilena en el sentido deque las cosas no son así. Oirán que lo que importano son los

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conocimientos jurídicos sino lo que ahora, coneufemismo en boga, se llama las relacionespúblicas. Que los mejores abogados no son los quesaben más derecho sino quienes, cualesquiera seanlos medios que a tal fin empleen, pueden ejercermayor fuerza persuasiva sobre los jueces y demásautoridades. Oirán que de nada vale estudiar afondo el caso, robar horas al sueño, agotando labibliografía y la jurisprudencia, y exponer a losjueces con claridad y buenos fundamentos laspeticiones pertinentes, porque "los jueces, no leenlos escritos", etcétera.

Esa cantilena debe ser desoída; constituye unagruesa exageración o distorsión de un fenómenoreal, propio de los tiempos que vivimos. Unabogado que sabe derecho y que estudia bien losasuntos en que le toca intervenir lleva enormesventajas al colega que se maneja a tientas. Lespido que me

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COMO ESTUDIAR UN CASO

abran crédito y que me eximan de demostrar demanera detallada la verdad de esa aseveración.

Pero no sólo hay que desoír la cantilena encuestión porque distorsiona y exagera ciertoshechos indudables. También hay que desoiríaporque tiende a corromper los espíritus y a privarde nobleza y dignidad a una actividad que deberíaser una de las más nobles y dignas.

Sin embargo no sería honesto con ustedes si nosubrayara que la cantilena cínica es unaexageración de ciertos hechos de la vidaprofesional, y que, por ello, es indispensable sabercuáles son esos hechos que dan sustento, aunqueinadecuado, a tales exageraciones.

Es cierto que cada vez es más frecuente que sedicten sentencias que revelan un insuficienteestudio del juicio. Ello, que ha servido paraaumentar la densidad de pro-

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nunciamientos declarados arbitrarios por la CorteSuprema, es atribuible en gran medida al excesode trabajo que abruma a los tribunales y a otrosfenómenos que han contribuido a deteriorar elservicio de administración de justicia.

No puedo detenerme en la explicación de lascausas de esos hechos. Sólo quiero señalar queellos existen.

Pero de la afirmación verdadera de que losjueces, con alguna frecuencia, no estudian bien losjuicios" y dictan sentencias insostenibles, no sesigue que es inútil, ingenuo o dañino que losabogados estudien bien los asuntos en que les tocaintervenir. Por el contrario, si las cosas son así —yasí son— los abogados deben esmerarse más, parapoder presentar sus argumentos, llegada laoportunidad, de la manera más clara y concisaposible y para atacar con eficacia y solidez lasmalas sentencias que

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con alguna frecuencia se dictan. No se ve cómopuede sostenerse que el remedio para solucionar elgrave problema de que los jueces no estudian o nopueden estudiar suficientemente las causasconsiste en que los abogados tampoco estudien susasuntos'.

La administración de justicia, como mediocivilizado y racional de resolver conflictos,requiere la cooperación inteligente de jueces yabogados. Si esa cooperación deja de funcionarporque los jueces no tienen tiempo de estudiar losexpedientes y los abogados hallan más expeditivono estudiar sus asuntos, la administración dejusticia podría ser sustituida con ventajas por laLotería Nacional. Bastaría con incluir en lossorteos semanales algunas bolillas más.

Frente a las deficiencias que hoy registra laadministración de justicia de nada sirve que losabogados estudien menos. Por el contrario hacefalta que estudien más. Sólo

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así podrán contribuir con eficacia a superar esasdificultades.

II. UNA EXPERIENCIA POCO ESTIMULANTE:LA PRIMERA ENTREVISTA CON ELPRIMER CLIENTE

Tras la introducción me parece convenienteentrar en tema suponiendo la siguiente situación.Un abogado recién recibido, que ha estudiado bientodas sus materias, recibe a su primer cliente. Asolicitud del novel profesional, aquél empieza anarrar sus cuitas. Cuenta una historia que a éste lesuena heterogénea y confusa; un borbollón dehechos. El destinatario del relato guarda unazorado silencio. Como buen alumno que fue,dispone de un prolijo casillero de instituciones yconceptos jurídicos nítidamente separados. Lo queel cliente le cuenta no entra en ninguno de loscasille-

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ros; el hombre es, por decirlo así, interdisci-plinario. La creciente desesperación del jovenabogado le hace perder el hilo del relato. Cada vezentiende menos. Concluida su narración, el clientecalla. Sigue un embarazoso silencio. Por decirlealgo y ganar un precioso tiempo, el jovenprofesional pide al cliente que le prepare unmemorándum y que se lo traiga un par de días des-pués. Tras ello se queda solo, sumido en la másprofunda desesperación. ¿Por qué le ha ocurridoeso?

La respuesta es sencilla. Porque en la Facultad,de la que fue tan buen alumno, no le han enseñadoel oficio de abogado, las reglas técnicas propias deese oficio. Ni siquiera le han suministrado losrudimentos de ellas. El profesional novel no sabecómo vérselas con un caso. ¿Por qué? Para podercontestar esta pregunta comenzaremos con unprimer intento de caracterizar qué significa "uncaso".

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III. ¿QUÉ ES UN CASO?PRIMERA CARACTERIZACIÓN

A. Empezaremos caracterizando al significadode la palabra "caso", en el sentido general quevamos a darle en esta charla. En una primeracaracterización es menester destacar que con lapalabra "caso" se hace referencia a un problemapráctico. Una persona C (el cliente), que seencuentra en las circunstancias H (un cojunto dehechos), desea obtener un resultado R (un ciertoestado de cosas). Para la obtención de ese re-sultado son idóneos ciertos medios que sólopueden ser usados —o ser usados sin peligro— porciertas personas, los abogados, que poseen unconjunto de conocimientos y experiencia en lautilización de tales conocimientos. El cliente C,que se halla en las circunstancias H y quiere elresultado R, acude a un abogado para que éste leconsiga

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ese resultado o, al menos, le indique cómo hayque hacer para conseguirlo. El conjunto demedios que permiten llegar a R partiendo de Hconstituyen la solución (S). Tales son, en estaprimera aproximación, los ingredientes queconfiguran un caso.

