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CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. Cumplimiento de un deber (art. 34 inc. 4° del C.P.). Noción. Diferencias con el ejercicio legítimo de un cargo público.
Ejercicio legítimo de un cargo público (art. 34 inc. 4° del C.P.). Noción.
Diferencias con el cumplimiento de un deber. EXCESO EN LAS CAUSAS
DE JUSTIFICACIÓN (art. 35 del C.P.): noción. Exceso en el ejercicio
legítimo de un cargo público: pautas objetivas para su determinación.
POLICÍA ADMINISTRATIVA. Uso del armamento por parte del personal
policial. Marco normativo. Empleo de la fuerza pública: pautas para el
examen de lo justificado o excesivo.
I. La diferencia que existe entre el cumplimiento de un deber y el ejercicio
legítimo de un cargo como causas de justificación reguladas en el inc. 4° del art. 34 del CP., es la que va entre las obligaciones impuestas al individuo en
atención a circunstancias particulares y las facultades y obligaciones inherentes a
un cargo público. Se actúa en cumplimiento de un deber jurídico, según el
concepto del artículo 34, inciso 4º, cuando la ley -en su amplio sentido de regla
jurídica- le impone a un individuo, expresa o implícitamente, la obligación de
actuar o de omitir de una manera que es formalmente delictiva; la obligación
impuesta al testigo de decir la verdad de lo que se supiere, aunque su dicho
lesione el honor ajeno; la obligación impuesta al profesional de guardar secreto,
aunque formalmente incurra en la omisión de prestar testimonio castigada por el
artículo 243 del Código Penal. Consecuentemente, es legal la obligación
impuesta directamente por la ley, en el sentido amplio de constitución, ley, reglamento u ordenanza, no quedando comprendidos los deberes derivados de una convención particular o de un cargo público. Se trata siempre de un
conflicto entre dos obligaciones legales, en el cual, frente a la ley prohibitiva
general que representa el tipo delictivo, prevalece la ley autoritativa especial, de
igual o superior jerarquía constitucional que aquélla. Por su parte, el ejercicio
legítimo de un cargo implica el ejercicio del propio poder de decisión o
ejecución correspondiente a un cargo público, y debe ser legítimo. La legitimidad
supone la legalidad del título en cuya virtud el autor desempeña el cargo y la
legalidad de su ejercicio en el caso concreto. Lo primero requiere que la
autoridad no haya sido usurpada (C.P. 246). El ejercicio es legal si el autor obra
en materia de su competencia y no lo hace con abuso de autoridad (C.P., 248 y
251), ni con exceso en la acción, sea en el modo o en la medida de su ejercicio.
II. El exceso en la justificación (art. 35, C.P.) se configura cuando se
transgreden los límites impuestos por la ley o la necesidad, al tornarse
desproporcionada la acción en su cotejo con lo autorizado por la ley o lo exigido
por la necesidad..
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III. Tratándose del ejercicio legítimo de un cargo público, se dispone de mayores estándares objetivos para determinar el margen de lo necesario o de lo
legal, a partir del cual la acción desborda el coto de lo aceptado por el derecho,
en comparación con otras causas de justificación (legítima defensa y estado de
necesidad). Ello se debe a que es propio de un estado de derecho que el conjunto
de atribuciones de los funcionarios resulte materia reglada, con porcentajes de
discrecionalidad más acotados. Máxime cuando se trata de agentes que se
encuentran habilitados para el empleo de la fuerza pública para alcanzar los
cometidos propios de la función. De allí que en materia tan delicada, la
regularidad en el ejercicio del cargo debe ser analizada ponderando las pautas
resultantes de la normativa aplicable, las instrucciones de la superioridad, la
naturaleza del instrumento utilizado y de la acción que el funcionario procuraba evitar o detener.
IV. La Circular de Dependencia nº 2 del 12/01/04, emanada de la División de
Armamentos y Equipos de la Policía de la Provincia de Córdoba y las
instrucciones recibidas por los agentes policiales configuran el marco normativo
para el uso de armas de fuego.
V. El empleo de la fuerza pública no es una cuestión puramente discrecional, ya
que, si bien por un lado no puede prescindirse de la necesidad del uso de un arma
para impedir o hacer cesar el hecho que motiva la actuación funcional; por otro,
tampoco pueden inobservarse las instrucciones relacionadas a determinadas armas que proporcionan las pautas a obedecer por el agente. La expresa indicación sobre el tipo de uso para el que está concebida una determinada arma
que se provee al personal, como así también el modo en que debe utilizarse y
las consecuencias que se derivan de su empleo incorrecto, constituyen claras y
dirimentes pautas en el examen de lo justificado o excesivo, ya que conforma sin
dudas una de las reglas que delimitan la actuación policial. Postular
dogmáticamente la prerrogativa del uso de la fuerza pública como convalidante
de toda agresión o defensa ejercidas por el empleado policial, restando mérito a
las enseñanzas e instrucciones brindadas en la formación recibida, constituye un
razonamiento débilmente apoyado sobre sólo una de las variables que se
conjugan en el análisis del exceso en la conducta inicialmente justificada. Es que,
de lo contrario, se excluiría todo análisis que avanzara más allá de la mera
constatación formal de que el policía haya causado el resultado típico en el ejercicio de su cargo, prescindiendo del contenido de éste, y el alcance de sus
atribuciones y deberes.
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T.S.J., Sala Penal, S. n° 184, 06/08/2010, “AGUIRRE, Gustavo Celestino ps.a. abuso de arma agravado reiterado -Recurso de Casación-”. Vocales: Cafure
de Battistelli, Tarditti y Blanc G. de Arabel.
