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CENTRO UNIVERSITÁRIO – CATÓLICA DE SANTA CATARINA EM JARAGUÁ
DO SUL
CURSO DE DIREITO
PESQUISA EM CIÊNCIA JURÍDICA (MONOGRAFIA II – TCC)
JOÃO GUILHERME GÜTHS
POSSIBILIDADE DE INTENTAR AÇÃO DE RESSARCIMENTO POR DANOS MATERIAIS DIRETAMENTE CONTRA O BANCO SACADO EM FUNÇ ÃO DE
CHEQUE SEM PROVISÃO DE FUNDOS
JARAGUÁ DO SUL
2014
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JOÃO GUILHERME GÜTHS
POSSIBILIDADE DE INTENTAR AÇÃO DE RESSARCIMENTO POR DANOS MATERIAIS DIRETAMENTE CONTRA O BANCO SACADO EM FUNÇ ÃO DE
CHEQUE SEM PROVISÃO DE FUNDOS
Trabalho de conclusão de curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito, do Centro Universitário – Católica de Santa Catarina em Jaraguá do Sul, como requisito à obtenção do título de Bacharel. Orientador: Prof. MSc. Romeo Piazerra Júnior
JARAGUÁ DO SUL
2014
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JOÃO GUILHERME GÜTHS
POSSIBILIDADE DE INTENTAR AÇÃO DE RESSARCIMENTO POR DANOS MATERIAIS DIRETAMENTE CONTRA O BANCO SACADO EM FUNÇ ÃO DE
CHEQUE SEM PROVISÃO DE FUNDOS
Monografia apresentada junto ao Curso de Direito do Centro Universitário-Católica de Santa Catarina em Jaraguá do Sul, como requisito à obtenção do título de Bacharel.
COMISSÃO EXAMINADORA
_________________________________ Prof. MSc. Romeo Piazera Júnior Centro Universitário – Católica de Santa Catarina Professor Orientador _________________________________ Prof. MSc. Daniel de Mello Massimino Centro Universitário – Católica de Santa Catarina _________________________________ Prof. Centro Universitário - Católica de Santa Catarina
Jaraguá do Sul, _____de __________________de 2014.
5
A todos que colaboraram direta e
indiretamente para que fosse possível a
realização desse curso que, acima de
tudo, foi a busca pela satisfação pessoal e
alterou os rumos profissionais de minha
vida.
6
AGRADECIMENTOS
À Deus.
À minha família, por entender que a produção dessa monografia aliada aos estudos
para a prova do Exame da Ordem lhe retiraram vários momentos de lazer e afeto.
À minha filha, que todas às vezes me via no computador com os livros e perguntava
“tá estudando papai?” E em seguida me pedia colo e queria desenhar, renovando
minhas forças.
Aos amigos de faculdade e do trabalho que sempre me engrandeceram com suas
sugestões.
Aos professores do Centro Universitário - Católica de Santa Catarina que
contribuíram para o meu crescimento profissional e pessoal.
Ao meu orientador Romeo Piazera Júnior, pela amizade, apoio e tempo despendido,
os quais foram essenciais à realização deste trabalho.
7
"O advogado deve sugerir por forma tão
discreta os argumentos que lhe dão
razão, que deixe ao juiz a convicção de
que foi ele próprio quem os descobriu."
Piero Calamandrei
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
BCB
CC
- Banco Central do Brasil
- Código Civil
CDC - Código de Defesa do Consumidor
TJRS - Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
TJSC - Tribunal de Justiça de Santa Catarina
TJSP - Tribunal de Justiça de São Paulo
STF - Supremo Tribunal Federal
STJ
- Superior Tribunal de Justiça
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RESUMO
O trabalho consistiu na análise da possibilidade de se intentar ação de reparação por danos materiais decorrentes da emissão de cheque sem fundo pelo terceiro receptor da cártula diretamente contra o Banco sacado pela aplicação do Código de Defesa do Consumidor com fundamento no artigo 17, pois este seria equiparado a consumidor em decorrência da má prestação do serviço prestado pelo banco. A principal fonte de pesquisa deu-se na jurisprudência Catarinense, bem como com a ajuda de doutrinas pertinentes. PALAVRAS CHAVE: Reparação de danos materiais. Cheque. Defesa do Consumidor. Equiparado. Má prestação do serviço. Bancos.
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SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 11
2 A HISTÓRIA DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR ........... ..................................... 15
2.1 O DIREITO DO CONSUMIDOR NO BRASIL ...................................................... 17
2.2 CONCEITO DE CONSUMIDOR .......................................................................... 21
2.2.1 Consumidor equiparado ....................... ......................................................... 24
2.2.2 Conceito de Consumidor Bancário.............. ................................................. 26
2.3 CONCEITO DE FORNECEDOR ......................................................................... 27
2.4 CONCEITO DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA ..................................................... 30
2.4.1 Conceito de Banco e Breve Histórico.......... ................................................. 34
2.5 DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ÀS
INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS ................................................................................ 36
2.6 DO USO DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA PELO TERCEIRO NÃO
CORRENTISTA DA CASA BANCÁRIA E SUA LEGITIMIDADE AD CAUSAM ......... 41
3. CHEQUE ............................................................................................................... 47
3.1 DO CONCEITO DE CHEQUE ............................................................................. 47
3.1.1 Do cheque nobre (cheque especial) ........... .................................................. 48
3.1.2 Comentários à Resolução nº 2.025/1993 e Resol ução nº 3.972/2011 do
Banco Central do Brasil ........................... ............................................................... 51
4 DA REPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO CDC E OS BAN COS ................ 54
5 ANÁLISE DOS PRINCIPAIS ACÓRDÃOS.................. .......................................... 58
5.1 ACÓRDÃOS 2005.005907-7 E 2005.038361-7 .................................................. 58
5.2 ACÓRDÃO 2012.017315-9 ................................................................................. 64
6 CONCLUSÃO ....................................... ................................................................. 67
7 REFERÊNCIAS ...................................................................................................... 70
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1 INTRODUÇÃO
Sabe-se que o objetivo das instituições financeiras é o lucro. Bem verdade
que qualquer que seja o tipo de empresa, para o seu sustento no mercado se faz
necessário que esta gere lucro. Essa é a filosofia do mundo capitalista atual.
Quando se tinha a economia baseada em trocas comerciais, vislumbrava-se
primordialmente o sustento próprio e da família. O lucro era considerado aquilo que
sobrava além do necessário para o sustento.
Com o amadurecimento das relações de escambo, algumas mercadorias
começaram a ser mais valiosas do que outras, por suas características, ou pela
compreensão de que muitos precisavam daquilo, aqui já temos a relação oferta e
procura, ou porque a sua obtenção em alguns locais era de difícil acesso. Nesse
sentido podemos citar o sal e algumas especiarias.
Passado algum tempo, temos o início da cunhagem de moedas em meados
do século VII A.C na Lídia, atual Turquia. No começo eram peças de metal com
algum tipo de desenho que representavam os valores sociais e culturais da época.
Com o advento do cobre, ouro, prata, bronze entre outros, surgiu à
necessidade de se guardar tais valores, assim, passou a existir pessoas que então
armazenavam essas moedas, fornecendo o local adequado e a segurança
necessária para tal, claro que por uma quantia em troca desse serviço eram os
denominados comerciantes de ouro e prata. Esses comerciantes guardavam o ouro
e prata de seus clientes e emitiam um recibo atestando os valores guardados. Logo,
era mais seguro andar com esse recibo do que com dinheiro vivo.
Dessa forma, denota-se que o comércio passou a aceitar esses recibos como
forma de pagamento, denominados "goldsmith´s notes". Assim surgiram as primeiras
cédulas de “papel moeda”, consequentemente surgiram as primeiras “instituições
financeiras”.
Trazendo esse breve histórico para os dias modernos temos que o instituto
do papel moeda é o que rege as negociações comercias ao redor do mundo. Claro
que com a tecnologia e a própria evolução da sociedade, surgiram outras formas de
efetuar negociações com dinheiro, o próprio papel moeda, o cartão de crédito, o uso
de celulares, as moderníssimas bitcoins1 e por fim, um que apesar de parecer
1 http://www.bitcoinbrasil.com.br/o-que-e-bitcoin/
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antiquado, ainda circula no meio comercial a cártula ao portador denominada
cheque.
Pois bem, sabe-se que o cheque é uma forma atual daquilo que se fazia na
antiguidade, depositamos valores aos cuidados de instituições financeiras – Bancos,
teoricamente quem emite o cheque possui os fundos necessários para pagá-lo.
Aquele que é portador da cártula se dirige ao Banco sacado e apresenta a
ordem de pagamento (cheque) e então o Banco lhe fornece em dinheiro o valor ali
determinado.
Claro que em alguns casos os valores não estão disponíveis, pois não há
saldo na conta do emitente e o Banco então informa ao portador do cheque que o
cliente não possui saldo em conta para a compensação do cheque, eximindo-se de
qualquer responsabilidade para com o terceiro, pois o Banco é somente o
“guardador” dos valores que o cliente depositou.
Aqui tem-se o famoso cheque sem provisão de fundos que tanto assola as
pequenas empresas, leia-se pequena, porque são esses comerciantes pequenos
que não possuem tantas condições financeiras para “correr atrás” daqueles que
realizam tais pagamentos com cheques sem provisão de fundos, não possuem
condições para ingressar com uma demanda judicial de cobrança, ou execução,
contra tais pessoas.
Pois bem, o intuito do presente trabalho, visa à realização de uma análise na
jurisprudência catarinense, bem como de doutrinas, ante a possibilidade de se
ajuizar ação de ressarcimento por danos materiais, por terceiros não correntistas
portadores das cártulas, decorrentes da emissão de cheques sem provisão de
fundos, diretamente contra a instituição financeira sacada (Banco), utilizando-se do
que preceitua o artigo 17 do Código de Defesa do Consumidor.
Quadra asseverar que a seção a que se refere o artigo 17 do Código de
Defesa do Consumidor, trata da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço.
No caso dessa pesquisa, tratar-se-á do serviço defeituoso prestado pelo Banco
sacado, emissão de cheque sem provisão de fundos pelo seu correntista
caracterizando assim, falha na prestação do serviço.
Nesse contexto, pretende-se verificar se há entendimento uníssono do
Egrégio Tribunal Catarinense acerca desse tema e uma breve consulta junto ao
Superior Tribunal de Justiça.
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Posto isso, considerando a experiência de aproximadamente 15 anos deste
acadêmico no comércio varejista desta comarca, pretendeu-se com esse trabalho, a
realização de uma pesquisa, para verificar a possibilidade jurídica de se ingressar
com ação indenizatória por danos materiais, em desfavor das instituições
financeiras, pelo portador de cheque sem provisão de fundos, utilizando-se a
aplicação do Código de Defesa do Consumidor, em especial o que preceitua o artigo
17 contido na seção II.
A principal variável a ser verificada e a mudança de entendimento do Tribunal
Catarinense e pelo “lobby” político que as instituições financeiras possuem diante do
seu poderio econômico.
O objetivo investigatório deu-se justamente pela análise da jurisprudência no
Tribunal de Justiça Catarinense, intentando verificar qual o posicionamento adotado
pelas Câmaras de Direito Comercial, com relação a responsabilização ou não dos
bancos pela emissão de cheques sem fundos por seus correntistas e pela aplicação
ou não do Código de Defesa do Consumidor nesses casos.
Ademais, o objetivo específico deu-se pelo estudo da historicidade do direito
do consumidor, sua aplicabilidade no ordenamento pátrio com relação às instituições
financeiras e o posicionamento jurisprudencial com a responsabilização civil objetiva
oriunda da aplicação do código consumerista.
O objetivo institucional do presente estudo foi do intento de obtenção do título
de bacharel em direito no Centro Universitário - Católica de Santa Catarina.
Para tanto, a realização do trabalho deu-se pelo método hipotético-dedutivo,
este através do modelo cartesiano, com a pesquisa na doutrina, legislação e
jurisprudência catarinense.
Para buscar os objetivos expostos, dividiu-se o trabalho em três seções cada
qual com seu objetivo.
Na primeira seção, uma abordagem conceitual e histórica da origem do direito
consumerista ao longo dos tempos, sua concepção no Brasil. O conceito de
consumidor, consumidor bancário, fornecedor, instituição financeira, conceituação
de banco e um breve histórico desse.
Em um segundo momento, o estudo da aplicação do código de defesa do
consumidor às instituições financeira, o uso dessa legislação pelo não correntista e
sua legitimação ad causam. Uma breve conceituação de cheque, explanando sobre
o cheque nobre (especial).
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Na última parte, deu-se pela análise de duas Resoluções emitidas pelo Banco
Central do Brasil e por fim a análise de pormenorizada de 3 acórdãos que entendeu-
se serem os paradigmas da problemática do presente estudo.
Ao final do presente estudo, a conclusão dar-se-á pelas considerações
tecidas pelos problemas e hipóteses traçadas.
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2 A HISTÓRIA DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR
As regras envolvendo o consumidor eram totalmente dispares. Isso porque
com a revolução industrial do século XVIII e, já no século XIX com o advento da
produção em massa, a classe, dita consumidora, que até então era formada por um
vínculo pessoal e próximo, uma vez que a produção manual e artesanal imperava
nos meios sociais, passou a ser escrava dos produtores em massa. De acordo com
Adolfo Mamoru Nishiyama (2010, p. 46):
A doutrina brasileira, muito tempo antes da promulgação da Constituição de 1988, já preconizava uma proteção sistemática do consumidor. No entanto, essa preocupação com a tutela dos consumidores surgiu nos países desenvolvidos. Foi com a Revolução Industrial do século XVIII, ocorrida na Europa, e com transformações do liberalismo econômico ocorridas nos séculos XIX e XX que a tutela jurídica do consumidor começou a ser esboçada.
Denota-se que com o início da industrialização, da produção em série, nasce
o fenômeno da sociedade de consumo e de onde surge a vulnerabilidade do
consumidor perante os grandes produtores de bens de consumo de massa, segundo
as palavras de Adolfo Mamoru Nishiyama (2010, p. 48). Diferentemente da
sociedade que ainda funcionava na base da troca, escambo, e da produção
artesanal, onde o consumidor ditava as regras do mercado.
Diante dessa produção massiva, surgiram inúmeros problemas decorrentes
de produtos defeituosos ocasionados por erros técnicos e falhas produtivas no
processo, sem se olvidar da relação impessoal e distante, também decorrente dessa
busca algoz pela produção em série e lucros maiores. Assim, enquanto acreditava-
se que os consumidores ditariam as regras de mercado, pois os produtos eram
destinados a eles, todavia, operou-se a inversão desses valores e, de forma ainda
mais acentuada os consumidores foram fragilizados e permaneceram e diga-se,
permanecem, a mercê da classe burguesa detentora da produção em massa.
Com a ideologia do liberalismo econômico, que era definida pela vontade livre
de contratação e tinha como base a igualdade jurídica dos contratantes, desde que
ocorresse a demonstração da autonomia da vontade de contratar, a condição
econômica ou social das partes era irrelevante.
Entretanto, essa teoria do liberalismo econômico não obteve sucesso.
Somente serviu para enfraquecer ainda mais a classe consumidora, que na sua
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grande maioria era formada por pessoas pobres e sem instrução. Portanto, tanto a
revolução industrial, bem como o liberalismo econômico, viriam somente para
enfraquecer e evidenciar a hipossuficiência do consumidor.
