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Das Casebook Allgemeines Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (vormals: Handels- und Gesellschaftsrecht) enthält in seiner 5. Auflage eine Reihe von (auch neuen) Prüfungsfragen und Kurzfällen samt Lösungen sowohl für Studierende zur Vorbereitung auf die Fachprüfung aus Unternehmensrecht als auch für Berufsanwärter zur Vorbereitung auf ihre Fachprüfungen. Die ausgewählten Kurzfälle und Prüfungsfragen behandeln das sehr umfangreiche Fachgebiet allgemeines Unternehmens- und Gesellschaftsrecht mit prüfungsrelevanter Schwerpunktsetzung. Jüngste Entwicklungen in Gesetzgebung, Rechtsprechung und Lehre sind bis Juli 2014 berücksichtigt.

o. Univ.-Prof. Dr. Martin Karollus ist Vorstand des Instituts für Unternehmensrecht an der Johannes Kepler Universität Linz; über 200 Veröffentlichungen, vor allem zum Zivilrecht, zum Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, zum Insolvenzrecht und zum Strafrecht. Mitglied der Schiedsrichterliste des Internationalen Schiedsgerichts bei der Wirtschafts-kammer Österreich.

MMag. Dr. Daniela Huemer, LL.M. (Harvard) ist Partnerin bei Haslinger / Nagele & Partner Rechtsanwälte GmbH in Linz und primär in den Bereichen Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, Immobilienrecht, Zivilrecht und Rechnungslegung tätig. Zuvor war sie mehrere Jahre lang als Universitätsassistentin am Institut für Unternehmensrecht an der Johannes Kepler Universität Linz tätig. Zahlreiche Publikationen zum Unternehmens- und Gesellschafts-, Rechnungslegungs- und Steuerrecht.

Mag. Martina Harrer ist Partnerin bei Harrer Schneider Rechtsanwälte GmbH in Wien und primär in den Bereichen Vergaberecht, Versicherungsrecht, Recht der Versicherungs-vermittler, Zivilrecht, Unternehmens- und Gesellschaftsrecht und Bauträgervertragsrecht tätig. Sie war zuvor mehrere Jahre als Assistentin am Institut für Zivilrecht und am Institut für Unternehmensrecht an der Johannes Kepler Universität Linz tätig. Mehrere Publikationen zB zum Vergaberecht und zu MiFiD.

KAROLLUS | HUEMER | HARRER

Casebook Allgemeines

Unternehmens- und Gesellschaftsrecht

Fragen, einem Arbeitsvertragsmuster sowie

457 Kurzfälle und Prüfungsfragen

5., überarbeitete Auflage

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facultas.at/verlag

ISBN 978-3-7089-1184-7

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Casebook Allgemeines Unternehmens-

und Gesellschaftsrecht457 Kurzfälle und Prüfungsfragen

5., überarbeitete Auflage

Martin KarollusDaniela HuemerMartina Harrer

Wien 2014

Karollus:Casebook Strafprozessrecht 2 09.09.10 09:39 Seite 1

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek

Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Angaben in diesem Fachbuch erfolgen trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr, eine Haftung der Autoren oder des Verlages ist ausgeschlossen.

Copyright © 2014 Facultas Verlags- und Buchhandels AGfacultas.wuv Universitätsverlag, Stolberggasse 26, 1050 Wien, Österreich

Alle Rechte, insbesondere das Recht der Vervielfältigung und der Verbreitung sowie der Übersetzung, sind vorbehalten. Druck: Finidr, s.r.o., Český Těšín ISBN 978-3-7089-1184-7


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Vorwort zur 5. Auflage

Wiederum war der Gesetzgeber in den beiden Jahren seit Erscheinen der letzten Auflage des „Casebook Handels- und Gesellschaftsrecht“, nunmehr umbenannt in „All-gemeines Unternehmens- und Gesellschaftsrecht“ nicht untätig. Verabschiedet wurden insbesondere das GesRÄG 2013, mit dem zunächst die GmbH „light“ ins Leben gerufen wurde, und das AbgÄG 2014, mit dem die GmbH „light“ in eine „gründungsprivile-gierte“ GmbH abgeändert wurde. Diese aktuellen Entwicklungen galt es zeitnah einzu-arbeiten, um so den Studierenden und sonstigen PrüfungskandidatInnen eine aktuelle Lernunterlage an die Hand geben zu können.

Dem Charakter als Studienbuch entsprechend, wurde wiederum auf Literaturzitate verzichtet; in der Neuauflage wurden überdies eine Fülle von aktuellen oberstgericht-lichen Entscheidungen eingearbeitet sowie zahlreiche neue Fälle insbesondere aufgrund von Gesetzesänderungen und neuer Erkenntnisse des OGH eingearbeitet.

Zu danken ist allen Lesern, insbesondere den Studierenden, für das umfassende, sehr positive Feedback und die zahlreichen Anregungen, sowie Herrn Peter Wittmann (Verlag facultas.wuv) für die professionelle Betreuung bei der Drucklegung. Bei der Aktualisierung insbesondere des Stichwortverzeichnisses und der zahlreichen Fall-verweise leisteten uns Julia Brandner, Alexander Kitzberger, Laura Schobesberger und Sabine Steidl tatkräftige Unterstützung. Ihnen allen sei dafür herzlich gedankt.

Wir hoffen, auch mit der neuen Auflage wieder einen für die Studierenden nütz-lichen Lernbehelf anbieten zu können. Für Kritik und Verbesserungsvorschläge wären wir wiederum sehr dankbar (E-mail: [email protected]; daniela.huemer@haslinger- nagele.com; [email protected]). Wir wünschen Ihnen viel Freude mit dem Handels (Unternehmens)- und Gesellschaftsrecht!

Viel Erfolg bei der Prüfung!

Linz/Wien, im Juli 2014 Martin Karollus Daniela Huemer Martina Harrer

Vorwort zur 1. Auflage

Dieses Casebook wurde mit dem Ziel verfasst, den in den Lehrbüchern oder Skrip-ten behandelten Stoff zu vertiefen, um dadurch Studierende optimal auf die mündliche Diplomprüfung aus Handelsrecht sowie Berufsanwärter auf ihre Fachprüfungen vor-zubereiten. Aufgrund der Fülle des Stoffes aus dem Gebiet des Handels- und Gesell-schaftsrechts war eine Schwerpunktsetzung unverzichtbar. Mit den einzelnen Fragen wird zwar versucht, die meisten relevanten Themengebiete abzudecken, es war aber dennoch nicht möglich, den gesamten Stoffumfang unterzubringen. Bei der Auswahl der zu behandelnden Themengebiete und der Formulierung der einzelnen Fragen wur-

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek

Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Angaben in diesem Fachbuch erfolgen trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr, eine Haftung der Autoren oder des Verlages ist ausgeschlossen.

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Alle Rechte, insbesondere das Recht der Vervielfältigung und der Verbreitung sowie der Übersetzung, sind vorbehalten. Druck: Finidr, s.r.o., Český Těšín ISBN 978-3-7089-1184-7


4 Vorwort zur 1. Auflage

de primär auf die Prüfungspraxis an den österreichischen Universitäten und bei den Berufsprüfungen Bedacht genommen. Das Casebook kann somit zwar ein Lehrbuch oder Skriptum nicht vollständig ersetzen, sehr wohl aber eine hilfreiche Ergänzung dazu – im Sinne einer Wiederholung und Vertiefung des Lehrbuchstoffes – bieten. Die Auf-bereitung in Fällen und Einzelfragen soll auch eine Vorbereitung auf die Anforderungen in der Prüfungssituation ermöglichen.

Das vorliegende Casebook behandelt nur die Rechtsgebiete Allgemeines Handels-recht (1. und 4. Buch des UGB mit den einschlägigen Nebengesetzen) und Gesellschafts-recht. Ausgeklammert bleiben hingegen die Rechtsgebiete Unlauterer Wettbewerb und Kartellrecht, Immaterialgüterrecht, Rechnungslegung und Wertpapierrecht. Dies ist auch darin begründet, dass diese Materien nicht an allen Universitäten in derselben In-tensität geprüft werden, während die ausgewählten Gebiete jedenfalls den Kernbereich des Faches Handelsrecht ausmachen.

Das Casebook wurde bereits unter Zugrundelegung des Handelsrechts-Änderungs-gesetzes (HaRÄG 2005) verfasst, sodass sämtliche Kurzfälle und Prüfungsfragen nach der ab 1.1.2007 geltenden Rechtslage gelöst sind. Damit ist dieses Casebook zugleich eine der ersten umfassenden Darstellungen des Unternehmensgesetzbuches (UGB), das auch von bereits in der Praxis tätigen Juristen zum „Umlernen“ auf die neue Rechtslage verwendet werden kann.