B. El resultado R a que aspira el clientepuede ser, entre muchísimas más, alguna deestas cosas:

— Salir absuelto en una causa penal.— Dejar sus cosas "arregladas" para el

caso de muerte súbita.— No pagar un dinero que otro le re-

clama.— Separarse de su mujer.— Formar una sociedad apta para ciertos

fines.— Atenuar en todo lo posible las conse-

cuencias de malos negocios.— Obtener la repetición de impuestos

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GENARO R. CARRIÓ

que considera indebidamente pagados.— Limitar los riesgos de una actividad que se

dispone a emprender.— Llegar a controlar una sociedad anónima

de la que hasta ahora es accionistaminoritario.

— Apoyar la gestión de un sindicato paraobtener las mejores condiciones posiblesen un contrato colectivo de trabajo.

— Ganar una licitación llamada paraconstruir una obra pública.

— Asegurarse los beneficios de una ex-plotación comercial o industrial en la queva a invertir sumas importantes.

— Conseguir la libertad de un familiar oamigo detenido a disposición del PoderEjecutivo durante el estado de sitio.

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— Obtener que cese una extorsión de que estásiendo víctima.

— .Etc., etcétera.Los medios para alcanzar los resultados que se

buscan pueden ser los más diversos. Desderedactar un telegrama colacionado o hacer unadenuncia policial, hasta plantear una intrincadacuestión constitucional que remate en unapresentación ante la Corte Suprema.

C. Las notas distintivas de la tarea del abogadoy de los casos en que los abogados intervienen sonestas dos: a) el resultado R —lo que el clientedesea obtener, aunque más no sea que como mediopara otro fin que sólo a él concierne— es: 1)recibir una ventaja otorgada por el orden jurídico,es decir apoyarse en éste para llegar a una meta X;o bien 2) evitarse un mal, impuesto por el ordenjurídico; o 3) una combinación de estas cosas enproporciones infinita-

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mente variables; y b) entre los conocimientosespeciales que, según se entiende, hacen falta paraalcanzar resultados de ese tipo, desempeña unpapel central un aceptable grado de familiaridadcon el derecho vigente y sus innumerablesarcanos.

IV. EL PUNTO DE VISTADE LOS ABOGADOS

La labor de los abogados es, pues, una labortécnica; consiste en usar ciertos medios paraalcanzar un resultado a partir de una situacióninicial dada.

El derecho es una herramienta de control social,quizás la más poderosa, o en todo caso una de lasmás notorias, que han fabricado los hombres. Elorden jurídico puede ser visto o abordado desdepuntos de vista o perspectivas distintas y conintereses distintos. Una de esas perspectivas es ladel

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abogado; se traduce en esa aproximación decarácter técnico que acabo de caracterizartoscamente. También es de carácter técnico laperspectiva del legislador (lato sensu). Adiferencia del abogado, que usa su conocimientode normas que él no ha creado (así como otrosconocimientos), para alcanzar ciertos resultadosparticulares, el legislador crea normas generalespara alcanzar resultados generales. El enfoque delos jueces es distinto al de los abogados y al de loslegisladores; consiste en emplear normas generalespara justificar decisiones particulares y concretas.Esos tres enfoques —el de los abogados, el de loslegisladores y el de los jueces— son otras tantasperspectivas desde las que se puede ver el derechoy usar sus normas de las distintas maneras que heseñalado.

Uno de los defectos graves de la forma como seenseña el derecho en nuestras Uni-

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versidades es que, por lo general, no se lo presentadesde ninguno de esos puntos de vista quepermiten ver al derecho en un contexto práctico.En todo caso, no se lo presenta así de maneradeliberada, sistemática y detenida. Se lo presentadesde el punto de vista de los profesores dederecho, punto de vista éste, que explícita o tácita-mente rechaza o excluye aquellas perspectivaspragmáticas —y si no las excluye las neutraliza—y pretende ver el derecho desde una perspectivapretendidamente omnilateral. La expresión"perspectiva om-nilateral" es auto-contradictoria;no hay perspectiva sino desde un punto de vista.

Los legisladores, los jueces, los abogados, usannormas jurídicas. Los profesores hablan de ellas.

En este curso de iniciación profesionalintentamos decir algo desde el punto de vista delos abogados y acerca de ese punto

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de vista. Entre las cosas que hacemos los abogadosse encuentra el predecir y provocar decisionesconcretas, con mayor o menor acierto o eficacia.Si bien para hacer ambas cosas con éxito esnecesario conocer bien el derecho vigente, nobasta con conocerlo. Los escépticos dirán, quizás,que conocer el derecho no es necesario para ser unbuen abogado, y los que quieren a toda costapreservar sus ilusiones dirán, quizás, que para serun buen abogado es suficiente conocer derecho. Laverdad es que para ser un buen abogado esnecesario conocer derecho y no es suficienteconocerlo.

V. ¿QUÉ ES UN CASO?SEGUNDA CARACTERIZACIÓN

Los casos jurídicos, vistos desde el punto devista de los abogados, tienen algunas semejanzascon los problemas de ajedrez.

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"Juegan las blancas y dan mate en tres ju-gadas". Dar mate en tres jugadas es el equi-valente del resultado (R) que el cliente quiereo desea. La posición inicial de las piezas es elequivalente de las circunstancias de hecho enque el cliente se halla (H). Hay de por medioreglas, cuyo uso correcto está presupuesto. Lajugada ganadora (y las que siguen) son elequivalente de la solución del caso (S).

Las diferencias entre un caso jurídico, vistodesde el punto de vista de un abogado, y unproblema de ajedrez, son sin embargoinmensas. Veamos las más salientes:

A. A diferencia de lo que ocurre en losproblemas de ajedrez en el caso jurídico nohay por lo general una solución, sino varias.Se trata de elegir la más simple, segura,ventajosa y rápida que las circunstanciasadmitan o consientan.

B. A diferencia de lo que ocurre en los

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problemas de ajedrez, puede ser que en el casojurídico no haya ninguna solución que lleve desdeH hasta R, o bien que las que haya sean tales queel cliente y/o el abogado no estén dispuestos aalcanzar mediante ellas el resultado que el primerobusca.