Conforme Fábio Konder Comparato (1977, p. 435):
A ideia de uma sistemática proteção do consumidor, nas relações de mercado, é sem dúvida estranha à teoria econômica clássica. Essa partia, com efeito, da noção de necessidade econômica individual, imaginando que ela se exprimisse livremente no mundo das trocas, como imposição da própria natureza, e como elemento formador da demanda global, à qual adaptar-se-ia, ex post factum, a oferta global. Nessa concepção, não cabe pois falar em proteção do consumidor, pois entende-se que este, afinal das contas, quem dita as leis do mercado. Toda a discussão cinge-se ao aspecto da capacidade econômica de consumo, ou seja, a aptidão do consumidor a pagar o preço dos bens e serviços de que necessita.
A ideia é de que a proteção do consumidor se une a sua vulnerabilidade
perante o mercado de consumo, ou seja, os fornecedores do mercado de consumo,
esse é o entendimento da professora Ada Pellegrini Grinover (2001, p. 7):
A sociedade de consumo, ao contrário do que se imagina, não trouxe apenas benefícios para os seus atores. Muito ao revés, em certos casos, a posição do consumidor, dentro desse modelo, piorou em vez de melhorar. Se antes fornecedor e consumidor encontravam-se em uma situação de relativo equilíbrio de poder de barganha (até porque se conheciam), agora é o fornecedor (fabricante, produtor, construtor, importador ou comerciante) que, inegavelmente, assume a posição de força na relação de consumo e que, por isso mesmo, ‘dita as regras’. E o direito não pode ficar alheio a tal fenômeno.
Assim, o consumidor tornava-se cada vez mais frágil ante a classe burguesa
detentora do poderio industrial que ia se formando, desaparecendo aquelas relações
de trocas (escambo) ou mesmo com pagamento em dinheiro (moeda), entre artesão
e comprador.
As relações de consumo deixam de serem relações diretas e pessoais
oriundas da relação primária de subsistência, aquele que possuía algo em excesso
trocava com aquele que possuía algo que lhe interessava e assim por diante. Para
então as relações de consumo passarem a ser realizadas entre o consumidor que
irá adquirir produtos e serviços de pessoas jurídicas, não ocorrendo mais a
negociação pessoal e de confiança que se tinha. Sem se conhecer a forma de
produção de tais produtos, uma vez que as pessoas jurídicas são apenas as
“marcas” dos produtos que se adquire. Não concedendo ao consumidor ter o direito
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de requisitar um produto específico, único, exclusivo.
A bem da verdade, a relação pessoal de consumo foi deixada de lado pelas
indústrias e o consumidor ficou indiferente aquilo que lhe era ofertado, uma vez que
a produção era de massa e um produto era igual ao outro, independente da
insatisfação do consumidor.
Nos escólios de Fábio Konder Comparato (1990, p. 67), enaltece que
“princípio do caveat emptor2, entronizado pelo direito liberal, significou, de fato, o
abandono do consumidor - sobretudo dos mais pobres ignorantes – ao livre jogo dos
interesses produtores”.
Diante de tantas injustiças com as regras de consumo, a sociedade então
reclama junto ao Estado para que haja intervenção deste nas relações de consumo,
objetivando que as desigualdades sejam contrabalanceadas. Nasce assim, a
necessidade da tutela Estatal nas relações de consumo.
2.1 O DIREITO DO CONSUMIDOR NO BRASIL
A proteção do consumidor nos países é recente, tanto que em algumas
constituições ela nem é inserida. Fábio Konder Comparato afirma que:
[...] na verdade, esse ingresso recente da figura do consumidor nos textos constitucionais é bem compreensível, pois o próprio direito do consumidor, em seu conjunto, como realização de uma política pública, é algo de novo na evolução do Direito. Se se quiser datar sua origem, pode-se dizer que ela remonta a 1962, ano em que o Presidente Kenedy publicou sua famosa mensagem, definindo quatro direitos fundamentais dos consumidores: o direito à segurança, o direito à informação, o direito de escolha e o direito de ser ouvido ou consultado. (COMPARATO, 1990, p. 66)
Ainda, Rizzato Nunes, reforça em sua obra antes de adentrar diretamente nas
discussões acerca do Código de Defesa do Consumidor, enaltecendo a sua ligação
direta com a Constituição:
Porém, antes de ingressarmos no exame do arcabouço dogmático do CDC, é necessário que conheçamos as normas constitucionais às quais ele está ligado e que, portanto, devem dirigi-lo. Além disso, é forçoso que se reconheça, da mesma forma, os princípios constitucionais que conduzam à interpretação não só do próprio texto magno como também do CDC. A Constituição, como se sabe, no Estado de Direito Democrático, é a lei
2 caveat emptor é uma expressão latina e significa, literalmente, "(toma) cuidado, comprador". Em uma tradução livre, significa o risco é do comprador.
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máxima, que submete todas as pessoas, bem como os próprios Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. As normas constitucionais, além de ocuparem o ápice da “pirâmide jurídica”, caracterizam-se pela imperatividade de seus comandos, que obrigam não só as pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou de direito privado, como o próprio Estado. O que se está procurando ressaltar é que a Carta Magna exprime um conjunto de normas supremas, que demandam incondicional observância, inclusive pelo legislador infraconstitucional. Não é por outro motivo que se diz que a Constituição é a lei fundamental do Estado. (NUNES, 2012, p. 48)
Assim, no Brasil, a Constituição Federal de 1988 tratou de forma especial à
defesa do consumidor. Trouxe em seu interior, artigos que fazem menção específica
nesse sentido, quais sejam, os artigos 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, e 48 das
Disposições Transitórias, seguem sua transcrição:
Art. 5º. [...] XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. [...] Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] V- defesa do consumidor. [...] Art. 48 ADCT. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor. (BRASIL, 2014c)
Pode-se dizer ainda que alguns outros artigos, que de forma intrínseca tratam
de relações de consumo e que também merecem destaque, tais como o art. 24,
inciso VIII da CF, que atribui competência concorrente à União, Estados e Distrito
Federal para legislar sobre a responsabilidade por dano ao consumidor. Temos o
artigo 150, § 5º da CF, que estatui que a lei defina e estabeleça “medidas para que
os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre
mercadorias e serviços”. O artigo 175, parágrafo único, inciso II, da CF,
determinando à lei dispor sobre os direitos dos usuários de serviços públicos. As
normas do art. 220, § 4º, da CF, que dispõem sobre a propaganda comercial de
tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias nos meios de
comunicação - imprensa, rádio e televisão O artigo 221 da CF, discorre sobre as
diretrizes a serem observadas quanto à produção e à difusão de programas de rádio
e televisão.
Logo, conforme afirma Rizzato Nunes:
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É preciso que se estabeleça claramente o fato de o CDC ter vida própria, tendo sido criado como subsistema autônomo e vigente dentro do sistema constitucional brasileiro. Além disso, os vários princípios constitucionais que o embasam são elementos vitais ao entendimento de seus ditames. Não será possível interpretar adequadamente a legislação consumerista se não se tiver em mente esse fato de que ela comporta um subsistema no ordenamento jurídico, que prevalece sobre os demais — exceto, claro, o próprio sistema da Constituição, como de resto qualquer norma jurídica de hierarquia inferior —, sendo aplicável às outras normas de forma supletiva e complementar. (NUNES, 2012, p. 113)
Portanto, de uma análise geral, a Constituição Federal de 1988, trouxe em
seu bojo, diversos artigos pertinentes com a relação de consumo.
Até o advento da Carta Magna, as relações consumeristas e seus conflitos
eram tuteladas pelo ente Estatal no Código Civil, Penal e Comercial. Diante da
coletividade e da grandeza que as relações consumeristas atingiram esses códigos
não mais conseguiam acompanhar a evolução nas relações consumeristas,
portanto, necessário se fez, na elaboração da Carta Primaveral, o cuidado com a
proteção e os direitos básicos do consumidor. Denota-se que no art. 5º, inciso XXXII,
da CF, que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. O
enunciado do artigo 5º da Constituição Federal deixa clara a exigência da atuação
estatal na defesa do consumidor e não sua abstenção como apregoado pelo
liberalismo. O constituinte eleva a proteção do consumidor à esfera constitucional,
inserindo-a entre os direitos fundamentais, que, na visão esclarecedora de José
Afonso da Silva (2002, p.181), “são direitos inatos, absolutos, invioláveis e
imprescritíveis”.
Logo, uma vez que se trata de direito fundamental, pois esta inserida no rol do
artigo 5º da CF, em qualquer caso de conflito de normas, prevalece sua
superioridade. Há de se destacar ainda, que a defesa do consumidor goza de
estabilidade constitucional ante sua condição de cláusula pétrea, conforme estatui o
artigo 60, § 4º, inciso IV da Constituição Federal:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: [...]. § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: [...] IV - os direitos e garantias individuais. (BRASIL, 2014c)
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Em outro ponto, há de se destacar que a Constituição Federal definiu o direito
do consumidor como princípio basilar da ordem econômica e financeira, pois está
inserido no rol do artigo 170 (sem grifo no original):
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; (BRASIL, 2014c)
Nesse sentido, Fábio Konder Comparato defende que:
não há por que distinguir a defesa do consumidor, em termos de nível hierárquico, dos demais princípios econômicos declarados no art. 170. Quer isto dizer que o legislador, por exemplo, não poderá sacrificar o interesse do consumidor em defesa do meio ambiente, da propriedade privada, ou da busca do pleno emprego; nem, inversamente, preterir estes últimos valores ou interesses em prol da defesa do consumidor. (COMPARATO, 1990, p. 71).
Logo, a Constituição Federal tornou a defesa do consumidor, como direito
fundamental, com prerrogativa de cláusula pétrea, deixando a lei infraconstitucional
(art. 48 dos Atos de Disposições Transitórios), sua regulamentação. O constituinte
determinou ao Congresso Nacional a obrigação de elaborar o Código de Defesa do
Consumidor em um prazo de 120 dias após a promulgação da Carta Primaveral de
1988.
Entretanto, somente em 11 de setembro de 1990 foi promulgada a Lei nº
8.078, comumente conhecida como Código de Defesa do Consumidor. É um grande
avanço nas relações de consumo, uma vez que é um código voltado exclusivamente
a determinar os parâmetros das relações consumeristas, conceitos peculiares dessa
modalidade de relação jurídica, que até então era ignorada.
É a defesa Constitucional pelo ente Estatal ao povo brasileiro, ante os
produtores fortemente organizados em monopólios e oligopólios oriundos do mundo
capitalista.
21
2.2 CONCEITO DE CONSUMIDOR
A definição de consumidor está inserida na própria lei consumerista, em seu
artigo 2º e parágrafo único:
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. (BRASIL, 2014d)
E para Claudia Lima Marques (2010, p. 84) demonstra que a aplicabilidade do
Código de Defesa do Consumidor, está relacionada às definições de consumidor
conferidas entre a Teoria Finalista e Maximalista.
A autora afirma (2010, p.84) que a teoria finalista é aquela em que a tutela
concedida aos consumidores somente existe porque o consumidor é a parte
vulnerável nas relações consumeristas. O próprio CDC em seu art. 4º, inciso I
estatui:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; [...] (BRASIL, 2014d)
Assim, o artigo 4º delimitaria claramente quem merece a tutela e quem não
necessita dela, ou seja, quem é consumidor e quem não o é, a quem se aplica o
CDC e a quem não. Logo, os defensores da teoria finalista propõem que se faça
uma interpretação restrita de quem seria o destinatário final descrito no art. 2º do
CDC “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou
serviço como destinatário final”.
Já a teoria maximalista, conforme ensina a professora Claudia Lima Marques
(2010, p. 85), entende que ao “consumidor não profissional. O CDC seria um código
geral sobre o consumo, um código para a sociedade de consumo, que institui
normas e princípios para todos os agentes de mercado, os quais podem assumir os
papéis ora de fornecedores, ora de consumidores”.
22
Porém, Adolfo Mamoru Nishiyama (2010, p. 64) inova ao conceber uma
teoria, que o autor nomeou de teoria finalista mitigada:
[...] entendemos que o conceito de consumidor estampado no art. 2º, caput, do CDC, dever interpretado com base nos métodos sistemático, histórico-evolutivo e teleológico para a compreensão dessa figura jurídica. Esses três métodos de interpretação são necessários para desvelar o conceito de consumidor previsto no CDC. O conceito de consumidor que adotamos é a teoria finalista mitigada.
Para ele, o método “sistemático” se funda no artigo 5º, caput e inciso XXXII da
Constituição Federal, “em que todos são iguais perante a lei sem distinção de
qualquer natureza, conferindo a garantia constitucional de defesa do consumidor
também às pessoas jurídicas”. Para o autor há possibilidade de se afirmar que as
pessoas jurídicas podem ser alçadas ao título de consumidoras, desde que se faça
prova da sua vulnerabilidade, diferentemente do que ocorre quando o consumidor é
pessoa física, onde sua vulnerabilidade já é presumida. Por fim, Adolfo Mamoru
Nishiyama (2010, p. 65), conclui que o texto disposto no artigo 2º do CDC também
tem por premissa a proteção da pessoa jurídica, “Consumidor é toda pessoa física
ou jurídica”, aliado ao artigo 4º, inciso I, “reconhecimento da vulnerabilidade do
consumidor no mercado de consumo”, incidindo assim a aplicação do CDC.
Conclui Adolfo Mamoru Nishiyama (2010, p. 66), em sua própria teoria, que:
[...] o consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire produto ou serviço como destinatário final, descartando-se a revenda ou qualquer outra destinação intermediária que possa ser dada ao produto ou serviço, exceto se esses bens forem oferecidos normalmente ou em série ao mercado de consumo por meio do comércio em geral. A pessoa jurídica pode ser tanto um profissional ou não profissional, basta presumir-se a sua vulnerabilidade nas relações de consumo, conforme interpretação realizada pelos métodos sistemático, histórico-evolutivo e teleológico.
O Superior Tribunal de Justiça vem firmando esse entendimento, conforme os
recentes julgados:
AGRAVO INTERNO - AGRAVO - INDENIZAÇÃO - ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL - ARTIGOS 165, 458 E 535, DO CPC - PREQUESTIONAMENTO - REEXAME DE PROVAS - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR - TEORIA FINALISTA MITIGADA. 1.- Tendo o Tribunal de origem fundamentado o posicionamento adotado com elementos suficientes à resolução da lide, não há que se falar em ofensa aos artigos 165, 458 e 535, do CPC.
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2.- Não examinada a matéria objeto do Recurso Especial pela instância a quo, mesmo com a oposição dos Embargos de Declaração, incide o enunciado 211 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 3.- A convicção a que chegou o Acórdão decorreu da análise do conjunto fático-probatório, e o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do mencionado suporte, obstando a admissibilidade do Especial os enunciados 5 e 7 da Súmula desta Corte Superior. 4.- A jurisprudência desta Corte tem mitigado a teo ria finalista para autorizar a incidência do Código de Defesa do Consu midor nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica ), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou ser viço, se apresenta em situação de vulnerabilidade. Precedentes. 5.- Agravo Regimental improvido. (STJ, 2014a) (g.n).