Ebenso wurden das Finanzmarktaufsichtsänderungsgesetz (FMA-ÄG 2005), das Strukturanpassungsgesetz (StruktAnpG 2006), das Publizitätsrichtlinie-Gesetz (PuG), das Übernahmerechts-Änderungsgesetz (ÜbRÄG 2006) mit dem Gesellschafter-Aus-schlussgesetz (GesAusG), das Berufsrechts-Änderungsgesetz für Notare, Rechtsanwäl-te und Ziviltechniker (BRÄG 2006) sowie das Genossenschaftsrechtsänderungsgesetz (GenRÄG 2006) mit dem Bundesgesetz über das Statut der Europäischen Genossen-schaft (SCE-G) bereits berücksichtigt.

Wir freuen uns bereits jetzt, Ihre Erfahrungen mit der Verwendung des Casebook zur Prüfungsvorbereitung (sei es im Rahmen des Studiums oder als Berufsanwärter) in zukünftigen Auflagen einarbeiten zu können (E-mail: [email protected]; [email protected]; [email protected]).

Wir wünschen Ihnen viel Erfolg bei Ihrer Prüfung und hoffen, dass sich unser Casebook dabei als hilfreich erweist!

Linz, im September 2006 Martin Karollus Daniela Huemer Martina Harrer

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Inhaltsverzeichnis

Vorwort zur 5. Auflage 3Vorwort zur 1. Auflage 4Abkürzungsverzeichnis 12

Erster Teil: Allgemeines Unternehmensrecht

Grundlagen1. Kritikpunkte am HGB; die wichtigsten Neuerungen des UGB 212. Verhältnis UGB zum ABGB 22

Unternehmer3. Überblick Unternehmerbegriff 234. Unternehmer kraft betriebenen Unternehmens (§ 1 UGB) 235. – 6. Freie Berufe 287. Land- und Forstwirte 308. Abgrenzung freiberufliche und gewerbliche Tätigkeit 289. – 14. Unternehmereigenschaft von Vereinen Unternehmereigenschaft von Non-Profit-Organisationen

(Unternehmer kraft Rechtsform § 2 UGB; Unternehmereigenschaft von OG/KG) 32

15. – 16. Unternehmer kraft (unrichtiger) Eintragung (§ 3 UGB) 3717. Scheinunternehmer kraft eigenen Verhaltens 4018. Bedeutung der Unternehmensgröße im UGB 4119. Beginn der Unternehmereigenschaft 43

Firmenbuch20. Funktion und Aufbau des Firmenbuchs 4321. Gesetzliche Grundlagen 4422. Allgemeine und Besondere Eintragungen im Firmenbuch 4423. Zwangsstrafen nach § 24 FBG 4524. Sachliche, örtliche und funktionale Zuständigkeit des Firmenbuchs 4625. – 26. Eintragungsverfahren 4727. Aussagekraft des Firmenbuchs über die Unternehmereigenschaft 4928. – 29. Negative Publizität 4930. – 31. Vertrauen auf eine in das Firmenbuch eingetragene Tatsache 5132. Positive Publizität 5233. § 15 UGB und die Privatstiftung 5334. – 35. Einsichtnahme in das Firmenbuch 54

Firma36. Begriff und Bedeutung 5537. Unterschied Firma und Geschäftsbezeichnung 5638. – 39. Allgemeine Anforderungen an die Firmenbildung 5740. – 41. Grundsatz der Firmenausschließlichkeit 6342. Grundsatz der Firmenwahrheit 6443. – 44. Grundsatz der Firmenkontinuität 64

6 Inhaltsverzeichnis

45. Firmenfortführung bei Ausscheiden eines Gesellschafters 6646. Schutz der Firma 67

Unternehmensübergang 47. Rechtliche Qualifikation des Unternehmens 6848. Möglichkeiten des Unternehmenserwerbs 6949. Kritik an § 25 HGB und Neuregelung des § 38 UGB 7150. – 52. Erwerberhaftung 7253. Unterschied zwischen § 1409 ABGB und § 38 UGB 7654. Erwerberhaftung bei Pacht 7755. Erwerberhaftung bei Erwerb von Unternehmensteilen 7856. – 58. Mitteilungspflicht und Widerspruchsrecht der Restpartei 7959. Schulderlass durch Unternehmenserwerber 8260. Widerspruchsrecht des Bürgen 8261. Anwendung des § 38 UGB auf freie Berufe 8262. Rechtsstellung des Erben bei Unternehmensfortführung 83

Unternehmerische Vollmachten – Prokura63. Begriff und Funktion der Prokura 8464. Unterschied rechtsgeschäftliche und organschaftliche Vertretung 8465. – 73. Erteilung der Prokura 8574. Anscheinsprokura 8975. – 78. Umfang der Prokura (Immobiliarklausel) 8979. – 81. Gesamtvertretung 9282. – 83. Widerruf und Aufkündigung der Prokura 93

Unternehmerische Vollmachten – Handlungsvollmacht84. Begriff und Funktion der Handlungsvollmacht 9485. Unterschied Handlungsvollmacht und Prokura 9486. – 87. Umfang der Handlungsvollmacht 9688. Gesamthandlungsvollmacht 9789. – 90. Ladenvollmacht 98

Falsus Procurator91. – 93. Haftung des Geschäftsherrn und des Falsus Procurator 99

Unternehmensbezogene Geschäfte94. Anwendungsbereich des 4. Buches des UGB 10195. Begriff des unternehmensbezogenen Rechtsgeschäfts 10296. Laesio enormis 10497. – 98. Vorbereitungsgeschäfte 10599. Einseitige – zweiseitige unternehmensbezogene Geschäfte 106100. Haftung des Unternehmers 107101. Bürgschaft 109102. – 105. Kontokorrent 110106. Gutgläubiger Eigentumserwerb 113107. – 108. Außergerichtliche Pfandverwertung 115109. – 111. Zurückbehaltungsrecht 117112. – 120. Besonderheiten der Gewährleistung, Mängelrüge 120121. Neue Regelungen des 8. Abschnitts 127

7Inhaltsverzeichnis

Absatzmittlerverträge122. – 123. Begriff Handelsvertreter; Unternehmereigenschaft 129124. Abgrenzung Handelsvertreter zu anderen Absatzmittlern 131125. Konkurrenzklausel beim Handelsvertretervertrag 133126. Provisionsanspruch Handelsvertreter 133127. Vorzeitige Auflösung des Handelsvertretervertrags 134128. Ansprüche des Handelsvertreters bei Beendigung des Handelsvertretervertrags 135129. Investitionskostenersatz nach § 454 UGB 137130. Provisionsansprüche beim Immobilienmaklervertrag 138131. Abgrenzung Versicherungsmakler – Versicherungsagent 139132. Pflichten des Kommissionärs 140

Transportverträge133. Abgrenzung Spediteur – Frachtführer 142134. Dokumente beim Frachtverkehr 143

Lagergeschäft135. Begriff Lagerhalter 144

Zweiter Teil: Gesellschaftsrecht

Allgemeiner Teil136. Wesensmerkmale einer Gesellschaft 145137. Gründe für die Bildung einer Gesellschaft 145138. Auswahlfaktoren für die Wahl der passenden Rechtsform 146139. Numerus Clausus der Gesellschaftsformen 147140. Innen- und Außengesellschaft 147141. Personen- und Kapitalgesellschaft 148142. Gesellschaft ieS und Körperschaft 149143. Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft 149144. Konzern 149145. Einflüsse des Unionsrechts auf das Gesellschaftsrecht 152146. – 148. Kollisionsrechtliche Anknüpfung von Gesellschaften 153

Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GesbR) 149. – 150. Begriff, Rechtsnatur und Rechtsquelle 156151. – 152. Anwendungsbereiche 157153. Forderungen 159154. – 155. Verbindlichkeiten 160156. Hauptstamm – Gesellschaftsvermögen 161157. – 159. Geschäftsführung und Grundlagengeschäfte 162160. Vertretung 163161. Ausschluss von Gesellschaftern 164

Die Offene Gesellschaft (OG)162. – 165. Begriff, Rechtsnatur und Rechtsquelle 165166. – 168. Gründung 168169. Auslegung des OG-Gesellschaftsvertrages 169170. – 171. Anmeldung und Eintragung zum Firmenbuch 170


172. – 173. Vorgesellschaft 170174. Gewinn- und Verlustverteilung, Entnahmerecht 172175. – 176. Wettbewerbsverbot 172177. Grundlagengeschäfte 174178. Schranken für Mehrheitsbeschlüsse 174179. – 180. Geschäftsführung 175181. – 182. Vertretung 176183. Ausnahmen vom Prinzip der Selbstorganschaft 177184. – 191. Haftung der OG und ihrer Gesellschafter 177192. Sanierungsplan 181193. – 194. Erfüllungs- und Haftungstheorie 181195. – 196. Einwendungen der Gesellschafter 182197. Gesellschafter als Gläubiger (Sozialverbindlichkeiten usw) 183198. Ausscheiden eines Gesellschafters 184199. – 201. Tod eines Gesellschafters 186202. Zahlungsunfähige OG 188203. Kündigung der OG durch einen Privatgläubiger 189204. Beendigung der OG 189205. Insolvenzantrag 190206. Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters 190