C. En el caso jurídico, a diferencia de lo queocurre en los problemas de ajedrez, en el supuestode que el resultado R que el cliente quiere alcanzarsea absolutamente inalcanzable, o alcanzable demanera inconveniente o demasiado onerosa (latosensu), podemos aconsejar o sugerir resulta dosalternativos que, si son aceptados, cambian lacomposición del caso.

D. A diferencia de lo que ocurre en losproblemas de ajedrez, la situación inicial en loscasos jurídicos nunca puede ser descriptatotalmente. Sólo se puede hacer una descripciónselectiva de ella, que siempre puede sercontrastada con otra selección se-

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lectiva. (¿En qué medida, entonces, estamosautorizados a hablar de "el" caso?).

E. A diferencia de lo que ocurre en losproblemas de ajedrez, —donde esoobviamente no está permitido— en los casosjurídicos puede ocurrir que el principio de lasolución consista en alterar sustancialmente loque se presentaba como la posición inicial.Piénsese en el efecto que puede tener unamedida cautelar eficaz.

F. A diferencia de lo que ocurre en el aje-drez, las reglas que están de por medio en elderecho son muy numerosas, frecuentementecomplejas, ocasionalmente ambiguas eirremediablemente vagas (por lo menos enmanera potencial, aunque no lo sean en el casoconcreto que tenemos que resolver o ganar).

G. En los casos jurídicos, y no en los pro-blemas de ajedrez, pueden presentarse factoressobrevinientes que alteren el supuesto

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hecho inicial, las reglas aplicables, y aun elresultado que se considera deseable.

H. Los casos jurídicos se insertan en uncontexto relevante para su adecuada solución. Esecontexto incluye problemas morales, políticos,económicos, etcétera. El problema de ajedrez, encambio, es un universo cerrado.

I. En el caso jurídico es muy frecuente que hayaalguien, que por decirlo así mueve las negras. Unrival que trata de resolver el problema "Contestanlas negras y hacen tablas" o aun "Contestan lasnegras y dan mate en x jugadas".

J. En el caso jurídico puede ocurrir que no hayaacuerdo respecto de la situación inicial, o delalcance de las reglas, y hacerse necesario que unarbitro imparcial decida acerca de esas cuestionescontrovertidas.

K. A diferencia de lo que ocurre en losproblemas de ajedrez, la solución del caso

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jurídico tiene que insertarse en el tiempo y hacersecargo de su transcurso.

Si prescindimos de estas notorias diferencias lassemejanzas entre los casos jurídicos y losproblemas de ajedrez son interesantes. Pero nopodemos prescindir de esas diferencias, aunque nofalten juristas, algunos de ellos de gran prestigio,que se empeñan en mirar a los casos jurídicoscomo si fueran problemas de ajedrez —por lomenos cuando escriben acerca del derecho— y enquerer enseñarnos a resolver los primeros como sise tratara de dar solución a los segundos.

¿Cómo hay que hacer para buscar la mejorsolución de los segundos? ¿Cómo estudiar un casojurídico? Ahora que hemos hecho dos intentos decaracterización de lo que debe entenderse por laexpresión "caso jurídico" tal vez podamos deciralgo útil al respecto.

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VI. LA SOLUCIÓN PROVISIONAL

La médula de la cuestión radica en formular unasolución provisional y ponerla a prueba. Para elloson pertinentes estos consejos resumidos.

A. En relación con R.a) Averiguar bien qué es lo que realmente

quiere C y por qué lo quiere (dentro de los límitesde la prudencia). Sólo así podremos:

1. Ver si eso se puede alcanzar a partir de H.2. Si C quiere R1 porque no sabe que se puede

obtener R2.3. Decidir si estamos o no dispuestos a ayudar

a C a conseguir R. (En relación con esto: Noidentificarse con C por el solo hecho de que esnuestro cliente y nos paga o pagará. No dejarsearrastrar por C).

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B. En relación con H.a) Conocer H a fondo; el desiderátum es

conocer H mejor de lo que los conoce C.b) No aceptar como dogma la versión de C ni

la de sus asesores. El interés, la pasión, la vanidad,el temor al ridículo, hacen que la gente no vea conobjetividad sus propias cosas. La gente seequivoca de buena fe.

c) En todo cuanto sea posible, formarse unaopinión propia e independiente acerca de H. Haypocas cosas más desagradables que enterarse enmedio de un asunto (judicial o extrajudicial) deque los hechos son distintos de lo que creíamos,porque C o sus asesores nos informaronerróneamente u omitieron decirnos algo porconsiderarlo irrelevante.

d) Pedir un memorándum completo de loshechos. Leerlo detenidamente y cotejarlo con losantecedentes. Ver con los propios ojos los papeles,la contabilidad, el lu-

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gar del hecho. Oír con nuestros propios oídos laversión de los testigos.

En su caso, constituirse in situ para tener accesoa todos los papeles y la posibilidad de hablar contodos los testigos. Aprender nociones básicas decontabilidad para no tener que dependertotalmente de los contadores.

C. En relación con el nexo H-S.a) Salvo en la faz inicial en la que uno empieza

a recoger datos guiado por intuición, instinto u"oficio", el restante estudio o examen de H se hacedesde el punto de vista de una solución provisional(Si). Si debe ser comenzada a ser puesta a prueba,para ver, por un lado, si las circunstancias del casole dan sustento y, por otro, qué grado deprobabilidad hay de que nos conduzca a R.

b) Si es una especie de proyecto del puenteque, una vez construido, nos llevará

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GENARO R. CARRIÓ

de H a R. Para poner a prueba a Si hay que hacervarias cosas, simultánea o sucesivamente, segúnlas circunstancias lo requieran. En todo caso hayque hacerlas todas antes de poner en práctica Si (ode aconsejar en firme que se ponga en práctica Si)-

c) Las cosas que hay que hacer para poner aprueba a Si son de dos tipos:

1. Tipo H-S y2. Tipo S-R

1. Comprobar si Si está bien apoyada en loshechos y si ese apoyo es lo suficientemente fuertecomo para aguantar la carga máxima que, ennuestra expectativa, tendrá que aguantar el puente.

Experimentos mentales: ponernos en el punto devista de quien tiene interés en argüir que no hay talcosa como H, (que no es lo que nosotrospensamos); o que H no da apoyo a Si. Ponernos enel punto de vista de

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quien tiene interés objetivo (no interesado)en saber si H es como creemos que es y si Hapoya a Si.