Também:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR PARA PROTEÇÃO DE PESSOA JURÍDICA. TEORIA FINALISTA APROFUNDADA. REQUISITO DA VULNERABILIDADE NÃO CARACTERIZADO. EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO ASSUMIDA EM MOEDA ESTRANGEIRA. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO ATACADO. 1.- A jurisprudência desta Corte tem mitigado os ri gores da teoria finalista para autorizar a incidência do Código de Defesa do Consumidor nas hipóteses em que a parte (pessoa fís ica ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final d o produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidad e. 2.- No caso dos autos, tendo o Acórdão recorrido af irmado que não se vislumbraria a vulnerabilidade que inspira e permei a o Código de Defesa do Consumidor, não há como reconhecer a exis tência de uma relação jurídica de consumo sem reexaminar fatos e provas, o que veda a Súmula 07/STJ. 3.- As razões do recurso especial não impugnaram todos os fundamento indicados pelo acórdão recorrido para admitir a exigibilidade da obrigação assumida em moeda estrangeira, atraindo, com relação a esse ponto, a incidência da Súmula 283/STF. 4.- Agravo Regimental a que se nega provimento. (STJ, 2014b) (g.n)
O entendimento do Tribunal de Justiça Catarinense segue a mesma linha do
STJ:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESOLUÇÃO DE CONTRATO. - INTERLOCUTÓRIO QUE AFASTOU A APLICAÇÃO DO CDC. PESSOA JURÍDICA AUTORA. ART. 2º, CDC. TEORIA FINALISTA MITIGADA. RECONHECIMENTO COMO CONSUMIDORA. REQUISITO SUPLETIVO DA VULNERABILIDADE EVIDENCIADO. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DEMONSTRADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA DEVIDA. - A caracterização da pessoa jurídica como consumidora, a teor do disposto no art. 2º do Código de Defesa do Consumidor, pressupõe que ela seja a destinatária final da mercadoria ou serviço; do contrário, só será consumidora se estiver evidenciada situação de vulnerabilidade que a justifique, demonstrando um desequilíbrio na relação entre as partes, tal como verificado in casu. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO. (TJSC 2014a)
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Ainda:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C INDENIZAÇÃO POR ABALO MORAL E PERDAS E DANOS. IMPROCEDÊNCIA NA ORIGEM. RECLAMO DO DEMANDANTE. CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE O JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PROVA PERICIAL E DOCUMENTAL. ELEMENTOS COLIGIDOS SUFICIENTES AO DESLINDE DO FEITO. DILAÇÃO PROBATÓRIA DESNECESSÁRIA. [...] COMPRA E VENDA DE VEÍCULO PESADO E CARROCERIA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGAS. TEORIA FINALISTA MITIGADA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE VULNERABILIDADE DO AUTOR. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. De acordo com a teoria finalista abrandada, adequa-se à definição de consumidor (art. 2º do CDC) aquele que adquire bem para incorporá-lo à sua linha de produção se for constatada sua vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica (art. 4º, I, do CDC), o que não pode ser considerado no caso em questão, em que as pessoas envolvidas (garagista e transportadora de cargas) atuam em situação de aparente igualdade. [...]. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, 2014b)
Portanto, demonstrado pelos julgados supracitados, que o entendimento do
TJSC segue a mesma linha do entendimento emanado do STJ, de que, comprovada
a vulnerabilidade da pessoa jurídica, esta poderá utilizar-se dos regramentos
contidos no Código de Defesa do Consumidor, independente de o produto ser ou
não utilizado na cadeia de produção ou propriamente como consumidor final.
2.2.1 Consumidor equiparado
Ao se efetuar a leitura do Código de Defesa do Consumidor, denota-se que
em demais artigos e ocasiões, outros indivíduos são equiparados ao título de
consumidores. Conforme preceitua os artigos 17 e 29:
Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento. [...] Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas. (BRASIL, 2014d)
Logo, quando se tem que aqueles que foram vítimas por um fato do produto,
ou práticas comerciais podem ser alçados a alcunha de consumidores e a eles
também aplicar-se-ia o Código de Defesa do Consumidor.
Fábio Konder Comparato (1977, p. 437) conceitua o consumidor como sendo:
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[...] de modo geral, aquele que se submete ao poder de controle dos titulares dos bens de produção, isto é, os empresários. É claro que todo produtor, em maior ou menor medida, depende por sua vez de outros empresários, como fornecedores de insumos ou financiadores, por exemplo, para exercer a sua atividade produtiva; e, nesse sentido, é também consumidor. Quando se fala, no entanto, em proteção do consumidor quer-se referir ao indivíduo ou grupo de indivíduos, os quais, ainda que empresários, se apresentem no mercado como simples adquirentes ou usuários de serviço, sem ligação com a sua atividade empresarial própria.
Entretanto, Adolfo Mamoru Nishiyama (2010, p. 58) defende que é aplicável a
proteção do Códex Consumerista, como interpretação extensiva do artigo 5º da
Constituição Federal, para os estrangeiros em trânsito no país, “desde que entre em
contato com o direito pátrio”, não somente os estrangeiros ‘residentes no país’
conforme o caput do artigo 5º.
O Tribunal Catarinense adota a linha de consumidor por equiparação:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. EMISSÃO DE CHEQUES SEM PROVISÃO DE FUNDOS. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PORTADOR DO TÍTULO DE CRÉDITO NÃO CORRENTISTA DO BANCO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. TEORIA DO RISCO DA ATIVIDADE. DANO MATERIAL. FORNECIMENTO DE TALÃO DE CHEQUES SEM NENHUM CONTROLE. OMISSÃO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. NEXO CAUSAL. DEVER DE REPARAÇÃO DO PREJUÍZO CAUSADO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. Às instituições financeiras são aplicáveis as regras do Código de Defesa do Consumidor, pelo que respondem objetivamente por danos que causarem a clientes ou terceiros. Comprovado nos autos que o banco ou a instituição financeira mantenedoras de contas de depósitos à vista, diante de casos incompatíveis com as disciplinas que regulam a Lei de Cheques, não adotou as orientações inseridas na Resolução n. 3.972, de 28 de abril de 2011 é o banco ou a instituição financeira, responsável, perante a terceiro pela emissão de cheques sem fundo, por parte do correntista. São responsáveis civilmente os bancos que fornecem talonários de cheques a clientes sem capacidade econômica ou deixam de adotar medidas para retomada das cártulas. (SANTA CATARINA, 2014l)
Do corpo do arresto suso, extrai-se o seguinte trecho:
[...] Do outro lado dessa relação jurídica está o autor, como consumidor, não diretamente, porquanto não é cliente do banco réu, mas por equiparação, uma vez que vítima da falha da prestação do serviço bancário, ex vi dos artigos 2º, parágrafo único, 17 e 29, todos do Código de Defesa do Consumidor.
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Zelmo Denari comenta que: Com bastante freqüência, os danos causados por vícios de qualidade dos bens ou dos serviços não afetam somente o consumidor, mas terceiros, estranhos à relação jurídica de consumo. [...], o Código assegura o ressarcimento dos danos causados a terceiros que, para todos os efeitos legais, se equiparam a consumidores (Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999. p. 175). Sobre o tema, traz-se à colação excerto doutrinário de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona filho: Para encerrar este capítulo, é preciso tecer algumas considerações acerca da responsabilidade civil das instituições financeiras em relação a terceiros. Compreendidas as lições sobre a reparação de danos causados a seus agentes (empregados ou prestadores de serviço) e a seus clientes, uma pergunta não quer calar: qual é a natureza jurídica da responsabilidade civil de tais instituições, quando a vítima não mantém com eles qualquer relação negocial? A resposta nos parece óbvia: nesse caso, deve ser aplicada a regra geral de responsabilização civil no nosso ordenamento positivo. Todavia, é importante lembrar que essa regra foi modificada com o novo Código Civil brasileiro. De fato, ao lado da regra da responsabilidade civil subjetiva – também aplicável às instituições financeiras – pontifica a regra da responsabilidade civil objetiva, em função do risco da atividade habitualmente exercida. Assim sendo, a resposta à pergunta formulada não é automática ou imediata. Para respondê-la, será necessário verificar em função de qual conduta – atribuível à pessoa jurídica da instituição financeira – se perpetrou a lesão ao interesse de terceiro. Caso seja algo decorrente da atividade habitualmente exercida, e não tem função de um fato isolado no seu amplo campo de relações negociais, podermos afirmar que a responsabilidade será objetiva (Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. , p. 336). (SANTA CATARINA, 2014l)
Dessa forma, resta demonstrado que mesmo aquele que não é consumidor
direto na relação de consumo, porém, sendo vítima da má prestação do serviço,
como no caso, é equiparado a consumidor pela aplicação dos artigos 17 e 29 do
Código de Defesa do Consumidor.
2.2.2 Conceito de Consumidor Bancário
Apresentado o conceito de consumidor, necessário se faz uma breve
explanação acerca do consumidor bancário.
Para Carlos Ferreira de Almeida (1982, p.142), “na prática, ter-se-á que
presumir que as operações de crédito se destinam ao consumo sempre que o
beneficiário seja uma pessoa física cuja atividade principal não tenha natureza
comercial ou profissional”.
Conclui Casado (2000, p. 32) que, “o banqueiro que concede crédito é
fornecedor de um produto consumível (juridicamente, com certeza) pelo mutuário, na
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qualidade de destinatário final, visto que ele irá utilizá-lo para suprir-lhe alguma
utilidade pessoal”, uma vez que “utilidade pessoal” do consumidor é como será sua
utilização final, como exemplo “o pagamento de contas de uma pessoa física, ou a
compra de maquinário para uma empresa”.
2.3 CONCEITO DE FORNECEDOR
O artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor define o conceito de
fornecedor:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (BRASIL, 2014d)
O fornecedor é o outro elo da relação de consumo, sem ele não haveria de
se falar em relação consumerista, tampouco definir a figura de consumidor. Logo,
não havendo fornecedor x consumidor = relação de consumo, para que a tutela
jurisdicional do CDC? Assim afirma a professora Claudia Lima Marques (2010, p.
99):
Como vimos, a definição de consumidor é relacional e depende da presença de um fornecedor no outro lado da relação jurídica submetida ao CDC, seja contratual ou extracontratual. É por isso que a definição de fornecedor do art. 3º do CDC é tão ampla, para que um maior número de relações possa estar no campo de aplicação do CDC, uma vez que decisiva é mesmo – por mandamento constitucional – a presença de um consumidor.
A professora delimita ainda quando se aplica o CDC e quando se aplica o CC,
ou seja, quando há relação de consumo e quando há relação negocial entre
particulares:
Quanto ao fornecimento de produtos, o critério caracterizador é desenvolver atividades tipicamente profissionais, como a comercialização, a produção, a importação, indicando também a necessidade de certa habitualidade, como a transformação, a distribuição de produtos. Essas características vão excluir da aplicação das normas do CDC todos os contratos firmados entre dois consumidores, não profissionais, que são relações puramente civis às quais se aplica o CC/2002. A exclusão parece-me correta, pois o CDC, ao criar direitos para os consumidores, cria deveres, e amplos, para os fornecedores. (MARQUES, 2010 p.99)
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Na mesma linha, Khouri (2009, p.46) afirma que:
Não basta a simples existência de um contrato de compra e venda ou de prestação de serviços para que aquele que adquiriu o bem ou serviço seja protegido pelo CDC. Ainda que quem tenha adquirido o bem ou serviço o tenha feito como consumidor, ou seja, para um uso não profissional, pode não haver nessa relação uma relação jurídica de consumo. É que, se quem lhe forneceu o bem ou serviço não se encaixa no conceito de fornecedor, não haverá relação de consumo e, por conseguinte, não haverá como acionar o CDC.
Portanto, sem a figura do fornecedor seria impossível uma relação de
consumo, não havendo mais do que uma mera relação comercial e onde
consequentemente não se aplicaria o Código de Defesa do Consumidor.
Ainda, acerca de como o legislador definiu a figura dos “produtos” e “serviços”
nos §§ 1º e 2º do artigo 3º:
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (BRASIL, 2014d)
Marques (2010, p. 101) afirma que, mesmo sendo a prestação de serviços
realizada de forma gratuita, se faz necessário sua caracterização como relação
consumerista, aplicando-se por interpretação o que preceitua o parágrafo único do
artigo 39 do CDC:
Este problema apareceu da crescente prática comercial de enviar produtos “gratuitos”, brindes, prêmios, milhagem em viagens e em compras. Efetivamente, o art. 3º, § 2º, menciona apenas a “remuneração” como necessária para serviços e, contrário senso, conclui-se que os produtos podem ser gratuitos e estar sujeitos ao CDC (inclusive alguns são considerados pelo parágrafo único do art. 39 como amostra grátis) (...) Conclui-se, pois, que, no mercado de consumo, em quase todos os casos, há remuneração do fornecedor, direta ou indireta, há “enriquecimento” dos fornecedores pelos serviços ditos “gratuitos”, que é justamente sua remuneração. Importante que estes estejam submetidos ao CDC.
Ainda há a equiparação de fornecedores de outros setores da cadeia
produtiva, tal como aqueles delimitados nos artigos 7º, parágrafo único, 12, 13, 18,
19, 22, 32, 34, 38, todos do Código de Defesa do Consumidor:
29
Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade. Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo. [...] Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. [...] Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: [...] Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. [...] Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: [...] Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código. Art. 32. Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto. [...] Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos. [...] Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina. (BRASIL, 2014d)
Marques (2010, p. 105), discorre sobre o fornecedor equiparado, entendendo
que:
A figura do fornecedor equiparado, aquele que não é fornecedor do contrato principal de consumo, mas é intermediário, antigo terceiro, ou estipulante, hoje é o “dono” da relação conexa (e principal) de consumo, por deter uma posição de poder na relação outra com o consumidor. É realmente uma
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interessante teoria, que será muito usada no futuro, ampliando – e com justiça – o campo de aplicação do CDC.
Por todo o exposto, denota-se que o Código de Defesa do Consumidor atribui
amplo conceito de entendimento de fornecedor, assim como aqueles que podem ser
equiparados a essa categoria, bem como toda a cadeia produtiva, dependendo da
situação, em especial aqueles decorrentes de fatos de produto e serviço, ou quando
do vício do serviço ou produto.
2.4 CONCEITO DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA
Para uma definição legal, devemos adentar à Lei nº 4.595/64, que dispõe
sobre a política e as instituições monetárias, bancárias e creditícias e em seu art. 17
define que:
Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros. Parágrafo único. Para efeitos desta Lei e da legislação em vigor, equipara-se à instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma eventual ou permanente. (BRASIL, 2014a)
Para Ivo Waisberg (2012, p. 24/25), critica a Lei que regulamente o Sistema
Financeiro Nacional, afirmando que:
No Brasil, não há uma definição legal de Banco em sentido estrito. A Lei nº 4.595/1964 define, com pouca precisão como será visto, instituição financeira, que é gênero do qual o banco, nas suas várias modalidades, é espécie. Assim, a realização de qualquer dos atos previstos em lei caracteriza, em regra, a empresa como instituição financeira. A realização de certos atos em específico configura a empresa como banco propriamente dito, [...].
Dessa forma, o Autor explana que ao se interpretar literalmente o artigo suso,
faz com que uma série de atos praticados, habitualmente, tanto por empresas como
por pessoas físicas, fosse considerada privativa de instituições financeiras e, que
dessa forma, deveriam estar autorizadas pelo Bacen. Logo, qualquer um que colete,
intermedeie, ou aplique recursos próprios ou de outros de forma permanente ou
eventual, tanto de forma principal ou acessória, estaria infringindo a Lei.