Die Kommanditgesellschaft (KG)207. Unterschied zur OG 191208. Gründung 191209. – 210. Gewinn- und Verlustverteilung und Entnahmerecht 192211. Wettbewerbsverbot des Kommanditisten 192212. Beschlussfassung 193213. Geschäftsführung 193214. Kontrollrecht des Kommanditisten 194215. Ausschlussklage 194216. Vertretung 195217. – 218. Haftsumme und Pflichteinlage 195219. Auskunftspflicht des Kommanditisten 196220. – 229. Haftung der KG und der Kommanditisten 196230. – 232. Übertragung des Kommanditanteils 201233. Tod des Kommanditisten 202

Die GmbH & Co KG234. – 235. Begriff 202236. Verbot der Einlagenrückgewähr 203237. Vorteile 204238. – 239. Gründung 205240. Beteiligungsgleichlauf 205241. Abberufung des Geschäftsführers 206242. Prokuraerteilung 206

Die Erwerbsgesellschaften (OEG und KEG)243. Übergangsbestimmungen 207

9Inhaltsverzeichnis

Die stille Gesellschaft244. – 245. Begriff und Rechtsnatur 207246. – 247. Gründung 208248. Masseschmälernde Rechtshandlung 209249. Rechtsposition des stillen Gesellschafters 209250. Typische und atypische Ausgestaltung 210251. Unterschied zum Kommanditisten 210252. Unterschied zum partiarischen Darlehen 210

Die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV)253. – 254. Begriff und Rechtsquellen 211255. Ähnlichkeit zu anderen Rechtsformen 212

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)256. Begriff 212257. Trennungsprinzip, Haftungsprivileg und Durchgriff 212258. Anwendungsbereich 214259. Ein-Personen-Gründung 214260. – 263. Kapitalaufbringung 214264. Gründungsvorgang 217265. Haftung für Gründungsmängel 218266 Auslegung des Gesellschaftsvertrages 219267. Mantelgründung und Mantelkauf 219268. – 272. Vorgesellschaft, Vorgründungsstadium und Handelndenhaftung 219273. Obligatorische und fakultative Organe 222274. – 277. Bestellung und Abberufung zum Geschäftsführer, gewerberechtlicher

Geschäftsführer 222278. Kündigung des Geschäftsführers 225279. Anmeldung der Vertretungsbefugnis gegenüber dem Firmenbuchgericht 226280. Absicherung der Geschäftsführerposition im Gesellschaftsvertrag 226281. – 282. Aufgaben des Geschäftsführers 226283. Folgen einer Verletzung der Insolvenzantragspflicht 228284. – 285. Insichgeschäft 228286. Wettbewerbsverbot 229287. Begriff Unternehmensgegenstand und seine Bedeutung 230288. – 295. Haftung des Geschäftsführers 230296. – 298. Bestellung und Zusammensetzung des Aufsichtsrats 235299. Aufgaben des Aufsichtsrats 236300. – 302. Aufgaben der Generalversammlung 238303. – 307. Beschlussfassung in der Generalversammlung 240308. – 311. Mangelhafter Gesellschafterbeschluss 242312. Bestellung zum Abschlussprüfer 245313. – 315. Übertragbarkeit von Gesellschaftsanteilen 246316. Aufgriffsrecht der Gesellschafter 247317. Änderung des Aufgriffsrechts 248318. Mitverkaufsrecht 248319. Automatischer Gesellschafterwechsel / Zuwachsen 249320. Gesellschafterstellung und Firmenbucheintragung 249321. Verbriefung des Geschäftsanteils 249322. Teilung eines Geschäftsanteils (Splittung) 250


323. Erwerb eigener Anteile 250324. – 328. Offene und verdeckte Einlagenrückgewähr 250329. – 335. Eigenkapitalersatzrecht 253336. Minderheitenrechte 257337. Kaduzierungsverfahren 258338. – 340. Nachschüsse 259341. Kapitalerhöhung 260342. Bezugsrecht und Bezugsrechtsausschluss 261343. Aufgeld 262344. Kapitalherabsetzung 262345. Austrittsrecht des GmbH-Gesellschafters 263346. Kündigung und Auflösung der Gesellschaft 263347. Ausschluss eines Gesellschafters 264348. – 349. Auflösung, Liquidation und Beendigung 264350. – 360. Umgründungen (Verschmelzung, Umwandlung und Spaltung) 265361. Firmenbuchauszug 272

Die Aktiengesellschaft (AG)362. Begriff 275363. Satzungsstrenge bei der AG 275364. Neuerungen durch das GesRÄG 2011 276365. Besonderheiten für börsenotierte Aktiengesellschaften 277366. Diverse Begriffe rund um die Aktie 277367. Übertragung einer vinkulierten Aktie ohne Zustimmung 281368. Rechtsgemeinschaft (Miteigentum) an einer Aktie 281369. – 372. Erwerb eigener Aktien 281373. Besonderheiten bei der Gründung einer AG 283374. –375. Nachgründung, verdeckte Sacheinlage 285376. Obligatorische und fakultative Organe 286377. – 379. Bestellung und Abberufung des Vorstandes 287380. – 381. Aufgaben des Vorstandes 289382. Vorstandsvertrag und Entgeltsfestsetzung 291383. – 385. Haftung des Vorstandes 291386. – 388. Bestellung, Abberufung und freiwilliges Ausscheiden des Aufsichtsrats 293389. Beschlussfassung im Aufsichtsrat 295390. – 391. Aufgaben des Aufsichtsrates (im Konzern) 296392. Prüfungsausschuss 298393. Wechsel zwischen Vorstands- und Aufsichtsratstätigkeit 299394. Aufgaben der Hauptversammlung 299395. Ort und Formen der Hauptversammlung 301396. – 397. Einberufung und Vorbereitung der Hauptversammlung, Minderheitenrechte 301398. Erwerb einer Liegenschaft 304399. Vertretung in der Hauptversammlung 304400. Präsenz- und Konsensquoren betreffend Hauptversammlung 305401. Beschlussfassung bei Fern- und Briefabstimmung 306402. Abschluss eines Unternehmenspachtvertrages 306403. Bestellung des Abschlussprüfers 307

11Inhaltsverzeichnis

404. Haftung des Abschlussprüfers 307405. Bestellung des Sonderprüfers 308406. Rechte, Pflichten und Haftung des Sonderprüfers 309407. – 408. Erstellung und Feststellung des Jahresabschlusses 309409. Gewinnverwendung und -verteilung 310410. Auskunftsrecht der Aktionäre 311411. Einberufungsmängel und Nichtigkeit des HV-Beschlusses 312412. – 416. Kapitalerhöhung (inklusive Schuldverschreibungen) 313417. – 419. Bezugsrecht und Bezugsrechtsausschluss 316420. Kapitalherabsetzung 317421. Dispositive und zwingende Erfordernisse für einen HV-Beschluss 318422. – 425. Übernahmerecht 319426. Insiderhandel, Regelpublizität, Ad hoc-Publizität und Marktmanipulation 321427. – 428. Prospektpflicht und Prospekthaftung 322

Die Europäische Aktiengesellschaft (SE)429. – 430. Begriff und Rechtsquellen 323431. – 432. Gründung 324433. Organisationsformen (dualistisches und monistisches System) 325

Die Genossenschaft434. – 436. Begriff 326437. Arten von Genossenschaften 326438. Genossenschaftsrevision 327439. Organe 327440. Bestellung des Vorstandes 328441. Beschlussfassung 328442. Übertragung des Genossenschaftsanteils 328443. Liquidation 329

Die Europäische Genossenschaft (SCE)444. – 445. Begriff und Rechtsquellen 329

Die Privatstiftung446. Begriff und Grundzüge 330447. Auslegung der Stiftungserklärung 330448. Stiftungsvorstand und Unvereinbarkeiten 331449. Stiftungsbeirat 331450. Stiftungsurkunde und Stiftungszusatzurkunde 332451. Abberufung des Stiftungsvorstandes 332452. Änderungen der Stiftungserklärung 333453. – 455. Widerrufs- und Änderungsrecht 333456. Stiftungserrichtung durch Treuhänder 334

Die Europäische Stiftung (FE)457. Begriff 334

Literaturübersicht 337Stichwortverzeichnis 339

21

Erster Teil: Allgemeines Unternehmensrecht

Grundlagen

1. Was waren die Kritikpunkte am HGB und worin lagen die wichtigsten Neue-rungen aufgrund des HaRÄG, welches zum heutigen UGB führte?

Das UGB basiert auf dem 1938 in Österreich eingeführten deutschen HGB, wel-ches 1945 in Kraft belassen wurde. Zentraler Anknüpfungspunkt für die Anwendung des HGB war der schon seit langem als nicht mehr zeitgemäß kritisierte Kaufmanns-begriff. Der aus dem Ende des 19. Jahrhunderts stammende Begriff war kompliziert und nötigte zu willkürlichen Abgrenzungen, die den Anforderungen des modernen Wirt-schaftslebens nicht mehr entsprachen. Von einer Neukodifikation wurde dennoch zu-gunsten einer umfangreichen Rechtsbereinigung und Modernisierung des grundsätzlich bewährten Sonderprivatrechts Abstand genommen.