2. La otra cosa que hay que hacer para poner aprueba a Si es estar lo más seguro posible deque Si conduce a R (la única seguridad absolutala da cruzar y llegar a R). Aquí no se puedeexperimentar ni seudo-experimentar. Lo más —y lo mejor— que uno puede hacer es ver qué haocurrido en el pasado en casos los mássemejantes posibles al nuestro, tanto en lo queatañe a H como en lo que atañe a R.Se presenta entonces con claridad la fase de la

cuestión que llamamos S-R. Para que Si sea unabuena S en relación con R, Si tiene que pasar eltest imaginario de la aprobación judicial. (Aunqueel caso no sea judicial). Obviamente no podemosir a preguntarle a los jueces si en las circunstancias

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H-Si es, a juicio de ellos, la mejor vía —esto es, lamás sólida, consistente, defendible, etc.— paralograr R. Los jueces no están para evacuarconsultas, aunque no faltan colegas que se lasingenian para lograr esa especie de nihil obstatprevio.

Pero lo que frente a casos análogos piensan ohan pensado los jueces está en los repertoriosjurisprudenciales. Es cuestión de saber buscar enellos con imaginación y audacia pero, a la vez, conbuen juicio y sentido de la responsabilidad.

VII. DOS REGLAS FUNDAMENTALESPARA DAR LA SOLUCIÓN "DEFINITIVA"

Para concluir me limitaré a referirme a dosreglas de entre las muchas que un abogado debetener en cuenta al dar la solución que llamaré"definitiva" para distinguirla de la provisional.Designo como "defini-

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tiva" a la solución provisional que ha superado lostesis mencionados precedentemente.

A. La primera regla es ésta. Es necesariointegrar el cuadro de la manera más completaposible. Para conseguirlo, hay que ver cómoencaja S en los otros problemas de C; quéinfluencia puede tener sobre los mismos.

C no es un ente abstracto; es un ser humano.Como tal, tiene que lidiar con muchas otrasdificultades, además de aquella o aquellas que lollevaron a requerir nuestros serviciosprofesionales. Sólo C sabrá realmente si, desde elpunto de vista amplio de sus otros problemas odificultades, S es una buena solución. Hay quepedirle que medite sobré ello y dejar que nos hagatodas las preguntas que él juzgue pertinente.

No sea el caso de que, pese a que nuestrasolución sea óptima a la luz de las circuns-

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tancias que nosotros tuvimos en cuenta paraaconsejarla, no lo sea en el contexto más amplioreferido. Esto es, que sólo sirva para solucionaruna parte de las dificultades de C, pero al preciode agravar otras, que no conocemos, más allá de lorazonable o tolerable. En ese supuesto S no sirve.

B. La segunda regla tiene un aire de paradoja.Indica que hay que estar siempre dispuesto arevisar o a reajustar nuestras soluciones"definitivas" tan pronto advirtamos que su puestaen práctica no arroja los resultados que seesperaban. O sea, que no hay soluciones quepuedan de antemano ser consideradas realmentedefinitivas.

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CÓMO ARGUMENTAR UN CASO

FRENTE A UN TRIBUNAL

La siguiente exposición está dividida en dospartes. La primera, de carácter introductorio,procura explicar por qué la segunda, de tonopreceptivo, resulta ser lo magra que es.

PRIMERAPARTE

INTRODUCCIÓN

El título de esta disertación promete demasiado.Intentaré poner las cosas en su lugar. Con elloiremos entrando en tema.

I. No voy a ocuparme aquí de problemasconcernientes a la estrategia general del pleito ocausa; eso importaría invadir el

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GENARO R.CARRIÓ

área asignada a otros colegas en el presente cursode iniciación profesional.

Voy a suponer que el pleito o causa está encierto modo cerrado. Las partes han producido yasu prueba y formulado sus pretensionesfundamentales. Ni las pruebas ni las pretensionespueden ya ser alteradas. Han sido dadas las cartas—por decirlo así— y debemos sacar el máximoprovecho de las que tenemos en nuestras manos.Esa es la situación en que normalmente se en-cuentra quien tiene que preparar un alegato, unaexpresión de agravios, un recurso deinaplicabilidad de ley o un recurso extraordinario.

II. Lo que diré acerca de cómo debe argu-mentarse un caso ante un Tribunal se limitará aobservaciones muy generales, válidas —espero—,para un amplísimo espectro de situaciones. Ello esinevitable; así lo veremos seguidamente.

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El método alternativo hubiera sido lomar uncaso, real o imaginario, dotado del máximo gradode concreción posible, y con él a la vista daralgunas pautas o consejos sobre cómo debeargumentarse ese caso.

De haber seguido esa alternativa, mis re-comendaciones habrían estado severamentecondicionadas, entre olios; por los siguientesfactores:

1) Por nuestro "papel" en el juicio: actor odemandado; parte querellante o defensor, etc. Laimportancia de esto es obvia en cuanto se liga conla carga de la prueba, con el funcionamiento deciertas presunciones de distinta fuerza y conciertas actitudes generalizadas de los tribunalesque suelen ver con distintos ojos, por ejemplo, alquerellante y al defensor.

2) Por el tipo de juicio: ¿Se trata de una causacivil, por oposición a una causa penal, o de unacausa penal? ¿Se trata de un

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GENARORCARRIO

lit igio en que se ventilan preponderante-mentecuestiones de derecho privado o de derechopúblico?, etc. La importancia de esto también esfácil de ver.

Así, por ejemplo, en el área de las causaspenales tienen vigencia principios propios de ella,tales como los que se relacionan con la regla indubio pro reo, con la veda de la interpretaciónanalógica, con la no admisibilidad de la pruebaconfesional como fundamento de una sentencia decondena si no está corroborada con prueba de otrotipo, con el rigor que tiene allí la exigencia de quela acusación debe probar los extremos de hechoque justifican la imposición de una pena, etc. Esosprincipios tienen manifiesto peso sobre el tipo ycontenido de los argumentos que pueden usarsecon eficacia en el dominio donde ellos imperan.