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SENTENCIA NUMERO: CIENTO OCHENTA Y CUATRO
En la Ciudad de Córdoba, a los seis días del mes de agosto de dos mil diez,
siendo las nueve horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del
Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal doctora Aída
Tarditti, con asistencia de las señoras Vocales doctoras María Esther Cafure
de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, a los fines de
dictar sentencia en los autos “AGUIRRE, Gustavo Celestino p.s.a. Abuso de
arma agravado reiterado -Recurso de Casación-" (Expte. "A" 5/09), con
motivo del recurso de casación interpuesto por el Dr. Eduardo A. Cuneo,
abogado defensor del imputado Gustavo Celestino Aguirre en contra de la
Sentencia Número Ochenta y Seis del treinta de diciembre del dos mil siete,
dictada por la Cámara Criminal y Correccional de Villa Dolores, provincia de
Córdoba.
Abierto el acto por la Sra. Presidente se informa que las cuestiones a
resolver son las siguientes:
1º) ¿Ha sido erróneamente aplicado el art. 35 del CP?
2º) ¿Es nula la sentencia por falta de fundamentación del elemento subjetivo?
3º) ¿ Qué solución corresponde dictar?
Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Doctoras
María Esther Cafure de Battistelli, Aída Tarditti y María de las Mercedes Blanc
de Arabel.
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A LA PRIMERA CUESTION:
La señora Vocal doctora Maria Esther Cafure de Battistelli dijo:
I.- Por Sentencia nº 86, del 30 de diciembre del año 2007, la Cámara
Criminal y Correccional de Villa Dolores resolvió, en lo que aquí interesa: “...II)
Declarar a Gustavo Celestino Aguirre, autor penalmente responsable del delito
de Lesiones Culposas (arts. 94 del C.P.) por el hecho que le atribuyera la
Requisitoria Fiscal de fs. 142/149, imponiéndole la pena de seis meses de prisión
en forma de ejecución condicional, debiendo durante el término de la condena
fijar domicilio, del que no podrá ausentarse sin autorización previa y
comparecer ante este Tribunal, del uno al cinco de cada mes, e inhabilitación
especial para el desempeño de cargo policial por el término de dos años, con
costas (arts. 5, 9, 20, 26, 27 bis inc. 1º, 40, 41 del C.P., 412, 550 y 551 del
C.P.P.)...” (fs. 252/279)-.
II.- El Dr. Eduardo Cuneo, en ejercicio de la defensa de Gustavo Celestino
Aguirre, interpone recurso de casación en contra del decisorio de mención,
encauzándolo en ambos motivos casatorios (art. 468 inc. 1ero. y 2do. del C.P.).
1.- Bajo el motivo sustancial de casación, el impugnante se agravia de la
calificación legal otorgada al hecho que se tuvo por acreditado, toda vez que a su
entender la conducta de Aguirre se encontraba enmarcada en el obrar justificado
regulado en el art. 34 inc. 4 del C.P.
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En primer lugar refiere que el hecho de que se haya encuadrado la
conducta del imputado como “lesiones graves” (sic) según el art. 94 del C.P. por
aplicación del art. 35 no debe llevarnos a confundir que la conducta que se
entiende acreditada es de estructura culposa ya que estamos en presencia de una
conducta dolosa con un exceso en la intensidad de la misma el cual, si adquiere
contornos de culpabilidad. Señala que para concluir en esto el Sr. Juez rechaza la
postura de que se está en presencia de una conducta regulada por el art. 34 inc. 4
del C.P., específicamente en la hipótesis del ejercicio de un deber, aceptando que
hay ejercicio legítimo de un cargo con las características ya referidas del art. 35
del C.P.
Se queja de que el sentenciante atribuye a su defendido como conclusión
cierta que su obrar fue excesivo “...toda vez que no agotó otros medios posibles
para la aprehensión de Martínez como hubiera sido perseguirlo con los móviles
policiales, ir a buscarlo a su casa o a su domicilio, ya que lo conocía, y que a
ello se suma la inexistencia de legítima defensa propia de terceros...”.
Señala que este catálogo de circunstancias que acreditarían por acción u
omisión el obrar excesivo de Aguirre, desatiende que, tal como lo han expresado
testigos policiales en la causa, como los comisarios Contreras y González y el
perito Galione, el personal policial se encuentra autorizado y obligado a la vez a
actuar cada vez que entienda vulnerado el orden jurídico público, y esto, según la
reglamentación de la ley de creación de la Policía de la Provincia de Córdoba, no
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es una cuestión que quede librada al arbitrio del agente público, a punto tal que
su inacción puede ser severamente castigada.
Explica que dentro de dicha autorización se encuentra la de hacer uso del
arma que provee la repartición, ya sea en defensa propia o de terceros o, por
ejemplo, para impedir la fuga de un supuesto autor. Este último supuesto es una
hipótesis reconocida y aceptada por la totalidad del personal policial que
testimonió en autos, como así también por lo que dispone el orden jurídico
vigente, a lo que se suma los consejos y reglamentaciones que,
independientemente de su fuerza normativa obligatoria, son un faro señero en
esta cuestión y que está dado por las recomendaciones de las Naciones Unidas
mencionadas en la obra “Cuestiones Particulares de la imprudencia en el Derecho
Penal” (Julio Maier, compilador, pag. 90).
Entiende que de lo expuesto se desprende la legitimidad del obrar policial
con uso de arma incluido para impedir la fuga de quien ha participado o se cree
seriamente que ha participado en un hecho ilícito. Por ello, refiere que lo único
que tiene sentido analizar es si ese permiso o autorización que el sistema legal le
brinda al personal policial, que, al decir de Galione, hasta alcanza la autorización
de disparar al cuerpo como efecto intimidante para el que huye, diferenciándose
tan solo la distancia para el uso del disparo, lo cual dependerá del tipo de
cartucho utilizado, con lo cual la autorización legal referida según Galione, perito
policial y Contreras y González, acepta, como parte de la misma, que el
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disparo no solo sea dirigido al cuerpo sino que además, alcance al cuerpo del
supuesto infractor “para que sienta el efecto del perdigón”.