Allgemein wurde das HGB bzw wird seit 1. Jänner 2007 (s § 906 UGB für die genauen Übergangsbestimmungen) das UGB als Sonderprivatrecht bezeichnet, weil darin zum Ausdruck gebracht wird, dass es trotz vereinzelter öffentlich-rechtlicher Nor-men (wie zB Firmenrecht, Firmenbuchrecht, Rechnungslegung) Teil des Privatrechts ist, das aber im Vergleich zum allgemeinen Privatrecht einen eingeschränkten Anwen-dungsbereich hat. Anknüpfungspunkt ist der Normadressat, der nunmehr vom Kauf-mann zum Unternehmer gewechselt ist (subjektives System).

Mit der Neuformulierung des Adressatenkreises erfolgte auch eine Umbenennung des Titels von Handelsgesetzbuch in Unternehmensgesetzbuch. Dessen ungeachtet verkörpert das UGB – wie schon das HGB – nicht das gesamte Unternehmensrecht, sondern vielmehr nur einen kleinen Teil davon. Zum Begriff Unternehmensrecht zählen noch eine Vielzahl weiterer Rechtsgebiete wie zB das Handelsvertreter- und das Maklerrecht, das Gesellschaftsrecht, das Wertpapierrecht, das Wettbewerbsrecht, das Immaterialgüterrecht, das Bank-, Börse- und Kapitalmarktrecht sowie das Versi-cherungsrecht. Auch das Arbeits- und das Steuerrecht zählen im weitesten Sinn zum Unternehmensrecht. Mit Ausnahme des Rechts der OG/KG und der stillen Gesellschaft (§§ 105–188 UGB) sowie vereinzelter wertpapierrechtlicher Vorschriften (§§ 363–365 UGB) sind alle diese Rechtsgebiete in Sondergesetzen außerhalb des UGB geregelt. Neben dem gesatzten Recht ist im Bereich des Unternehmensrechts auch das Gewohn-heitsrecht von (wenngleich geringer) Bedeutung. Außerdem sind die im Geschäftsver-kehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche (§ 346 UGB; früher: Handelsbräuche) zu berücksichtigen. Richtiger ist es daher, das UGB als Unternehmensrecht im engeren Sinn zu bezeichnen.

Die bewährte Systematik des HGB wurde beibehalten. Das UGB ist daher nach wie vor in 5 Bücher unterteilt, wobei das 5. Buch (Seehandel) für Österreich praktisch kaum mehr Relevanz hat; von der zunächst geplanten Streichung wurde aber Abstand genom-men, da es noch immer einige Hochseeschiffe unter österreichischer Flagge gibt. Im 1. Buch finden sich allgemeine Bestimmungen, nämlich die Definition des Unternehmers, der Anwendungsbereich, das Firmenrecht, die Vorschriften über den Unternehmens-übergang sowie die Bestimmungen über die Prokura und die Handlungsvollmacht. Das 2. Buch regelt nunmehr OG, KG und stille Gesellschaft. Das 3. Buch beschäftigt sich mit der Rechnungslegung. Die Besonderheiten unternehmensbezogener Geschäfte sind im 4. Buch festgelegt.

22 Erster Teil: Allgemeines Unternehmensrecht

Mit der Reform waren folgende Neuerungen verbunden:Der gegliederte antiquierte Kaufmannsbegriff des HGB wurde aufgegeben und

durch den Unternehmerbegriff nach dem Vorbild des KSchG ersetzt.Das Firmenrecht wurde grundlegend geändert und weitgehend liberalisiert.Der Unternehmensübergang bei der Einzelrechtsnachfolge („asset deal“) wurde

durch die neuen Bestimmungen erleichtert.Die OHG/KG und die OEG/KEG wurden zu einheitlichen Rechtsformen (OG/

KG) zusammengefasst und stehen für jeden unternehmerischen und nicht unterneh-merischen Zweck offen.

Die Rechnungslegungs- und Eintragungspflicht in das Firmenbuch knüpfen nun-mehr an klare Größenkriterien an. Die entsprechenden Schwellenwerte wurden durch das RÄG 2010 deutlich angehoben.

Die schuld- und sachenrechtlichen Bestimmungen des HGB wurden – soweit sie von allgemeiner Bedeutung sind – in das ABGB transferiert. Weiters wurden einige Bestimmungen dem Umstand angepasst, dass das 4. Buch des UGB für alle Unternehmer, unabhängig von der Größe, gelten soll. Als überflüssig angesehene Bestimmungen wurden gestrichen. Die früher in der 4. EVHGB (die der Imple-mentierung des dt HGB in das österr Recht diente) enthaltenen Regelungen wurden entweder, mit Modifikationen, in das UGB oder in das ABGB übernommen oder aber zur Gänze gestrichen. Umgekehrt wurde die bisher im ABGB angesiedelte Verzugszinsenregelung (§ 1333 Abs 2 ABGB aF) in das UGB (ursprünglich § 352, nunmehr § 456, s dazu Fall 15) übernommen.

Beachte:Trotz der Umbenennung des HGB in UGB und des Bestrebens, aus dem UGB alle Bezugnah-men auf „Kaufleute“ oder auf den „Handel“ zu eliminieren, ist der Begriff des „Handels“ im Zu-sammenhang mit Wortverbindungen nicht gänzlich aus dem Sprachgebrauch verschwunden. So liegt beispielsweise noch immer die Zuständigkeit bei Rechtsstreitigkeiten beim Handelsgericht; in Wien gibt es weiterhin das Handelsgericht Wien und das Bezirksgericht für Handelssachen als eigenständige Gerichte. Nach wie vor gibt es Handelsvertreter, die auf Basis des HVertrG für an-dere Unternehmer Geschäfte vermitteln. Der Handelsmakler wird immer noch als gewerbsmäßiger Vermittler über Gegenstände des Handelsverkehrs bezeichnet. Im ABGB (§§ 1207, 1208, 1430) kommen immer noch die „Handelsleute“ vor. Auch die gemäß § 346 UGB zwischen Unternehmern zu berücksichtigenden Gewohnheiten und Gebräuche werden in der Praxis nach wie vor auch noch als Handelsbrauch bzw als Handelssitte bezeichnet. Man kann sich auch die Frage stellen, ob die radikale Eliminierung des Begriffs „Handel“ aus der Terminologie des UGB vor dem Hintergrund der jahrhundertelangen Tradition des „Handelsrechts“ wirklich sinnvoll war.

2. In welchem Verhältnis steht das UGB zum allgemeinen bürgerlichen Recht?

Basis für das Unternehmensrecht ist das allgemeine bürgerliche Recht. Als Son-derprivatrecht ist das UGB lex specialis zum ABGB. Die Bestimmungen des ABGB kommen grundsätzlich subsidiär zur Anwendung, auch wenn der Vorrang des UGB durch die Aufhebung des Art 4 EVHGB nicht mehr ausdrücklich normiert ist. Die meis-ten praktischen Fälle lassen sich nicht ausschließlich mit dem UGB lösen, sondern es sind daneben auch die Regelungen des ABGB von Bedeutung. Beispielsweise trifft das UGB keine Regelungen hinsichtlich des Vertragsschlusses. Die Voraussetzungen dafür richten sich ausschließlich nach dem ABGB. Trotz der prinzipiellen Subsidiarität des ABGB sehen einzelne Bestimmungen im UGB vor, dass davon die Ansprüche nach

23Unternehmer

ABGB unberührt bleiben und zusätzlich geltend gemacht werden können (zB § 38 Abs 6 UGB – ua Anwendbarkeit des § 1409 ABGB beim Unternehmensübergang; § 374 UGB – Anwendbarkeit der bürgerlich-rechtlichen Bestimmungen beim Annahmever-zug). Überdies finden sich auch vereinzelt Normen, welche die Anwendung einzelner Vorschriften des ABGB explizit ausschließen (zB § 353 UGB, der die Unanwendbarkeit des § 1335 ABGB vorsieht).

Unternehmer

3. Wer ist nach dem UGB Unternehmer?

Die Unternehmereigenschaft wird im UGB durch drei Tatbestände umschrieben:Nach dem Vorbild des § 1 Abs 3 KSchG ist zunächst Unternehmer, wer ein Un-

ternehmen betreibt (§ 1 UGB). Im Gegensatz zum KSchG gelten aber juristische Personen des öffentlichen Rechts nicht generell als Unternehmer. Sie sind lediglich aufgrund der Anordnung in § 343 Abs 1 UGB im Rahmen der Privatwirtschaftsver-waltung stets den Bestimmungen über unternehmensbezogene Geschäfte (4. Buch) unterworfen, um die Anwendungsbereiche des KSchG und des UGB im Geschäfts-verkehr zu harmonisieren. Der achte Abschnitt des 4. Buchs gilt für juristische Per-sonen des öffentlichen Rechts nur gegenüber Unternehmern (vgl Fall 121).

Darüber hinaus erklärt § 2 UGB bestimmte Rechtsformen (zB Aktiengesellschaft, Gesellschaft mit beschränkter Haftung) unabhängig von ihrer Tätigkeit zu Unter-nehmern (Unternehmer kraft Rechtsform).