En el área de las causas en que se ventilanproponderantemente cuestiones de derecho

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público opera el concepto de "gravedad o interésinstitucional". Ese concepto in f lu yedecisivamente para aumentar, o reducir a cero, lafuerza de una determinada forma deargumentación, etcétera.

3) Por el tipo de escrito en que hemos dedesarrollar nuestra argumentación: un alegato debien probado; una expresión de agravios; unrecurso extraordinario; una contestación dedemanda en un juicio de puro derecho, etcétera.

4) Por el tipo de Tribunal frente al quedebemos argumentar: un Tribunal "tradicional"(civil, comercial, penal); un Tribunal "notradicional" (laboral, penal económico,contencioso-administrativo, etc.); un Tribunal suigeneris, de carácter político (lato sensu), como laCorte Suprema de Justicia de la Nación.

5) Por el contenido de la litis: ¿se debatencuestiones preponderanlemente de hecho,

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preponderanlemente de derecho o se t r at a de unpleito, por decirlo así, equilibradamente mixto?

6) Por lo que razonablemente podemosesperar, dadas todas las circunstancias del caso, dela decisión judicial: la absolución de nuestrodefendido o una pena baja; el éxito parcial denuestra demanda; nada más que la eximición decostas; etcétera.

7) Por el resultado de' la prueba producida:favorable, equilibrada, desfavorable.

8) Por el estado del derecho vigente respectode los tópicos centrales en debate; claramente enapoyo de nuestra posición, claramente adverso aella, o con mayor frecuencia, favorable en unosaspectos y desfavorable en otros, o con tendencia aorientarse en la "buena" o en la "mala" dirección, obien ambiguo, indeciso, contradictorio, o aúninescrutable; etcétera.

9) Por el "clima" del asunto concreto que

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tenemos entre manos: por innúmeras tazones,puede ser desde muy bueno hasta muy malo,pasando por un "clima" de opaca —y a vecesreconfortante— indiferencia (es un juicio más delos muchos que el Tribunal debe decidir).

1.0) Por las características idiosincráticas deljuez: conservador; alérgico a los argumentos, x, y,o z o a los hechos p, q o r; hedonista; sumiso;deseoso de hacerse ver; patológicamenteindependiente; profesoral; amigo de lasespeculaciones abstractas; obsesivamentereligioso; etcétera.

11) Por las características del colega-adversario:embarullador; pedante; belicoso; latero;excesivamente detallista; dado a los placeres de laretórica; autoridad en el tema sub lile, ex-magistrado del fuero recientemente alejado de él;abogado de causas célebres; impulsivo abogadonovel; astuto veterano de mil lides forenses;etcétera.

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12) Por la incidencia probable de la decisiónmás allá de los límites estrictos del lit igio. Estoes, su posible valor como precedente: etcétera.

Todas estas cosas, entre otras más, sonrelevantes para saber cómo debemos argumentar afin de obtener una solución favorable o, al menos,la mejor posible. Son tantos los factores dotadosde relevancia y tan complejas las situacionesposibles, que no sería atinado en dos clases —nisiquiera en un curso entero— dar recelasadecuadas, a partir del caso único, que resulten ala vez válidas para un número interesante de casos.

Para trabajar con casos concretos, reales oimaginarios, hay que disponer de una abundantegama de ellos, que cubra una parte importante delespectro de casos en que suelen verse envueltoslos abogados. Hay que disponer también de muchotiempo; ese método requiere una lenta y pa-

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cíente elaboración. Hay que adiestrar de maneragradual a los recién iniciados en el tratamiento deuna compleja multitud de problemas frent e a loscuales no sirve desplazarse a saltos.

Si el espectro de casos examinados no essuficientemente representativo o amplio, losconsejos que el más experto puede dar, con baseen ellos, carecerán de la necesaria amplitud ypueden ofrecer una imagen distorsionada. A saber,la que se formaría quien creyese que la que resultóser una forma de argumentación eficaz en el casosub examen debe ser considerada, por ello mismoy sin más, una buena forma de argumentar en otroscasos que difieren de aquel en uno o más de losaspectos relevantes que mencioné hace un rato.

En otras órbitas de cultura jurídica —me refieroal mundo anglosajón— las facultades de derechoenseñan los rudimentos del

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oficio de abogado con ayuda del llamado métododel caso o case method. Este consiste en irpresentando los principales problemas que sesuscitan en la aplicación y manejo de reglasjurídicas tal como se los ve a partir de casosconcretos en cuya decisión gravitan las solucionesque se dé a esos problemas.

En lugar de considerar que los casos sirvenúnicamente para ejemplificar reglas aprendidascon independencia de ellos, se entiende que elverdadero alcance y función de las reglas sólopueden ser captados a partir de los casos.

El derecho no es visto, por lo tanto, con ojos deprofesor de derecho sino con ojos de abogado.Tampoco es visto desde el ángulo de visiónestrecho del especialista, ni fraccionado en loscompartimientos estancos creados más o menosartificialmente por los cultores de cada disciplinajurídica particu-

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lar, quienes suelen ser, al misino tiempo, celososcustodios cuando no aguerridos defensores de laautonomía de ella.

Desde el punto de vista del abogado práctico nohay compartimientos estancos ni autonomíasbelicosas. Lo que hay son casos en los que se lespresentan hechos en bruto, que no vienenpreviamente rotulados y que son simultáneamentesubsumibles bajo una cantidad de reglas dediverso tipo. Por entre esos hechos, y con apoyoen algunas de esas reglas, el abogado debe abrirsepaso con suficiente destreza para llegar felizmentea destino. Ello requiere, sin duda, aptitudesespeciales para lidiar con problemas concretos ygran familiaridad con ellos.

El método del caso es una vía apta paracomenzar a enseñar la profesión de abogado. Porsupuesto que el aprendizaje a fondo tiene lugarmás tarde, en la práctica, muchas veces trasconsiderables penurias,

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vacilaciones, auto-reproches y no pocas noches deinsomnio.