Esta cuestión convierte el accionar de Aguirre en alguna de las hipótesis
del art. 34 inc. 4, o es un supuesto de atipicidad en el marco de la tipicidad
conglobante en la teoría del profesor Zaffaroni por la existencia de un permiso
externo al orden jurídico penal, pero bajo ningún supuesto se puede aceptar que
el obrar de autos es típico y antijurídico por la sola evaluación de que Aguirre
tenía la posibilidad de encomendar la persecución de Martínez a otros móviles
policiales o porque conocía su domicilio ya que eso supone eliminar el análisis
sobre la prudencia y el sentido común del accionar policial por la sola
circunstancia de que “para qué voy a actuar mejor espero y lo busco en su casa”;
la mesura y la prudencia del acto policial deben ser analizadas en el marco de las
circunstancias fácticas en que se cumple el acto de servicio teniendo en cuenta
los antecedentes del mismo, las características personales de quien participa en el
mismo, la intensidad ilegal del hecho que justifica la persecución y
fundamentalmente con lo que se ha denominado “el poder de apreciación del
policía” y en este sentido el poder de apreciación de Aguirre que en ese momento
es el de haber sido momentos antes partícipe-víctima conjuntamente con tres
compañeros más del accionar violento de más de cincuenta personas entre las
cuales se encontraba el perseguido, accionar éste que, tal como lo acepta el
propio sentenciante y manifiestan los testimonios policiales fue prolongado,
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brutal y sanguinario para las fuerzas del orden, a punto tal que Aguirre para
modificar la conducta colectiva de un grupo de treinta personas se vio obligado a
realizar un disparo al aire en forma intimidante, lo cual demuestra también según
su testimonio la ponderación de las distintas situaciones funcionales que vivió en
esas circunstancias.
Ahora bien, continúa, si todo el cuadro generalizado de conmoción y
violencia pública desbordada que se tiene por cierto y sucedido en la localidad de
Mina Clavero, según lo que se da por cierto en la propia sentencia, no constituye
un entramado que de pie al ejercicio por parte del personal policial actuante de la
facultad de disparar o hacer uso del arma para quien se da a la fuga, luego de
haber protagonizado preponderantemente los incidentes referidos, debemos
preguntarnos cuál es entonces la hipótesis que según grafica el comisario
González “cuando no alcanza la voz y el cuerpo estamos facultados a hacer uso
del arma para impedir la fuga de los supuestos autores”.
Refiere que la conclusión a la que arriba el sentenciante y que se impugna
en este punto resulta una cuestión dirimente, toda vez que al evaluar que no es
plena la existencia de la causa de justificación del obrar funcional de Aguirre,
resuelve su tipicidad y antijuridicidad y por lo tanto su reproche penal.
Por todo lo expuesto, propugna el cambio de calificación legal de la
conducta de Aguirre, enmarcando su accionar en el obrar justificado regulado en
el art. 34 inc. 4 del C.P.
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III. La sentencia dio por acreditado que “el día nueve de abril del año dos
mil cinco, siendo las siete horas, el prevenido Sargento Primero Gustavo
Celestino Aguirre ingresó al turno de la guardia en la Comisaría Distrito Mina
Clavero, para desempeñarse en la función de oficial de Servicio por el término
de veinticuatro horas. Que minutos antes de las siete horas del día diez de dicho
mes y año, salió de la Comisaría en un móvil identificable marcar Renault
modelo Clio, acompañando al Of. Insp. Carlos Jesús Ariza y Agte. Javier Rúa
quienes estaban realizando un procedimiento por disturbios en Av. San Martín
esquina intendente Vila de la localidad de Mina Clavero. Tras colaborar en esa
circunstancia, el prevenido Sargento Primero Aguirre con su compañero
salieron en el móvil policial en persecución de los partícipes en el disturbio, dos
de los cuales habían sido identificados como los hermanos Pablo y Federico
Martínez, por pasaje Pampa de Pocho en sentido Este-Oeste, en tanto que un
móvil policial que no fue suficientemente individualizado lo hacía por calle
Comechingones en sentido Sur-Norte y otro móvil policial marca Fiat Siena,
conducido por el Cabo César Martín Pereyra lo hacía por esta última arteria en
sentido Norte-Sur. Que los tres móviles policiales convergen en la intersección
del pasaje Pampa de Pocho y calle Comechingones, deteniéndose el móvil
Renault Clio en la primera arteria, en tanto que los otros dos móviles se
estacionan por calle Comechingones. Ante la presencia del móvil que le
interceptaba el paso, el menor Federico Alexis Martínez, que transitaba por
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calle Pampa de Pocho hacia el Este decide huir hacia el Oeste, hacia la
mencionada intersección. Que en ese momento el Sargento Ayudante Gustavo C.
Aguirre que había descendido del móvil Renault Clio, le da la voz de alto, al
mismo tiempo que, sin que las circunstancias lo ameritaran y desde una
distancia inferior a quince metros, le efectúa un disparo con la escopeta tipo
Itaca que estaba cargada con cartuchos con perdigones de goma dirigidos hacia
las piernas de Martínez, provocándole cuatro lesiones circulares de carácter
leves en la pierna izquierda. Finalmente Aguirre y su compañero trasladaron al
menor Martínez en el móvil policial hasta la comisaría de Mina Clavero, donde
quedó alojado".
