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ANÁLISIS Y CRÍTICA

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El adiós al precedente vinculante a favor del precedente

Luis CASTILLO CÓRDOVA*

En el presente trabajo se analiza la sentencia que dejó sin efecto el prece-dente que estableció el “recurso de agravio a favor del precedente”. El au-tor considera que los presupuestos para emitir un precedente vinculante, establecidos en una sentencia anterior pero como obiter dictum, permiten adoptar una decisión como la tomada en este caso (que desconoce la vi-gencia de un precedente), ya que los obiter dicta sí son vinculantes, aunque no de igual forma que la ratio decidendi. También destaca que la figura ahora dejada sin efecto impuso una interpretación de la palabra “dene-gatorias” contraria a la del legislador; asimismo, explica por qué la vía adecuada para efectivizar el cumplimiento de los precedentes es el ampa-ro contra amparo.

INTRODUCCIÓN

En la sentencia al Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, el Tribunal Constitucional (en adelante TC) ha dispuesto dejar sin efecto el precedente vincu-lante a favor del precedente vinculante que a su vez fue dispuesto en el fundamento jurídi-co 40.A de la sentencia al Exp. Nº 4853-2004-PA/TC. El hecho en sí mismo no causa –no de-bería hacerlo– sorpresa alguna, debido a que en una resolución reciente la mayoría del TC, con excepción del magistrado Eto Cruz, ya ha-bía adelantado su intensión de dejar sin efec-to un precedente vinculante que a su entender no estaba justificado1. No obstante, la deci-sión no ha sido pacífica, y buena muestra de ello es el voto singular emitido por los magis-trados Landa y Beaumont que acompaña a la

* Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura.1 RTC Exp. Nº 03173-2008-PHC/TC, del 11 de diciembre del 2008, ff. jj. 4 y 5.

RESUMEN

primera de las mencionadas sentencias. Tanto de la sentencia como de su voto singular es po-sible concluir que tres son las cuestiones cons-titucionalmente relevantes que se presentan en este caso. La primera es determinar si los presu-puestos básicos para emitir un precedente vincu-lante no tienen vinculación alguna debido a que han sido emitidos en un obiter dicta. La segun-da es determinar si a la hora de darle contenido a la expresión “resoluciones denegatorias” (ar-tículo 202.2 de la Constitución), ha habido o no una imposición ideológica por parte del TC. Y la tercera es determinar si el amparo contra amparo es o no un mecanismo efectivo para combatir los desacatos manifiestos de los precedentes vincu-lantes. A resolver estas tres grandes cuestiones se destinan las siguientes páginas.

J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONALURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

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I. SOBRE LA VINCULACIÓN A LOS PRESU-PUESTOS BÁSICOS PARA LA DACIÓN DE PRECEDENTES VINCULANTES

1. La posición de la mayoría

La primera gran cuestión a la que se enfren-ta la sentencia al Exp. Nº 03908-2007-PA/TC es la de determinar la vinculación a los presu-puestos básicos para la emisión de un prece-dente vinculante. La mayoría ha decidido que tales presupuestos básicos sí vinculan, tan es así que luego de mencionarlos, ha formulado un análisis dirigido a determinar si alguno de ellos se ha cumplido a fin de tener como justi-ficada la emisión del precedente vinculante a favor del precedente.

Así, recordó la mayoría que: “[d]e acuerdo con la STC Exp. Nº 0024-

2003-AI/TC, los cinco presupuestos bási-cos que deben observar las sentencias del Tribunal Constitucional que se pronuncian sobre el fondo para la aprobación de un precedente vinculante, son: a. La existencia de interpretaciones contra-

dictorias.b. La comprobación de interpretaciones

erróneas de alguna norma pertenecien-te al bloque de constitucionalidad.

c. La necesidad de llenar un vacío legislativo.

d. La corroboración de normas que sean susceptibles de ser interpretadas de manera diversa.

e. La necesidad de cambiar un precedente vinculante”2.

2. La posición de la minoría

El voto en minoría manifiesta una posición con-traria. Ninguno de esos presupuestos básicos

vincularía porque fueron recogidos en un obi-ter dicta. Así manifestaron que:

“[s]i se analiza detenidamente esta senten-cia [Exp. Nº 0024-2003-AI/TC] es fácil apreciar que todos los considerandos ex-presados antes del fundamento 1 constitu-yen indudablemente obiter dicta. Ello por cuanto si se prescinde de todas las consi-deraciones anteriores y se analiza estricta-mente la resolución de dicho proceso, úni-camente con los argumentos esgrimidos en los fundamentos 1 a 7, la coherencia inter-na de la sentencia y el sentido del fallo no se alteran en absoluto. Más aún, si se apre-cia que la cuestión de fondo resuelta a tra-vés de la STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC no guarda, para nada, relación con las reglas a seguir para establecer un precedente vincu-lante (…). En ese sentido, los ‘presupuestos’ supuestamente de ineludible cumplimien-to para el establecimiento de un preceden-te carecen de esa naturaleza y no pueden ser, por tanto, criterio ni justificación válida para intentar dejar sin efecto el precedente vinculante establecido en el fundamento 40 de la STC 04853-2004-AA/TC”3.

3. Mi posición

Mi posición es que hay argumentos fuertes para concordar con la posición de la sentencia de la mayoría y no con el voto en minoría.

a. Algunos elementos configuradores del precedente vinculante

La figura constitucional del precedente vincu-lante ha sido objeto de varios e importantes es-tudios en la doctrina peruana4. No es mi fina-lidad mostrar aquí la construcción teórica que ya he mostrado en otro lugar5, sino solo referir los elementos principales de esa construcción que luego permitan abordar la solución de la

2 STC Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, del 11 de febrero de 2009, f. j. 5.3 Ibídem., voto singular, ff. jj. 5 y 6.4 Así, el libro conjunto coordinado por CARPIO, Edgar y GRÁNDEZ, Pedro. Estudios al precedente constitucional. Palestra edi-

tores, Lima, 2007. El especial del número 1 de la revista Jus Constitucional lleva por título “La fuerza vinculante del precedente vinculante y de la jurisprudencia constitucional”, de enero del 2008. Mientras que el especial del número 3 de la revista Gaceta Constitucional lleva por título “Alcances y efectos vinculantes de la jurisprudencia constitucional”, de marzo del 2008.

5 Cfr. el capítulo III de mi libro El Tribunal Constitucional y su dinámica jurisprudencial. Palestra editores, Lima, 2008.

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cuestión que ahora se analiza. El primer elemento es que en un Estado constitucional suele ocurrir –como de hecho ocu-rre en el caso peruano– la con-junción de dos conceptos. Por un lado, la Constitución como un orden jurídico formalmen-te impreciso que reclama de concreciones y materialmen-te abierto a valores; y por otro lado, el TC como Supremo In-térprete de esa Constitución. Una consecuencia necesaria de esta conjunción es que la interpretación que de la Cons-titución –y de las disposiciones infraconstitu-cionales constitucionalizadas– formule el TC, vincula a quienes en el ejercicio de la labor interpretativa están colocados en un nivel in-ferior a la del Supremo Intérprete. El segun-do elemento es que tales interpretaciones son contenidas en las resoluciones jurisdiccionales del TC, en especial en sus sentencias, las mis-mas que conforman lo que puede denominarse como jurisprudencia del TC, que vista desde los demás intérpretes de la Constitución puede ser denominada jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional.

En tercer lugar, las interpretaciones son conte-nidas en los fundamentos de sus resoluciones. Tales fundamentos pueden ser ratio decidendi o pueden constituir obiter dicta. Las interpre-taciones que son ratio decidendi pueden con-vertirse en precedentes vinculantes (artículo VII del CPConst.). De modo que en el orde-namiento jurídico peruano es posible afirmar que las interpretaciones del TC pueden ser: ra-tio decidendi que son precedentes vinculantes; ratio decidendi que no son precedentes vincu-lantes y obiter dicta. Y todas ellas vinculan, porque así lo exige el tercer párrafo del ar-tículo VI del CPConst., aunque no vincularán de la misma manera.

En efecto, y este es el cuarto elemento, la mencionada triple modalidad que adquieren las interpretaciones del TC supone una triple modalidad de vincu-lación. La vinculación menos intensa proviene del obiter dic-ta. Debido a su carácter per-suasivo o admonitorio6, el juez puede verse no persuadido por la interpretación contenida en el obiter dicta. De ocurrir esto tendrá que mostrar las razones por las que no le persuade la interpretación del TC antes de aplicar la suya propia. Incluso,

si le persuadiese la interpretación ahí conteni-da, el juez puede concluir que el caso concre-to que tiene que resolver no es sustancialmen-te igual al caso respecto del cual se formula el obiter dicta, de modo que no aplica la in-terpretación ahí contenida, no porque no con-cuerde con ella, sino porque no atañe al caso que ha de resolver.

Un punto intermedio en la vinculación se en-cuentra en la interpretación contenida en la ra-tio decidendi. La interpretación contenida en una ratio decidendi obliga y ha de cumplirse, al margen de que el juez concuerde o no con ella. Este no puede interpretar distinto a la in-terpretación contenida en ella. Por el contrario, sí puede decidir –razonadamente, se entiende– cuáles fundamentos de la sentencia constitu-cional son ratio decidendi y cuáles son obiter dicta; de igual forma, sigue siendo juez de ca-sos concretos y, consecuentemente, podrá de-cidir –siempre justificadamente– que el caso que tiene que resolver es distinto al caso res-pecto del cual se formula la ratio decidendi y, por esa razón, resuelve no aplicar la interpre-tación contenida en ella.Y la máxima vinculación se halla en la ratio decidendi que es formulada como precedente

“ ... en el ordenamien-to jurídico peruano es po-sible afirmar que las inter-pretaciones del TC pueden ser: ratio decidendi que son precedentes vinculan-tes; ratio decidendi que no son precedentes vinculan-tes y obiter dicta. Y todas ellas vinculan, porque así lo exige el tercer párrafo del artículo VI del CPConst., aunque no vincularán de la misma manera. ”

6 STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC, del 10 de octubre del 2005, consideraciones previas.


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vinculante. La interpretación ahí contenida obli-ga al juez como toda ratio decidendi, por lo que no podrá formular una interpretación dis-tinta a la formulada por el TC. No podrá deci-dir si el fundamento que contiene la interpreta-ción es ratio decidendi u obiter dicta, sino que deberá asumir necesariamente como ratio de-cidendi la interpretación contenida en un pre-cedente vinculante. No pierde, sin embargo, la posibilidad de decidir razonadamente que al caso que debe resolver no le aplica el prece-dente vinculante por no corresponder al tratar-se de un supuesto de hecho que no es sustan-cialmente igual al que permitió la formulación del precedente vinculante. Por ello, no todo apartamiento de este es inconstitucional.

b. Requisitos para crear un precedente vinculante

La interpretación constitucional que es emiti-da bajo la modalidad de precedente vinculante ha de cumplir algunas exigencias de validez jurídica. Algunas de ellas han sido recogidas en el artículo VII del CPConst. Una es que la interpretación constitucional solo podrá for-mularse como precedente vinculante si es que se hace contener en una sentencia que llega a pronunciarse sobre el fondo de la cuestión que intenta resolver (artículo VII y artículo 6 del CPConst.). Y otra es que el TC debe manifes-tar de modo expreso que determinada interpre-tación constituye precedente vinculante. Si no hay tal declaración expresa, la interpretación constitucional valdrá y vinculará como ratio decidendi que no es precedente vinculante. Por lo demás, no se ha dispuesto nada acer-ca del número de votos a favor que ha de tener la sentencia constitucional, por lo que se in-terpretará que no requiere de ninguna mayoría calificada, sirviendo una mayoría simple.