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Com isso Carlos Maximiliano apud Ivo Waisberg (2012, p.26), ensina que:
[...] deve o Direito ser interpretado inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolta absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis. Também se prefere a exegesse de que resulte eficiente a providência legal ou válido o ato, à que torne aquela sem efeito, inócua, ou este, juridicamente nulo.
Dessa forma, poder-se-ia exemplificar uma empresa que ao possuir um
grande resultado positivo no decorrer de um ano pretende aplicar seus valores no
mercado financeiro, pois assim estariam protegendo seus ganhos da perda
inflacionária. Outro exemplo utilizado pelo autor seria quando empresas captam
empréstimos bancários para o pagamento de salários, entende o autor que estas
empresas estariam praticando “atos privativos de instituições financeiras”.
Assim, ao interpretar a norma do artigo 17 da Lei 4.595/64, deve-se atentar
para que seja considerado ato privativo de instituição financeira aquele que possuir
três elementos – coletar, aplicar, e intermediar. Waisberg (2012, p.27), apud Wilson
do Egito Coelho ensina que:
[...] teremos, então, como coleta, a operação passiva (devedor direito) e como aplicação, a operação ativa (credor direto). Da inter-relação das duas surge a intermediação que, em Direito Comercial, significa intromissão especulativa. Os três elementos interligados, reciprocamente dependentes, formam uma unidade conceitual, portanto.
Com isso, o autor conclui que:
A classificação da instituição financeira dá-se, portanto, em razão dos atos praticados. Tal fato não indica que qualquer um que pratique esses atos, entendidos em seu conjunto como acima exposto, seja uma instituição financeira, pois pode tratar-se de uma outra entidade praticando ato privativo e infringindo as legislações anteriormente apontadas.(WAISBERG, 2012, p.28)
Portanto, é necessário demonstrar esses conceitos, caso contrário, aquele pai
que empresta determinada quantia ao filho, no intuito de ajudá-lo, se aplicarmos de
forma restrita as normas legais, poder-se-ia caracterizar tal ato ilegal e atentando ao
sistema financeiro regularmente instituído.
Não é essa a forma que deve ser dado à interpretação de tais normas, caso
contrário estaríamos tornando atos cotidianos em uma série de infrações penais e
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administrativas, atravancando de forma incompatível a vida em sociedade.
O Dr. Waisberg (2012, p.29), divide as instituições financeiras em:
a) bancárias que são as que possuem o pode de criar moeda, abrangendo os bancos comercias e os bancos múltiplos (estes por possuírem uma carteira comercial); b) não bancárias, que são os bancos de investimento, os bancos de desenvolvimento, as sociedades de crédito, financiamento e investimento, as sociedades de arrendamento mercantil as cooperativas de crédito, as sociedades de crédito imobiliário e as associações de poupança e empréstimo.
A jurisprudência segue essa linha de qualificação, sem grifo nos originais:
Ação de repetição de indébito - Administradoras de cartão de crédito abrangidas pelo conceito de instituição financeira constante do artigo 17 da Lei nº 4595 64 - Inaplicabilidade da limitação de juros anuais (12% aa) imposta pela Lei de Usura (Decreto n,J 22 626 33)- Inteligência da Súmula nº 283 do SÍJ - Admissibilidade em tese da capitalização mensal dos encargos - Recurso não provido . Apelação Cível 1138575600. (SÃO PAULO, 2014a) Direito bancário. Agravo no Recurso especial. Contrato bancário. Instituições financeiras. Taxa de juros. Não-limitação. Administradoras de cartão de crédito. Inclusão no conceito de institui ção financeira . - Não se aplica o limite da taxa de juros aos contratos celebrados com as administradoras de cartão de crédito, pois que são incluídas no conceito de instituição financeira, regidas, portanto, por legislação específica que afasta a "Lei de Usura". Agravo não provido. Agravo Regimental no Recurso Especial 518639 RS 2003/0028749-1. (STJ, 2014c) PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA POR EQUIPARAÇÃO . SÓCIO-GERENTE. RELAÇÃO ENTRE PARTICULARES. RECENTE JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE. GARANTIA DA SOLVÊNCIA DA INSTITUIÇÃO E CREDIBILIDADE DOS AGENTES DO SISTEMA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. A Lei 7.492/86 equipara ao conceito de instituição financeira a pessoa jurídic a que capta ou administra seguros, câmbio, consórcio, capitalizaçã o ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros . 2. Encontrando-se a conduta tipificada, ainda que em tese, em dispositivo da Lei 7.492/86, a ação penal deve ser julgada na Justiça Federal. 3. Havendo interesse da União na higidez, confiabilidade e equilíbrio do sistema financeiro, tem-se que a prática ilícita configura matéria de competência da Justiça Federal. 4. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Federal da 1ª Vara da Subseção Judiciária de Araçatuba/SP, suscitado. Conflito de Competência 39352 SP 2003/0098933-0 (STJ, 2014d) PENAL. HABEAS CORPUS. COOPERATIVA DE CRÉDITO. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL EM CONCURSO COM
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OUTROS DELITOS CONEXOS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA POR EQUIPARAÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. SÚMULA 122/STJ. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. [...]. 2. A Lei 7.492/86 equipara ao conceito de instituição financeira a pe ssoa jurídica que capta ou administra seguros, câmbio, consórcio, cap italização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros . 3. Encontrando-se a conduta tipificada, ainda que em tese, em dispositivo da Lei 7.492/86, a ação penal deve ser julgada na Justiça Federal. 4. Havendo interesse da União na higidez, confiabilidade e equilíbrio do sistema financeiro, tem-se que a prática ilícita configura matéria de competência da Justiça Federal. 5. Pela leitura das duas denúncias verifica-se que de um mesmo fato foram movidas duas ações penais, a configurar o instituto da conexão. 6. "Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, a, do Código de Processo Penal". Súmula 122/STJ. 7. Ordem parcialmente concedida a fim de determinar o encaminhamento da ação penal em trâmite na 2ª Vara Criminal da Comarca de Vitória da Conquista/BA para o Juízo Federal da 17ª Vara Especializada Criminal, Seção Judiciária do Estado da Bahia Habeas Corpus 45905 BA 2005/0117944-8. (STJ, 2014e) TRIBUTÁRIO – EMPRESAS DE ARRENDAMENTO MERCANTIL – EQUIPARAÇÃO A INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS – INCIDÊNCIA DE ALÍQUOTA ZERO DE CPMF – ART. 8º, INCISO III, DA LEI N. 9.311/96. 1. Na hipótese em exame, as empresas de arrendamento mercantil financeiro são equiparadas a instituições financeir as. Aplica-se, conseqüentemente, alíquota zero da Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira, CPMF, na forma do disposto no art. 8º, inciso III, da Lei n. 9.331/96. 2. O artigo 3º, inciso XXVI, da Portaria n. 134, de junho de 1999, do Ministro de Estado da Fazenda, não faz distinção no tocante às operações realizadas pela empresa de arrendamento mercantil; não sendo, portanto, cabível a interpretação de que a redução da alíquota zero somente se aplica às operações financeiras. 3. A jurisprudência desta Corte já se pronunciou no sentido da incidência da alíquota zero de CPMF em arrendamento mercantil independentemente de se tratar de operações financeiras. (REsp 411586/PR; Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 16.11.2006) Recurso especial provido. Recurso Especial 826075 SP 2006/0048651-3. (STJ, 2014f) CRIME FINANCEIRO - LEI Nº 7.492/86 - ESTADO - EMISSÃO DE TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA - AUSÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO. O Estado, ao emitir títulos da dívida pública e coloc á-los no mercado, visando a obter recursos para o Tesouro, não atua c omo instituição financeira . Precedente: Inquérito nº 1.690, Plenário, relatado pelo ministro Carlos Velloso. DENÚNCIA - FORMALIZAÇÃO E RECEBIMENTO - AUSÊNCIA DE CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO - INSUBSISTÊNCIA. Uma vez proclamada a inexistência de crime contra o Sistema Financeiro Nacional, da competência da Justiça Federal, há de concluir-se pela insubsistência da denúncia ofertada e respectivo recebimento. CRIME - AUSÊNCIA DE TIPICIDADE - MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. A manifestação do Ministério Público quanto à inexistência de fato típico é irrecusável, desaguando no arquivamento do processo. DENÚNCIA - RECEBIMENTO - FALSIDADE IDEOLÓGICA. Ocorrendo a materialidade e indícios de autoria, impõe-se o recebimento da denúncia. COMPETÊNCIA - PRERROGATIVA DE FORO - DESMEMBRAMENTO. A racionalidade dos trabalhos do Judiciário direciona ao desmembramento do processo para remessa à primeira
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instância, objetivando a seqüência no tocante aos que não gozem de prerrogativa de foro, preservando-se com isso o princípio constitucional do juiz natural. Ação Penal 351, SC (STF, 2014g)
Não se olvidando do foco do presente trabalho, que é sobre o cheque, tal
construção doutrinaria e jurisprudencial se faz necessária para entendermos quem
são as instituições que emitem tal documento, pois nesse sentido a Lei nº 7.357/85
(Lei do Cheque) em seu artigo 3º define que, “O cheque é emitido contra banco, ou
instituição financeira que lhe seja equiparada, sob pena de não valer como cheque”.
Insta salientar que, apesar do enquadramento das mais diversas instituições
financeiras por equiparação, não há óbice para que essas mesmas instituições
sejam enquadradas como instituições financeiras sob a luz do Código de Defesa do
Consumidor.
2.4.1 Conceito de Banco e Breve Histórico
A origem dos bancos está relacionada com o comércio, onde se fazia
necessário de um agente ou de uma casa, a qual fosse capaz de guardar as
economias dos particulares, que na época eram fazendeiros, comerciantes,
mascates, dentro outros. De acordo com Paul Singer (apud WEISBERG, 2012, p.
31) os primeiros banqueiros foram os ourives:
Isto porque eles trabalhavam com o ouro como matéria-prima e, por isso, já possuíam cofre e segurança em suas oficinas. Para protegerem-se dos perigos de guardar a moeda (ouro e prata) em casa, outras pessoas passaram a depositá-las, deixando aos cuidados do ourives, perante o pagamento de uma taxa. O ourives, então, entregava a essas pessoas papéis, dizendo que as moedas estavam em seu poder. Assim, os “depositantes” poderiam retirar suas moedas ou, para garantia sua e daquele que fosse receber o pagamento, pagar o credor com o papel do ourives. O credor que recebeu a nota, por sua vez, também não queria ficar com o ouro e utilizava o papel para fazer seus pagamentos. O ourives percebeu, então, que quase ninguém retirava a moeda do cofre e passou a emprestar , emitindo mais papel do que o número de moeda em seu poder, emprestando a juros, na certeza de que apenas alguns viriam retirar as moedas e, portanto, não haveria problema. E, realmente, enquanto a confiança de todos de que suas moedas estavam com o ourives permaneceu inabalada, nenhum problema ocorreu. O ourives notou, também, que era mais rentável esta atividade, de receber os depósitos da mercadoria e emprestar o papel, do que a de ourives, e passou a ser banqueiro.
Outra fonte da origem dos bancos é explanada na obra de Toledo Filho (2013,
35
p. 7), conforme texto abaixo:
A atividade bancária já existia na Mesopotâmia 3400 anos a.C. Era praticada nos templos pelos sacerdotes, que já transacionavam com mercadorias e faziam empréstimos com juros altos, mesmo sem a existência da moeda. Naquele tempo, eram usados como moeda o sal, o gado, metais preciosos etc. A moeda como instrumento de troca apareceu por volta do ano 500 a.C., na Lídia. O cheque foi inventado pelos gregos, com a finalidade de facilitar as viagens dos capitalistas sem risco de roubo (já existiam ladrões na época). Em Roma surgiram os argentarius, que negociavam com os sestertius de prata, por volta do ano 200 a.C. Na Idade Média a Igreja controlava ainda a prática bancária. No fim do século XVI as cidades-estados da Europa, Gênova, Florença e Veneza, abrigavam famílias de banqueiros. Mas como cada cidade tinha sua moeda, surgiram os cambistas, que as trocavam e as colocavam sobre bancos, o que originou a palavra BANCO. Assim, se alguém dizia – “Vou ao banco” – , era realmente um banco de praça ou jardim, com moedas em cima. A partir de 1600 começaram a aparecer bancos na Holanda, na Suécia, na Inglaterra, na França e em outros países. Nos Estados Unidos foi criado, em 1913, o sistema dos bancos da Reserva Federal. No Brasil, a atividade bancária iniciou-se a partir da fundação do Banco do Brasil em 1808. Em 1836 surgiu o Banco do Ceará e em 1838, o Banco Comercial do Rio de Janeiro. Daí para frente surgiram bancos nos estados de Pernambuco (1841), Maranhão (1846), Pará (1846) e Bahia (1847).
Conforme colhidas da doutrina, as acepções históricas da origem dos bancos
pode-se concluir que tal instituição surgiu da necessidade de se guardar economias
em local seguro, sendo desenvolvida posteriormente atividades para que se
pudesse circular sem a necessidade de se movimentar essas economias, ou seja,
sem ter que se transportar a moeda em espécie.
Waisberg (2012, p. 30), buscando conceituar os bancos entende que:
Os bancos comerciais são os criadores da moeda escritural e têm por objetivo principal proporcionar o suprimento oportuno e adequado dos recursos necessários para financiar, a curto e médio prazo, o comércio, a indústria, as empresas prestadoras de serviços e as pessoas físicas. Sua atividade típica é a captação de depósitos à vista. Além disso, são os responsáveis pela maior parte das tradicionais operações bancárias, como o desconto, a conta-corrente, a abertura de crédito, mútuos e serviços de cobrança e recebimento de contas. São as instituições que mantêm contato direto com a população, com a massa de consumidores.
Já Nelson Abrão (2001, p. 23) conceitua bancos como sendo:
a) Uma organização empresária; b) Que se utiliza de recursos monetários próprios, ou de terceiros; c) Na atividade creditícia (toma e dá emprestado)
36
Ainda, Giacomo Molle (apud Weisberg, 2012, p. 33) ensina que “a empresa
bancária se caracteriza pela atividade que desenvolve de intermediação do crédito,
ou seja, a captação da poupança junto ao público, em qualquer das suas formas, e a
concessão do crédito”.
Portanto, pode-se afirmar que o conceito de banco está relacionado às
empresas que prestam serviços de intermediação creditícia entre credor e devedor,
“superavitários” e “deficitários”, realizando depósitos, emissão de papéis-títulos de
crédito, descontos, empréstimos, e outras atividades de cunho financeiro.
2.5 DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ÀS
INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS
Primeiramente a melhor aplicação do CDC às instituições financeiras nos
remete a conhecida Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça:
STJ Súmula nº 297 - 12/05/2004 - DJ 09.09.2004 Código de Defesa do Consumidor - Instituições Financeiras - Aplicação O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.