§ 3 UGB definiert schließlich den Unternehmer kraft (unrichtiger) Eintragung.

Hingegen wird auch durch das UGB der von Lehre und Rsp zum HGB entwickelte „Scheinkaufmann kraft eigenen Verhaltens“, nunmehr „Scheinunternehmer kraft ei-genen Verhaltens“, nicht geregelt. Er ist nicht Unternehmer, wird aber wie ein sol-cher behandelt.

Beachte:Der Unternehmerbegriff bedeutet nicht, dass für alle Unternehmer sämtliche Vorschriften des UGB zur Anwendung gelangen. Die hier maßgeblichen Einschränkungen finden sich in §§ 4 und 5 UGB iVm den Eingangsparagraphen der einzelnen Bücher des UGB. Ferner ist zu berücksichtigen, dass einzelne Bestimmungen überdies an die Eintragung im Firmenbuch anknüpfen und manche Be-stimmungen des 4. Buches nur für zweiseitige unternehmensbezogene Geschäfte gelten. Die Vor-schriften über die OG und KG (§§ 105 ff, 161 ff UGB) stellen umgekehrt überhaupt nicht auf eine Unternehmereigenschaft ab.Auch wenn juristische Personen des öffentlichen Rechts nicht ex lege Unternehmer sind, können sie die Unternehmereigenschaft gem §§ 1–3 UGB erfüllen.

4. Durch welche Tatbestandsmerkmale ist der Unternehmer nach § 1 UGB ge-kennzeichnet?

Unternehmer ist, wer ein Unternehmen betreibt. § 1 Abs 2 UGB beschreibt den Be-griff des Unternehmens wortgleich wie § 1 Abs 2 KSchG als jede auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit, mag sie auch nicht auf Gewinn


gerichtet sein. Danach lässt sich der Unternehmer nach § 1 UGB wie folgt charakteri-sieren:

Dauer Die Tätigkeit muss auf eine bestimmte Dauer ausgerichtet sein. Für die Unter-nehmereigenschaft kommt es demnach nicht auf die tatsächliche Dauer der unter-nehmerischen Tätigkeit an, sondern auf die planmäßige Absicht, eine Vielzahl von Geschäften abschließen zu wollen. Nicht ausreichend ist es, wenn sich die Absicht nur auf eine einmalige oder gelegentliche Tätigkeit erstreckt. Als Beispiele für nicht unternehmerische Tätigkeiten nennt der JAB gelegentliche Vereinsveranstaltungen, wie das jährliche Feuerwehrfest oder die Saisonveranstaltung eines Sportklubs. Ist hingegen die planmäßige Absicht gegeben, können auch wenige Handlungen, die planmäßig in Wiederholungsabsicht vorgenommen werden, unternehmensbezoge-ne Tätigkeiten sein, wenn damit das Vorbereitungsstadium (vgl dazu Fall 97) über-schritten wurde. Die geplante Tätigkeit kann auch zeitlich befristet sein, weshalb auch Saisonbetrieben – zB Restaurants, die nur über die Sommermonate geöffnet haben – Unternehmereigenschaft zukommt.

Organisation Weiters setzt die Unternehmensdefinition eine Organisation der wirtschaftlichen Tätigkeit (wie zB Einrichtung, Sachwerte, unternehmerische Idee, Zielsetzung) – also ein Mindestmaß an planvollem Handeln – voraus. Arbeitsteiliges Handeln mehrerer Personen für das Unternehmen ist wohl grundsätzlich kennzeichnend, wird aber nicht unbedingt gefordert. Die Organisation kann vielmehr auch durch eine einzige Person erfolgen. Im Einklang mit dem verbraucherrechtlichen Unter-nehmerbegriff erfasst der Tatbestand des Unternehmers nunmehr auch Klein- und Kleinstunternehmer. Das UGB und die dazu ergangene Judikatur verlangen für die Erfüllung der Unternehmereigenschaft weder eine bestimmte Mindestgröße noch ein Mindestkapital noch eine bestimmte Mindestorganisation.

Abgrenzung zwischen unternehmerischer und privater Tätigkeit Aus der bisherigen Judikatur zum KSchG kann man erkennen, dass das Ausmaß der erforderlichen Organisation bei der Abgrenzung zwischen unternehmerischer und privater Tätigkeit jedoch Beachtung findet. Beispielsweise begründet die Vermie-tung von Wohnungen bei natürlichen Personen nicht in jedem Fall Unternehmerei-genschaft. Für den OGH ist eine natürliche Person als Vermieter dann Unternehmer, wenn bei Vorliegen einer Mehrzahl von Mietverträgen (als Richtwert werden mehr als fünf Mietverträge genannt) dritte Personen (zB Hausverwalter) beschäftigt oder andere Unternehmer oder Erfüllungsgehilfen eingesetzt werden müssen. Allein durch die Vermietung eines Einfamilienhauses oder einer einzelnen Eigentumswoh-nung wird der Vermieter noch nicht zum Unternehmer.

Unternehmereigenschaft von Personengesellschaften Anders hat der OGH hingegen die Unternehmereigenschaft einer Personengesell-schaft beurteilt, deren Unternehmereigenschaft nach § 1 UGB zu beurteilen ist (vgl auch Fall 14). In einer rezenten Entscheidung (OGH 16.2.2012, 6 Ob 203/11p) wur-de die Unternehmereigenschaft einer GmbH & Co KG bei auch bislang nur ein-maliger Tätigkeit bejaht. Unternehmensgegenstand der Gesellschaft und der Kom-plementär-GmbH war der An- und Verkauf sowie die Verwaltung von Beteiligungen und Immobilien. Schon die Tatsache, dass zur Ausübung dieser Tätigkeit auch eine eigene Gesellschaft, nämlich die Komplementärin, gegründet wurde, begründe die

25Unternehmer

Unternehmereigenschaft iSd § 1 Abs 2 UGB. Auch der Umstand, dass bei einem erworbenen und vermieteten Objekt die Organisation bescheiden sein mag und dass die Gesellschaft keine Mitarbeiter hat, stehe einer Qualifikation der Tätigkeit als unternehmerisch nicht entgegen, weil weder eine bestimmte Betriebsgröße, noch eine Mindestkapital oder eine Mindestorganisation erforderlich sei. Einer „Verein & Co KG“ (vgl Fall 234), deren einziger Abnehmer der von ihr angebotenen Leis-tungen (Abwicklung von der Daseinsvorsorge dienenden Infrastrukturprojekten) der Kommanditist ist (hier: eine politische Gemeinde), kann Unternehmereigen-schaft iSd § 1 Abs 2 UGB prinzipiell zukommen (OGH 8.5.2013, 6 Ob 236/12t). Ist der Geschäftszweig der zu beurteilenden KG (bspw Liegenschaftsverwaltung) hingegen nicht mit jenem der Komplementär-GmbH (bspw Vermögensanlage und Handel) ident, müssen weitere Anhaltspunkte gegeben sein, um eine unternehmeri-sche Tätigkeit der KG annehmen zu können, da die bloße Verwaltung und Nutzung des Gesellschaftsvermögens diese grundsätzlich nicht begründen; die Verwendung der Rechtsform einer „verdeckten Kapitalgesellschaft“ führe noch nicht per se zur Unternehmereigenschaft (OGH 28.8.2013, 6 Ob 112/13h). Ebenso wurde die Unternehmereigenschaft bei einer GmbH & Co KG verneint, die eine einzige Lie-genschaft (verdeckt) treuhändig gehalten hat (OGH 24.10.2013, 6 Ob 110/13i). Ins-gesamt erscheint die einschlägige Judikatur noch nicht völlig gefestigt, die beiden letzten Entscheidungen stellen wohl eine Reaktion auf die Kritik der Lehre an den viel weitergehenden Aussagen in 6 Ob 236/12t dar.

Selbständige Tätigkeit Die Tätigkeit muss selbständig ausgeübt werden. Dh die Geschäfte müssen unab-hängig, weisungsfrei und auf eigenes Risiko ausgeübt werden. Maßgeblich ist die rechtliche Selbständigkeit. Das Erfordernis der Selbständigkeit grenzt den Unter-nehmer vom Dienstnehmer ab. Eine wirtschaftliche Abhängigkeit schadet hingegen nicht. Auch Gesellschaften, die unter einer Konzernleitung stehen oder Unterneh-men, die wirtschaftlich von anderen Unternehmen abhängig sind, sind daher selb-ständig. Problematisch ist jedoch die Abgrenzung beim Handelsvertreter (vgl Fall 123). Keinen Einfluss auf die Unternehmereigenschaft hat hingegen die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Normen (§ 6 UGB). Auch wer keine entsprechende Gewerbe-befugnis besitzt und die Unternehmenstätigkeit insofern unerlaubt ausübt, ist – bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen – Unternehmer.