En la jurisprudencia del TC se han recogido también algunas exigencias a cumplir para la emisión de un precedente vinculante. Así se tienen las siguientes:

a. La existencia de relación entre el caso que se resuelve y la interpretación que es pre-cedente vinculante. De modo que “la re-gla que con efecto normativo el Tribunal Constitucional decide externalizar como vinculante, debe ser necesaria para la so-lución del caso planteado”7. Consecuente-mente, el fundamento jurídico que contie-ne el precedente vinculante solo puede ser ratio decidendi y nunca obiter dicta.

b. La sentencia en la que se hace contener el precedente vinculante debe tener la cali-dad de cosa juzgada. Este requisito se des-prende ya del artículo VII del CPConst., de modo que “[l]a decisión del Tribunal Constitucional de establecer que un caso contiene reglas que se proyectan para el futuro como precedente vinculante se en-cuentra sujeta a que exista una decisión fi-nal; vale decir, que haya puesto fin al pro-ceso. Más aún, dicha decisión final debe concluir con un pronunciamiento sobre el fondo; es decir, estimándose o desestimán-dose la demanda”8.

Junto a estas condiciones de uso, el TC ha es-tablecido los presupuestos básicos cuyo cum-plimiento justifica el establecimiento de un precedente vinculante. Tales presupuestos básicos fueron ya mencionados anteriormen-te, y son precisamente respecto de los cua-les se plantea la cuestión de si vinculan de modo que sirvan de justificación para dejar sin efecto el precedente vinculante a favor del precedente.

c. La vinculación de los presupuestos básicos

Como ya se manifestó antes, a entender de los magistrados Landa y Beaumont, la lista de cin-co presupuestos básicos que llegan a justificar la dación de un precedente vinculante, carece de la naturaleza de presupuestos de ineludi-ble cumplimiento debido a que han sido for-mulados dentro de un obiter dicta, y estos no

7 Ídem.8 Ídem.



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vincularían debido a que “[e]n la jurispruden-cia de este Colegiado, además, reiteradamente se ha sostenido que lo que vincula es tanto la ratio decidendi como el decisum”9, mas no la interpretación contenida en un obiter dicta.

Sostener que lo que vincula es la ratio deci-dendi y no el obiter dicta genera consecuencias nada despreciables y, por desgracia desalenta-doras. En estricto, no sería vinculante de nin-gún modo un buen número de interpretaciones constitucionales formuladas por el TC de los últimos cinco años, debido a que en ese lap-so de tiempo no han sido extrañas las senten-cias instructivas10, en las que el TC se tomaba la libertad de dar lecciones de Derecho Cons-titucional en sentencias divagadoras, sin que tal aleccionamiento influyera en la decisión de la sentencia. Así, por ejemplo, ha formulado el marco teórico de la extradición11, de las for-mas de intervención delictiva12, de la Constitu-ción medioambiental13, del hábeas corpus y de su tipología teórica14, del recurso de agravio constitucional15, por solo citar algunos ejem-plos. Especial mención deben tener aquellas sentencias tan sumamente extensas que re-querían incluso de un sumario, cual monogra-fía académica, para evitarle al lector perderse en una inútil jungla teorética16. Habría que de-jar sin efecto las interpretaciones que en estas sentencias nada tenían que ver con el fallo, lo cual significaría afirmar la inutilidad de buen número de ellas, realizadas por el TC en los úl-timos años. Afortunadamente es posible soste-ner que esta manera de ver las cosas presen-tada por los magistrados Landa y Beaumont

en su voto singular, son sumamente deficien-tes, lo que les hace carecer de razonabilidad y, consecuentemente, de validez argumentativa.

La primera razón que puede alegarse para no compartir la posición de los mencionados ma-gistrados del TC, es que en aplicación de ellos habría que concluir que no sería vinculante la interpretación del TC de que lo vinculante es la ratio decidendi y no el obiter dicta. Tiene declarado el TC –en esa jurisprudencia reitera-da, a la que se refiere el voto singular– que “[s]on las razones decisivas para el caso las que vinculan, mas no las consideraciones tangen-ciales o de aggiornamento (obiter dicta)”17. Pero lo tiene declarado en un obiter dicta, pues ha sido formulada dentro de una argu-mentación que nada tiene que ver ni con el fa-llo. En efecto, la transcrita declaración del TC se recoge en el fundamento 12 de la sentencia al Exp. Nº 4119-2005-PA/TC, sentencia cu-yos fundamentos son divididos en los siguien-tes apartados: 1. Precisión del petitorio (fun-damentos 1 a 2); 2. Cuestión procesal previa (fundamentos 3 a 9); 3. Ejecución de la sen-tencia constitucional (fundamentos 10 a 70); y 4. Análisis del caso concreto (fundamentos 71 a 85). De una atenta lectura de esta sentencia es pacífico concluir que los 61 fundamentos jurídicos que conforman el tercer apartado pu-dieron ser obviados sin que por ello se resienta la argumentación jurídica (decisiva en los fun-damentos 71 a 85), y sin que por ello otro hu-biese sido el fallo. Consecuentemente, una bá-sica coherencia exigida en toda argumentación lleva necesariamente a afirmar que tampoco

9 STC Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, citado, voto singular, f. j. 2.10 GARCÍA TOMA, Víctor. “El Tribunal Constitucional, la interpretación constitucional y las sentencias manipulativas-interpretativas

(normativas)”. Trabajo que se encuentra publicado en: <http://gaceta.tc.gob.pe/img_upload/2b3dbc748b6bb62663f59958d6207845/LA_INTERPRETACION_CONSTITUCIONAL_3.pdf>.

11 STC Exp. Nº 3966-2004-HC/TC, del 3 de marzo de 2005. El marco teórico se contiene entre los fundamentos 8 a 35, sin que ello influya para nada en el fallo y en su justificación que va de los fundamentos 36 a 40.

12 STC Exp. Nº 1805-2005-HC/TC, del 29 de abril de 2005, ff. jj. 32 a 37.13 STC Exp. Nº 0048-2004-PI/TC, del 1 de abril de 2005, ff. jj. 17 a 38.14 STC Exp. Nº 2663-2003-HC/TC, del 23 de marzo de 2004, en su largo f. j. 6.15 STC Exp. Nº 2877-2005-PHC/TC, del 27 de enero de 2006, ff. jj. 2 a 28.16 Por todas la sentencia puede verse la STC Exp. Nº 0050-2004-AI/TC, del 3 de junio de 2005 y otros acumulados.17 STC Exp. Nº 4119-2005-PA/TC, del 29 de agosto del 2005, f. j. 12.


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podría emplearse la interpreta-ción de que lo que vincula no es el obiter dicta si no la ra-tio decidendi, para desacredi-tar el valor justificativo que la sentencia da a los presupues-tos básicos para emitir un pre-cedente vinculante.

La segunda razón es que no es posible sostener –al menos no desde el concreto ordena-miento constitucional perua-no– que las interpretaciones del TC que se contienen en los obiter dicta no son vincu-lantes. Como se ha manifes-tado líneas arriba, afirmar que la posición constitucional del TC es la de Supremo Intérpre-te de la Constitución18, tiene como consecuen-cia necesaria reconocer vinculatoriedad a toda interpretación que formule de la Constitución y del bloque de constitucionalidad19, e inclu-so del ordenamiento infraconstitucional cuan-do lo interpreta desde los valores, principios y normativa constitucional. Esas interpreta-ciones vinculantes conforman la jurispruden-cia vinculante del TC, la cual puede adoptar las siguientes tres modalidades: interpretacio-nes que son (ratio decidendi declaradas como) precedentes vinculantes, interpretaciones que son ratio decidendi (no declaradas como pre-cedentes vinculantes), e interpretaciones que son obiter dicta. La relación entre aquella y estas es la de género a especie.

Afirmar que el género vincula, exige admi-tir que la especie también lo hace. La cues-tión, entonces, no es saber si vinculan o no, sino cómo vinculan. Y como ya fue argumen-tado al inicio, los obiter dicta vinculan de modo persuasivo o admonitorio, meramente

orientativo. Significa esto que la interpretación contenida en un obiter dicta puede ser se-guida o no por el operador ju-rídico. Si la interpretación le persuade, la seguirá; si no lo persuade, se apartará y la mo-dificará al formular una inter-pretación considerada correcta o simplemente mejor. De ocu-rrir esto último, y precisamen-te porque sí vinculan, el ope-rador jurídico deberá dar las razones por las que no se ha visto persuadido de seguir la interpretación presentada por el TC en un obiter dicta. Por lo demás, no se olvide que el tercer párrafo del artículo VI del CPConst. es claro al dispo-

ner que toda la jurisprudencia vinculante, in-cluidas las interpretaciones recogidas en obi-ter dicta, es vinculante, de manera que todos los operadores jurídicos deberán tomarla en consideración.

Así, cuando el TC en su sentencia al Exp. Nº 03908-2007-PA/TC recoge la lista de pre-supuestos básicos que justifican la dación de un precedente vinculante para luego analizar que la dación del precedente vinculante a fa-vor del precedente no cumplía ni tan siquiera uno de esos presupuestos, está manifestando que aquella interpretación anteriormente con-tenida en un obiter dicta, le ha persuadido y, consecuentemente, se vincula plenamente a ella y la aplica válidamente para examinar la justificación del mencionado precedente.

d. Lo que hace la sentencia de la mayoría

Las razones presentadas anteriormente permi-ten afirmar que no es incorrecta –y mucho me-nos deleznables en su fortaleza argumentativa

“... [N]o es posible sos-tener ... que las interpre-taciones del TC que se contienen en los obiter dicta no son vinculantes ... [A]firmar que la posición constitucional del TC es la de supremo intérprete ... tiene como consecuen-cia necesaria reconocer vinculatoriedad a toda interpretación que formu-le de la Constitución y del bloque de constitucio-nalidad, e incluso del or-denamiento infraconstitu-cional ... ”

18 Como ha reconocido con acierto el mismo TC, “[e]n una correcta interpretación de concordancia práctica entre los derechos y principios constitucionales involucrados, la condición del Tribunal Constitucional como Supremo Intérprete de la Constitución, proyectada desde la propia Carta Fundamental, ha sido reconocida a nivel legislativo. En efecto, el artículo 1 de la Ley Nº 28301 –Ley Orgánica del Tribunal Constitucional–, establece que ‘El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de (...) control de la constitucionalidad (...)’”. STC Exp. Nº 02041-2007-PA/TC, del 9 de agosto de 2008, f. j. 22.