Em uma breve análise do Acórdão originário da mencionada súmula, Recurso
Especial (REsp) nº 106.888/PR de 28/03/2001, se faz necessário colacionar trecho
dos votos dos Ministros Ruy Rosado de Aguiar e do Relator Ministro Cesar Asfor
Rocha:
Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no artigo 3º, parágrafo segundo, estão submetidos às disposições do código de defesa do consumidor. O recorrente, como instituição bancária, está submetido às disposições do Código de Defesa do Consumidor, não porque ele seja fornecedor de um produto, mas porque presta um serviço consumido pelo cliente, que é o consumidor final desses serviços, e seus direitos devem ser igualmente protegidos como o de qualquer outro, especialmente porque nas relações bancárias há difusa utilização de contratos de massa e onde, com mais evidência, surge a desigualdade de forças e a vulnerabilidade do usuário. A circunstancia de o usuário dispor do bem recebido através da operação bancaria, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pelo banco. (REsp 57974 RS, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 25/04/1995, DJ 29/05/1995, p. 15524) O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) é aplicável aos contratos firmados entre as instituições financeiras e seus clientes referentes à caderneta de poupança. Conquanto os clientes, titulares das cadernetas de poupança, não paguem diretamente às instituições financeiras pelos depósitos efetuados, o fato é que os bancos obtém a sua remuneração do
37
próprio uso do dinheiro dos poupadores, aplicando livremente no mercado financeiro um percentual máximo determinado pelo Banco Central do Brasil, repassando apenas parte do lucro auferido aos verdadeiros donos do numerário. Não fosse o suficiente, o parágrafo 2º do art. 3º do CDC assevera textualmente que entre as atividades consideradas como serviço encontram-se as de natureza bancária, financeira e creditícia. (REsp 106888 PR, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/03/2001, DJ 05/08/2002, p. 196) (STJ, 2014g)
Portanto, de uma leitura pormenorizada dos votos supracitados, denota-se
que há discussão acerca da aplicação do Código de Defesa do Consumidor é
assunto sedimentado em nossa jurisprudência, não cabendo maiores divagações.
Porém, para corroborar, colacionam-se os escólios do doutrinador Silvio de
Salvo Venosa (2011, p. 298-299):
Os bancos prestam, atualmente, uma multiplicidade de serviços à população que não mais se restringe a suas origens, ligada ao fornecimento de crédito. A sofisticação dos serviços por meio da informática amplia os problemas e exige soluções jurídicas. Por outro lado, não somente a lei, mas também os tribunais assumem posição rigorosa no tocante às instituições financeiras, mormente porque suas atividades dizem respeito aos recursos financeiros de toda a população e do país. Ainda, pelo fato de serem os bancos repositórios da confiança de seus depositantes, é justo que deles esperemos o mais elevado serviço e correição. As atividades bancárias caracterizam-se por contratos de massa, contratos de adesão, na grande maioria. Os bancos praticam, [...], atividades essenciais e específicas do ramo financeiro, como depósitos, empréstimos, descontos etc. e atividades secundárias que modernamente complementam seus serviços, tendo em vista o mercado e a concorrência, como fornecimento de informações, recebimento de contas, serviços de caixa eletrônicos, comunicação por correio eletrônico etc. Nessa gama de atividades, a responsabilidade dos bancos pode ser contratual ou aquiliana. Sob o manto dos princípios do Código de Defesa do Consumidor, [...], ultrapassa-se essa dicotomia: a responsabilidade decorre tão-só da prestação de serviços ao consumidor. Por outro lado, [...], toda atividade dos bancos e das instituições financeiras é atingida pelos princípios do Código de Defesa do Consumidor, se mais não fora pelos princípios gerais dessa lei, por disposição expressa (art. 3º, § 2º). Despiciendo se torna analisar as opiniões em contrário, ligadas exclusivamente a pareceres de encomenda. A jurisprudência do país não diverge sobre o tema.
Após verificação do conceito de fornecedor e das instituições
financeiras em seus mais diversos campos de atuação, deve-se agora verificar a
possibilidade da aplicação do Código de Defesa do Consumidor às Instituições
Financeiras, sejam elas bancárias ou não, bem como aquelas equiparadas.
Nelson Nery Júnior (apud CASADO, 2000, p. 31) ensina que:
38
Analisando o problema da classificação do banco como empresa e de sua atividade negocial, tem-se que é considerado pelo art. 3º, caput, do CDC como fornecedor, vale dizer, como um dos sujeitos da relação de consumo. O produto da atividade negocial do banco é o crédito; (...) O aspecto central da problemática da consideração das atividades bancárias como sendo relações jurídicas de consumo reside na finalidade dos contratos realizados com os bancos. Havendo a outorga do dinheiro ou do crédito para que o devedor utiliza como destinatário final, há a relação de consumo que enseja a aplicação dos dispositivos do CDC. Caso o devedor tome dinheiro ou crédito emprestado do banco para repassá-lo, não será destinatário final e portanto não há que se falar em relação de consumo. Como as regras normais de experiência nos dão conta de que a pessoa física que empresta dinheiro ou toma crédito de banco o faz para a sua utilização pessoal, como destinatário final, existe aqui a presunção hominis, juris tantum, de que se trata de relação de consumo, quer dizer, de que o dinheiro será destinado ao consumo.
Para o doutrinador Cavalieri Filho (2010, p. 417) indica que:
O Código do Consumidor, em seu art. 3º, § 2º, incluiu expressamente a atividade bancário no conceito de serviço. Desde então, não resta a menor dúvida de que a responsabilidade civil contratual do banco é objetiva, nos termos do art. 14 do mesmo código. Responde, independentemente de culpa, pela reparação dos danos causados a seus clientes por defeitos decorrentes dos serviços que lhes presta. O que se pode discutir quanto às operações bancárias é se o outro contratante é ou não consumidor, já que os seus contratos nem sempre são contratos de consumo, nos termos da definição do art. 2º, caput, do Código de Defesa do Consumidor.
A doutrina e a jurisprudência dominante são no sentido de reconhecer o
cabimento da aplicação do Código de Proteção ao Consumidor às instituições
financeiras:
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5o, XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, EXCLUÍDAS DE SUA ABRANGÊNCIA A DEFINIÇÃO DO CUSTO DAS OPERAÇÕES ATIVAS E A REMUNERAÇÃO DAS OPERAÇÕES PASSIVAS PRATICADAS NA EXPLORAÇÃO DA INTERMEDIAÇÃO DE DINHEIRO NA ECONOMIA [ART. 3º, § 2º, DO CDC]. MOEDA E TAXA DE JUROS. DEVER-PODER DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. SUJEIÇÃO AO CÓDIGO CIVIL. 1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pe lo Código de Defesa do Consumidor. 2. "Consumidor", para os efei tos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou juríd ica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financ eira e de crédito. 3. O preceito veiculado pelo art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor deve ser interpretado em coerência com a Constituição, o que importa em que o custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras na exploração da intermediação de dinheiro na economia estejam excluídas da sua abrangência. 4. Ao Conselho Monetário Nacional incumbe a fixação, desde a perspectiva macroeconômica, da taxa base de juros praticável no mercado financeiro. 5.
39
O Banco Central do Brasil está vinculado pelo dever-poder de fiscalizar as instituições financeiras, em especial na estipulação contratual das taxas de juros por elas praticadas no desempenho da intermediação de dinheiro na economia. 6. Ação direta julgada improcedente, afastando-se a exegese que submete às normas do Código de Defesa do Consumidor [Lei n. 8.078/90] a definição do custo das operações ativas e da remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho da intermediação de dinheiro na economia, sem prejuízo do controle, pelo Banco Central do Brasil, e do controle e revisão, pelo Poder Judiciário, nos termos do disposto no Código Civil, em cada caso, de eventual abusividade, onerosidade excessiva ou outras distorções na composição contratual da taxa de juros. ART. 192, DA CB/88. NORMA-OBJETIVO. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR EXCLUSIVAMENTE PARA A REGULAMENTAÇÃO DO SISTEMA FINANCEIRO. 7. O preceito veiculado pelo art. 192 da Constituição do Brasil consubstancia norma-objetivo que estabelece os fins a serem perseguidos pelo sistema financeiro nacional, a promoção do desenvolvimento equilibrado do País e a realização dos interesses da coletividade. 8. A exigência de lei complementar veiculada pelo art. 192 da Constituição abrange exclusivamente a regulamentação da estrutura do sistema financeiro. CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. ART. 4º, VIII, DA LEI N. 4.595/64. CAPACIDADE NORMATIVA ATINENTE À CONSTITUIÇÃO, FUNCIONAMENTO E FISCALIZAÇÃO DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ILEGALIDADE DE RESOLUÇÕES QUE EXCEDEM ESSA MATÉRIA. 9. O Conselho Monetário Nacional é titular de capacidade normativa --- a chamada capacidade normativa de conjuntura --- no exercício da qual lhe incumbe regular, além da constituição e fiscalização, o funcionamento das instituições financeiras, isto é, o desempenho de suas atividades no plano do sistema financeiro. 10. Tudo o quanto exceda esse desempenho não pode ser objeto de regulação por ato normativo produzido pelo Conselho Monetário Nacional. 11. A produção de atos normativos pelo Conselho Monetário Nacional, quando não respeitem ao funcionamento das instituições financeiras, é abusiva, consubstanciando afronta à legalidade. Ação Direta de Inconstitucionalidade 2591 DF. (STF, 2014b)
Nesse sentido é o exato comando judicial dos Tribunais pátrios, a saber, sem
grifos nos originais:
APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO GARANTIDO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - PACIFICADO ENTENDIMENTO DE QUE O CÓDIGO DE DEFESA D O CONSUMIDOR É APLICÁVEL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS - DECADÊNCIA DO DIREITO DE RECLAMAR A EXISTÊNCIA DE VÍCIOS OCULTOS OU APARENTES - ARTIGO 26, INCISO II DO CDC INAPLICABILIDADE - CAPITALIZAÇÃO DE JUROS - TAXAS MENSAL E ANUAL ESPECIFICADAS - CAPITALIZAÇÃO COMPROVADA - AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO EXPRESSA - TAC/TEC/TLA ILEGALIDADE SENTENÇA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO. Apelação Cível 8223714 822371-4. (PARANÁ, 2014a) APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE. APLICAÇÃO DO CDC. Trata-se ação de revisão de cláusulas contratuais, relativamente a contrato de abertura de crédito em conta corrente firmado com o demandado, a qual foi julgada parcialmente procedente na origem. APLICAÇÃO DO CDC - O
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Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal nº 8078 /90)é aplicável às Instituições Financeiras e Bancos "ut" enunciado su mular nº 297/STJ. AUSÊNCIA DO CONTRATO REVISANDO - A instituição financeira demandada foi cientificada e intimada para apresentar o contrato de abertura de crédito em conta corrente, objeto da revisional. Ela, por ser hipersuficiente, tem o dever legal de guardar o contrato celebrado e apresentá-lo quando instada em juízo. A teimosia, a omissão ou a desobediência injustificáveis na apresentação do contrato no prazo fixado, enseja a aplicação das presunções legais de veracidade deduzido pela parte contrária “ex vi legis” do artigo 359 do Código de Processo Civil. Apelação Cível 70039530753 (RIO GRANDE DO SUL, 2014a) APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE. AGRAVO RETIDO. RATIFICAÇÃO NO APELO. CONHECIMENTO. APLICAÇÃO DO CDC ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. POSSIBILIDADE. SÚMULA 297 DO STJ . PRELIMINARES. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE TRANSCURSO DO PRAZO DECENAL. CAUSA DE PEDIR. INICIAL QUE PROPORCIONOU À APELANTE A DEFESA DE TODOS OS PONTOS NELA MENCIONADOS. MÉRITO. REVISÃO DE CONTRATOS OBJETO DE NOVAÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 286 DO STJ. JUROS REMUNERATÓRIOS. COBRANÇA NO PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. VIABILIDADE. SÚMULA 296 DO STJ. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. ADMISSÃO, DESDE QUE LIMITADA À SOMA DOS ENCARGOS REMUNERATÓRIOS E MORATÓRIOS, CONSOANTE ENUNCIADO N. III DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO COMERCIAL DO TJSC. TAXA REFERENCIAL (TR). AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. APLICAÇÃO DO INPC. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA REALIZADA COM INDEXADOR INDEVIDO. ABUSIVIDADE CONFIGURADA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ADMISSÃO NA FORMA SIMPLES. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Apelação Cível 2007.008675-7, de Caçador. (SANTA CATARINA, 2014c) Agravo de instrumento. Ação de revisão contratual. CDC. Aplicação às instituições financeiras. Súmula 297 do STJ. Inversão do ônus da prova. Requisitos do art. 6º, VIII, satisfeitos. Exibição de documentos. Precedentes da Corte. Valor do custo do financiamento e percentual de juros pagos na captação dos recursos no mercado financeiro. Informações que podem ser contrárias à defesa do agravante. Conhecido princípio de direito, segundo o qual ninguém pode ser compelido a produzir prova prejudicial aos seus ineresses. Recurso provido, em parte. Agravo de Instrumento 2005.019329-0, de Joaçaba (SANTA CATARINA, 2014d)
E para concluir, colaciona-se o artigo 3º parágrafo 2º do Código de Defesa do
Consumidor:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de
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crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (BRASIL, 2014d)
Portanto, Não há mais espaço para questionamentos ou dúvidas da aplicação
do Código de Defesa do Consumidor, em especial no que concerne às pessoas
físicas adquirentes dos serviços e produtos bancários, sejam empréstimos, sejam
operações transacionais de crédito, a abertura de conta corrente, dentre outros. Pois
o próprio Código de Defesa do Consumidor estatui que suas deposições aplicam-se
as instituições financeiras o que foi ratificado pela jurisprudência com a consequente
formulação da Súmula 287 do STJ.
2.6 DO USO DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA PELO TERCEIRO NÃO
CORRENTISTA DA CASA BANCÁRIA E SUA LEGITIMIDADE AD CAUSAM
Sabe-se que para poder utilizar a legislação consumerista, norma específica
que prevalece sob a aplicação do Código Cível, há necessidade de se verificar a
relação consumidora x fornecedora. Dessa forma, como pode o terceiro, não
correntista da casa bancária, acioná-la na justiça e pugnar pela aplicação do CDC
no deslinde da quaestio? Uma vez que analisando o caso de forma superficial, como
o terceiro teria a legitimidade necessária, ou seja, o interesse de agir necessário
para propor tal demanda?
A primeira vista seria óbvio ao terceiro portador da cártula sem provisão de
fundos acionar judicialmente aquele quem lhe passou o cheque, pois é ele o
responsável pela dívida, promessa de pagamento, etc. Entretanto, justamente pelo
fato de se aplicar os conceitos inseridos no CDC é que pode o terceiro ser
equiparado a consumidor e acionar o banco sacado alegando a má prestação do
serviço e pugnando pela sua responsabilização.
Tal questionamento seria simplesmente explicado pela aplicação do artigo 17
do Código de Defesa do Consumidor, in verbis, “Art. 17. Para os efeitos desta
Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento (BRASIL,
2014d)”.
Apesar de se falar que os intermediários não podem ser amparados pelo
Código de Defesa do Consumidor e, nesse caso, o terceiro não correntista, uma vez
que não é usuário final do produto/serviço. Porém, diante do que justamente trata o
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artigo 17 supracitado, todos estão amparados pela falha do produto/serviço. Nos
escólios do Doutrinador Sílvio de Salvo Venosa (2011, p. 256):
Em princípio, não poderiam ser considerados consumidores os intermediários, que, mesmo tendo adquirido produtos, não o fazem como consumidores ou usuários finais, mas para revendê-los. Desse modo, estariam esses revendedores obstados de reclamarem pelo fato dos produtos e dos serviços na forma prevista pelo Código. Arruda Alvin (1995:26) entende, no entanto, que o art. 17 soluciona essa aparente injustiça ao equacionar que, para efeitos de responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.
Quadra asseverar que a seção a que se refere o artigo 17 do Código de
Defesa do Consumidor, trata da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço.