En nuestras facultades, donde no se enseñasegún el método del caso, no se enseña —ni secomienza siquiera a enseñar— el oficio oprofesión de abogado. Uno tiene que aprender eloficio solo, después de graduado, a costa de lasdesagradables experiencias que mencioné hace uninstante, y ocasionalmente, con perjuicio para elbolsillo de algún cliente-que cayó en el error deconsiderar que nuestro dinámico optimismo deprofesionales jóvenes y entusiastas —-muchasveces postizo— era índice seguro de idoneidadprofesional y garantía de éxito en la gestiónencomendada

Kara comprender mejor por qué es que puededecirse que en nuestras facultades no se enseña —que en realidad ni siquiera se comienza aenseñar— el oficio o profesión

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de abogado, será útil recordar aquí algunasdistinciones aceptablemente claras.

Podemos distinguir, en primer lugar, entre elconocimiento de las normas jurídicas, por un lado,y el uso (del conocimiento) de esas normas, porotro. Conocer las normas es saber qué prohíben,qué ordenan, qué autorizan. Usar (el conocimientode) una o más normas, o, más sencillamente, usaresas normas, es valerse de ellas para alcanzarciertos resultados, emplearlas como herramientasen vista de la realización de ciertos fines.

Un uso legítimo de las normas es el usoclasificatorio. Consiste en servirse de ellas paraclasificar fenómenos, para rotularlos. Losprofesores de derecho llegan a ser virtuosos eneste arte taxonómico. Pero la rotulación no es elúnico resultado que permite alcanzar el manejo delas normas jurídicas. Estas pueden y suelen serusadas

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para muchos otros Unes de más inmediataimportancia práctica. Por ejemplo, para constituirsociedades comerciales o civiles que consulten losintereses y Unes de quienes quieren asociarse ysean válidas. O para ganar pleitos, esto es, paraobtener, v. gr., que se haga lugar a la demanda quehemos promovido.

Claro está que estos usos prácticos presuponenel conocimiento de las normas y una adecuadadestreza en el uso clasificatorio de ellas. Pero nose confunden con estas dos últimas cosas.

La distinción entre el uso puramente cla-sificatorio y el uso para alcanzar otros resultadosmás inmediatamente prácticos (uso técnico, ensentido restringido), puede quedar más en claro siponemos un ejemplo normativo extra-jurídico.Una cosa es saber usar las reglas del off sicle, en eljuego del fútbol, para determinar si un jugador estáo

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COMO ARGUMENTAR UN CASO

no en posición ojf side; oirá distinta es saber usaresas reglas para "jugar al ofj side", esto es, paradejar al rival atacante lucra de juego.

La enseñanza universitaria del derecho noenseña el oficio de abogado que consiste,centralmente, en saber usar reglas para alcanzarciertos resultados prácticos (constituir unasociedad sólida y conveniente para sus miembros;asegurar el éxito de una contienda judicial con elmenor desgaste posible; arribar mediante unatransacción equilibrada y perdurable a la soluciónde un complejo diferendo; etc.). Nos enseña, sicabe ía analogía, qué quiere decir "estar enposición ofj side" y con ello nos ha b i l it a demanera rudimentaria para usar clasificatoriamentelas reglas del off side (como las usan los referees).Pero no nos enseña a usar esas reglas para dejar enofj side a los adversarios (como las usan losdefensores).

Porque la enseñanza universitaria del de-

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recho no nos adiestra, ni siquiera rudimen-tariamente, en el uso técnico en sentido restringidode las normas ó reglas jurídicas, podemos decirque no nos enseña la profesión del abogado.El ejercicio de la abogacía es una actividad

técnica. Mejor abogado es aquel que maneja conmayor soltura o maestría ciertas reglas técnicasrelativas al uso de reglas jurídicas. En ese contextoestas últimas aparecen como los medios másidóneos para la obtención de ciertos Cines.

Las facultades de derecho nos dan conocimientoteórico de normas, y con ello, rudimentos detécnicas clasificatorias basadas en aquelconocimiento teórico. Lo demás —el oficio deabogado—: tenemos que aprenderlo por nuestracuenta.

Ahora bien, es obvio que en un curso como esteno se puede suplir lo que la ense-

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ñanza universitaria no ofrece ni, menos aún, dar loque la experiencia enseña.

No procuraré hacer lo imposible; en la segundaparle de la exposición trataré de hacer algo en sureemplazo. Voy a ofrecer algunas indicacionesmuy generales, válidas para un gran número decasos, a las que le faltará, muy a mi pesar, el gradode concreción que no podemos alcanzar aquí.

Mi aspiración máxima es que las pocas cosasque diré en esa segunda parte los ayuden a evitarsealgunos fracasos y decepciones o, en todo caso, aatenuar el impacto de unos y otras.

IÍÍ. Para poder decir aquellas pocas cosas tendréque suponer, e invitar a ustedes a hacer lo propio,que nuestra hipotética argumentación debe serhecha ante un juez que si bien es imaginario puedeser caracterizado en función de sus rasgos típicos.Ese juez imaginario compendia las virtudes y

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defectos que, salvo períodos anómalos, definen anuestros jueces. A saber:

a) Es un hombre honesto y versado enderecho, casi literalmente tapado de Ira-bajo, conpoco tiempo para estudiar bien las causas que debedecidir y con pocos alicientes inmateriales ymateriales que lo inc it en a actuar conimaginación y entusiasmo; y

b) Es un exponente de lo que podríamosllamar la mentalidad judicial ortodoxa. Esta seintegra, entre otras notas salientes, con estas dos:1) por una creencia firme y no problematizada deque los jueces son simples portavoces dellegislador; de que lodo lo que los jueces dicen aldecidir los lit ig ios está explícita oimplícitamente contenido en las leyes; y 2) poruna actitud conservadora o, lo que es lo mismo,por una resistencia a admitir la novedad, salvo queésta tenga adecuado soporte jurisprudencial y

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doctrinario (es decir, que en rigor de verdad nosea una novedad).

IV. Para concluir esta primera parte deboseñalar que todo tratamiento honesto del tema queme he comprometido a abordar obliga a transitarpor un estrecho pasadizo bordeado por losabismos de la candidez, por un lado, y delcinismo, por el otro.

Hay una vieja tradición argentina, queseguramente no inauguró el Viejo Vizcacha peroque sin duda recibió un considerable apoyo departe de ese interesante personaje, para quien,ustedes lo recuerdan, lodo consiste en hacerseamigo del juez. Trataré de zafarme del peso de esatradición, que sirve de sustento a una posturacínica muy arraigada en nuestra moral positiva. Almismo tiempo me esforzaré en no caer en laactitud opuesta, la de aquellos que, con candidezenvidiable, creen que basta con tener razón

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para que a uno se la den. No sé si esa especiezoológica no está ya totalmente extinta.