Wirtschaftliche Tätigkeit – Marktauftreten Bei der ausgeübten Tätigkeit muss es sich um eine wirtschaftliche Tätigkeit han-deln, die nach außen erkennbar ist. Entscheidend dafür ist, dass wirtschaftlich werthafte Waren oder Leistungen auf einem Markt angeboten werden (Marktauf-treten). Charakteristisch für einen Markt ist das Zusammentreffen von Angebot und Nachfrage, wobei die Größe des Marktes unbeachtlich ist. Auch bei ausschließli-cher Leistungserbringung an einen Abnehmer ist daher die Unternehmereigenschaft erfüllt. Hingegen reicht das Auftreten am Markt lediglich als Nachfrager nicht aus, um Unternehmerstatus zu erlangen. Nach der Judikatur ist zB eine Wohnungsei-gentumsgemeinschaft, die Versicherungsleistungen am Markt bezieht, nicht Unter-nehmer, weil sie nur Leistungen am Markt nachfragt, nicht aber selbst Leistun-gen anbietet. Auch das Anbieten von Leistungen innerhalb einer Einrichtung (zB Selbstversorgungsbetrieb) erfüllt grundsätzlich nicht das Kriterium des Marktauf-tritts. Bei einer größeren Anzahl an Nachfragenden, die eine entsprechende Ver-triebsorganisation erfordert, kann sich aber ein „innerer Markt“ herausbilden, der


eine unternehmerische Tätigkeit begründet (zB Buchklubs). Diese Ansicht wurde bereits durch die Rechtsprechung zur Frage der Unternehmereigenschaft eines ide-ellen Vereins bestätigt (OGH 11.12.2007, 4 Ob 215/07g). Auch der OGH geht dann von einer unternehmerischen Tätigkeit aus, wenn sich die Angebote zwar nur an die Mitglieder richten, die angebotenen wirtschaftlichen Tätigkeiten jedoch eine auf Dauer eingerichtete Vertriebsorganisation erforderlich machen.

Entgeltlichkeit Die Tätigkeit muss entgeltlich erbracht werden, wobei der Gesetzeswortlaut nun-mehr ausdrücklich klarstellt, dass eine Gewinnerzielungsabsicht nicht nötig ist. Auch derjenige, der seine Leistungen entgeltlich anbietet, dabei aber auf bloßer Kostendeckungsbasis kalkuliert, ist daher Unternehmer; damit wurde eine Streit-frage zum alten Handelsrecht vom Gesetzgeber – iSd der parallelen Regelung im KSchG – ausdrücklich entschieden. Entgeltlichkeit liegt vor, wenn auf beiden Sei-ten die Freigiebigkeit der Leistung fehlt. Entscheidend ist, dass die Gegenleistung ein – als Vergütung ernst zu nehmendes – Entgelt darstellt (vgl dazu insb die Fälle 10, 11 und 13). Entgegen einer teilweise in der Literatur vertretenen Meinung ist es unbeachtlich, für wessen Rechnung die Geschäfte geschlossen werden. Daher kommt bei einem Treuhandauftrag dem Treuhänder die Unternehmereigenschaft zu. Das Geschäft wirkt rechtlich für den Treuhänder, wirtschaftlich jedoch für den Treugeber.

Betrieb eines Unternehmens Unternehmer ist nur derjenige, der das Unternehmen betreibt. Damit wird zum Aus-druck gebracht, dass nur demjenigen die Unternehmereigenschaft zukommt, in des-sen Namen gehandelt wird und der aus dem Geschäft berechtigt und verpflichtet wird. Keine Unternehmer sind daher Stellvertreter wie Prokuristen und Handlungs-bevollmächtigte. Das trifft grundsätzlich auch auf Organe und Gesellschafter von Kapital- und Personengesellschaften zu. Auch sie handeln nicht im eigenen Namen, sondern im Namen der Gesellschaft, die sie aus dem Geschäft berechtigen und ver-pflichten. Nach der neueren Rechtsprechung zum KSchG (insb zu §§ 25b bis 25d KSchG; siehe dazu noch weiter unten) kann aber auch Gesellschaftern einer GmbH die Verbrauchereigenschaft fehlen, was dann notwendigerweise bedeutet (tertium non datur!), dass ihnen die Unternehmereigenschaft zukommt. Schon auf Grund des vom Gesetzgeber intendierten Gleichklangs hinsichtlich des Anwendungsbereichs von KSchG und UGB könnte diese Rechtsprechung auch auf das UGB zu übertra-gen sein. Entgegen der noch in den Vorauflagen vertretenen Auffassung kann das aber nicht generell gelten, so etwa nicht für die Registrierungspflicht und wohl auch allgemein nicht für die Regelungen im 1. Buch. Die Parallele zum KSchG legt viel-mehr nur eine Anwendung des 4. Buches auf „unternehmerische“ Gesellschafter nahe; nur in diesem Buch ist auch sonst die Parallele zum KSchG vollständig her-gestellt (siehe die Einbeziehung der juristischen Personen des öffentlichen Rechts sowie der Freiberufler und Land- und Forstwirte).

Unternehmereigenschaft von GmbH-Gesellschaftern Umstritten ist die Frage, in welchen Fällen dem GmbH-Gesellschafter die Unter-nehmereigenschaft zukommen soll: Nach der ersten Grundsatzentscheidung des OGH zu diesem Thema (OGH 11.2.2002, 7 Ob 315/01a) soll dies „zumindest“ dann der Fall sein, wenn es sich um einen Alleingesellschafter-Geschäftsführer einer Ein-Mann-GmbH handelt. Nach der späteren Rechtsprechung (OGH 14.2.2007, 7 Ob 266/06b) ist für die Beurteilung, ob ein Gesellschafter Unternehmer ist, zwin-

27Unternehmer

gende Voraussetzung, dass dieser auch Geschäftsführer ist. Eine bloße Gesellschaf-terstellung (auch als Alleingesellschafter) soll hingegen nicht genügen. Begründet wird dies damit, dass die Geschäftsführungstätigkeit den Unternehmensbegriffs-merkmalen der „selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit“ sehr nahe kommt. Die jüngere Rechtsprechung (vgl OGH 24.6.2010, 6 Ob 105/10z; OGH 24.4.2012 2 Ob 169/11h) stellt auf den maßgeblichen wirtschaftlichen Einfluss des Gesellschaf-ters auf die Geschäftsführung unter Berücksichtigung der Beteiligungsverhältnisse und Geschäftsführerbefugnis ab. Voraussetzung für die Unternehmensqualifikation eines Gesellschafters soll demnach das Halten einer „Mehrheit der Geschäftsanteile oder zumindest 50% hievon“ durch den geschäftsführenden GmbH-Gesellschafter sein. Eine solche Stellung ist mit Alleingesellschaftern vergleichbar, weil mangels Erreichbarkeit einer einfachen Mehrheit in der Gesellschafterversammlung die Er-teilung einer Weisung nicht in Betracht kommt. Eine geringere Beteiligung (ohne gesellschaftsvertraglich eingeräumter Sperrminorität) verschaffe dem Gesellschaf-ter typischerweise keinen entscheidenden Einfluss auf die Geschäftsführung.

Das von der Judikatur und von einem Teil der Lehre bislang aufgestellte Er-fordernis einer Geschäftsführerstellung ist abzulehnen, weil der OGH dabei völlig unberücksichtigt lässt, dass der Geschäftsführer der GmbH den Weisungen der Ge-sellschafter ausgesetzt ist und dessen „selbständige wirtschaftliche Tätigkeit“ durch Mehrheitsgesellschafter erheblich eingeschränkt werden kann. Überdies steht diese Rechtsprechung uE im Widerspruch zur bisherigen Judikatur, die Fremdgeschäfts-führern jedenfalls die Verbrauchereigenschaft zugesteht.

Der OGH hat sich mit dieser Problematik jüngst vertieft auseinandergesetzt (OGH 19.3.2013, 4 Ob 232/12i, OGH 16.12.2013, 6 Ob 43/13m): Für die Beurtei-lung der Verbraucher- bzw Unternehmereigenschaft eines Gesellschafters sei dem-nach eine wirtschaftliche Betrachtungsweise geboten. Entscheidend für die (Un-)Anwendbarkeit konsumentenschutzrechtlicher Vorschriften sei daher, inwieweit der Gesellschafter Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft nehmen könne und somit in Wahrheit selbst unternehmerisch tätig wird. Ob der Gesellschafter hingegen selbst auch Geschäftsführer ist, sei nicht entscheidend, da eine formelle Organstellung für den Einfluss auf die Geschäftsführung nicht erforderlich sei. In der Sache unternimmt die Judikatur – im Anschluss an Teile der Lehre – eine teleo-logische Reduktion des KSchG, da dieses den Schutz des Verbrauchers in typischen Situationen, die einen besonderen Schutz erfordern, bezweckt. Anknüpfungspunkt soll jedoch nicht der Verbraucher-/Unternehmerbegriff des § 1 KSchG sein, viel-mehr hat die teleologische Reduktion jeweils bei der konkret fraglichen Norm zu erfolgen (bspw § 25d KSchG – richterliches Mäßigungsrecht, oder auch § 617 ZPO – Schiedsvereinbarungen von Verbrauchern; siehe dazu insbesondere 4 Ob 232/12i und 6 Ob 43/13m).