IV. Al momento de calificar legalmente el hecho, el juzgador entendió que
el obrar de Aguirre debía ser analizado a la luz de la causa de justificación del
ejercicio legítimo de un cargo. Ello así, por cuanto entendió que no había duda
alguna de que Aguirre actuó conforme las obligaciones inherentes al cargo
policial que detentaba, aunque consideró que su obrar fue excesivo, toda vez
que no agotó otros medios a su alcance para lograr la aprehensión de Martínez,
que hubiesen evitado la lesión de éste. El sentenciante descartó que el encartado
se encontraba en una situación de legítima defensa propia o de terceros, a la vez
que consideró que antes de disparar su arma contra Martínez debió procurar
perseguirlo a pie o en el móvil en que se trasladaba con Barrionuevo, o requerir
colaboración a Pereyra que se encontraba en el lugar, también a bordo de un
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móvil policial o a la dotación del tercer móvil presente en la zona o, finalmente,
buscar a Martínez en su domicilio, que conocía perfectamente. Señala el a quo
que nada de esto hizo Aguirre; directamente y en forma apresurada disparó en
contra de Martínez cuando tal conducta no era necesaria, excediendo así los
límites que el ejercicio legítimo de su cargo policial le imponía, de lo cual tuvo
plena conciencia, pues la formación especial que ha recibido le imponía conocer
el contenido de la circular de Dependencia nº 2 del 12/01/04. Por lo expuesto,
entendió que se encontraba frente a un exceso en el legítimo ejercicio del cargo,
que traslada la cuestión a las prescripciones del art. 35 del CP. Siguiendo los
dictados de esta norma, concluyó que el agente debía responder por la forma
culposa del ilícito, si estuviera prevista, lo que no sucede en el caso del delito de
abuso de armas (por no admitir la forma culposa). Sin embargo, señaló que dado
el carácter subsidiario de éste delito, subsiste aún la forma culposa de las lesiones
que Aguirre le provocara a Martínez, siendo éste el delito (lesiones culposas) por
el que entiende que debe responder el encartado (fs. 276/277).
V. El núcleo del agravio traído por el defensor evidencia su
disconformidad con la solución del decisorio en orden al encuadre jurídico del
hecho al que arribó el Tribunal de juicio, por entender que la conducta de su
defendido se encontraba enmarcada en el obrar justificado regulado en el art. 34
inc. 4 del CP, específicamente en “el cumplimiento de un deber”.
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1.a. De manera preliminar y para una eficiente comprensión de la decisión
del tribunal debe recordarse la diferencia que existe entre el ejercicio legítimo de
un cargo y el cumplimiento de un deber como causas de justificación reguladas
en el inc. 4° del art. 34 del CP.
Enseña Núñez, que “la diferencia entre uno y otro caso es la que va entre
las obligaciones impuestas al individuo en atención a circunstancias particulares
y las facultades y obligaciones inherentes a un cargo público. Se actúa en
cumplimiento de un deber jurídico, según el concepto del artículo 34, inciso 4º,
cuando la ley –en su amplio sentido de regla jurídica- le impone a un individuo,
expresa o implícitamente, la obligación de actuar o de omitir de una manera que
es formalmente delictiva; la obligación impuesta al testigo de decir la verdad de
lo que se supiere, aunque su dicho lesione el honor ajeno; la obligación
impuesta al profesional de guardar secreto, aunque formalmente incurra en la
omisión de prestar testimonio castigada por el artículo 243 del Código Penal...”
(NÚÑEZ, Ricardo C.;Tratado de Derecho Penal Argentino, Ed. B.A., Bs.
As.,1959,T.I, pág. 400/401).
Consecuentemente, ha dicho que “Es legal la obligación impuesta
directamente por la ley en el sentido amplio, de constitución, ley, reglamento u
ordenanza, no quedan comprendidos los deberes derivados de una convención
particular o de un cargo público... . Se trata siempre de un conflicto entre dos
obligaciones legales, en el cual, frente a la ley prohibitiva general que
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representa el tipo delictivo, prevalece la ley autoritativa especial, de igual o
superior jerarquía constitucional que aquélla” (NÚÑEZ, Ricardo C., Manual de
Derecho Penal, Ed. Lerner, Córdoba, 2009, 5º ed. actualizada por R. Spinka, T. I,
pág. 171).
Por su parte, el ejercicio legítimo de un cargo implica “el ejercicio del
propio poder de decisión o ejecución correspondiente a un cargo público”. “El
ejercicio del cargo debe ser legítimo. La legitimidad supone la legalidad del
título en cuya virtud el autor desempeña el cargo y la legalidad de su ejercicio
en el caso concreto. Lo primero requiere que la autoridad no haya sido
usurpada (C.P. 246). El ejercicio es legal si el autor obra en materia de su
competencia y no lo hace con abuso de autoridad (C.P., 248 y 251), ni con
exceso en la acción, sea en el modo o en la medida de su ejercicio” (obra cit.
pag. 174).
b. Siguiendo la doctrina reseñada, en el caso bajo análisis, tal como
concluye el sentenciante, es claro que Aguirre actuó inicialmente conforme a las
obligaciones inherentes a su cargo público, más precisamente al cargo policial
que legítimamente detentaba y no en cumplimiento de un deber impuesto por la
ley, tal como intenta hacer ver el recurrente, ya que, tal como señala destacada
doctrina, en éste último supuesto no quedan comprendidos aquéllos deberes
derivados de una convención particular o de un cargo público, como sucede
en el presente.
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2. Ahora bien, despejada la primera cuestión debemos analizar si el obrar
de Aguirre ha sido excesivo -tal como afirma el sentenciante- o si, por el
contrario, su obrar se encontraba justificado en el inc. 4 del art. 34 CP.
a. Esta Sala tiene dicho que el exceso en la justificación (art. 35, C.P.) se
configura cuando se transgreden los límites impuestos por la ley o la necesidad,
al tornarse desproporcionada la acción en su cotejo con lo autorizado por la ley o
lo exigido por la necesidad (T.S.J., Sala Penal, “Bravo”, S. nº 39, 24/05/04;
NUÑEZ, Ricardo C., “Derecho Penal Argentino”, E.B.A., Bs.As., 1964, T. I,
pág. 428).
b. Las dificultades que presenta la determinación del margen de lo
necesario o lo legal, a partir del cual la acción desborda el coto de lo aceptado
por el Derecho en otras causas de justificación -vgr. defensa legítima y estado de
necesidad-, son significativamente menores en el caso del legítimo ejercicio de
un cargo (art. 34 inc. 4°, C.P.), ya que se dispone de mayores estándares
objetivos.