Nessa senda, deve-se enquadrar o terceiro como “alguém” que tenha sido
prejudicado pela falha na prestação do serviço originário. Esse é um dos
entendimentos do TJSC:
EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CHEQUE EMITIDO SEM PROVISÃO DE FUNDOS. RELAÇÃO DE CONSUMO. DANO MATERIAL CONFIGURADO. FORNECIMENTO DE TALONÁRIO DE CHEQUES A CLIENTES. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. TERCEIRO EXPOSTO À PRÁTICA DE ATO ILÍCITO EQUIPARADO AO CONSUMIDOR, PORQUANTO VÍTIMA DO EVENTO DANOSO - EXEGESE DO ART. 17 C/C ART. 29 DO CDC - PRAZO PRESCRICIONAL - HIPÓTESE DE ILÍCITO CIVIL QUE NÃO SE CONFUNDE COM O VÍCIO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - INCIDÊNCIA DO ART. 27 DO CDC, E NÃO DO ART. 26, INCISO I, DO MESMO DIPLOMA LEGAL. [...] II - É assente que o CDC regula dois modelos distintos de responsabilidade civil, quais sejam, por vício de qualidade ou quantidade dos produtos ou serviços e por danos causados aos consumidores. Assim, o fornecedor de produtos ou serviços responde pelos vícios qualitativos, em face de do consumidor direto ou terceiros, vítimas do evento, quando presentes os seguintes pressupostos: a) vício ou defeito do produto ou do serviço; b) dano (eventus damni) e, c) a relação de causalidade verificada entre o vício ou defeito e o evento danoso (art. 12 c/c art. 14, CDC). III - No caso em exame, o autor, terceiro endossatário beneficiário de cheque sem provisão de fundos, emitido por cliente do banco réu, apresentou a cártula ao estabelecimento sacado em outubro de 2001 e ajuizou a demanda ressarcitória em setembro de 2003, portanto, dentro do prazo legal, sem qualquer possibilidade de incidência de perecimento do direito de ação, pois, tratando-se de ilícito civil, a norma reguladora da prescrição é a do art. 27 do CDC, que estabelece o prazo quinquenal. IV - Assim, rechaçada a incidência de prescrição ou decadência e presentes os pressupostos ensejadores da responsabilidade civil, mister se faz conhecer dos embargos infringentes para negar-lhes provimento, mantendo-se integralmente o entendimento esposado no voto vencedor objurgado. V - I - Mediante interpretação lógico-sistemática dos artigos 2º, 17 e 29 do CDC, não resta a menor dúvida de que o terceiro beneficiário de cheque emitido sem provisão de fundos figura na cadeia
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relacional bancária e cambial como consumidor vítima em face do evento danoso por ele sofrido. Aliás, outra não é a redação insculpida no art. 17 da Lei 8.078/1990, in verbis: "Para efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento". Na mesma linha, complementa o art. 29 do aludido Diploma: "Para os fins deste capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas". Por conseguinte, elementar afigura-se a conclusão de que o terceiro lesado em decorrência do não recebimento de um cheque lançado sem suficiência de fundos possa pleitear em face do banco sacado indenização pelos prejuízos materiais sofridos, motivo pelo qual não há falar em ilegitimidade passiva ad causam da instituição financeira, cuja responsabilidade civil é objetiva. (SANTA CATARINA, 2014e) AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. DEVOLUÇÃO DE CHEQUES EMITIDOS SEM PROVISÃO DE FUNDOS. PREJUÍZO DO BENEFICIÁRIO. AJUIZAMENTO DA DEMANDA EM FACE DO SACADO. SENTENÇA QUE EXTINGUE O FEITO POR ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. INSURGÊNCIA DO VENCIDO. REFORMA DA DECISÃO. APLICAÇÃO DO CDC (ARTS. 2º, 17 E 29). EXEGESE DO CONCEITO DE CONSUMIDOR EQUIPARADO. BANCO, ADEMAIS, QUE SE ENQUADRA NA FIGURA DE FORNECEDOR. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LIBERAÇÃO DE TALONÁRIO SEM QUALQUER ESPÉCIE DE CONTROLE. PERMISSÃO DE QUE AS CÁRTULAS, EMBORA DESTITUÍDAS DE LASTRO FINANCEIRO, PERMANEÇAM EM POSSE DOS CORRENTISTAS. TEORIA DO RISCO DA ATIVIDADE. ART. 927, § ÚNICO, DO CC-2002. LEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA. CAUSA PRONTA PARA JULGAMENTO. APLICAÇÃO DO ART. 515, § 3º, DO CPC. COMPROVADOS OS ELEMENTOS ENSEJADORES DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. ART 14 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. RECURSO PROVIDO. 1. As instituições financeiras - fornecedoras de serviços que são - estão irrecusavelmente sujeitas à incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo esta, ademais, a única abordagem capaz de promover a adequada proteção constitucional do consumidor (arts. 5º, XXXII e 170, V, da CF) quando em jogo pretensão indenizatória por devolução de cheques sem suficiente provisão de fundos. 2. O beneficiário de cheque devolvido por falta de provisão de fundos qualifica-se, de sua vez, como consumidor - mediante a conhecida técnica de equiparação conceitual presente no art. 17 da lei 8.078/90 - pois vítima das intercorrências defluentes do fato de produto ou serviço. 3. Assim, exsurge do próprio delineamento de um sistema jurídico calcado na responsabilidade social e na efetiva reparação de danos - sobretudo face ao fenômeno da constitucionalização e repersonalização do direito privado, o qual implica a revisita dos institutos jurídicos, dentre eles, o da responsabilidade civil - a possibilidade de os sacados virem a responder, assegurado o manejo da ação de regresso, pela emissão de cheques sem provisão de fundos realizada pelos sacadores dos títulos, especialmente porque a esse fato incide, à toda evidência, o art. 14 do CDC, o qual dispõe acerca do defeito na prestação dos serviços. 4. Destarte, por intermédio dessa verdadeira cláusula geral de responsabilidade objetiva - reflexo direto dos princípios da eticidade e da socialidade - deve o sacado indenizar o tomador pelos danos sofridos em face da devolução de cheques por ausência de fundos, já que a concessão de talonário a quem não possui capacidade econômica (ou a sua manutenção em posse de quem haja perdido lastro financeiro para honrá-lo), malfere, frontalmente, um dever especial de segurança do serviço, legitimamente esperada. 5. De mais a mais, tal espécie de responsabilidade objetiva encontra amparo, igualmente, no § único do art. 927 do Código Civil de 2002, consectário da compreensão
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acerca da disponibilidade sistêmica de cláusulas gerais e conceitos indeterminados - a demandar o devido preenchimento conceitual pelos seus intérpretes - vazadas em termos amplíssimos e aptas a inaugurar uma dinâmica abertura e mobilidade do sistema, também em sede de responsabilidade civil. 6. A doutrina nacional, outrossim, já se inclinou, de há muito, no sentido da aplicabilidade da teoria da responsabilidade pelo risco profissional ao segmento bancário, consolidando, assim, o entendimento de que firmou-se um princípio geral de acordo com o qual os bancos - por imperativo de justiça distributiva e responsabilidade social - respondem pelo risco assumido pela exploração lucrativa de suas atividades, vez que, recolhendo as vantagens do seu comércio, deve sofrer, também, sua desvantagem, a qual se consubstancia no próprio risco inerente ao seu exercício ("ubi commoda, ibi sunt incommoda"). (SANTA CATARINA, 2014f)
Denota-se da leitura das duas jurisprudências suso, que o Egrégio Tribunal
Catarinense adota a teoria do consumidor por equiparação e afetado pelo evento
danoso na má prestação do serviço prestado pela casa bancária e,
consequentemente a aplicação do Código Consumerista na resolução da lide.
Necessário ressaltar que as mais recentes jurisprudências sobre o tema, não
destoam da acima colacionadas. No mesmo sentido e julgadas em 2013:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MATERIAL. CHEQUES EMITIDOS SEM PROVISÃO DE FUNDOS. RELAÇÃO DE CONSUMO. FORNECIMENTO DE TALONÁRIO DE CHEQUES A CLIENTES. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. TERCEIRO EXPOSTO À PRÁTICA DE ATO ILÍCITO EQUIPARADO AO CONSUMIDOR, PORQUANTO VÍTIMA DO EVENTO DANOSO. EXEGESE DO ARTIGO 17 C/C ARTIGO 29 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. REFORMA DA SENTENÇA. DANO MATERIAL E NEXO CAUSAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR EVIDENCIADO. SENTEÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. [...]. (SANTA CATARINA, 2014g) APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MATERIAL. CHEQUE EMITIDO SEM PROVISÃO DE FUNDOS. RELAÇÃO DE CONSUMO. FORNECIMENTO DE TALONÁRIO DE CHEQUES A CLIENTES. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. TERCEIRO EXPOSTO À PRÁTICA DE ATO ILÍCITO EQUIPARADO AO CONSUMIDOR, PORQUANTO VÍTIMA DO EVENTO DANOSO . EXEGESE DO ARTIGO 17 C/C ARTIGO 29 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. REFORMA DA SENTENÇA QUE INDEFERIU A PETIÇÃO INICIAL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ARTIGO 515, § 3°, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DANO MATERIAL E NEXO CAUSAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR EVIDENCIADO. SENTEÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. [...]. (SANTA CATARINA, 2014h)
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Necessário informar que mesmo utilizando-se de “jogo de palavras diversos”
para a realização da pesquisa junto ao TJSC, “ilegitimidade passiva bancos cheque
sem fundos cdc”, “ilegitimidade passiva bancos cheque”, “danos materiais cheque
sem fundo banco”, somente a última retornou resultados onde fora confirmado a
ilegitimidade passiva do banco:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DEMANDA PROPOSTA CONTRA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA RESPONSABILIZANDO-A PELO SAQUE DE CHEQUE SEM PROVISÃO DE FUNDOS POR TERCEIRO CORRENTISTA. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL POR ILEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADE DO BANCO. ALEGAÇÃO DESCABIDA. RESPONSABILIDADE DO EMITENTE DO CHEQUE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. O banco sacado não é de ordinário o responsável por cheque sem fundo emitido por seu cliente. E, inexistente a responsabilidade da instituição financeira que justifique o pedido, sua improcedência é medida que se impõe. (SANTA CATARINA, 2014i) RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO AJUIZADA CONTRA O BANCO SACADO PARA RESPONSABILIZA-LO PELOS DANOS MATERIAIS E MORAIS ADVINDOS DE CHEQUE SEM FUNDO EMITIDO POR CLIENTE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA (THS FOMENTO MERCANTIL LTDA). DESCABIMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM PRONUNCIADA DE OFÍCIO. SENTENÇA MANTIDA POR FUNDAMENTO DIVERSO. O sacado de um cheque não tem, em nenhuma hipótese, qualquer obrigação cambiária, por isso que o credor da cártula não pode responsabilizar o banco sacado pela inexistência ou insuficiência de fundos disponíveis. (SANTA CATARINA, 2014j)
Dessa forma, com segurança, diante dos inúmeros julgados pesquisados,
pode-se afirmar que o entendimento do TJSC ainda é de que: há interesse de agir
para propositura da demanda pelo terceiro não correntista e há legitimidade passiva
dos bancos pelo ressarcimento do prejuízo material, aplicando-se o artigo 17 e 29 do
Código de Defesa do Consumidor. Sendo que o entendimento diverso existe, porém,
por enquanto, é minoritário.
Necessário destacar que no segundo acórdão, o emitente do cheque foi uma
empresa de fomento mercantil que aplicou inúmeros golpes na cidade de
Florianópolis, SC. Da leitura do acórdão, os valores envolvidos nessa demanda,
representavam R$ 373.400,00 (trezentos e setenta e três mil e quatrocentos reais).
Também em momento algum há menção acerca da aplicação ou não do CDC.
Aqui resta a dúvida, uma vez que não se tem acesso aos autos de primeiro
grau. Foi aventada a utilização do CDC? Ou diante do valores mais voluptuosos,
ocorreu um julgamento “político”?
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Portanto, considerarei como sendo uma das variáveis da pesquisa,
julgamento político “lobby político” dos bancos.
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3. CHEQUE
3.1 DO CONCEITO DE CHEQUE
O cheque é uma ordem de pagamento à vista e um título de crédito. As
operações que envolvem cheques possuem três agentes: o emitente (emissor ou
sacador) que é a pessoa que emite o cheque, ou seja, quem assina a cártula. O
beneficiário, que é a pessoa a quem o cheque é transmitido. Por fim, o sacado, que
é o Banco onde está depositado o dinheiro necessário para pagar o cheque.
Segundo Rubens Requião (2008, p. 492-493):
Adotamos, pelo seu melhor efeito didático, e também porque o cheque está incorporado na Segunda Parte do Código Civil, dedicada aos “Títulos de Crédito”, a opinião do Prof. Waldemar Ferreira: “... sobre ser simples instrumento de pagamento, poderá o cheque se revestir da natureza de título de crédito, quando, endossado, penetre no mercado de valores. Tem o endosso virtude de engajar nele a responsabilidade do próprio sacador, quando saca em beneficio de terceiro; [...] Entrando, por tal forma, na circulação econômica, o instrumento de retirada de dinheiro depositado em conta corrente bancaria se convola em titulo de credito, de natureza mercantil inconfundível”.
Ainda, interessante o que aduz o doutrinador sobre a função econômica do
cheque:
Exerce, o cheque, importante função econômica, pois substitui vantajosamente a mobilização de valores monetários no meio comercial e social. Sua precípua função é a de meio de pagamento, constituindo pela compensação um meio de liquidação de débitos e créditos. Posto a circular pelo endosso, opera como título de credito. [...] O cheque não tem o poder liberatório da moeda. Ninguém é obrigado a receber cheque em pagamento, pois só a moeda tem curso forçado. O uso de cheque se explica pela facilidade com que mobiliza os valores monetários.
No ordenamento pátrio, o cheque é regido pela Lei 7.357/1985 que é
composta por 71 artigos. Em seu art. 32 assim define “O cheque é pagável à vista.
Considera-se não-estrita qualquer menção em contrário.”(BRASIL, 2014b). Via de
regra, o cheque é uma ordem de pagamento à vista, porque deve ser pago no
momento de sua apresentação ao banco sacado. Contudo, a jurisprudência se
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consolidou no sentido de que a emissão de cheque pós-datado (o famoso pré-
datado) é uma forma legítima de emissão da cártula. Colaciona-se:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE PROTESTO DE TÍTULO C/C DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. INSURGÊNCIA DA RÉ. PROTESTO CAMBIAL. CHEQUE PÓS-DATADO. PRAZO PARA APRESENTAÇÃO QUE DEVE SER CONTADO DA DATA AJUSTADA ENTRE AS PARTES. PRECEDENTES DESTA CORTE. PROTESTO TEMPESTIVO. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 33 E 48 DA LEI. 7.357/1985. ATO ILÍCITO INEXISTENTE. SENTENÇA REFORMADA. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (SANTA CATARINA, 2014m)
Pelo exposto, denota-se que o ordenamento do Tribunal de Justiça
Catarinense entende como possível o ajuste de pagamento pactuado entre o
emitente e o beneficiário para data futura.
3.1.1 Do cheque nobre (cheque especial)
Nas palavras do doutrinário Rubens Requião, o cheque nobre consiste numa
"[...] linha de crédito aberta ao titular da conta, que pode sacar sem a suficiente
provisão de fundos, quando previamente fixada por contrato entre as partes.