19 Del cual forma parte el Código Procesal Constitucional.



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como mal afirma el voto singular–, la justifi-cación presentada por la mayoría en la senten-cia al Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, referida a la evaluación de si se ha cumplido o no al me-nos uno de los presupuestos básicos para que haya sido emitido el precedente vinculante a favor del precedente. No es incorrecta porque tales presupuestos para la justificada emisión de un precedente vinculante sí son vinculan-tes porque vinculante es el obiter dicta que los contiene.

Pero es que además, al margen de que los mencionados presupuestos básicos se hayan o no recogido en un obiter dicta o en una ratio decidendi, lo decisivo resulta siendo que ellos contienen reglas plenamente razonables que exigen su cumplimiento a la hora que son ex-puestas como tales reglas por un órgano con autoridad para hacerlo. De modo que inclusive, si hubiese sido el caso que el TC por primera vez hubiese mencionado los presupuestos bá-sicos en su sentencia al Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, estas igualmente hubiesen cumplido a la perfección su papel de justificación de la de-cisión en la medida que desprenden juridici-dad –y, por ello vinculatoriedad– al ser ellas enteramente razonables.

En cualquier caso, y hacia futuro, es pertinen-te poner de manifiesto que incluso aunque se admitiese como verdadera –que no lo es– la no vinculación de las interpretaciones del TC contenidas en los obiter dicta, la interpretación constitucional que en una sentencia es conte-nida en un obiter dicta y que posteriormente se hace contener en una ratio decidendi, vale y vincula como ratio decidendi. Así, por ejem-plo, la afirmación de que son las razones deci-sivas para el caso las que vinculan, mas no las consideraciones tangenciales o de aggiorna-mento (obiter dicta), inicialmente menciona-das como obiter dicta en la sentencia al Exp. Nº 4119-2005-PA/TC, luego fue recogida en la sentencia al Exp. Nº 0006-2006-CC/TC como ratio decidendi20, en tanto fue un argumento

relacionado directa y necesariamente al fallo de esa resolución. Por lo que tal interpretación a partir de ese momento vale no como ratio decidendi sino como obiter dicta, con todos los efectos vinculantes que de ahí se le han de reconocer. Así, a partir de la sentencia al Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, los presupuestos bási-cos para emitir una interpretación constitucio-nal como precedente vinculante así como su carácter alternativo, vincularán como ratio de-cidendi, en tanto en esta sentencia constitucio-nal han sido recogidos como razones decisivas para sustentar la decisión.

II. SOBRE EL SIGNIFICADO DE LAS “RE-SOLUCIONES DENEGATORIAS”


La segunda gran cuestión que aquí se exami-nará está referida al significado de la expre-sión “resolución denegatoria”. El segundo ar-gumento que da la mayoría en la sentencia al Exp. Nº 03908-2007-PA/TC para justificar que el precedente a favor del precedente debe ser dejado sin efecto es que con su dación, el TC impuso una determinada doctrina y opción ideológica. Así se manifestó la mayoría:

“Este Tribunal considera que mediante el precedente vinculante del fundamento 40 de la STC Exp. Nº 4853-2004-PA/TC se impuso una determinada posición doctrina-ria sobre el significado de la expresión ‘re-soluciones denegatorias’ para que el Tribu-nal Constitucional asumiera competencia vía recurso de agravio constitucional, a pe-sar de que el constituyente y el legislador como representantes del pueblo concreta-ron que dicha expresión solo comprendía las resoluciones denegatorias de segundo grado y no resoluciones estimatorias de se-gundo grado. Además, debe resaltarse que la expresión ‘resoluciones denegatorias’ había adquirido consenso en el constitu-yente y en el legislador, pues tanto en el in-ciso 2) del artículo 202 de la Constitución

20 STC Exp. Nº 006-2006-PC/TC, del 12 de febrero de 2007, f. j. 40.


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como en el artículo 18 del Código Proce-sal Constitucional se especifica de manera clara el significado de la expresión ‘resolu-ciones denegatorias’, al señalarse que con-tra las resoluciones de segundo grado que declara infundada o improcedente la de-manda de hábeas corpus, amparo, hábeas data o cumplimiento procede el recurso de agravio constitucional”21.


El voto en minoría de los magistrados Landa y Beaumont, por el contrario, defienden la da-ción del precedente vinculante a favor del pre-cedente, negando que sea verdad esta denun-ciada imposición doctrinaria e ideológica. Así manifestaron que el argumento de la mayoría es falaz y carente de racionalidad:

“[e]s falaz porque ningún Tribunal Cons-titucional del mundo ha desarrollado sus tendencias jurisprudenciales encapsulados en sí mismos y al margen del desarrollo dogmático de las instituciones del Dere-cho constitucional. Tan es así que la mis-ma idea de que debía existir un Tribunal Constitucional como órgano supremo de control constitucional provino de la me-jor doctrina iuspublicista europea (Hans Kelsen) y recogida primigeniamente, en-tre nosotros, en la Constitución de 1979. Además, la afirmación de la mayoría ca-rece de racionalidad porque el Tribunal Constitucional no impone posición doctri-naria alguna (la mayoría no precisa qué po-sición doctrinaria es la que supuestamente se ha impuesto), sino que opta inevitable-mente interpretando la Constitución y ar-gumentando sus decisiones. Si ello fuese como afirma la mayoría, también tendría que concluirse que el Tribunal ha impuesto autoritariamente la propia institución del cambio del precedente, o de la doctrina de

la interdicción de la arbitrariedad, del de-ber de protección del Estado de los dere-chos fundamentales, del contenido esen-cial de los derechos fundamentales, o del principio de proporcionalidad, o del prin-cipio de concordancia práctica, solo para poner algunos ejemplos”22.

3. Mi posición

La disposición constitucional “Corresponde al Tribunal Constitucional: (…) 2. Conocer, en úl-tima y definitiva instancia, las resoluciones de-negatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento”, es una dispo-sición abierta que requiere de concreción. La imprecisión radica en la expresión “resolucio-nes denegatorias”. Esta expresión ha sido con-cretada por el legislador de la siguiente manera: son resoluciones denegatorias a efectos del ar-tículo 202.2 de la Constitución aquellas que de-claran “infundada o improcedente la demanda” (artículo 18 del CPConst.). Sobre esta concre-ción se ha manifestado el TC, y además estable-ciendo precedente vinculante, para afirmar que sin ser inconstitucional la concreción del legis-lador, sí es una determinación que puede y debe optimizarse, de modo que por “resoluciones de-negatorias” no solo debe entenderse aquellas re-soluciones que denieguen la pretensión en una demanda constitucional, sino también aquellas que deniegan la tutela constitucional y el orden objetivo constitucional a través del desconoci-miento de los precedentes vinculantes23.

Ya en otra oportunidad he argumentado que la concreción establecida por el legislador en el artículo 18 del CPConst., es constitucional-mente correcta y, como tal, obliga al TC. Así, tengo manifestado que:

“La interpretación legislativa del artículo 202.2 CP por la que se circunscribe el sig-nificado de resolución denegatoria a la

21 STC Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, citado, f. j. 7.22 Ídem., voto singular, f. j. 9.23 STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, citado, f. j. 40.



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resolución que declara im-procedente o infundada una demanda, es constitucional-mente permitida, y el inten-to de sustituirla por una in-terpretación supuestamente optimizadora es consecuen-cia del intento del TC de im-poner su concreta creencia de lo que es mejor”24.

No voy aquí a repetir los argu-mentos ya esgrimidos en la re-ferida oportunidad, sino que re-mito al lector a ellos. Solo creo conveniente afirmar lo siguien-te. De modo general es posible sostener que la corrección constitucional acompaña a la pos-tura de la mayoría y está ausente en la justifi-cación del voto singular. En referencia a las ra-zones de este último, habría que decir que, en efecto, ni la doctrina, ni la ideología, ni el va-lor en sí mismo es malo profesarlo, compar-tirlo e incluso difundirlo y defenderlo. De he-cho, todos los operadores jurídicos contamos con alguna ideología o profesamos determina-da doctrina, o nos decantamos por determina-do contenido axiológico. Esto es así ya no solo porque negar todo tipo de ideología o doctri-na ya es un tipo de ideología y doctrina, sino porque la Constitución del constitucionalismo es una Constitución abierta a valores. Toda ac-tividad hermenéutica que tenga por objeto di-recto o indirecto a la Constitución, no podrá ser aséptica, porque se trata de realizar concre-ciones que sean consecuencia de la aplicación o vigencia de un valor y, consecuentemente, de una ideología o doctrina.

Lo rechazable, y además con toda la fuerza po-sible, es que en una sociedad libre y plural de un Estado constitucional, se intente hacer de lo constitucionalmente permitido, algo prohibido o exigido, y en ese sentido se intente imponer

una determinada ideología o doctrina. Como se sabe, que la Constitución sea un mar-co significa que habrán nor-mas que prohíban u obliguen a hacer algo, y habrán las que permitan hacer o no ha-cer algo. Esta configuración permite, entre otras cosas, que en determinados casos sea posible más de una res-puesta constitucionalmente correcta a determinado asun-to, o más de una interpre-tación constitucionalmente correcta de determinada dis-

posición legal o constitucional. Cuando ocurre esto último, está constitucionalmente prohibi-do exigir una única respuesta como la correc-ta, y de exigirse tal exigencia se convierte en imposición.

Por ejemplo, en el artículo 2.4 de la Consti-tución se ha dispuesto mediante una fórmu-la abierta que todos tenemos derecho a la li-bertad de información y expresión “sin previa autorización ni censura ni impedimento algu-nos”. De esta fórmula abierta es posible con-cluir que tienen protección constitucional los mensajes comunicativos formados con base en hechos falsos y con expresiones insultan-tes; y también es posible concluir que tienen protección constitucional solo aquellos men-sajes comunicativos formados con base en he-chos veraces y que no contengan expresiones insultantes. Cuando el TC concreta el artículo 2.4 de la Constitución y decide la interpre-tación de que solo tiene protección constitu-cional los mensajes conformados por hechos veraces y no insultantes25, no está imponien-do nada. La razón es que esta es la única res-puesta constitucionalmente correcta, ya que la otra es vulneradora de derechos funda-mentales como el honor. O si se quiere, está

“ Lo rechazable y ade-

más con toda la fuerza posible, es que en una sociedad libre y plural de un Estado constitucional, se intente hacer de lo constitucionalmente per-mitido, algo prohibido o exigido, y en ese sentido se intente imponer una determinada ideología o doctrina ... ”

24 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “¿Será que el Tribunal Constitucional ha empezado a tomarse en serio su deber de autolimitación? Reflexiones en torno al caso El Frontón”. En: Gaceta Constitucional, Nº 13, enero 2009, p. 86.