En efecto, tratándose de un cargo público, es propio de un estado de
derecho que el conjunto de atribuciones de los funcionarios resulte materia
reglada, con porcentajes de discrecionalidad más acotados. Máxime cuando se
trata de agentes que se encuentran habilitados para el empleo de la fuerza pública
para alcanzar los cometidos propios de la función.
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3. De allí que en materia tan delicada, la regularidad en el ejercicio del
cargo debe ser analizada ponderando las pautas resultantes de la normativa
aplicable, las instrucciones de la superioridad, la naturaleza del instrumento
utilizado y de la acción que el funcionario procuraba evitar o detener.
a. El artículo 1 de la Ley Orgánica de la Policía de la Provincia de
Córdoba (Ley n° 6701, vigente al momento del hecho, hoy derogada por Ley
9235) establece que "la Policía de la Provincia de Córdoba es una institución
civil armada, depositaria de la fuerza pública, que tiene por misión el
mantenimiento del orden y la seguridad pública, ejerciendo las funciones que la
legislación establezca para resguardar la vida, los bienes y los derechos de la
población".
b. Por su parte, la Circular de Dependencia nº 2 del 12/01/04, emanada
de la División de Armamentos y Equipos de la Policía de la Provincia de
Córdoba establece “1) En consecuencia a los reiterados hechos accidentales que
acaecen en el ámbito de la Institución, productos del manipuleo imprudente o
incumplimiento de las normas elementales de seguridad, en lo que respecta al
correcto uso del armamento provisto, tanto individual (pistolas, revólveres)
como las armas largas con cargo a las Dependencias, y que son provistas en
casos de controles vehiculares, operativos bancarios o a la dotación de los
móviles, medidas éstas que han sido reiteradas oportunamente, mediante
circulares o memorandum, es menester de esta Dependencia insistir en la
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necesidad del cumplimiento estricto de las pautas y disposiciones reglamentarias
para regular las prestaciones del servicio. 2) Con el fin de prevenir lo expuesto
en el punto anterior, el Personal Policial deberá abstenerse de: a) portar el
armamento, en condiciones listar para ser disparadas, es decir con cartuchos en
recámara; b) Extraer el arma en forma innecesaria; contrariando
disposiciones legales, la prudencia, la mesura, la responsabilidad y el sano
criterio; c) Efectuar disparos intimidatorios al aire; d) modificar piezas o
mecanismos que componen el arma, como así también su aspecto exterior (pulir,
cromar); e) usar municiones que no sean las provistas por la repartición o
similares, en lo que respecta a su encamisado y forma del proyectil (plomo
desnudo, puntas huecas, teflón, trazantes y semiencabezadas); f) mezclar los
cartuchos de escopeta, A.T. (anti-tumulto) con los P.G. (propósito general) en el
tubo almacen cargador”.
c. A más de ello, los agentes policiales reciben instrucciones –cursos
teóricos y prácticos- sobre el uso de armas cargadas con cartuchos A.T. (tal como
expresan los testigos y Aguirre).
Entonces, el empleo de la fuerza pública, no es una cuestión puramente
discrecional, ya que si bien por un lado no puede prescindirse de la necesidad del
uso de un arma para impedir o hacer cesar el hecho que motiva la actuación
funcional; por otro, tampoco pueden inobservarse las instrucciones relacionadas a
determinadas armas que proporcionan las pautas a obedecer por el agente .
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La expresa indicación sobre el tipo de uso para el que está concebida una
determinada arma que se provee al personal, como así también el modo en que
debe utilizarse y las consecuencias que se derivan de su empleo incorrecto,
constituyen claras y dirimentes pautas en el examen de lo justificado o excesivo,
ya que conforma sin dudas una de las reglas que delimitan la actuación policial..
Postular dogmáticamente la prerrogativa del uso de la fuerza pública como
convalidante de toda agresión o defensa ejercidas por el empleado policial -como
hace el quejoso- restando mérito a las enseñanzas e instrucciones brindadas en la
formación recibida, constituye un razonamiento débilmente apoyado sobre sólo
una de las variables que se conjugan en el análisis del exceso en la conducta
inicialmente justificada, y por ende, deviene insuficiente para dar acabada
respuesta al problema sub examen.
Es que de sostenerse la línea argumental del impugnante, se excluiría todo
análisis que avanzara más allá de la mera constatación formal de que el policía
haya causado el resultado típico en el ejercicio de su cargo, prescindiendo del
contenido de éste, y el alcance de sus atribuciones y deberes.
d. Por ello, en el examen de proporcionalidad de la acción que exige el
artículo 35 del Código Penal, devienen también dirimentes la declaración de
personal de la Sección Balística de la Policía Judicial de la Provincia de Córdoba,
como así también de otros testigos.