SEGUNDA PARTE

DIEZ RECOMENDACIONES (O FAMILIASDE RECOMEND ACIÓN US) ACERCA DE COMO

ARGUMENTAR UN CASO FRENTEA UN TRIBUNAL

Tías las observaciones, digresiones y co-mentarios hechos en la primera parle, podemospasar a la segunda. La exposición siguienteasumirá la forma de un decálogo. Los dosprimeros consejos o recomendaciones, como seadvertirá fácilmente, son de distinta naturaleza quelos restantes.

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I. Dos recomendaciones elementales

I. La primera recomendación. En el capítulo Xde su fascinante libro Los italianos, LVIGGIBARZINI recuerda el caso de MonsignoreChitarella, prelado de Napóles, que hace ya muchotiempo llevó a cabo la interesante tarea decodificar o compilar las reglas de la escoba dequince.

Según el ilustre sacerdote la primera regla deese juego es ésta:

Tratar siempre de ver las carias del adversarioUn pendant de ese precepto en el campo del

que me ocupo sería, quizás alguna variante, algomás sórdida aún, del consejo del Viejo Vizcachaque recordé al concluir la primera parte.

No voy a seguir esa línea sórdida, pero voy aenunciar una regla tan básica o funda-

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mental para argumentar con éxito ante un Tribunalcomo lo es, para ganara la escoba, la recogida porel padre Chilarella.

La recomendación que debe encabezar lodotratamiento del tema "Cómo argumentar ante unTribunal" es ésta:

Tratar, ante todo, que el Tribunal nos oiga. Yadijimos que los jueces están, por lo general,excedidos de trabajo. Hay por ello (recuenteslecturas apresuradas o superficiales de lasactuaciones, así como mucha delegación. No esinsólito que magistrados prestigiosos fallen juiciosimportantes sobre la base de la relación" de loshechos y de la«síntesis de las pretensiones enjuego escuchadas de boca de un secretario relator.No hay sensación más frustrante para un profe-sional estudioso que advertir que ha perdido unpleito porque el juez no ha leído sus escritos.

Para estar seguros de ser oídos por el Tri-

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bunal muchos colegas consideran indispensablesrecurrir al vulgarmente llamado "alegato de oreja".Consiste en entrevistar al magistrado y, sopretexto de pedirle celeridad o que "estudie elasunto bien" — exhortación ésta que, bien mirada,es ofensiva —machacarle de palabra los puntos sa-lientes de la argumentación que ya se ha hecho porescrito. Fíenle a esta práctica algún colega hadicho que nuestro procedimiento no es en rigor deverdad oral ni escrito, sino "conversado".

Ese método tiene varios inconvenientes. Uno deellos es que no puede recomendarse su adopciónuniversal. Si todos los abogados recurriesen a él,habría que buscar la manera de asegurarse de quelos magistrados van a recordar, al tomar ladecisión, nuestro alegato oral.

Tal vez un cumplimiento fiel de ciertasprescripciones conectadas con la segunda

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recomendación nos ayude a conseguir ser oídos.2. La segunda recomendación. En cierta medida

es complementaria de la anterior. Puedeformularse así:

Tratar de que el Tribunal nos entienda bien.En relación con esto vale la pena hacer las

siguientes indicaciones sintéticas, quizás un pocopedestres.

a) Ser breve, claro y conciso. Usar un estilollano.

b) Describir con la mayor precisión y, en loposible, sin tecnicismos, el conflicto de interesesen juego.

c) No escatimar el punto y aparte, los títulos ylos subtítulos.

d) Presentar ordenadamente los argumentos,distinguiendo cuidadosamente los principales y lossubsidiarios y dando el necesario relieve a losprimeros.

e) Hacer una síntesis de nuestra posición

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COMOARGUMENTAR UN CASO

o mejor dos. Una al comienzo, en la que seprecisará cuáles son las cosas que nos proponemosdemostrar (expresión inic ia l de intenciones queguía la lectura y fac i l it a la comprensión denuestra línea argumental). Otra al final, en la quese resumirá de qué modo creemos haberdemostrado lo que nos habíamos propuestodemostrar (expresión final de conclusiones quedará a nuestro escrito la fuerza de un argumentobien armado).

I) En lo posible construir la argumentaciónpartiendo de un modelo simple, que iremosenriqueciendo progresivamemte.

Claro está que de poco valdrá que consigamosque el Tribunal nos oiga, y que nos entienda bien,si lo que decimos carece-de idoneidad parapersuadir. Los siguientes mandamientos serefieren a este olio aspecto —el sustancial— de lacuestión.

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11. Las odio recomendaciones restantes

3. La tercera recomendación. Es menesteresforzarse por ver las cosas como uno las vería,sucesivamente, si fuera: a) el abogado de la otraparte, y b) el juez. Puede ser que esto nos sea fácil,pero no es imposible. En todo caso constituye unasaludable gimnasia mental. Depende, en buenamedida, del temperamento de cada uno.

Hay abogados sanguíneos, coléricos, imbuidosde espíritu dionisíaco, cuyo entusiasmo forense loslleva a ver las cosas con la misma pasión y falta deobjetividad con que las ve el cliente. Lo que en elcliente es comprensible, en el abogado esimperdonable. La pasión suele cegarnos y lo quelos abogados necesitamos para ejercer bien laprofesión es tener los ojos abiertos y la mentealerta y lúcida.

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Sólo si somos capaces de apreciar la situacióndesde los otros dos puntos de vista —el de nuestroadversario y el del juez— podremos reforzarnuestra argumentación de manera de persuadir alTribunal de que tenemos mejores razones quenuestro adversario.

Hay que estudiar a fondo las pretensiones delcolega contrario y los argumentos en que lassustenta. Ver en qué medida están probados loshechos que da por probados. En qué medida lasnormas que invoca autorizan, líenle a lascircunstancias del caso, las conclusiones queextrae de ellas.