25 STC Exp. Nº 0905-2001-AA/TC, del 14 de agosto de 2002, f. j. 10 y ss.


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ejecutando una imposición realizada previa-mente por el Constituyente: está prohibida la emisión de mensajes comunicativos que agre-den derechos fundamentales o bienes jurídico-constitucionales.

Sin embargo, ocurre lo contrario cuando se trata de disposiciones constitucionales impre-cisas que admiten más de una respuesta cons-titucionalmente correcta, y el primero en ser llamado a concretarla ha optado por una inter-pretación constitucionalmente correcta, a pe-sar de lo cual el TC establece como mejor una interpretación distinta que es también consti-tucionalmente correcta. En este caso, obligar a una respuesta distinta es imponer una de-terminada ideología o doctrina. Es el caso del artículo 202.2 de la Constitución. El Consti-tuyente ha dispuesto que corresponde al le-gislador dar contenido a la expresión “resolu-ciones denegatorias” cuando ha dispuesto que “Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías [constitucionales]” (antepenúltimo párrafo del artículo 200 de la Constitución). El legislador ha decidido que por resoluciones denegatorias deban entenderse resoluciones que declaran infundada o improcedente la de-manda, y esa respuesta es constitucionalmente correcta, al punto que cuando el TC se ha teni-do que pronunciar sobre ella no la ha califica-do de inconstitucional, sino de optimizable26. Es decir, ha manifestado que la decisión legis-lativa no es la mejor porque no es la óptima, y el propio TC ha establecido la que a su modo de ver sería la mejor. Y la mejor sería que por resolución denegatoria deba entenderse tanto resoluciones que declaran improcedente o in-fundada la demanda, como aquellas que de-clarando fundada la demanda se apartan mani-fiestamente de un precedente vinculante. Esto último lo formuló a través de un precedente vinculante (el precedente vinculante a favor del precedente). En este caso sí hay imposición por parte del TC en la medida que desatien-de la respuesta constitucionalmente correcta

establecida por el órgano encargado de darla, para luego sustituirla por una distinta.

Por lo que no es ni falaz ni carente de raciona-lidad la argumentación efectuada por la mayo-ría cuando denuncia la imposición de un de-terminado modo de ver las cosas por parte del TC, habiendo dado el legislador sobre el mis-mo asunto una respuesta constitucionalmente correcta. Por eso es también que no aciertan los magistrados Landa y Beaumont cuando afirman que de seguirse el parecer de la ma-yoría, debería considerarse como una impo-sición autoritaria “la propia institución del cambio del precedente, o de la doctrina de la interdicción de la arbitrariedad, del deber de protección del Estado de los derechos funda-mentales, del contenido esencial de los de-rechos fundamentales, o del principio de proporcionalidad, o del principio de concor-dancia práctica”27. Y no aciertan porque de estas instituciones, la primera no ha sido im-puesta por el TC debido a que ha sido el le-gislador quien ha establecido la posibilidad de crear y de modificar el precedente vincu-lante, y lo ha hecho dentro del marco consti-tucional. Ninguna del resto de instituciones ha sido impuesta por el TC, debido a que se formulan no como lo permitido sino como lo mandado, de modo que en estos casos no hay posibilidad de dos respuestas constitucional-mente correctas, sino que hay una única res-puesta constitucionalmente correcta: la pros-cripción de la arbitrariedad; el deber estatal de promover la plena vigencia de los dere-chos fundamentales; las sanciones propor-cionadas; la interpretación que no suponga el sacrificio ni de derechos ni bienes jurídico-constitucionales, entre otras razones por exi-gencias del principio de unidad y sistematici-dad de la Constitución.

Consecuentemente, no acierta el voto en mi-noría cuando manifiesta que “pretender dejar sin efecto el fundamento 40 del precedente de la STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC porque

26 STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, citado, f. j. 36.27 STC Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, citado, voto singular, f. j. 9.



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supuestamente se omitió lo precisado por el Tribunal Constitucional en el fundamento 46 de la STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC no re-siste el mayor análisis y, por ende, no puede ser un argumento válido para que dicho pre-cedente se deje sin efecto”28. Y no acierta por-que –como se ha visto– sí es sostenible que el TC en el fundamento jurídico 40 mencionado, terminó imponiendo un modo de interpretar la expresión “resoluciones denegatorias” cuando sobre lo mismo el legislador legítimamente había dado una respuesta constitucionalmente correcta.

Solo un juicio más, y esta vez referido del voto en mayoría. No es acertado afirmar que “la ex-presión ‘resoluciones denegatorias’ había ad-quirido consenso en el constituyente y en el legislador, pues tanto en el inciso 2) del ar-tículo 202 de la Constitución como en el ar-tículo 18 del Código Procesal Constitucional se especifica de manera clara el significado de la expresión ‘resoluciones denegatorias’”29. Y no lo es porque desde la Constitución no bro-ta necesariamente que por la mencionada ex-presión deba entenderse solo las resoluciones que deniegan la pretensión constitucional (al declarar improcedente o infundada la deman-da constitucional).

III. SOBRE LA IDONEIDAD DEL AMPARO CONTRA AMPARO PARA ATACAR RE-SOLUCIONES QUE DESACATAN PRE-CEDENTES VINCULANTES


La tercera gran cuestión que trae la sentencia que ahora se comenta está referida a evaluar al amparo contra amparo como remedio pro-cesal efectivo para enfrentar las inconstitucio-nales sentencias estimatorias de segunda ins-tancia que contravienen de modo manifiesto la interpretación constitucional contenida en un precedente vinculante. La mayoría opina que el amparo contra amparo sí es un mecanismo

idóneo y efectivo para llevar a cabo ese come-tido. Tiene dicha esta mayoría que:

“Cuando se considere que una sentencia de se-gundo grado emitida en un proceso de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento ha sido emitida en contravención de un pre-cedente vinculante establecido por este Tribu-nal, el mecanismo procesal adecuado e idóneo para evaluar ello es la interposición de un nue-vo proceso constitucional y no la interposición del recurso de agravio constitucional”30.


Posición distinta han mostrado los dos ma-gistrados que firman el voto en minoría, para ellos aceptar que para cuestionar una senten-cia estimatoria que viola un precedente cons-titucional se debe recurrir a un nuevo proceso constitucional:

“Resulta violatorio del principio de econo-mía procesal e incurre en un formalismo desproporcionado en detrimento de quien se ve afectado por una sentencia estimato-ria que viola la Constitución a través de un precedente constitucional. Se permite, pues la violación de la supremacía jurídica de la Constitución (artículo 51) y de la interpre-tación suprema del Tribunal Constitucional (artículo 1, LOTC). En ese sentido, la an-tinomia de una norma-regla (‘Corresponde al Tribunal Constitucional: (…) 2. [c]ono-cer, en última y definitiva instancia, las re-soluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumpli-miento’, artículo 202.2) con una norma de principio (‘La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamen-te. La publicidad es esencial para la vigen-cia de toda norma del Estado’, artículo 51), no puede ser resuelta a favor de una norma que, en su aplicación, supone el fraude a

28 Ibídem, voto singular, f. j. 10.29 Ibídem, f. j. 7.30 Ibídem, f. j. 8.


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la Constitución y el abuso del derecho (ar-tículo 103); por cuanto recurriendo al tex-to literal del artículo 202.2 se va en contra de la supremacía constitucional que el fun-damento 40 del precedente de la STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC protege”31.

3. Mi posición

Nuevamente mi posición es que existen argu-mentos para acercarse más a la posición de la mayoría que de la minoría, de modo que es po-sible sostener corrección constitucional en la primera y no en la segunda. También en otro trabajo tengo argumentado que no son razo-nes fuertes ninguna de las presentadas por el TC en su sentencia al Exp. Nº 4853-2004-AA/TC para justificar la corrección constitucional de la interpretación contenida en el preceden-te vinculante a favor del precedente. Tampoco voy a repetir aquí una argumentación ya pre-sentada extensamente con anterioridad32.

Solo considero oportuno poner de manifiesto los siguientes elementos de juicio. El prime-ro es que la argumentación que da el voto en minoría para rechazar el amparo contra ampa-ro como instrumento para atacar resoluciones de segunda instancia que se separan del prece-dente vinculante, no son nuevos. En la men-cionada sentencia en la que se emitió tal prece-dente vinculante, tuvo dicho el TC que:

“La interpretación propuesta al no op-tar por un nuevo proceso para reivindi-car el carácter de intérprete supremo y Tribunal de Precedentes que ostenta este Colegiado (artículo 1 de su Ley Orgáni-ca y artículo VII del CPConst.), ha opta-do por la vía más efectiva para la ejecu-ción y vigencia de sus propios precedentes. El Tribunal actúa de este modo, como lo manda la propia Constitución (artículo 201), en su calidad de máximo intérprete

constitucional, con autonomía e indepen-dencia para hacer cumplir sus precedentes como parte indispensable del orden jurídi-co constitucional”33.

Sin embargo, es argumentable que ni se vio-la la supremacía de la Constitución ni la inter-pretación suprema del TC, debido a que con el amparo contra amparo es perfectamente posi-ble defender la supremacía de la Constitución y la interpretación suprema del TC, de modo que decantarse por el amparo contra amparo en lugar del recurso de agravio constitucional ni es un fraude a la Constitución, ni supone el ejercicio abusivo de ningún derecho.

El segundo elemento de juicio es que sí es ver-dad que la aplicación en abstracto de un juicio meramente económico parecería dar por re-sultado la conveniencia de acudir directamen-te al TC y no iniciar un nuevo proceso cons-titucional para constatar el cumplimiento o no de un precedente vinculante, en la medida que se presume que el TC –como creador del pre-cedente vinculante– es el más entendido para determinar debidamente si ha habido o no apartamiento de sus precedentes. Sin embar-go, cuando se trata de la plena vigencia de los derechos fundamentales, la actuación con base en juicios meramente económicos y en marcos abstractos solo puede conllevar decisiones in-suficientemente justificadas cuando no abier-tamente arbitrarias.

Así, por ejemplo, si solo nos moviésemos por la conveniencia económica de acudir inmedia-tamente al TC en lugar de acudir al amparo contra amparo, es posible que no se vea –al menos no en su real dimensión– que una sen-tencia de segunda instancia que se aparta de un precedente vinculante constituye una agre-sión iusfundamental que es nueva y que por tanto no ha sido debatida aún y que necesa-riamente requiere de contradictorio. En efecto,

31 Ibídem, voto singular, f. j. 12.32 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El Tribunal Constitucional como creador de Derecho Constitucional”. En: SÁENZ DÁVALOS, Luis.

El nuevo régimen procesal del amparo contra amparo en la jurisprudencia constitucional. Cuadernos de análisis y crítica a la ju-risprudencia constitucional Nº 3, Palestra, Lima 2007, pp. 54-74.