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El Oficial Raúl Roberto Galione -personal de la Sección Balística-, al
momento de realizar la inspección judicial en el lugar del hecho explicó “que la
distancia que recorren las postas de gomas juntas, antes de abrirse conformando
la rosa del disparo, depende del largo del cañón y de las características de las
municiones. Agregó que a dos metros se hace un monitoro o efecto bala, no
alcanza a abrirse, resultando letal un disparo de estas características realizado
a esa distancia, esto quiere decir que puede ocasionar la muerte, por ejemplo si
impacta en el pecho de una persona. En una distancia de dos metros la
inclinación hacia abajo es de cuarenta y cinco grados. El efecto rebote hace que
las postas de goma pierdan velocidad, dependiendo del tipo de suelo donde
rebotan. Si impactan en el suelo mas probable es que se deforme el taco y los
perdigones. Si la herida se produce a dos metros, ésta es importante. La
apertura de los perdigones en cartucho A.T. se lograba en una distancia no
inferior a cinco o seis metros, pudiendo haber factores que alteren esta
circunstancia como el caso del viento. Con un cañón de cuatrocientos setenta
milímetros, que es el que comúnmente utilizan las fuerzas policiales, a partir
de los seis metros se produce una apertura importante (una rosa de un diámetro
de treinta centímetros aproximadamente). Si hay una posta sin deformación, en
la pierna y dos o tres orificios de entrada de los mismos que indicarían impacto
con postas, el disparo se debe haber efectuado a una distancia no inferior a
seis metros, resultando esto relativo porque también hay que tener en cuenta la
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variable del posible movimiento de la pierna. Aunque se dirige al piso, el
disparo siempre se direcciona al lugar donde esta el sujeto, porque los cartuchos
antitumulto tienen propósito disuasivo y también así se evita que se produzca
una lesión. Por estas características de piso y disparando hacia abajo, las
postas rebotan con energía, porque se trata de un suelo compacto. El taco de la
munición A.T. es más peligroso por ser de plástico duro, por eso la
recomendación de la distancia para el disparo de este cartucho con postas de
goma es actualmente de veinticinco metros. A los quince metros o menos la
posta aunque pierde energía, si impacta en una zona vital puede ser mortal.
Además, agrega Galione que atento lo consignado por el perito que confeccionó
la pericia balística hay un impacto de taco y las postas hicieron orificio (en la
ropa), de lo que se puede inferir que llevaba una energía importante, por lo que
se trató de un impacto directo, no de rebote. Aclarando que lo dicho se deduce
de la circunstancia que la tela de jeans es consistente y fue perforada por las
postas de goma y marcada por el taco. Le impresiona como que una pierna
adelantada, concretamente la izquierda hacia atrás y las postas que impactaron
en el cuerpo de la victima son del borde de la rosa de dispersión. El cartucho
A. T. tiene entre dieciséis y veinte posta y los cartucho P.G., nueve. Por más que
se tire con cartuchos A.T., nunca se debe tirar al cuerpo. El disparo fue
efectuado a no más de quince metros, los perdigones corresponderían al borde
de una rosa de dispersión y con un cuerpo en movimiento...”.
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Por su parte, el empleado policial Héctor Rubén Contreras, en lo que
aquí interesa refirió que “los cartuchos A.G. son utilizados para uso persuasivo y
disuasivo, tienen efectos sicológicos por el ruido, fogonazo e impacto que
producen las postas de goma. Se instruye a personal sobre disparo al aire, al
piso y al suelo, distintas formas de atenuar los efectos”. Asimismo, en referencia
a las instrucciones que recibe personal policial respecto del arma con cartuchos
A.T. dijo “cuando el disparo se efectúa al aire, piso o suelo es mucho más
intimidatorio porque el fogonazo que produce tiene similitud con un arma de
mucho más poder”. Por otra parte, el testigo, luego de analizar si se justificaba el
empleo del arma en el caso que nos ocupa, esto es, cuando hay un sujeto
identificado, el policía le ha dado la voz de alto, no porta armas, no arremete
contra el policía y lo están buscando por haber intervenido en un tumulto
producido momento antes, concluyó “de ese modo y a su criterio no ameritaba
el uso de arma”. Asimismo agregó que situaciones límites de tumulto, cuando
peligra la integridad de las personas, son situaciones que ameritan el uso de
arma con proyectiles de las características antes señaladas. Dijo también que “si
es a nivel disuasivo e intimidatorio puede efectuarse el disparo al suelo o al
aire”. Finalmente hizo referencia a que “las recomendaciones emanadas de la
superioridad son órdenes a cumplir”.
El empleado policial Carlos Alberto González explicó sobre el uso de
armas cargadas con cartucho A.T. Refirió “que el disparo va dirigido hacia
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abajo o hacia arriba evitando la parte media y la cara”, que “el arma cargada
con munición A.T. la lleva el oficial a cargo del procedimiento o quien tenga
experiencia en su manejo”. Asimismo explicó que “hasta cuatro o cinco metros
van todos los perdigones juntos, allí comienza la dispersión, de acuerdo a lo que
conoce”. Explicó que el personal policial recibe la instrucción sobre el uso de
balas A.T. “en la escuela de Policía, cursos prácticos y teóricos ... que él no hizo
cursos pero conoce el uso de arma.” Añadió que “Aguirre tiene cursos hechos
por lo que está autorizado al uso de armas con cartuchos A.T.”. Por último,
respecto a estos cartuchos, refirió que “se debe hacer uso cuando desborda la
situación y no hay contención física o con palabras de la situación problemática
o se evita la fuga de alguien que está por ser aprehendido”.
Asimismo, el empleado policial Jorge Edelmiro Barrionuevo, quien iba
como compañero de móvil de Aguirre, refirió –en lo que aquí interesa- que
“Aguirre se baja, entonces el sujeto da la vuelta y corre. Aguirre le grita que se
pare y en ese momento escucha la detonación de la escopeta”. Agregó que “a su
criterio, por la naturaleza del hecho no se justificaba dispararle a la persona
que huía”.