4. La cuarta recomendación. Conceder sinvacilar lodo aquello en lo que razonablemente nopodemos hacernos fuertes, tanto en cuestiones dehecho como de derecho. No aterrarnos a defensaso alegaciones que sabemos que no son buenas. Encambio, no ceder un palmo de terreno en todoaquello

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que, tras un análisis riguroso de nuestra posición,nos sentimos seguros.

5. La quinta recomendación. Presentar nuestrocaso de modo que la solución que propugnarnosaparezca lo menos alejada posible de lo yaestablecido. Existe en los jueces una marcadatendencia a seguir los precedentes. Esto sejus t i f ic a por dos razones respetables (amén deser explicable por muchos motivos bastante menosrespetables). a) porque la adopción del punto devista generalmente aceptado es, por lo menos,síntoma de objetividad y, por lo más, equivalentede ella; b) porque si hay algo que parece ser unincuestionable principio de justicia —si no elprincipio de justicia— es que hay que tratar deigual manera los casos iguales.

6. La sexta recomendación. Si no podemospresentar nuestro caso de manera tal que susolución se apoye en lo ya estable-

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cido, tratar de demostrar que lo ya establecido nose refiere a nuestro caso. Con otras palabras, queéste exhibe características, aspectos, matices,implicaciones, etc. que lo presentan como un casosingular muy singular y que, en consecuencia, laaplicación ciega o mecánica de la regla o reglasque prima facie lo incluyen conduciría a un .re-sultado notoriamente injusto, absurdo, caprichosoo arbitrario.

Aunque desde c ie r t a perspectiva puedaparecer lo mismo sostener: a) que en nuestro casono se aplican las reglas x, y, z porque el mismopertenece a una f a m i l i a de casos que constituyeuna excepción a esas reglas, o b) que éstas no seaplican porque ellas no se refieren a un caso comoel nuestro, que queda lucra de su dominio, siemprees más conveniente argüir de la segunda manera.Lo es por razones que tienen que ver con lapsicología de los jue-

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ces y con las creencias subyacentes en que estáninstalados.

Es más fácil conseguir que un juez decida queun caso no debe ser resuelto por aplicación de lasreglas x, y, z porque ellas no se refieren a él, encuanto el caso está fuera del radio de acción deaquellas disposiciones, que conseguir que digaque está creando o aun reconociendo unaexcepción a las mismas.

7. La séptima recomendación. Evitar quenuestros argumentos puedan ser exitosamenterebatidos con el contra-argumento de que lasolución que propugnamos no puede sergeneralizada sin grave detrimento para laseguridad jurídica.

Un buen antídoto es presentar nuestra soluciónpara el caso concreto como aplicación de unprincipio que admite ser formulado con aceptableprecisión, de modo que el riesgo de inseguridadno existe, porque

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no pretendemos pasar de un amito reglado a otrodiscrecional, sino de un ámbito reglado a otrotambién reglado, o, al menos, reglable. Esto es,susceptible de ser cubierto por normas claras ymanejables.

8. La octava recomendación. No usar ar-gumentos puramente formales o que impliquen unmanifiesto sacrificio de valores sustantivos acuestiones adjetivas o rituales. No ser artificiososni parecerlo. No abusar de recursos arguméntalesde tipo estrictamente técnico para conservarventajas o pretender nuevos beneficios.

La tendencia de la evolución del derecho,particularmente en la regulación de las relacionespatrimoniales, se orienta hacia el rechazo de losabusos formales. Basta con recordar el augecreciente de Ja llamada teoría de la penetración delvelo de la personalidad jurídica o la firmeza que, apartir del famoso caso Co la lil lo (Fallos,238:550),

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ha ido adquiriendo la jurisprudencia de la CorteSuprema en materia de arbitrariedad por excesosrituales.

9. La novena recomendación. No olvidar que —contra lo que pudiera parecer—,Ja ConstituciónNacional forma parte del derecho positivoargentino, por lo menos en la medida en querecibe aplicación judicial en conflictosjusticiables.

Por lo tanto, examinar si en nuestro caso hayalgún ingrediente que justifique la aplicación depreceptos constitucionales y la eventualintervención de la Corte Suprema.

Esta sugerencia no es sino una forma particularde un consejo de alcances más amplios. A saber,que sin perder de vista la singularidad del casoacerca del cual argumentamos y todas suscaracterísticas concretas relevantes, convienesiempre verlo en un contexto o perspectiva losuficientemente amplio como para permitirnosenri-

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quecer nuestra argumentación con criterios opautas que una visión estrecha dejaría afuera.

10. La décima recomendación. No usar laagresión verbal como arma de persuasión, porque,como diría Vizcacha, esa arma suele dispararsepor la culata. Para lograr los resultados queperseguimos no es necesario que nos empeñemosen probar que el abogado contrario es un pérfido oel juez de primera instancia un infradotado.

El terrorismo verbal, los abusos de lenguaje, elsarcasmo encarnizado, no conducen a nada bueno.Más bien disponen en contra de quien recurre atales expedientes. Vistos con objetividad, parecenrecursos retóricos dirigidos a ocultar el hecho deque no se cuenta con buenos argumentos. Elabogado que tiene buenos argumentos, o que sabeusar bien los que tiene, puede permitirse ser cortésy comprensivo. Eso ayuda

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a ganar pleitos. Ayuda también —cosa nadadesdeñable— a merecer el respeto y la con-sideración de los demás y a ser mejor de lo queuno es, no ya simplemente como abogado, sinocomo ser humano.

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ÍNDICE

1CÓMO ESTUDIAR UN CASO

I. Introducción.............................................................. 13II. Una experiencia poco estimulante: la primera

entrevista con el primer cliente ........................................... 7.QIII. ¿Qué es un caso? Primera caracterización .................. 22IV. El punto de vista de los abogados............................... 26V. ¿Qué es un caso? Segunda caracterización ................. 29VI. La solución provisional ............................................. 35Vil. Dos reglas fundamentales para dar la solución

"definitiva" .......................................................... 40

2CÓMO ARGUMENTAR UN CASO

FRENTE A UN TRIBUNAL

PRIMERA PARTE

Introducción........................................................................ 45

SEGUNDA PARTE

Diez recomendaciones (o familias de recomendaciones)acerca de cómo argumentar un caso frente a untribunal ..................................................................... 64

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carrio como estudiar y motivar un caso

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