33 STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, citado, f. j. 37.c.



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denunciar que una sentencia se aparta de un precedente vinculante es denunciar la vulnera-ción del derecho fundamental al debido proce-so. En el tercer párrafo del artículo 4 del CP-Const., se ha dispuesto que por tutela procesal efectiva se entiende aquella situación jurídica de una persona en la que se respeta su derecho a la obtención de una resolución fundada en Derecho, y una resolución que indebidamente se aparta del precedente vinculante es una de-cisión que no se funda en Derecho, no al me-nos en el Derecho Constitucional vigente des-de que los precedentes vinculantes son reglas jurídicas que concretan y precisan la norma constitucional y, como tales, son fuente de De-recho Constitucional. Y esa agresión iusfun-damental solo se concreta con la notificación de la resolución inconstitucional, de modo que si se permitiese la interposición del recurso de agravio constitucional, el TC tendría por re-solver una denunciada agresión que no ha sido objeto de debate previo.

En este punto, la ocurrencia de agresiones ius-fundamentales nuevas exige ser tramitadas no por vía de recurso sino por vía de acción, como en todo amparo contra resolución judicial. Esta es la regla general. Para pensar en una excep-ción debería ser la agresión una mera cuestión de derecho cuya dilucidación debería de correr por cuenta de quien mejor se presume sabe el Derecho Constitucional creado por los prece-dentes vinculantes, el TC. Pero no es posible pensar en esta excepción porque la cuestión ni es una de mero derecho, ni el TC peruano ha dado muestras de conocimiento de sus propios precedentes vinculantes.

Respecto de lo primero, es claro que si el pre-cedente vinculante es una regla jurídica34, es-tará compuesto por un supuesto de hecho y por una consecuencia jurídica. Si el problema fuese una cuestión que solo atañe a la conse-cuencia jurídica, sería posible sostenerla como

cuestión de derecho. Pero ocurre que no solo atañe a la consecuencia jurídica, sino que tam-bién atañe –y además de modo necesario– al supuesto de hecho. Cuando se denuncia que una sentencia en un proceso constitucional se ha apartado de un precedente vinculante, es necesario saber si en el caso resuelto se pre-sentan los elementos fácticos que conforman el supuesto de hecho de la regla en que con-siste el precedente vinculante. Es decir, es ne-cesario saber si el caso que se resuelve es sus-tancialmente semejante al caso respecto del cual se formuló el precedente vinculante. Solo así se sabrá si la consecuencia jurídica debió de aplicarse o no, es decir, solo así se sabrá si la sentencia se aparta debidamente del prece-dente vinculante por ser casos sustancialmen-te diferentes, o se aparta indebidamente al ser casos sustancialmente iguales. Se requiere, entonces, de un contradictorio suficiente que permita alegar la presencia o no de esos ele-mentos fácticos.

Y respecto de lo segundo, efectivamente en un ámbito meramente teórico y general sería po-sible sostener la conveniencia de que la dilu-cidación de si hay o no apartamiento indebi-do del precedente vinculante se lleve a cabo en una única instancia por el creador del pre-cedente vinculante, el TC. Sin embargo, si se ingresa al ámbito práctico y concreto del TC peruano, la realidad nos muestra precisamen-te lo contrario. Este Alto Tribunal, no solo ha demostrado manifiesto desconocimiento de su propia jurisprudencia vinculante35, sino que algunos de sus magistrados han manifestado que aquella jurisprudencia que conocían, no la conocía bien. Fresco está el intento de los magistrados Landa, Beaumont y Eto de mal aplicar el precedente vinculante a favor del precedente en la sentencia al Exp. Nº 03173-2008-PHC/TC. Como se recordará, este pre-cedente tenía el siguiente contenido:

34 STC Exp. Nº 047-2004-AI/TC, del 24 de abril de 2006, f. j. 34.35 Como el ocurrido a la hora de sustentar la procedencia del amparo contra resoluciones que vulneraban cualquier derecho funda-

mental sea procesal o constitucional, en la sentencia al Exp. Nº 3179-2004-AA/TC, del 18 de febrero de 2005. En esa oportuni-dad el TC presentó como nuevo un criterio que ya venía aplicando a través de la categoría debido proceso material, plenamente reconocido en su jurisprudencia vinculante.


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“El órgano judicial correspondiente deberá admitir de manera excepcional, vía recurso de agravio constitucional, la revisión por parte de este Colegiado de una decisión es-timatoria de segundo grado cuando se pue-da alegar, de manera irrefutable, que tal decisión ha sido dictada sin tomar en cuen-ta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las competencias que establece el artículo VII del CPConst”36.

De este contenido los mencionados magistra-dos en sendos votos singulares, entendieron e intentaron la aplicación de la siguiente re-gla: “El órgano judicial correspondiente debe-rá admitir de manera excepcional, vía recurso de agravio constitucional, la revisión por par-te de este Colegiado de una decisión estimato-ria de segundo grado cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que tal decisión ha sido dictada sin tomar en cuenta la jurisprudencia vinculante emitida por este Colegiado”. Des-conocían los mencionados magistrados que “precedente vinculante” es una realidad dife-rente a “jurisprudencia vinculante”, tal y como ya lo había declarado el mismo TC: “[e]llo configura una institución [la jurisprudencia vinculante] constitucional-procesal autónoma, con características y efectos jurídicos distin-guibles del precedente vinculante”37. Desco-nocían también que sobre la regla contenida en el precedente vinculante no estaban permi-tidas reinterpretaciones, tal y como también lo había manifestado el TC: “los precedentes son reglas precisas y claras que no admiten un jue-go interpretativo por parte de los jueces”38.

En un TC que desconoce su propia jurispru-dencia, o con magistrados que conociéndola no se ajustan a ella, no es posible confiar la

determinación de si una sentencia en un pro-ceso constitucional se ha ajustado o no a los precedentes vinculantes. Lo más probable es que fallen en el intento de hacerlo, como a mi modo de ver erraron en la sentencia al Exp. Nº 0006-2006-CC/TC, al anular o dejar sin efecto una serie de sentencias judiciales por supuestamente no haberse ajustado al pre-cedente vinculante, sin justificar conveniente-mente por qué el apartamiento en cada una de ellas era inconstitucional, pues está constitu-cionalmente permitida la solución de un caso al margen del precedente vinculante39.

Y, finalmente, un tercer elemento de juicio. El TC ha mostrado una saludable sensibilidad por hacer del principio de igualdad una reali-dad no solo formal sino también material, y de hecho, muchos y destacables avances se han producido en este punto. Pues bien, no que-da en buen lugar esa igualdad material si fi-nalmente se sigue el parecer de los magistra-dos Landa y Beaumont en el voto singular de la sentencia que ahora se comenta. En efecto, con tal propuesta se genera la siguiente situa-ción: habrán determinados desacatos al pre-cedente vinculante que no deberán tomar el camino largo del amparo contra amparo; y ha-brán los que sí deberán tomarlo. Serán de los primeros aquellos desacatos que se producen en el seno de un proceso constitucional (de am-paro, hábeas corpus, hábeas data, cumplimien-to); y serán de los segundos aquellos desaca-tos que se producen en el seno de cualquier proceso judicial ordinario. Solo sería posible afirmar que está justificada esta distinción si es que a su vez se justifica que el desacato en un caso tiene una significación o produce unos efectos distintos al desacato en el otro. Sin em-bargo, y como lo ha reconocido el mismo TC, en uno y otro caso el apartamiento indebido de

36 STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, citado, f. j. 40. A. La cursiva de la letra es añadida.37 STC Exp. Nº 6167-2005-PHC/TC, del 28 de febrero de 2006, f. j. 2.38 STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, citado, f. j. 25.39 Lo tengo argumentado en “¿Activismo extralimitado del Tribunal Constitucional?: a propósito de un caso de vinculación de los jue-

ces a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: GARCÍA BELAUNDE, Domingo, ¿Guerra de las cortes? A propósito del proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. Cuadernos de análisis y crítica a la jurisprudencia constitucio-nal Nº 4, Palestra, Lima 2007, pp. 155-190.



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un precedente vinculante acarrea igualmente una misma situación de inconstitucionalidad, porque en ambos supuestos se “viola el orden constitucional”40 y porque “también resulta denegatoria de tutela constitucional una deci-sión que (…) desconoce abiertamente el pro-pio orden jurídico constitucional aplicable al caso concreto”41.

IV. CONCLUSIONES

A lo largo de este trabajo se han argumenta-do razones fuertes que justifican lo que ha he-cho la mayoría: dejar sin efecto el llamado precedente vinculante a favor del precedente. Así, no es posible sostener que la lista de pre-supuestos básicos para emitir un precedente vinculante no pueda ser empleada para justi-ficar tal decisión, y no lo es no solo porque las interpretaciones que son obiter dicta también vinculan, sino además por la esencial razona-bilidad presente en cada uno de los cinco pre-supuestos básicos. De igual forma, es posible sostener que a través del precedente vinculante a favor del precedente, el TC logró imponer su particular modo de ver las cosas, al conside-rar que la interpretación que él hacia de la ca-tegoría “resoluciones denegatorias” era mejor que la interpretación formulada por el legis-lador, siendo esta una interpretación constitu-cionalmente correcta, por lo que al dejársele sin efecto se está dejando sin efecto una acción materialmente inconstitucional. Y, en fin, tal y como está configurado el orden constitucional y legal peruano, el camino que se ha de seguir para enfrentar resoluciones inconstitucionales

que se apartan del precedente vinculante es el am-paro contra amparo, no solo porque el desacato al precedente vinculante configura una agresión iusfundamental nueva y como tal debe de ser enfrentada a través de una acción y no de un recurso, sino también porque pretender que el camino sea el recurso de agravio constitucio-nal, pone en serio riesgo la plena y suprema vigencia de la Constitución, primero porque coloca en serio riesgo el derecho al contra-dictorio y el derecho a la igualdad en su di-mensión material, y, segundo, porque el TC peruano ha dado sobradas muestras de desco-nocimiento o mal entendimiento de su propia jurisprudencia vinculante, como para encar-garle solo a él la constatación del cumplimien-to o no de un precedente vinculante.

Más allá del cambio de opinión que en poco tiempo experimentaron los magistrados Eto Cruz42 y Landa Arroyo43, es manifiesto que la actual composición mayoritaria del TC tiene la voluntad de modificar algunas de las actuacio-nes del TC de los últimos cinco años. La sen-tencia al Exp. Nº 03908-2007-PA/TC es una buena muestra de ello. Como ya se ha dicho, hay razones fuertes para afirmar que la modi-ficación llevada acabo en esta última sentencia es constitucionalmente correcta. Sin embargo, no es ocioso recordar que la revisión que lle-ven a cabo debe de desenvolverse con base en justificaciones constitucionalmente correctas y en razones fuertes, y especialmente cuando se trata de precedentes vinculantes debido a que se trata de dejar sin efecto normas consti-tucionales adscritas plenamente vigentes.