Der OGH hat weiters für einen Gesellschafter, der sein Engagement bei einer GmbH als Finanzinvestition betrachtet und aufgrund seiner (sonstigen) wirtschaft-lichen Tätigkeit als „Unternehmer“ iSd § 1 UGB zu qualifizieren ist, ausgespro-chen, dass eine von ihm abgegebene Haftungsübernahme für Verbindlichkeiten dieser Gesellschaft im Zweifel ein unternehmensbezogenes Geschäft darstellt (vgl Fall 94), auch wenn der Interzedent rein aufgrund seiner Rolle als Gesellschafter-Geschäftsführer der GmbH vielleicht nicht als Unternehmer zu qualifizieren wäre (OGH 19.6.2013, 7 Ob 68/13w).


Unternehmereigenschaft von Gesellschaftern einer Personengesellschaft Persönlich haftende Gesellschafter einer OG/KG sind grundsätzlich keine Unter-nehmer (OGH 19.3.2013, 4 Ob 232/12i). Da die Gesellschaft selbst Unternehmer ist (sofern sie ein Unternehmen betreibt, vgl Fall 14), kommt diese Stellung Ge-sellschaftern der OG bzw Komplementären und Kommanditisten der KG nicht zu. Nach § 105 UGB (bzw § 105 iVm § 161 UGB) ist die OG/KG voll rechtsfähig. Die vertretungsbefugten Gesellschafter handeln im Namen der Gesellschaft, die sie aus den abgeschlossenen Rechtsgeschäften berechtigen und verpflichten. Die Wertungen zur Verbrauchereigenschaft der GmbH-Gesellschafter sind aber auch auf Personengesellschaften zu übertragen. Daraus kann, je nach Sachlage, auch die Nichtanwendung bestimmter Normen des KSchG folgen (zB kein richterliches Mä-ßigungsrecht gem § 25d KSchG bei Haftung eines atypischen Kommanditisten, der zusammen mit seinem Bruder die Geschäfte der KG führte; vgl OGH 19.3.2013, 4 Ob 232/12i). Jedenfalls kommt den Gesellschaftern einer GesbR die Unternehmereigenschaft zu, weil die GesbR als solche nicht rechts- und handlungsfähig ist (siehe dazu noch unten Fälle 149–150), und daher die Unternehmereigenschaft nur bei den Gesell-schaftern angeknüpft werden kann.

Beachte:Aus dem Nichtunternehmerstatus eines Komplementärs darf aber andererseits nicht der Schluss gezogen werden, dass diesem im Fall der persönlichen Haftung gem § 128 UGB Verbraucherschutz zukommt. Der Anwendungsbereich des KSchG beschränkt sich auf Rechtsgeschäfte, die zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer abgeschlossen werden. Eine Ausdehnung des Verbrau-cherschutzes auf gesetzlich normierte Haftungen würde zu weit gehen.Besondere Schwierigkeiten bereitet die Frage der Unternehmereigenschaft bei Vereinen und Non- Profit-Organisationen (vgl ausführlich dazu die Fälle 9–14).

5. Was versteht man unter dem Begriff „freier Beruf“?

Der Begriff des freien Berufs wird (ua) in § 4 Abs 2 UGB angeführt, aber nicht definiert. Er ist inhaltlich umstritten und jeweils nach der Verkehrsauffassung auszu-legen. Nach den Gesetzesmaterialien hat sich die Auslegung an der bisherigen Abgren-zung zur gewerblichen Tätigkeit eines Kaufmanns zu orientieren.

Zu den freien Berufen zählen überwiegend wissenschaftliche, religiöse, soziale, lehrende, heilende oder rechtswahrende Berufe, für die typischerweise eine gewisse höhere Bildung erforderlich ist.

Zur Abgrenzung kann man sich im ersten Schritt an der GewO orientieren. Tätig-keiten, für die eine Gewerbeberechtigung nach der GewO erforderlich ist, sind keine freien Berufe. Als Indizien für einen freien Beruf sprechen hingegen ein eigenes Stan-desrecht bzw eine eigene gesetzliche Interessenvertretung; dies gilt jedenfalls inso-fern, als bei Vorhandensein dieser Merkmale regelmäßig ein freier Beruf anzunehmen sein wird. Die beiden Kriterien sind aber umgekehrt nicht notwendig ein konstituieren-des Merkmal für einen freien Beruf, auch Tätigkeiten ohne eigene Interessenvertretung und ohne eigenes Standesrecht können daher freie Berufe sein (Beispiel: wissenschaft-liche Tätigkeiten zB im Bereich der Rechtswissenschaften). Besondere Bedeutung kommt der tatsächlichen Ausführung der Leistung zu. Tätigkeiten, bei denen nach dem typischen Berufsbild die Leistungserbringung höchstpersönlich zu erfolgen hat, zählen zu den freien Berufen. In Zweifelsfällen entscheidet nach der hM das Kriterium der

29Unternehmer

Höchstpersönlichkeit.Als Beispiele für freie Berufe werden allgemein Rechtsanwälte, Notare, Ärzte,

Architekten, Schriftsteller und Ziviltechniker genannt. Hingegen zählen Innenarchitek-ten, Homöopathen, Konzertagenturen und Vermögensberater nach hA nicht dazu.

Die Abgrenzung von künstlerischen zu gewerblichen Tätigkeiten bereitet beson-dere Schwierigkeiten. Dabei kommt es auf die Art der Tätigkeit, das Talent und die künstlerisch-wissenschaftliche Ausbildung an. Maler, Sänger, Bildhauer, Schauspieler, Erfinder etc zählen danach zu den freien Berufen. Hingegen fallen Personen, die ein Kunstgewerbe ausüben (wie zB Modeschöpfer, Schmuckdesigner, Pressefotografen, Werbegrafiker), nicht darunter.

Beachte:Obwohl ein Apotheker allgemein als „Freiberufler“ gilt, zählt er trotz Kammerzugehörigkeit nach der Verkehrsanschauung traditionell zu den Gewerbetreibenden. Begründet wird diese Ansicht da-mit, dass die Tätigkeit eines Apothekers nicht höchstpersönlich erbracht werden muss. Überdies steht bei seiner Tätigkeit der Handel mit Waren (Medikamenten) im Vordergrund.

6. Wie behandelt das UGB die freien Berufe?

Angehörige freier Berufe sind Unternehmer, weil auch sie alle Eigenschaften des Unternehmerbegriffs iSd § 1 UGB aufweisen: Die Tätigkeit ist auf Dauer angelegt, erfolgt selbständig, erfordert auch ein gewisses Mindestmaß an Organisation und ist auf die Erbringung wirtschaftlich werthafter Leistungen ausgerichtet, die grundsätzlich entgeltlich am Markt angeboten werden.

Freie Berufe genießen aber eine Sonderstellung insofern, als der Anwendungs-bereich des UGB für sie zum Teil eingeschränkt ist. Diese Einschränkung ist das Er-gebnis eingehender Verhandlungen im Rahmen des Gesetzgebungsprozesses, bei denen von den Standesvertretern massive rechtspolitische Bedenken gegen eine gänzliche Einbeziehung vorgebracht wurden. Dem ursprünglichen Bestreben des Gesetzgebers, auch die freien Berufe generell dem UGB zu unterwerfen, wurde von den Standesver-tretern entgegen gehalten, dass dadurch der Anschein einer zunehmenden Kommerzia-lisierung der freien Berufe erweckt werde, der den hohen ethischen Ansprüchen dieser Berufsgruppe widerspreche. Außerdem erfordere die Tätigkeit aufgrund ihrer beson-deren gesellschaftspolitischen Verantwortung eine hohe Ausbildung und Fachkenntnis, die zu einem besonderen Vertrauensverhältnis zum Vertragspartner führe und dadurch nicht mit der Unternehmensorganisation eines Produktionsbetriebes vergleichbar sei.

Die wichtigste Bereichsausnahme ist die Nichtanwendung des 1. Buches des UGB. Nach § 4 Abs 2 UGB unterliegen die freien Berufe diesem (genauer: den nach-folgenden Abschnitten des 1. Buches, um klarzustellen, dass §§ 1–3 sowie §§ 5 und 6 UGB sehr wohl anwendbar sind!) grundsätzlich nicht. Sie können sich aber, unab-hängig von ihrer Unternehmensgröße, durch Eintragung in das Firmenbuch freiwillig diesen Bestimmungen unterwerfen („Opting-In“), soweit dem keine berufsrechtlichen Vorschriften entgegenstehen. Beispielsweise sehen die RAO und die NO vor, dass sich Anwälte und Notare nur dann in das Firmenbuch eintragen lassen können, wenn sie ihre Tätigkeiten in Form einer Gesellschaft ausüben. Mit der Möglichkeit der Eintragung in das Firmenbuch sollen auch den freien Berufen die mit der Protokollierung verbunde-nen Vorzüge und Gestaltungsoptionen des UGB – zB Führung einer werbewirksam ge-schützten Firma, Erteilung der Prokura – eingeräumt werden. Gleichzeitig unterliegen sie mit der Optierung auch allen anderen, von der Registrierung unabhängigen Bestim-


mungen (zB §§ 38 ff UGB – Unternehmensübergang, §§ 54 ff UGB – Handlungsvoll-macht). Zu beachten ist, dass für freie Berufe in keinem Fall – auch dann nicht, wenn sie die Schwellenwerte nach § 189 UGB überschreiten – eine Eintragungspflicht und ein Rechtsformzwang nach § 8 UGB (vgl dazu Fall 18) bestehen.