Entonces, de las expresiones del perito Galione, de los dichos de los
testigos y de la Circular de Dependencia nº 2 se puede destacar que:
si bien el personal policial se encuentra autorizado para emplear
armas cargadas con munición A.T., la decisión del empleo de armas cargadas con
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este tipo de cartucho debe serlo únicamente cuando la necesidad y las
circunstancias de la situación lo exijan, respetando la prudencia, la mesura, la
responsabilidad y el sano criterio;
la recomendación de la distancia para el disparo de armas cargadas
con cartuchos A.T. con postas de goma es de veinticinco metros;
a los quince metros o menos la posta si impacta en una zona vital
puede ser mortal.
e. En razón de lo expuesto, queda por analizar ahora si, conforme a las
circunstancias que el Tribunal tuvo por acreditadas, efectivamente se justificaba
la utilización del arma o, por el contrario, Aguirre se excedió en sus facultades al
dispararle a Martínez.
En lo que aquí interesa, el Tribunal tuvo por acreditado que:
el sospechoso se encontraba perfectamente individualizado; el
personal policial lo conocía y tenía conocimiento de su domicilio,
al advertir la presencia policial Martínez pretendió huir,
en el lugar había tres móviles policiales, dos de los cuales estaban
en condiciones de interceptar la huida de Martínez y procurar la aprehensión del
mismo,
no hubo en la actitud de Martínez ni en las circunstancias del hecho
nada que indicara a Aguirre que su seguridad o la de sus compañeros se
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encontraba en peligro; Aguirre no recibió ningún tipo de agresión y tampoco
Martínez se encontraba armado,
Aguirre tiene experiencia en el manejo de armas con municiones
A.T, ya que realizó cursos que lo habilitaban para emplear este tipo de armas,
Finalmente, el a-quo tuvo por acreditado que Aguirre efectuó el
disparo directamente hacia las piernas de Martínez, desde una distancia que
exigía lo hubiese hecho en dirección de quien huía pero hacia el piso.
f. Ahora bien, considerando todas las circunstancias acreditadas podemos
concluir que en el caso bajo examen no se avizoraba como necesario la
utilización del arma para aprehender a Martínez; no sólo porque la situación no
lo ameritaba sino porque además Aguirre, para tal fin, contaba con otros medios
a su alcance.
Ello así, ya que no sólo que Martínez no se encontraba armado, sino que,
además debemos tener en cuenta que en ningún momento intentó agredir a
Aguirre o a alguno de sus compañeros, tan sólo realizó una maniobra evasiva,
huir. Esta ausencia de un contexto agresivo en la acción desplegada por la
víctima es un dato dirimente en orden a la selección de un instrumento para fines
represivos, ya que bien distinto sería que el funcionario se hubiere encontrado
ante la necesidad de recurrir al empleo del arma para repeler una agresión actual
o inminente a su persona o a terceros; que lo ocurrido en el caso, en que la utilizó
para impedir la continuidad de la huída sin violencia de quien fugaba.
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A ello le podemos agregar, tal como manifestara el testigo presencial
Barrionuevo, que al ser avistado Martínez, Aguirre sólo una vez dio la voz de
alto e inmediatamente de ello disparó; sin darle siquiera oportunidad al
sospechoso para que reaccionara. Por otra parte, no podemos soslayar, tal como
lo indicara el sentenciante, que en el lugar se encontraban varios móviles
policiales que podían colaborar con Aguirre para aprehender a quién huía y por
sobre todo, que este último se encontraba perfectamente individualizado, ya que
el personal policial tenía conocimiento de él y de su domicilio.
Tanto es así, que esa misma apreciación de las circunstancias y del
contexto en que ocurrió el hecho la tuvieron diversos testigos, incluso,
Barrionuevo, quien expresamente estimó que por la naturaleza del hecho no se
justificaba dispararle a la persona que huía.
Por último, también debemos valorar el menosprecio del imputado a las
indicaciones sobre la modalidad en que se debe disparar el arma cargada con
cartuchos A.T., de la cual tenía perfecto conocimiento, ya que ha sido
específicamente instruido para ello –ha recibido cursos teóricos y prácticos para
tales fines- y porque las reglamentaciones –que son órdenes a cumplir- así lo
exigen.
4. Entonces, es correcto colegir, a partir de los hechos acreditados en la
sentencia, que el ejercicio del cargo no autorizaba a Gustavo Celestino Aguirre a
disparar su arma para reprimir a un sujeto a quien sólo debía aprehender, que
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intentaba sólo huir sin atacarlo, y menos aún hacerlo del modo en que lo hizo:
disparando con un arma cargada con cartuchos A.T. a una distancia menor a los
quince metros.
La inobservancia reglamentaria de los deberes de su cargo, indujeron a
Aguirre en error acerca de las reales circunstancias del caso, que no le permitió
apreciar correctamente la situación de necesidad o mantenerse dentro de los
límites legales, tornando su conducta en excesiva, que lo obliga a responder en
los términos del artículo 35 del Código Penal. Es que quedó acreditado que el
imputado desplegó una conducta desproporcionada en su cotejo con lo
autorizado por la ley o exigido por la necesidad.
5. Finalmente, cabe agregar, que las circunstancias que postula el
impugnante como hechos que justifican su accionar, no han quedado exentas de
valoración. Es que son precisamente tales contingencias a las que ha atendido el
legislador a los fines de imponer a la actuación excesiva, la pena
correspondiente al tipo culposo.
6. Conforme el examen que antecede, corresponde confirmar la resolución
impugnada, por cuanto Aguirre actuó con exceso en los límites que imponía el
ejercicio del cargo policial.
Voto, pues, negativamente.
La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:
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Estimo correcta la solución que da la señora Vocal que me precede,
por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual
forma.
La señora Vocal doctora María de las M. Blanc G. de Arabel, dijo:
La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, la razones necesarias que
deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto,
expidiéndome en igual sentido.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN
La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli dijo:
I. Bajo el motivo formal de casación, el quejoso denuncia la nulidad de la
sentencia por entender que se han violado las reglas de la sana crítica racional,
más precisamente, el principio de razón suficiente.