Representa, na verdade, um saque a descoberto, com o apoio do sacado"
(REQUIÃO, 2008, p. 538).
Assim, denota-se que novamente o Banco sacado presta aval ao cliente para
poder usufruir dos seus serviços mediante remuneração sobre o capital emprestado
(juros). Exemplo de cheque nobre:
Figura 01
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Da análise da figura 01, em seu corpo consta o nome do emissor, nesse caso,
o nome do autor do presente trabalho. Que é cliente ItaúUniclass, ou seja, uma das
modalidades de cliente nobre do Banco Itaú. Em seu bojo também constam cinco
estrelas e a data desde quando o cliente possui conta no Itaú e desde quando é
cliente bancário.
Assim, questiona-se, quem não iria aceitar receber um cheque desses com
um valor de digamos, R$ 2.000,00 (dois mil reais). Verificando nos sistemas de
proteção ao crédito que não há nenhuma restrição no CPF do emissor?
Pois bem, a resposta parece simples, “sim eu aceitaria”. Por quê? Oras,
porque o banco está demonstrando, por todos os elementos explanados que o
cliente é um cliente nobre, possui um AVAL do banco, gerando uma segurança para
quem recebe a cártula.
Esse é o nó górdio da situação. Pessoas mal intencionadas utilizando-se
desse expediente, cheque nobre, realizam várias compras no mercado local, pós-
datando os cheques para uma mesma data e, quando essas cártulas são
apresentadas para pagamento a surpresa, não há saldo suficiente, então surgem no
mercado 20 cheques emitidos com valores diversos, gerando um enorme rombo.
O banco sacado “lava suas mãos”, pois “somente” avaliou o cliente no
momento da abertura da conta corrente, exigiu um depósito mínimo, um
comprovante de renda, endereço, documentos pessoais e então, concedeu um
crédito ao cliente e lhe forneceu um talonário de cheque contendo 20 (vinte) folhas
para realizar suas movimentações.
Ao analisar os julgados, ficou demonstrado que o dever é do banco no
controle da emissão dos cheques por seus correntistas. Nessa senda interessante
colacionar trecho do acórdão nº 2012.017315-9 da lavra do Relator Desembargador
Fernando Carioni, grifos no original:
Nesse norte, determina o artigo 2º, inciso I, da Resolução n. 2.025, do Banco Central do Brasil, de 24-11-1993, que "altera e consolida as normas relativas à abertura, manutenção e movimentação de contas de depósito", que as instituições financeiras são obrigadas a exigir um saldo médio para a manutenção da conta corrente de seus clientes, como se vê abaixo: Art. 2º A ficha-proposta relativa a conta de depósitos à vista deverá conter, ainda, cláusulas tratando, entre outros, dos seguintes assuntos: I – saldo médio mínimo exigido para manutenção da conta; Isso porque a conta-corrente garante a prestação de todos os serviços que o banco põe a disposição de seus clientes, dentre os quais podemos citar o fornecimento de talonários de cheques. A propósito, dada a importante função econômica que exerce esse título de
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crédito, a referida Resolução n. 2.025/1993 do Banco Central do Brasil dispensou, em outros dispositivos, inúmeras obrigações que o banco deve adotar quando do fornecimento de talonários de cheques aos clientes, autorizando-o, inclusive, "[...] a adotar providências imediatas com vistas a retomar os cheques em poder do depositante", in verbis: Art. 2º [...]. [...]. II – condições estipuladas para fornecimento de talonário de cheques; [...]. V – inclusão do nome do depositante no Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos (CCF), nos termos da regulamentação vigente, no caso de emissão de cheque sem fundos, com a devolução dos cheques em poder do depositante à instituição; Art. 6º É vedado o fornecimento de talonário de cheques ao depositante enquanto não verificadas as informações constantes da ficha-proposta ou quando, a qualquer tempo, forem constatadas irregularidades nos dados de identificação do depositante ou de seu procurador. Art. 7º O talonário de cheques somente poderá ser entregue mediante recibo datado e assinado pelo depositante ou portador expressamente autorizado, o qual deverá ser identificado no ato da entrega. Parágrafo único. Caso seja suspenso o fornecimento de talonário de cheques, a instituição financeira deverá adotar providências imediatas com vistas a retomar os cheques em poder do depositante. Art. 8º Quando, por qualquer motivo, o titular estiver impedido de receber talonário de cheques, a conta de depósitos à vista somente poderá ser movimentada por meio de cheque avulso, nominativo ao próprio emitente, por recibo ou por meios eletrônicos de pagamento. Parágrafo único. A movimentação de conta referida neste artigo será efetuada sem ônus para o depositante. Art. 10. É facultada à instituição financeira a abertura, manutenção ou encerramento de conta de depósitos à vista cujo titular figure ou tenha figurado no Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos (CCF). Parágrafo único. É proibido o fornecimento de talonário de cheques ao depositante enquanto figurar no CCF. Art. 12. Ao encerrar conta de depósitos à vista, a instituição financeira deve: I – expedir aviso ao titular, solicitando a retirada ou a regularização do saldo e a restituição dos cheques acaso em seu poder; (sublinhei) Nesse contexto, não há nenhuma dúvida de que a devolução de cheques sem provisão de fundos decorre da falha da prestação do serviço das instituições financeiras, pois os correntistas somente podem fazer uso desse título de crédito após autorizados por seu banco, que, antes, deve fazer cumprir todas as normas regulamentares relativas à conta-corrente. Note-se que, para que o cheque possa ser emitido, o artigo 4º da Lei n. 7.357, de 2-9-1985, conhecida como "Lei do Cheque", preceitua que "o emitente deve ter fundos disponíveis em poder do sacado e estar autorizado a sobre eles emitir cheque [...]". (TJSC, 2014l)
Interessante destacar que nesse acórdão, a instituição financeira foi
condenada a restituir ao apelante o numerário suportado por ele pelas cártulas sem
provisão de fundos. Uma das razões de decidir do Desembargador foi de que há
inúmeras normas que devem ser seguidas pelas instituições financeiras para poder
proporcionar aos seus clientes a disponibilidade de talonário de cheque.
Nessa senda, entendeu o julgador que a prestação de serviço realizada pelo
Banco foi falha e por essa e outras razões julgou procedente o pedido inicial.
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Ademais, o banco ao fornecer, conceder, aos seus clientes a possibilidade do
uso de serviço de cheque nobre, cobra mais por isso e, diga-se de passagem, é um
valor bem diferente do que ter uma conta simples. Não fosse isso, as casas
bancárias cobram pela devolução de cheques sem provisão de fundos, o que
também foi um dos motivos utilizados pelo relator nesse acórdão:
Não fosse isso, é bom que se diga que os bancos, todos eles, lucram com a devolução de cheques sem fundos, de acordo com o que preceitua o artigo 14 da Resolução n. 1.682, de 31-1-1990, do Banco Central do Brasil: Art. 14. Será cobrada, pelo executante do serviço de compensação de cheques e outros papéis, taxa de serviço equivalente a 1 (um) BTN, pela devolução de cheque à câmara de compensação: a) do banco sacado, no caso de ocorrência causada por qualquer dos motivos de 11 a 25, que a poderá transferir ao correntista quando configurados os motivos de 11 a 24; b) do banco portador, no caso de ocorrência causada por qualquer dos motivos de 31 a 49, que a poderá transferir para o depositante quando configurado o motivo 31. É incontroverso, portanto, que os bancos, não só prestam atividades potencialmente danosas, como também tiram proveito com a devolução de cheques, pelo que devem ser responsabilizados pelo pagamento dos cheques emitidos por seus correntistas e devolvidos por ausência de fundos. (TJSC, 2014l).
Necessário relatar que as resoluções que tratam sobre o tema, cheque, são
um tanto quanto confusas. Em consulta ao sítio eletrônico do Banco Central do
Brasil, não há uma campo específico sobre quais normas estão em vigor, quais
normas foram revogadas, ficando assim, um emaranhado de resoluções tratando de
outras resoluções.
3.1.2 Comentários à Resolução nº 2.025/1993 e Resol ução nº 3.972/2011 do Banco Central do Brasil
As resoluções citadas nos acórdãos pesquisados são as seguintes:
Resolução nº 2.025 de 24 de novembro de 1993 que trata “altera e consolida as
normas relativas à abertura, manutenção e movimentação de contas de depósitos.”
Com relação à Resolução 2.025 urge agitar que seu artigo segundo, inciso
primeiro que tratava acerca da necessidade de as contas depósitos à vista deveriam
conter cláusulas tratando sobre “saldo médio mínimo exigido para manutenção da
conta”. O inciso primeiro foi abolido pela Resolução nº 2.747/2000 que passou a ser
redigido para o termo “saldo exigido para manutenção da conta”.
Denota-se dessa modificação sutil, que as instituições financeiras, diante do
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seu poder de lobby político começaram a cercar-se de meios e maneiras para
blindar-se acerca da responsabilização. Logo, antes era exigido um “saldo médio
mínimo”, o que é bem diferente de “saldo exigido”. Tal modificação, não pode-se
afirmar com solar clareza, mas é fruto de tal poderio político.
Outro artigo interessante é o que preconiza o parágrafo 2º do art. 3º:
Parágrafo 2º A instituição deve adequar seus sistemas de controles internos voltados para as atividades de abertura e acompanhamento de contas de depósitos, implantados nos termos da Resolução 2.554, de 24 de setembro de 1998, com vistas a prever o monitoramento das atribuições conferidas na forma do parágrafo 1º, bem como adotar políticas e procedimentos, incluindo regras rígidas do tipo "conheça seu cliente", que previnam a utilização das respectivas instituições, intencionalmente ou não, para fins de práticas ilícitas ou fraudulentas. (BRASIL, 2014e)
Denota-se que nesse parágrafo há o termo “adotar”, ou seja, deve o banco se
cercar de todas as formas necessárias a fim de evitar que seus serviços sejam
utilizados para práticas ilícitas. Outro fator interessante é, “bem como adotar políticas
e procedimentos, incluindo regras rígidas”. De mais a mais, há inúmeros artigos na
referida Resolução que trata das cautelas dos bancos, da obrigatoriedade de
monitorar os clientes portadores de cártulas de cheque.
Ainda interessante colacionar o parágrafo único do art. 7º:
Parágrafo único. Caso seja suspenso o fornecimento de talonário de cheques, a instituição financeira deverá adotar providências imediatas com vistas a retomar os cheques em poder do depositante. (BRASIL, 2014e)
Nesse parágrafo, resta mais uma vez, o DEVER da instituição em proceder a
retomada de cheques diante da necessidade se de suspender o fornecimento de
talonários por razão do seu cliente não atender as normas inerentes ao bom uso de
tal serviço bancário e, que também foi utilizado como razão de decidir em alguns
acórdãos pesquisados.
Com relação à Resolução nº 3.972 que trata “Dispõe sobre cheques,
devolução e oposição ao seu pagamento”, veio a reforçar o que já preceituava a
Resolução 2.025, interessante destacar:
Art. 1º As instituições financeiras mantenedoras de contas de depósitos à vista devem aprimorar e explicitar a disciplina adotada para o uso do cheque por parte de seus correntistas, estabelecendo critérios objetivos e
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transparentes, de natureza operacional, para o fornecimento de folhas de cheque, que contemple as disposições legais e regulamentares sobre a matéria. [...] II - adotar, nos casos considerados incompatíveis com a disciplina estabelecida, as seguintes medidas: a) orientação; b) notificação formal; c) suspensão do fornecimento de folhas de cheques; ou d) encerramento da conta. [...] Parágrafo único. As regras para o fornecimento de folhas de cheques ao correntista devem ser estabelecidas com base, entre outros, nos seguintes critérios: I - saldo suficiente para o pagamento de cheques; II - restrições cadastrais; III - histórico de práticas e ocorrências na utilização de cheques; IV - estoque de folhas de cheque em poder do correntista; V - registro no Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos (CCF); e VI - regularidade dos dados e dos documentos de identificação do correntista. (BRASIL, 2014f)
Novamente verifica-se que o banco deve tomar várias cautelas para o
fornecimento de talonário. Aqui aparece a questão do saldo suficiente para o
pagamento dos cheques e histórico de praticas e ocorrências na utilização de
cheques, denota-se que ao banco foi incumbido de monitor seu cliente, mês a mês?
Isso não há como verificar, pois na resolução anterior, parágrafo 2º do art. 3º, lhes
disse que “a instituição deve adequar seus sistemas de controles internos...”. Ou
seja, verifica-se que há esse discricionariedade para tal procedimento.
O que foi notado na pesquisa realizada é que em vários acórdãos os relatores
aplicavam o art. 333, inciso II do Código de Processo Civil, acerca da não
apresentação de documentos que comprovassem a obrigatoriedade ao seguimento
das regras incertas nas resoluções do Banco Central do Brasil.
A título de conhecimento, após longa busca, este acadêmico encontrou junto
ao Banco Central do Brasil uma página que remeteu a uma busca nas resoluções
emitidas pelo BCB. Em tal local no campo busca utilizou-se simplesmente a palavra
“cheque” sendo que esta retornou 33 (trinta e três) resoluções datadas entre
26/06/2000 até 26/05/2014, sendo que destas 9 (nove) estão revogadas e 24 (vinte
e quatro) estão ativas.
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4 DA REPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO CDC E OS BAN COS
É de curial sabença que a responsabilidade civil inserida no código de defesa
do consumidor é objetiva. Nos escólios de Sergio Cavaliere Filho (2010, p.17), aduz
que há atualmente duas responsabilidades primárias no ordenamento jurídico
brasileiro, na área civil e na área consumerista, colaciona-se:
Em cumprimento ao disposto na Constituição Federal, que em seu art. 5º, XXXII, determina que o “Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”, em marco de 1991 entrou em vigor o Código de Defesa do Consumidor, cuja disciplina provocou uma verdadeira revolução em nossa responsabilidade civil. Em virtude da origem constitucional do mandamento de defesa do consumidor, o art. 1º desse diploma legal autodefine suas normas como sendo de ordem pública e de interesse social, vale dizer, de aplicação necessária e observância obrigatória, pois, como de todos sabido, as normas de ordem pública são aquelas que positivam os valores básicos de uma sociedade. Essa lei, a fim de dar cumprimento à sua vocação constitucional, criou uma sobreestrutura jurídica multidisciplinar, aplicável a todas as relações de consumo, onde quer que vierem a ocorrer – no Direito Público ou Privado, contratual ou extracontratual, material ou processual; institui uma disciplina jurídica única e uniforme destinada a tutelar os direitos materiais ou morais de todos os consumidores em nosso país. E como tudo ou quase tudo em nossos dias tem a ver com o consumo, é possível dizer que o Código de Defesa do Consumidor trouxe a lume uma nova área da responsabilidade civil – a responsabilidade nas relações de consumo -, tão vasta que não haveria nenhum exagero em dizer estar hoje a responsabilidade civil dividida em duas partes: a responsabilidade tradicional e a responsabilidade nas relações de consumo. Veremos que a responsabilidade estabelecida no Código de Defesa do Consumidor é objetiva, fundada no dever e segurança do fornecedor em relação aos produtos e serviços lançados no mercado de consumo, razão pela qual não seria também demasiado afirmar que, a partir dele, a responsabilidade objetiva, que era exceção em nosso Direito, passou a ter um campo de incidência mais casto do que a própria responsabilidade objetiva.