Da die eingetragenen Personengesellschaften (OG und KG) für jeden unterneh-merischen und nicht unternehmerischen Zweck zur Verfügung stehen (vgl § 105 UGB), können auch freie Berufe diese Gesellschaftsformen wählen. Selbstverständlich kom-men dann die Bestimmungen des 1. und 2. Buches des UGB zur Anwendung.

Die Bestimmungen des 3. Buches (Rechnungslegung) finden nach § 189 Abs 4 UGB auf freie Berufe, „auch wenn ihre Tätigkeit im Rahmen einer eingetragenen Per-sonengesellschaft ausgeübt wird“ (für Kapitalgesellschaften gilt also die Ausnahme von vornherein nicht!), keine Anwendung. Eine Ausnahme besteht hinsichtlich der sog „verdeckten Kapitalgesellschaft“ (zB GmbH & Co KG; vgl dazu die Fälle 234–242), weil diese den Kapitalgesellschaften gleichgestellt ist. Erfolgt die Berufsausübung in Form einer Kapitalgesellschaft oder „verdeckten Kapitalgesellschaft“, führt die ge-wählte Rechtsform – unabhängig von den für diese Rechtsformen nicht maßgeblichen Umsatzgrenzen (siehe § 189 Abs 1 Z 1 UGB) – auch zur Rechnungslegungspflicht von freien Berufen. Die Rechtsanwalts-GmbH ist daher etwa jedenfalls rechnungslegungs-pflichtig.

Unabhängig davon, in welcher Rechtsform die Tätigkeit des freien Berufs ausgeübt wird, finden die Vorschriften des 4. Buches des UGB über unternehmensbezogene Ge-schäfte (zB Mängelrüge nach § 377 UGB) jedenfalls Anwendung (vgl § 5 iVm § 343 Abs 1 bzw § 455 UGB). Ein Rechtsanwalt, der bei einem Händler Waren bezieht, hat daher etwa §§ 377 ff UGB zu beachten und bei Zahlungsverzug Verzugszinsen nach § 456 UGB zu bezahlen, sofern er für die Verzögerung verantwortlich ist (vgl Fall 15).

Beachte:Sofern Angehörige freier Berufe durch gesellschaftsrechtlichen Zusammenschluss Unternehmer kraft Rechtsform nach § 2 UGB sind (zB GmbH), unterliegen sie selbstverständlich uneinge-schränkt dem 1. und 4. Buch des UGB. Der Anwendungsbereich des achten Abschnitts des 4. Buchs über den Zahlungsverzug stellt generell auf Rechtsgeschäfte zwischen Unternehmern so-wie Rechtsgeschäfte zwischen einem Unternehmer und einer juristischen Person des öffentlichen Rechts ab (§ 455, vgl Fall 121). Unter das 3. Buch fallen jedenfalls alle Kapitalgesellschaften und verdeckten Kapitalgesellschaften (siehe § 189 Abs 4 UGB e contrario).Eine freiberuflich tätige eingetragene Personengesellschaft unterliegt auch dem 1. Buch, weil mit der Eintragung der Gesellschaft vom „Opting-In“ Gebrauch gemacht wird. Die Ausnahme von der Rechnungslegungspflicht (§ 189 Abs 4 UGB) bleibt aber, außer bei einer „verdeckten Kapitalge-sellschaft“, erhalten.

7. Der Landwirt L möchte sich mit seiner Landwirtschaft als Einzelunternehmer in das Firmenbuch eintragen lassen. Ist das möglich? Welche Konsequenzen sind damit verbunden?

Über die Einbeziehung der Land- und Forstwirte in das UGB wurde eine ähnliche Debatte geführt wie bei den freien Berufen. Auch Land- und Forstwirte nehmen als Selbständige am Markt teil und sind gleichfalls Unternehmer nach § 1 UGB.

Das UGB bietet für Land- und Forstwirte ebenfalls die Option, sich in das Firmen-buch eintragen zu lassen, wobei die Eintragung nicht auf den gewerblichen Neben-betrieb beschränkt ist (so noch § 3 HGB), sondern auch hinsichtlich des land- und forstwirtschaftlichen Hauptbetriebs erfolgen kann. Durch die Eintragung in das Fir-

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menbuch unterwirft sich der Land- und Forstwirt mit seiner gesamten Tätigkeit frei-willig der Anwendung des 1. Buches des UGB. Die Anwendung der übrigen Bücher des UGB ist – wie bei den freien Berufen – differenziert zu betrachten (vgl Fall 6); noch-mals hervorzuheben ist, dass das 4. Buch auch auf Land- und Forstwirte unabhängig von einer Eintragung im Firmenbuch jedenfalls anzuwenden ist.

Beachte:Grundsätzlich hat die Eintragung der Firma in das Firmenbuch beim Einzelunternehmer nur de-klarative (beschreibende) Wirkung. Die Unternehmereigenschaft und damit die Anwendung des UGB bestehen also bereits mit Aufnahme des Betriebes (zum unterschiedlichen Beginn der Un-ternehmereigenschaft zwischen 1. und 4. Buch vgl die Fälle 19; 97–98). Im Fall der freiwilligen Eintragung sind aber erst mit der Eintragung weitere konkrete Verpflichtungen und Gestaltungs-möglichkeiten des 1. Buches verbunden (vgl § 14 UGB – Angaben auf Geschäftspapieren und Bestellscheinen, §§ 17–34 UGB – Bestimmungen über die Firma und § 48 UGB und § 54 UGB – Möglichkeit der Prokuraerteilung und Erteilung der Handlungsvollmacht). Die Sonderstellung der freien Berufe sowie der Land- und Forstwirte modifiziert diesen Grundsatz dahingehend, dass das gesamte 1. Buch (ab dem zweiten Abschnitt) nur im Fall des freiwilligen „Opting-In“ zur Anwendung gelangt.Bei Personen- und Kapitalgesellschaften wirkt die Eintragung in das Firmenbuch hingegen kon-stitutiv (rechtsbegründend), weil sie erst mit ihrer Eintragung in das Firmenbuch „als solche“ entstehen (vgl auch Fall 26).

8. Dr. A ist der einzige praktische Arzt und ausgebildeter Homöopath, der in seiner kleinen Landgemeinde auch eine ärztliche Hausapotheke führt. Seine Tätigkeit als Homöopath übt er lediglich an zwei Nachmittagen aus, wobei er dafür eigene Räumlichkeiten zur Verfügung hat. Werden seine Tätigkeiten den freiberuflichen oder den gewerblichen Tätigkeiten zugeordnet? Welche Konse-quenzen sind damit verbunden?

Bietet ein Unternehmer sowohl freiberufliche als auch gewerbliche Tätigkeiten an, so ist nach der Literatur zunächst zu fragen, ob sich die jeweiligen Tätigkeiten sachlich und organisatorisch trennen lassen. Ist dies der Fall, so werden die Tätigkeiten unter-schiedlich behandelt. Ist hingegen eine solche Trennung nicht möglich, liegt eine echte Mischtätigkeit vor. Für die Frage, ob bei echten Mischtätigkeiten eine freiberufliche oder eine gewerbliche Tätigkeit vorliegt, gibt jene Tätigkeit den Ausschlag, die den Schwerpunkt der Gesamttätigkeit bildet.

Wie in Fall 5 ausgeführt, zählt die ärztliche Tätigkeit zu den freiberuflichen Tätig-keiten. Hingegen werden die Tätigkeiten des Homöopathen und des Apothekers den gewerblichen Tätigkeiten zugeordnet.

Im konkreten Fall wird eine sachliche Trennung zwischen der ärztlichen Tätigkeit und der Arzneimittelversorgung nicht möglich sein. Im Sinn des Schwerpunkts der Ge-samttätigkeit wird Dr. A als freiberuflicher Arzt einzuordnen sein, weil er als praktischer Arzt in erster Linie als solcher tätig wird und seine Patienten nur im Rahmen der ärzt-lichen Hausapotheke mit Arzneimitteln versorgt. Seine Tätigkeiten als Homöopath und Arzt sind hingegen sachlich und organisatorisch getrennt, sodass diese beiden unterneh-merischen Tätigkeiten getrennt – als freiberufliche und als gewerbliche Tätigkeit – zu beurteilen sind.

Mit dieser Trennung sind folgende Konsequenzen verbunden: Hinsichtlich seiner Tätigkeit als Arzt und Apotheker kommt Dr. A die Sonderstellung als freier Beruf mit den damit verbundenen Bereichsausnahmen des UGB zu (vgl ausführlich dazu Fall 6). Hinsichtlich seiner Tätigkeit als Homöopath kommt ihm diese Sonderstellung nicht zu,

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