40 STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, citado, f. j. 25.41 Ibídem, f. j. 34.42 En la sentencia al Exp. Nº 03173-2008-PHC/TC el magistrado Eto Cruz manifestó que la decisión del legislador de entender por

resoluciones denegatorias solo aquellas que no estiman la pretensión del demandante “sería manifiestamente contraria al dere-cho fundamental a la igualdad de la parte demandada (…). [N]o solo afecta a la igualdad como derecho subjetivo, sino también como principio”. Fundamento 8 de su voto singular. Por el contrario, en la sentencia al Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, ya no es in-constitucional la decisión del legislador, sino que es constitucional, y por el contrario, la decisión del TC en el precedente vincu-lante a favor del precedente, se convierte en una inaceptable imposición.

43 Este magistrado dio por válidos y vinculantes los presupuestos básicos para la emisión de un precedente vinculante, al punto que en su voto singular al Exp. Nº 03173-2008-PHC/TC, sostuvo la legitimidad del precedente vinculante a favor del precedente, de-bido a que al menos cumplía el siguiente presupuesto: cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo sobre la base de una interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad (fundamento 42 del voto singular). En la sentencia al Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, sin embargo, tales presupuestos no tienen eficacia ni vinculan, por lo que no puede ser una razón para dejar sin efecto el precedente vinculante a favor del precedente.


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SENTENCIA

Exp. Nº 03908-2007-PA/TC-LAMBAYEQUE

Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional (Provias Nacional)

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-CIONAL*

En Lima, a los 11 días del mes de febrero de 2009, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli, Presidente; Mesía Ramírez, Vicepresidente; Landa Arro-yo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sen-tencia, con los votos singulares de los magistra-dos Landa Arroyo y Beaumont Callirgos, que se acompañan

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional (Provias Nacional) contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucio-nal y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 49 del cuaderno de apela-ción, su fecha 23 de noviembre de 2006, que de-claró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 3 de julio de 2006 el recurrente inter-pone demanda de amparo contra el Tercer Juz-gado Especializado en lo Civil de Chiclayo y la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Jus-ticia de Lambayeque, solicitando que se declare nula y se suspenda los efectos de la Resolución Nº 12, de fecha 15 de marzo de 2006, que decla-ró fundada la demanda de amparo interpuesta por don Jesús Ponce Failoc contra Provias Na-cional y ordenó que lo reponga en su puesto de trabajo.

Sostiene que la resolución cuestionada vulnera sus derechos al debido proceso, a la tutela pro-cesal efectiva y de defensa, debido a que la sen-tencia de la Sala emplazada omite fundamentar por qué se aparta del precedente establecido en

* Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 05/05/2009.

la sentencia recaída en el Exp. Nº 0206-2005-PA/TC, que señala que la vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho al trabajo en el régimen laboral público es el proceso contencioso administrativo, y no el proceso de amparo. Agrega que al haberse re-suelto la pretensión de reposición de don Jesús Ponce Failoc en el proceso de amparo recaído en el Exp. Nº 2005-1640-0-1701-J-CI-3, la sen-tencia de la Sala emplazada ha sido dictada en contravención del precedente establecido en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0206-2005-PA/TC y la sentencia de la Segunda Sala Laboral dictada en el Exp. 1853-2004-BE(S), que dis-puso que don Jesús Ponce Failoc hiciera valer su derecho en la vía correspondiente.

La Sala Especializada en Derecho Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, con fecha 10 de julio de 2006, declara improce-dente la demanda, por considerar que la senten-cia emitida en el primer proceso de amparo ha sido emanada dentro de un proceso regular.

La Sala superior revisora confirma la apelada, por estimar que el precedente establecido en la sentencia recaída en el Exp. Nº 0206-2005-PA/TC permite que se pueda acudir al proceso de amparo cuando se demuestre la falta de idonei-dad del proceso contencioso-administrativo o la urgencia del caso.

FUNDAMENTOS

§.1. Delimitación del petitorio y las materias a tratar

1. La demanda de amparo tiene por objeto que se declare la nulidad de:

a. La Resolución Nº 12, de fecha 15 de marzo de 2006, dictada por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lamba-yeque, en el proceso de amparo recaído en el Exp. Nº 2005-1640-0-1701-J-CI-3, en la que se declara fundada la demanda de am-paro interpuesta por don Jesús Ponce Fai-loc contra Provias Nacional, y se ordena que



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cumpla con reponerlo en el cargo que venía desempeñando o en otro de similar nivel o categoría.

2. En su demanda, Provias Nacional alega que la sentencia cuestionada ha vulnerado sus de-rechos a la jurisdicción predeterminada por la ley, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, debido a que:

“(...) se aparta de precedente vinculante del Tribunal Constitucional del 28/11/2005 del caso de César Antonio Baylón Flores, con-tra la E.P.S. emapa HUACHO S.A., y otro, sobre acción de amparo, Exp. Nº 0206-2005-PA/TC (...)”[sic].

3. Así visto, en el presente caso se tiene un pro-ceso de “amparo contra amparo” donde, ade-más, existe una estimación total de la pretensión por parte del Poder Judicial en segunda instancia. Teniendo en cuenta ello, corresponde determi-nar si la demanda cumple los presupuestos para la procedencia del “amparo contra amparo” ex-puestos en el fundamento 39 de la STC Nº 4853-2004-PA/TC. De ser así, habrá de analizarse, si la sentencia cuestionada contraviene el precedente establecido en la STC Nº 0206-2005-PA/TC.

4. Previamente, este Tribunal Constitucional considera pertinente, de conformidad con lo es-tablecido en el artículo VII del Título Prelimi-nar del Código Procesal Constitucional, evaluar si las reglas vinculantes del recurso de agravio a favor del precedente establecidas en el funda-mento 40 de la STC Nº 4853-2004-PA/TC cum-plen, o no, los presupuestos para dictar un prece-dente previstos en la STC Nº 0024-2003-AI/TC, y reiterados en la STC Nº 03741-2004-PA/TC.

§.2. Las reglas vinculantes del recurso de agra-vio a favor del precedente y los presupuestos previstos en la STC 0024-2003-AI/TC

5. De acuerdo con la STC 0024-2003-AI/TC, los cinco presupuestos básicos que deben obser-var las sentencias del Tribunal Constitucional que se pronuncian sobre el fondo para la apro-bación de un precedente vinculante, son:

a. La existencia de interpretaciones contradictorias.

b. La comprobación de interpretaciones erró-neas de alguna norma perteneciente al blo-que de constitucionalidad.

c. La necesidad de llenar un vacío legislativo.

d. La corroboración de normas que sean sus-ceptibles de ser interpretadas de manera diversa.

e. La necesidad de cambiar un precedente vinculante.

6. Teniendo en cuenta que los cinco presupues-tos básicos para la aprobación de un preceden-te vinculante pueden ser cumplidos de manera alternativa, este Tribunal Constitucional cons-tata que el fundamento 40 de la STC Nº 4853-2004-PA/TC no cumple con ninguno de estos presupuestos básicos para haber sido aprobado como precedente vinculante, por las siguientes razones:

a. En la praxis judicial no existía interpretacio-nes contradictorias del inciso 2) del artículo 202 de la Constitución, ni del artículo 18 del Código Procesal Constitucional, pues de manera clara y legítima el constituyente y el legislador determinaron que la expresión “resoluciones denegatorias” hace referencia a las resoluciones de segundo grado que de-claran infundada o improcedente la deman-da sea de hábeas corpus, amparo, hábeas data o cumplimiento. Por ello, la interpreta-ción pacífica, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, es que el Tribunal Consti-tucional vía recurso de agravio constitucio-nal solo conoce las resoluciones denegato-rias de segundo grado.

b. Asimismo, tampoco sirvió para aclarar al-guna interpretación errónea de las normas que conforman el bloque de constituciona-lidad, pues en los fundamentos de la STC Nº 4853-2004-PA/TC nunca se señala ello. Además, en la praxis del Tribunal Constitu-cional tampoco se ha constatado algún caso en que los operadores jurisdiccionales o ad-ministrativos hubiesen hecho una indebida aplicación de alguna norma que conforme el bloque de constitucionalidad y que ten-ga relación directa con el recurso de agravio constitucional y la expresión “resoluciones denegatorias”.

Prueba de ello es que en los fundamentos de la STC Nº 4853-2004-PA/TC no se mencio-na ni a modo de ejemplo un caso en que se


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haga evidente que los operadores jurisdic-cionales o administrativos hubiesen hecho una indebida aplicación de alguna norma que conforme el bloque de constitucionali-dad que tenga relación directa con el recur-so de agravio constitucional y la expresión “resoluciones denegatorias”.

c. Tampoco existía ningún vacío legislativo, ya que tanto la Constitución como el pro-pio Código Procesal Constitucional tienen contemplados de manera precisa los casos en los que es posible interponer un recurso de agravio constitucional. Ello quiere decir que un precedente vinculante no puede re-formar el texto expreso de la Constitución, pues esta únicamente puede ser reformada siguiendo el procedimiento previsto en su artículo 206. Además, de acuerdo al princi-pio de interpretación conforme a la Consti-tución, el recurso de agravio constitucional solo procede contra resoluciones denegato-rias de segundo grado y no contra resolu-ciones estimatorias de segundo grado, pues para este supuesto procede en todo caso el inicio de un nuevo proceso constitucional.

d. No se constata tampoco interpretaciones di-versas del inciso 2) del artículo 202 de la Constitución o del artículo 18 del Código Procesal Constitucional. Muy por el con-trario, lo que se advierte es que el prece-dente vinculante del fundamento 40 de la STC Nº 4853-2004-PA/TC ha sido conce-bido en abierta contradicción con la Consti-tución, el Código Procesal Constitucional y los presupuestos básicos para la aprobación de un precedente vinculante establecidos en la STC Nº 0024-2003-AI/TC.

e. Y, por último, el precedente vinculante del fundamento 40 de la STC Nº 4853-2004-PA/TC tampoco se estableció con la finali-dad de cambiar algún precedente vinculante preexistente.

7. Adicionalmente, resulta oportuno destacar que el precedente vinculante del fundamento 40 de la STC Nº 4853-2004-PA/TC omitió lo pre-cisado por este Tribunal en el fundamento 46 de la STC 3741-2004-AA/TC, en el que señala que “la regla del precedente constitucional no pue-de constituir una interpretación de una regla o

disposición de la Constitución que ofrece múlti-ples construcciones”, pues “el precedente no es una técnica para imponer determinadas doctri-nas u opciones ideológicas o valorativas, todas ellas válidas desde el punto de vista jurídico. Si tal situación se presenta de modo inevitable, debe ser encarada por el Tribunal a través de su jurisprudencia, en un esfuerzo por crear consen-sos en determinados sentidos”.