El recurrente, entiende que ello es así, atento a que no se encuentra
acreditado el elemento anímico doloso exigido por el tipo delictivo, y el cual se
encuentra directamente vinculado con la direccionalidad que el imputado le
habría dado al disparo que efectuó con la escopeta tipo Itaca, razón por la
que considera que debe modificarse la calificación legal de la conducta,
correspondiendo aplicar el art. 34 inc. 4 del C.P.
Luego de realizar ciertas consideraciones teóricas sobre la motivación de
las decisiones judiciales, se queja de la conclusión a la que arriba el sentenciante
y que fija en la nueva redacción del hecho atribuido en cuanto expresa:
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“...finalmente, también se ha acreditado que efectuó el disparo directamente
hacia las piernas de Martínez, desde una distancia que exigía lo hubiese hecho
en dirección de quien huía pero hacia el piso...” .
Señala que lo doblemente curioso de dicha conclusión está dada porque la
hipótesis que éste considera acertada -o sea, la que debió hacer Aguirre- (disparar
en dirección de quien huía pero hacia el piso) es precisamente la explicación que
brindó el acusado en todo momento. En este sentido resalta que el imputado
expresó; “hago un disparo como a diez, doce, quince metros hacia la zona donde
estaba el sujeto, hacia el piso para evitar que se fugue y EVITAR CAUSAR UNA
HERIDA GRAVE”; “...el segundo disparo lo hizo hacia la zona donde se
encontraba el sujeto hacia el suelo, no apuntó, tiró hacia la zona, hacia abajo,
no fijando el blanco...”.
Refiere que todo ello constituye material probatorio de descargo
incorporado legalmente a autos por el acusado durante la audiencia sin que exista
otra prueba, ni siquiera de carácter presuncional que permita tener por infundada
o mendaz la versión del imputado, con lo cual si a ello le agrega que el elemento
subjetivo dolo no se presume, dichas manifestaciones adquieren en términos
procésales carácter inconmovible atento a la inexistencia del material probatorio
de cargo aportado por el Estado que permita concluir como lo hace el
sentenciante.
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Así, todo lo expuesto, no sólo apunta a denunciar que el sistema de
probanzas de nuestro orden jurídico persecutorio no permite tener por acreditada
la circunstancia referida en la pieza acusatoria, sino que además las
manifestaciones del imputado efectuadas a modo de refuerzo del principio de
inocencia, no han sido cuestionadas por prueba de cargo, siendo obligación legal
de quien acusa “probar la inexistencia de las circunstancias eximentes o
atenuantes de responsabilidad penal invocadas por el acusado”.
Entiende que ello no ha sido cumplido, se ha utilizado el reconocimiento
del imputado con respecto a que él efectuó el disparo y de ello se ha concluido en
que dicho reconocimiento permite acreditar la direccionalidad o destino final del
disparo sin que exista ningún elemento probatorio invocado y desarrollado para
arribar a dicha conclusión. Entonces, la cuestión a resolver es si las
manifestación de reconocer haber efectuado el disparo resulta suficiente por si
sola para destruir fundadamente el principio de inocencia con relación al objetivo
y destino final del mismo, lo cual hace a la voluntad última de la conducta.
Luego de citar doctrina, reitera que en el caso bajo análisis no existe
prueba que solidifique la conclusión impugnada referida, por lo que la considera
arbitraria. Insiste en que no existen en autos circunstancias probatorias, ya sean
analizadas individualmente o en su conjunto, que fundamenten la conclusión a la
que arriba el sentenciante y que resulten suficientes para satisfacer el umbral
probatorio mínimo que debe reunir el sistema de enjuiciamiento a través de los
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órganos investidos para ello y poder así considerar destruido o derrumbado el
principio de inocencia, dotando a la conclusión de razón suficiente.
Por todo lo expuesto, sostiene que no resulta posible atribuirle a su
defendido con el grado de certeza requerido la acusación tal como esta ha
quedado relatada.
II. La respuesta brindada a la primera cuestión torna abstracto el
tratamiento de la presente cuestión. Es que habiéndose estimado un exceso en el
legítimo ejercicio del cargo de empleado policial, necesariamente se ha
descartado el dolo en el agente.
Así voto.
La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:
Estimo correcta la solución que da la señora Vocal que me precede,
por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual
forma.
La señora Vocal doctora María de las M. Blanc G. de Arabel, dijo:
La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, la razones necesarias que
deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto,
expidiéndome en igual sentido.
A LA TERCERA CUESTION
La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli dijo:
A mérito de la votación que antecede, corresponde:
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I. Rechazar el Recurso de Casación interpuesto por el Dr. Eduardo
Cuneo, abogado defensor del imputado Gustavo Celestino Aguirre.
II. Declarar abstracto el tratamiento de la Segunda Cuestión.
III. Con costas (art. 550 y 551 del C.P.P.).
Así voto.
La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo:
Estimo correcta la solución que da la señora Vocal que me precede,
por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual
forma.
La señora Vocal doctora María de las M. Blanc G. de Arabel, dijo:
La señora Vocal preopinante da, a mi juicio, la razones necesarias que
deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto,
expidiéndome en igual sentido.
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala
Penal;
RESUELVE: I. Rechazar el recurso de casación interpuesto por el Dr. Eduardo
Cuneo, abogado defensor del imputado Gustavo Celestino Aguirre.
II. Declarar abstracto el tratamiento de la segunda cuestión.
III. Con costas (CPP, arts. 550 y 551).
Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio
por la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y las señoras
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Vocales de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, todo por ante mí de lo
que doy fe.
Dra. Aída Lucía Teresa TARDITTI
Presidenta de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia
Dra. María Esther CAFURE DE BATISTELLI Dra. María de las Mercedes BLANC G. de ARABEL
Vocal del Tribunal Superior de Justicia Vocal del Tribunal Superior de Justicia
Dr. Luis María SOSA LANZA CASTELLI
Secretario del Tribunal Superior de Justicia