Teniendo presente ello, este Tribunal conside-ra que mediante el precedente vinculante del fundamento 40 de la STC Nº 4853-2004-PA/TC se impuso una determinada posición doc-trinaria sobre el significado de la expresión “re-soluciones denegatorias” para que el Tribunal Constitucional asumiera competencia vía recur-so de agravio constitucional, a pesar de que el constituyente y el legislador como representan-tes del pueblo concretaron que dicha expresión solo comprendía las resoluciones denegatorias de segundo grado y no resoluciones estimato-rias de segundo grado. Además, debe resaltar-se que la expresión “resoluciones denegatorias” había adquirido consenso en el constituyente y en el legislador, pues tanto en el inciso 2) del artículo 202 de la Constitución como en el ar-tículo 18 del Código Procesal Constitucional se especifica de manera clara el significado de la expresión “resoluciones denegatorias”, al se-ñalarse que contra las resoluciones de segun-do grado que declara infundada o improcedente la demanda de hábeas corpus, amparo, hábeas data o cumplimiento procede el recurso de agra-vio constitucional.

8. Por estas razones, el Tribunal Constitucio-nal, en virtud de la facultad conferida por el ar-tículo VII del Título Preliminar del Código Pro-cesal Constitucional, decide dejar sin efecto las reglas vinculantes del recurso de agravio cons-titucional a favor del precedente establecidas en el fundamento 40 de la STC Nº 4853-2004-PA/TC. Por tanto, cuando se considere que una sen-tencia de segundo grado emitida en un proceso de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cum-plimiento ha sido emitida en contravención de un precedente vinculante establecido por este Tribunal, el mecanismo procesal adecuado e idóneo para evaluar ello es la interposición de un nuevo proceso constitucional y no la inter-posición del recurso de agravio constitucional,



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pues el constituyente en el inciso 2) del artículo 202 de la Constitución y el legislador en el ar-tículo 18 del Código Procesal Constitucional han precisado que la expresión “resoluciones denegatorias” solo comprende las resoluciones de segundo grado que declaran infundada o im-procedente la demanda de hábeas corpus, ampa-ro, hábeas data y cumplimiento, y que por ende, solo contra ellas procede el recurso de agravio constitucional, mas no contra resoluciones esti-matorias de segundo grado.

9. En este orden de ideas, también debe señalar-se qué sucederá con aquellos recursos de agra-vio constitucional interpuestos a favor del pre-cedente que se encuentren en trámite y han sido concedidos por el Poder Judicial, así como con el cómputo del plazo de prescripción para in-terponer un “amparo contra amparo”, un “am-paro contra hábeas corpus”, un “amparo contra hábeas data”, o un “amparo contra cumplimien-to”. En este sentido, es oportuno precisar las si-guientes reglas procesales a seguir:

a. El auto que concede el recurso de agravio constitucional a favor del precedente que se encuentre en trámite será revocado y de-clarado improcedente y se ordenará la de-volución de lo actuado al juzgado o sala de origen para la ejecución de la sentencia esti-matoria de segundo grado.

b. El cómputo del plazo de prescripción para interponer una demanda de amparo contra una resolución estimatoria de segundo gra-do que supuestamente contraviene un pre-cedente vinculante se computa a partir de la fecha de notificación de la resolución que revoca la concesión del recurso de agravio constitucional a favor del precedente.

c. Los recursos de agravio constitucional inter-puestos a favor del precedente que ya fue-ron resueltos por el Tribunal Constitucional, constituyen cosa juzgada, razón por la cual los que interpusieron el recurso referido no les queda habilitado el proceso de amparo contra amparo, amparo contra hábeas cor-pus, amparo contra hábeas data, o amparo contra cumplimiento.

§.3. Análisis de la controversia

10. Como se ha señalado en los fundamentos precedentes, este Tribunal en la STC Nº 4853-

2004-PA/TC ha establecido cuáles son las nue-vas reglas que el juez constitucional debe obser-var para la procedencia, por única vez, de una demanda de “amparo contra amparo”. En este sentido, corresponde determinar si se está ante una resolución estimatoria ilegítima de segundo grado emitida por el Poder Judicial en el trámi-te de un proceso de amparo, atendiendo a que la ahora entidad demandante aduce que ha sido dictada en contravención del precedente esta-blecido en la STC Nº 0206-2005-PA/TC, que establece que la vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho al trabajo en el régimen laboral público es el pro-ceso contencioso-administrativo.

11. Con relación a ello, debe señalarse que la demanda de amparo interpuesta por don Jesús Ponce Failoc fue presentada con fecha 29 de marzo de 2005, mientras que conforme al pro-pio precedente que se invoca, este entró en vi-gencia a partir del día siguiente de su publi-cación en el diario oficial El Peruano, lo que ocurrió con fecha 22 de diciembre de 2005.

12. Siendo esto así, resulta de aplicación al pre-sente caso la regla procesal establecida en cali-dad de precedente vinculante en la STC Nº 3771-2004-HC/TC, conforme a la cual las normas procesales tienen aplicación inmediata siempre que de su aplicación no se desprenda una ma-yor restricción o menoscabo a los derechos en cuestión. En tal sentido este Colegiado esta-bleció, con relación a la segunda disposición final del Código Procesal Constitucional, que establece la aplicación inmediata de las dispo-siciones del proceso constitucional incluso a situaciones en trámite, que “(…) que si bien de la citada disposición legal se puede interpretar que un proceso constitucional en curso, como el de autos, puede comenzar a ser regido por una nueva ley procesal, ello solo será posible siempre que la aplicación de la referida norma garantice la vigencia del derecho a la tutela ju-risdiccional efectiva, lo que debe ser aprecia-do atendiendo a las particularidades del caso en concreto”.

13. Siguiendo dicho razonamiento, los pre-cedentes vinculantes que consagra este Tri-bunal, en cuanto establecen reglas procesa-les para la admisión o rechazo de pretensiones, deben aplicarse incluso a procesos en trámite,


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siempre que de su aplicación no se desprenda algún menoscabo a la tutela judicial efectiva o al derecho de acceso a los órganos de la justicia constitucional.

14. Debe tenerse en cuenta además que en el caso de autos las instancias judiciales, al esti-mar la demanda de amparo interpuesta por don Jesús Ponce Failoc, determinaron, sin que ello haya sido desvirtuado por la parte recurrente; a) que el referido trabajador había prestado servi-cios en calidad de servidor público en forma continua, bajo dependencia y siguiendo un ho-rario de trabajo y bajo el régimen laboral de la actividad pública, por un periodo de 3 años y 8 meses; b) que resultaba de aplicación al caso, la protección que le otorga el artículo 1 de la Ley Nº 24041; c) que en consecuencia, no podía ser despedido sino con causa justificada y si-guiendo el procedimiento establecido en la ley; d) que al haberse procedido a despedirlo de ma-nera unilateral, se han violado los derechos del referido trabajador a la debida protección con-tra el despido arbitrario, así como sus derechos al trabajo y al debido proceso, por lo que orde-naron su reposición.

15. En consecuencia, este Tribunal concluye que en el caso de autos, no solo no se ha podido acreditar ninguna violación de los derechos que invoca el recurrente, sino que además la inter-posición de un nuevo proceso de amparo para desacatar una sentencia estimatoria que orde-nó la reposición de un trabajador arbitrariamen-te despedido de su puesto de trabajo, constitu-ye un claro intento por desatender los mandatos judiciales que se dictan en defensa de los dere-chos fundamentales.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-nal, con la autoridad que le confiere la Consti-tución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda.

2. DEJAR SIN EFECTO el precedente es-tablecido en el fundamento 40 de la STC Nº 04853-2004-PA/TC, que estableció las re-glas vinculantes del recurso de agravio consti-tucional a favor del precedente.

3. ESTABLECER las siguientes reglas procesales:

a. El auto que concede el recurso de agravio constitucional a favor del precedente que se encuentre en trámite será revocado y de-clarado improcedente y se ordenará la de-volución de lo actuado al juzgado o sala de origen para la ejecución de la sentencia esti-matoria de segundo grado.

b. El cómputo del plazo de prescripción para interponer una demanda de amparo contra una resolución estimatoria de segundo gra-do que supuestamente contraviene un pre-cedente vinculante se computa a partir de la fecha de notificación de la resolución que revoca la concesión del recurso de agra-vio constitucional interpuesto a favor del precedente.

c. Los recursos de agravio constitucional inter-puestos a favor del precedente que ya fue-ron resueltos por el Tribunal Constitucional, constituyen cosa juzgada, razón por la cual los que interpusieron el recurso referido no les queda habilitado el proceso de amparo contra amparo, amparo contra hábeas cor-pus, amparo contra hábeas data, o amparo contra cumplimiento.

4. Remitir copia de la presente sentencia, a tra-vés de la Secretaría General de este Tribunal, a la Presidencia del Poder Judicial, a efectos de que se adopten las medidas necesarias para su fiel cumplimiento.

Publíquese y notifíquese.

SS. VERGARA GOTELLI; MESÍA RAMÍREZ; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS

LANDA ARROYO Y BEAUMONT CALLIRGOS

Con el debido respeto por la opinión vertida por nuestros colegas magistrados emitimos el siguiente voto singular, por cuanto no concor-damos con los argumentos ni con el fallo de la sentencia en mayoría, referidos al cambio del precedente vinculante del fundamento 40 de la STC Nº 04853-2004-AA/TC.



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1. La sentencia en mayoría (FJ 4) considera per-tinente, antes de ingresar al fondo de la contro-versia, verificar si el precedente vinculante es-tablecido mediante el fundamento 40 de la STC Nº 04853-2004-AA/TC, se dictó cumpliendo los presupuestos para dictar un precedente “es-tablecidos” en la STC Nº 0024-2003-AI/TC y “reiterados” en el fundamento 46 de la STC Nº 03741-2004-PA/TC. Según la mayoría, para que se establezca un precedente vinculante debe cumplirse los siguientes presupuestos:

a. Cuando se evidencia que los operadores ju-risdiccionales o administrativos vienen re-solviendo con distintas concepciones o interpretaciones sobre una determinada fi-gura jurídica o frente a una modalidad o tipo de casos; es decir, cuando se acredita la existencia de precedentes conflictivos o contradictorios.

b. Cuando se evidencia que los operadores ju-risdiccionales o administrativos vienen re-solviendo en base a una interpretación errónea de una norma del bloque de cons-titucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicación de la misma.

c. Cuando se evidencia la existencia de un va-cío normativo.

d. Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de interpretación jurisdiccio-nal en sentido lato aplicable a un caso con-creto, y en donde caben varias posibilidades interpretativas.

e. Cuando se evidencia la necesidad de cam-biar de precedente vinculante.

2. Consideramos que lo primero que debe deter-minarse es si estos “presupuestos”, en realidad, se constituyen como tales. Al respecto, es lu-gar común distinguir, en una sentencia constitu-cional, los argumentos que tienen la calidad de obiter dicta, de aquellos que en estricto son ra-tio decidendi, además del decisum. En la juris-prudencia de este Colegiado, además, reitera-damente se ha sostenido que lo que vincula es tanto la ratio decidendi como el decisum. Aho-ra bien, a nuestro juicio, los presupuestos, an-tes mencionados, de la STC Nº 0024-2003-AI/TC no constituyen ratio decidendi, sino obi-ter dicta.

3. Un criterio válido para distinguir entre los ar-gumentos que constituyen obiter dicta y ratio de-cidendi es verificar si, al omitirse determinados argumentos, se altera la coherencia interna de la sentencia y, por ende, inclusive el sentido del de-cisum. Si ello sucede, los argumentos omitidos constituyen ratio decidendi. Por el contrario, si la omisión no afecta a la sentencia en su fortale-za argumentativa y, pese a la omisión de algunos argumentos, el fallo permanece inalterable, es-taremos ante argumentos de carácter obiter dic-ta. Aplicando este criterio, debe determinarse el carácter de los argumentos de la STC Nº 0024-2003-AI/TC (referido a un tema de demarcación territorial), en los cuales supuestamente se reco-gen los presupuestos vinculantes para el estable-cimiento de un precedente vinculante.

4. Si se analiza detenidamente esta sentencia es fácil apreciar que todos los considerandos ex-presados antes del fundamento 1 constituyen in-dudablemente obiter dicta. Ello por cuanto si se prescinde de todos las consideraciones anterio-res y se analiza estrictamente la resolución de dicho proceso, únicamente con los argumentos esgrimidos en los fundamentos 1 a 7, la cohe-rencia interna de la sentencia y el sentido del fallo no se alteran en absoluto. Más aún, si se aprecia que la cuestión de fondo resuelta a tra-vés de la STC Nº 0024-2003-AI/TC no guarda, para nada, relación con las reglas a seguir para establecer un precedente vinculante, sino más bien con un proceso de inconstitucionalidad re-lacionado con la determinación de si el Poder Ejecutivo tenía la atribución o no de proponer la demarcación territorial y al Congreso de la Re-pública aprobar la misma.

5. En ese sentido, los “presupuestos” supuesta-mente de ineludible cumplimiento para el esta-blecimiento de un precedente carecen de esa na-turaleza y no pueden ser, por tanto, criterio ni justificación válida para intentar dejar sin efecto el precedente vinculante establecido en el fun-damento 40 de la STC Nº 04853-2004-AA/TC. La claridad con que se concluye esto, nos re-leva de esgrimir mayores argumentos sobre los fundamentos 5 y 6 de la sentencia en mayoría, que por cierto son deleznables en su fortaleza argumentativa.

6. De otro lado, en la sentencia de mayoría (fundamento 7) también se señala que en el


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precedente vinculante establecido en el funda-mento 40 de la STC Nº 04853-2004-AA/TC se omitió lo precisado por el Tribunal Constitucio-nal en el fundamento 46 de la STC Nº 03741-2004-AA/TC, que supuestamente dice: “la regla del precedente constitucional no puede cons-tituir una interpretación de una regla o dispo-sición de la Constitución que ofrece múltiples construcciones; en otras palabras, el preceden-te no es una técnica para imponer determinadas doctrinas u opciones ideológicas o valorativas, todas ellas válidas desde el punto de vista jurí-dico. Si tal situación se presenta de modo inevi-table, debe ser encarada por el Tribunal a través de su jurisprudencia, en un esfuerzo por crear consensos en determinados sentidos”.

7. Para determinar el sentido exacto del funda-mento 46 de la STC Nº 03741-2004-AA/TC y evitar caer en una tergiversación de lo señalado en este fundamento, consideramos que es perti-nente citar el fundamento completo:

“En segundo lugar, como lo ha señalado la tradición del common law, el precedente debe constituir una regla de derecho y no puede referirse a los hechos del caso, si bien puede perfectamente partir de ellos. En ter-cer lugar, aunque parezca obvio, la regla del precedente constitucional no puede consti-tuir una interpretación de una regla o dis-posición de la Constitución que ofrece múl-tiples construcciones; en otras palabras, el precedente no es una técnica para imponer determinadas doctrinas u opciones ideológi-cas o valorativas, todas ellas válidas desde el punto de vista jurídico. Si tal situación se presenta de modo inevitable, debe ser enca-rada por el Tribunal a través de su jurispru-dencia, en un esfuerzo por crear consensos en determinados sentidos. El precedente, en estos supuestos, solo aparecerá como resul-tado de la evolución favorable de la doc-trina jurisprudencial del Tribunal en deter-minado sentido. Esto último supone que el Tribunal debe abstenerse de intervenir fi-jando precedentes sobre temas que son más bien polémicos y donde las posiciones va-lorativas pueden dividir a la opinión públi-ca. Esto implica, por otro lado, una prácti-ca prudente que permite al Tribunal lograr el mayor consenso posible en el uso de esta

nueva herramienta, lo cual le permitirá una verdadera potestad normativa, como ya se ha dicho”.

8. A lo que el Tribunal Constitucional se refie-re en este fundamento y en otros anteriores (cfr. por ejemplo el fundamento 44) es dar cuenta del tratamiento que se le da en el common law a la figura del precedente, tal como se aprecia de una lectura atenta y libre de tergiversacio-nes del texto completo del fundamento 46 de la STC Nº 03741-2004-AA/TC. Así, llama la atención que, no obstante la mayoría ser críti-cos de las referencias al Derecho Constitucio-nal comparado, en la sentencia de la mayoría se acepte ahora, como ratio decidendi y sin repa-ros, las consideraciones vertidas sobre el prece-dente por la “doctrina foránea”. Al margen de ello, veamos si tal como se concluye en la sen-tencia de la mayoría el Tribunal Constitucional impuso una determinada posición doctrinaria. Desde nuestro punto de vista este argumento no solo es falaz sino también absurdo y carente de racionalidad.

9. Es falaz porque ningún Tribunal Constitucio-nal del mundo ha desarrollado sus tendencias jurisprudenciales encapsulados en sí mismos y al margen del desarrollo dogmático de las insti-tuciones del Derecho constitucional. Tan es así que la misma idea de que debía existir un Tri-bunal Constitucional como órgano supremo de control constitucional provino de la mejor doc-trina iuspublicista europea (Hans Kelsen) y re-cogida primigeniamente, entre nosotros, en la Constitución de 1979. Además, la afirmación de la mayoría carece de racionalidad porque el Tribunal Constitucional no impone posición doctrinaria alguna (la mayoría no precisa qué posición doctrinaria es la que supuestamente se ha impuesto), sino que opta inevitablemen-te interpretando la Constitución y argumentan-do sus decisiones. Si ello fuese como afirma la mayoría, también tendría que concluirse que el Tribunal ha impuesto autoritariamente la propia institución del cambio del precedente, o de la doctrina de la interdicción de la arbitrariedad, del deber de protección del Estado de los dere-chos fundamentales, del contenido esencial de los derechos fundamentales, o del principio de proporcionalidad, o del principio de concordan-cia práctica, solo para poner algunos ejemplos.



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10. El Tribunal Constitucional, como es eviden-te pues, no puede construir y desarrollar su ju-risprudencia sin conocer la dogmática consti-tucional nacional y comparada, porque entre la jurisdicción constitucional y el Derecho consti-tucional existe (y debe existir) un diálogo per-manente. Las recientes publicaciones de algu-nos autores extranjeros realizados por el Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional constituyen el mejor reflejo de lo afirmado. De ahí que pretender dejar sin efec-to el fundamento 40 del precedente de la STCNº 04853-2004-AA/TC porque supuestamente se omitió lo precisado por el Tribunal Constitu-cional en el fundamento 46 de la STC Nº 03741-2004-AA/TC no resiste el mayor análisis y, por ende, no puede ser un argumento válido para que dicho precedente se deje sin efecto.

11. Asimismo, en la sentencia de la mayoría (fundamento 8) se concluye que las sentencias estimatorias de segundo grado que vulneran un precedente vinculante pueden cuestionar-se a través de un nuevo proceso constitucio-nal y no mediante la interposición del recur-so de agravio constitucional previsto en el artículo 18 del Código Procesal Constitucio-nal. La Constitución no puede ser interpretada aplicando únicamente el método literal; si así fuera el Tribunal Constitucional no debe reali-zar un control constitucional de las resolucio-nes del Jurado Nacional de Elecciones ni las del Consejo Nacional de Magistratura porque el texto literal del artículo 142 de la Constitu-ción “lo prohíbe”.

12. Establecer que para cuestionar una senten-cia estimatoria que viola un precedente cons-titucional se debe recurrir a un nuevo proceso constitucional resulta violatorio del principio de economía procesal e incurre en un formalismo desproporcionado en detrimento de quien se ve afectado por una sentencia estimatoria que viola la Constitución a través de un precedente cons-titucional. Se permite, pues la violación de la supremacía jurídica de la Constitución (artículo 51) y de la interpretación suprema del Tribu-nal Constitucional (artículo 1, LOTC). En ese sentido, la antinomia de una norma-regla (“Co-rresponde al Tribunal Constitucional: (…) 2.

[c]onocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimien-to”, artículo 202.2) con una norma de principio (“La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior je-rarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Es-tado”, artículo 51), no puede ser resuelta a fa-vor de una norma que, en su aplicación, supone el fraude a la Constitución y el abuso del de-recho (artículo 103); por cuanto recurriendo al texto literal del artículo 202.2 se va en contra de la supremacía constitucional que el fundamen-to 40 del precedente de la STC Nº 04853-2004-AA/TC protege.

13. Por todo ello, no debe perderse de vista que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por un principio de prevención de sus fallos, no puede estar desvinculado de la realidad a la cual se proyecta. En ese sentido, el fundamen-to 40 del precedente constitucional de la STC Nº 04853-2004-AA/TC se estableció, siempre a partir de la interpretación de la Constitución (artículo 202.2), en un contexto en el cual mu-chas resoluciones de amparo y medidas cautela-res dictadas en el seno de este proceso, a pesar de ser estimatorias, resultaban siendo violato-rias de los valores materiales que la Constitu-ción consagra expresa o tácitamente. Sobre todo, debido a la inconstitucional e ilegal ob-tención de resoluciones de amparo y medidas cautelares favorables a algunas empresas dedi-cadas a la explotación de juegos de casino y má-quinas tragamonedas.

14. Por todo lo señalado, al haberse demostra-do que los “presupuestos” establecidos para dictar un precedente en la STC Nº 0024-2003-AI/TC no constituyen ratio decidendi y no ha-biéndose omitido lo señalado en el fundamento 46 de la STC Nº 03741-2004-PA/TC, el pre-tendido cambio del fundamento 40 de la STC Nº 04853-2004-AA/TC deviene en ilegítimo; en consecuencia, dicho precedente vinculante debe seguir aplicándose al permanecer plena-mente vigente.

SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS

castillo cordova 3908

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