Dessa forma, conforme delineado pelo doutrinador, pode-se afirmar com
regular grau de confiabilidade, tanto que é o que mais se verifica na jurisprudência,
que o que se tornou exceção foi na verdade a responsabilidade subjetiva, uma vez
que há inúmeras relações que se enquadram como sendo relações de consumo.
É claro que essa afirmação não é absoluta, mas quando tratamos de
negócios comerciais, defeitos de produtos, prestações de serviço, a aplicabilidade
do CDC é patente, mesmo quando se tratam de pessoas jurídicas, conforme já
explanado nos tópicos anteriores.
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O CDC ao tratar da responsabilidade civil, deixou bem claro em seu artigo 14
a respeito da forma de apuração da responsabilidade:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (BRASIL, 2014d)
Nesse norte, ao tratarmos das relações de consumo entre os Bancos e seus
clientes ou equiparados, independe da análise da culpa, há necessidade de
reparação dos danos por parte dos Bancos.
Silvio de Salvo Venosa novamente nos esclarece nesse sentido:
Os danos projetados nos consumidores, decorrentes da atividade do fornecedor de produtos e serviços, devem ser cabalmente indenizados. No nosso sistema foi adotada a responsabilidade objetiva no campo do consumidor. (VENOSA, 2011 p. 280)
E a jurisprudência confirma:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. EMISSÃO DE CHEQUES SEM PROVISÃO DE FUNDOS. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PORTADOR DO TÍTULO DE CRÉDITO NÃO CORRENTISTA DO BANCO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. TEORIA DO RISCO DA ATIVIDADE. DANO MATERIAL. FORNECIMENTO DE TALÃO DE CHEQUES SEM NENHUM CONTROLE. OMISSÃO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. NEXO CAUSAL. DEVER DE REPARAÇÃO DO PREJUÍZO CAUSADO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. (SANTA CATARINA, 2014l)
Do bojo do acórdão suso, retira-se frutífero e esclarecedor do motivo a ser
aplicado a teoria do risco e a necessidade de se indenizar, colaciona-se os
ensinamentos:
Ademais, se é certo que o banco responde objetivamente pelos danos que causa; também é certo que a ele se aplica a teoria do risco, pois na mesma medida em que aufere vantagens e lucros, igualmente deve suportar as desvantagens pelos riscos no desempenho da sua atividade. Na teoria do risco, como explica Sérgio Cavalieri Filho, "[...] todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou, independentemente de ter ou não agido com culpa" (Programa de responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 136). Veja-se, a propósito, a doutrina de José Batista de Almeida:
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Os produtos e serviços ofertados no mercado destinam-se a satisfazer as necessidades dos consumidores, nos aspectos de indispensabilidade, utilidade e comodidade, sendo conatural a expectativa de que funcionem conveniente e adequadamente ou se prestem à finalidade que deles legitimamente se esperam. Não fosse assim e não estaria justificada a razão de sua existência. É certo, por outro lado, que os fornecedores procuram produzir bens e serviços adequados ao consumo, seguros, eficientes e indenes de defeitos, utilizando-se, para tanto, de testes e controles de produção e qualidade, com o objetivo de eliminar ou pelo menos reduzir a colocação no mercado de produtos defeituosos. Ocorre, porém, que, mesmo com o emprego de diligência na produção ou prestação e de rigoroso controle, ainda assim alguns produtos e serviços acabam entrando no circuito comercial com defeitos que culminam por causar lesão à saúde, à segurança e ao patrimônio dos consumidores e usuários. Tais danos, anônimos e inevitáveis, não são produzidos por pessoas e sim por coisas (produtos ou serviços) e se repetem com relativa freqüência, estatisticamente mensurável. A propósito, salienta o Prof. LUIZ GASTÃO PAES DE BARROS LEÃES, com grande acuidade, em excelente monografia sobre o tema, que "a superveniência de alguns fatores, tais como o desenvolvimento dos mecanismos de produção, a multiplicação dos veículos e a intensificação dos sistemas de transporte, a difusão de materiais inflamáveis, e mesmo o enorme crescimento da população conjugado com o fenômeno da urbanização crescente, trouxe notável aumento de riscos e danos. Ademais – complementa o mesmo autor –, grande parte dessas hipóteses de risco não se ajusta ao esquema tradicional de culpa e de ato ilícito. Para atender ao anseio, que sempre existe, de ressarcimento, mister se fazia encontrar meios de alforriar a vítima da prova de culpa, não só porque essa prova via de regra constituía obstáculo intransponível, mas também porque existem hipóteses de dano que não permitem a imputação de culpa a uma pessoa, visto que são conexas a determinadas atividades, aparecendo como estatisticamente inevitáveis". A inevitabilidade dessas falhas no sistema de produção seriada e a impossibilidade prática de sua completa eliminação conduziram à idéia de criação de mecanismos legais de ressarcimento de danos pelo simples fato de colocação no mercado de produtos e serviços potencialmente danosos, atribuindo ao fornecedor a responsabilidade pelos danos nessa condição causados à vítima e a terceiros, dentro do princípio de que aquele que lucra com uma atividade deve responder pelo risco ou pelas desvantagens. Daí o surgimento da teoria do risco criado, que tem o sentido de atribuir ao fornecedor o dever de reparar danos causados aos consumidores pelo fato de desenvolver determinada atividade potencialmente danosa. Ou seja, faz com que o agente fornecedor assuma todos os riscos de sua atividade. Imbuído nesse espírito, o legislador acolheu integralmente a teoria do risco criado como apta e suficiente para garantir o consumidor em relação aos danos que viesse a sofrer pelo fato da colocação no mercado de produtos e serviços. Subjacente ao tema, cumpre verificar que ao dever geral de não causar prejuízo a outrem (CC de 1916, art. 159) correspondeu o dever especial de não colocar no mercado de produtos e serviços que possam acarretar riscos à saúde e segurança dos consumidores (CDC, art. 8º). Esse último dispositivo, aliás, impõe ao fornecedor, em correspondência simétrica com os direitos básicos dos consumidores, os seguintes deveres: a) não colocar no mercado produtos e serviços que impliquem riscos à saúde e segurança, exceto os havidos normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição; e b) dar ao consumidor informações necessárias e adequadas a respeito do funcionamento e da potencialidade danosa. Em conseqüência da não-observância desses deveres surge a responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto e do serviço (CDC, arts. 12 e 14). Da infringência
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desses deveres surge a responsabilidade civil do fornecedor, com a conseqüente obrigação de indenizar consumidores e vítimas em face dos defeitos apresentados por produtos e serviços. Assim, como regra, é o fornecedor o responsável pelo fato do produto ou do serviço (CDC, art. 12), pelo simples fato de que o fabricante, o produtor, o construtor e o importador são os autores da colocação no mercado do produto defeituoso, sendo natural, portanto, que assumam os riscos dessa conduta e arquem com os encargos decorrentes da reparação de danos das atividades que lhe são próprias, como projeto, fabricação, construção, montagem, manipulação ou acondicionamento, além daquelas decorrentes de insuficiência ou inadequação de informações sobre utilização e riscos dos produtos e serviços. Em todos os casos a responsabilidade se mostra clara e evidente, tendo em vista o ele entre o fornecedor e o produto ou serviço (Manual de direito do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 58-60). Logo, as instituições financeiras, porque respondem objetivamente e porque estão sujeitas às normas do Código de Defesa do Consumidor, devem reparar os danos causados aos consumidores decorrentes de sua atividade. E como enfatiza Sérgio Cavalieri Filho, "por mais organizados que sejam os bancos, nessa infinidade de operações que realizam é possível ocorrer falhas no sistema que acarretem prejuízos aos clientes ou terceiros" (Programa de responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 398). Não fosse isso, é bom que se diga que os bancos, todos eles, lucram com a devolução de cheques sem fundos, de acordo com o que preceitua o artigo 14 da Resolução n. 1.682, de 31-1-1990, do Banco Central do Brasil: Art. 14. Será cobrada, pelo executante do serviço de compensação de cheques e outros papéis, taxa de serviço equivalente a 1 (um) BTN, pela devolução de cheque à câmara de compensação: a) do banco sacado, no caso de ocorrência causada por qualquer dos motivos de 11 a 25, que a poderá transferir ao correntista quando configurados os motivos de 11 a 24; b) do banco portador, no caso de ocorrência causada por qualquer dos motivos de 31 a 49, que a poderá transferir para o depositante quando configurado o motivo 31. É incontroverso, portanto, que os bancos, não só prestam atividades potencialmente danosas, como também tiram proveito com a devolução de cheques, pelo que devem ser responsabilizados pelo pagamento dos cheques emitidos por seus correntistas e devolvidos por ausência de fundos. (SANTA CATARINA, 2014l)
Denota-se dos escólios do Relator Desembargador Fernando Carioni, que
muito bem fundamentou, que os bancos além de estarem inseridos na Lei
Consumerista, prestam um serviço que é considerado de risco; que mesmo com a
devolução de cheques obtém lucro; que diante da confiabilidade presumida de tais
instituições presume-se que seus serviços são confiáveis e por fim conclui que há o
dever de indenizar.
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5 ANÁLISE DOS PRINCIPAIS ACÓRDÃOS
Com relação aos acórdãos analisados, realizou-se uma busca no TJSC,
limitando-se as Câmaras de Direito Civil com o seguinte jogo de palavras
“indenização danos materiais cheque fundos” que resultou em 59 (cinquenta e nove)
julgados. Desses, 15 (quinze) tratavam da matéria e 44 (quarenta e quatro) não
tratavam do tema. Dentre os quinze: 2005.005907-7; 2005.038361-7; 2011.016940-
1; 2012.045569-7; 2013.046615-0; 2013.021680-9; 2012.070719-4; 2010.080090-6;
2012.085770-5; 2013.030925-2; 2012.0766-9; 2010.8820-6; 2013.000894-1;
2010.016337-2 e 2007.026010.2.
Urge agitar que o acórdão 2007.026010.2 foi o único que acolheu a
ilegitimidade passiva do banco e, este acórdão remeteu a outros dois: 2000.004622-
1 e 2004.027522-1. Não se olvidando do tópico 2.6 do presente trabalho que
localizou outras duas jurisprudências, acórdãos 2011.058480 e 2013.000862-8.
Assim teríamos 4 (quatro) acórdãos que reconheceram a ilegitimidade passiva da
casa bancária.
Assim, somando-se esses quatro acórdãos, teríamos ao final 19 (dezenove)
arestos que tratam da matéria.
Apesar de a presente pesquisa não se tratar de estatística, entendeu este
acadêmico que seria de imensa contribuição tal levantamento. Portanto, diante de tal
fundamento, teríamos que dentre os 19 (dezenove) acórdãos, 14 (quatorze) de
procedência e 5 (cinco) de improcedência.
Logo, 73,69 % (setenta e três vírgula sessenta e oito por cento) de demandas
positivas e apenas 26,31 % (vinte e seis vírgula trinta e um por cento) de apelações
improcedentes.
5.1 ACÓRDÃOS 2005.005907-7 E 2005.038361-7
Dentre os acórdãos pesquisados, necessário fazer alguns comentários
relativos aos acórdãos das apelações cíveis números 2005.005907-7 e
2005.038361-7, as quais considero como sendo os acórdãos paradigmas para a
questão pesquisada, aplicação do art. 17 do Código de Defesa do Consumidor.
Outro fato curioso que relato, é que ambas as apelações foram promovidos pelo
mesmo autor e são originárias da comarca de Brusque – SC.
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O primeiro acórdão, de relatoria do Desembargador Carlos Prudêncio, parte,
antes de adentrar em qualquer questão da aplicação ou não do CDC ao caso, mas
de uma abordagem Constitucional do tema.
De enorme ensinamento a construção do referido acórdão, pois este inicia-se
como uma marretada para as instituições bancárias sobre os direitos constitucionais
da coletividade. O trecho do acórdão que é o desabafo do Desembargador acerca
do tema, cheque sem provisão de fundos e da (não)responsabilidade da casa
bancária:
Inicialmente, cumpre-me reiterar breves comentários por mim exarados em diversos arestos nesta Corte, por demais adequados ao caso no meu entender, antes de apreciar o mérito deste recurso, in verbis: "No Brasil, vigorou uma ditadura imposta por Generais mandatários até a eleição de Tancredo Neves e, de lá para cá, persistem os ranços ditatoriais que estão impregnados na precária cultura brasileira, pois os que mandam continuam entendendo que o povo se mantém em sua prolongada passividade. Temos que romper com essa letargia e isso só acontecerá se o judiciário cumprir rigorosamente seu papel, que é o de expurgar das leis e dos costumes referidos atos ditatoriais, determinando que as autoridades públicas — infelizmente aí incluídos os banqueiros, pois estes mandam mais que aqueles devido à simbiose que há entre ambos — se acordem para o fato de que a grande transformação social por que passa o mundo não permite que a maioria numérica com direitos democráticos se submeta aos poucos que ainda estão impregnados de conceitos da monarquia absolutista. Acredito firmemente que o Poder Judiciário está perdendo o bonde da história ao fechar os olhos nas inúmeras vezes que chancela os atos do Executivo, e aí incluídos os banqueiros e poderosos, pois os membros daquele são meros fantoches nas mãos destes. O Judiciário está se renovando através de seus novos membros e temos que pensar seriamente que há uma pequena parcela que deposita confiança nas decisões judiciais, pois tem a certeza que um dia os dirigentes brasileiros trabalharão a favor: a) dos trinta milhões que passam fome no seu território; b) da criação de postos de trabalho; c) de segurança, habitação, saúde e educação. Mas, para isso, é necessário que todos sejam tratados igualmente e não como vemos atualmente, onde os dirigentes massacram os empresários e/ou comerciantes em favor de maiores taxas de juros e privilégios legais e jurisprudenciais em favor dos bancos, fazendo com que o povo continue a acreditar que são estes que realmente governam o Brasil. Todos sabemos que o governo, para favorecer os bancos, é o responsável pelo fechamento de milhares de fábricas — exemplo Santa Catarina e notadamente no vale do Itajaí —, que nada mais representa o fechamento de milhares de postos de trabalho e o conseqüente empobrecimento dos catarinenses. A recessão está instalada no sul do Brasil há vários anos somente porque o dirigente maior do Executivo nacional pretendia reeleger-se com a bandeira da estabilização da moeda e/ou eliminação da inflação. Penso estar na hora de enfrentarmos uma realidade atual, qual seja a da supremacia das teses das instituições financeiras em detrimento da interpretação as leis. Acredito que devemos repensar as decisões que interfiram no setor econômico, até mesmo para darmos uma resposta aos empresários e à população em geral no sentido de que o Poder judiciário não permitirá abusos contra quem quer que seja e que somente a lei, aliada
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ao seu fim social, prevalecerá. Nada mais de obedecermos resoluções, portarias e demais atos administrativos em detrimento da lei. É de se atender ao mínimo as expectativas e os anseios sociais no que pertine ao asseguramento, dos direitos garantidos na Constituição Federal, notadamente no que diz respeito ao princípio do devido processo legal. (SANTA CATARINA, 2014n)
O Ilustre relator já deixa claro que ao analisar a matéria, teria como foco a
aplicação da constituição e os direitos coletivos. Faz dura crítica contra as
instituições bancárias alçando-as a “monarquia absolutista”.
Em sua construção, ele cita os direitos constitucionais insculpidos no CDC,
que foi tratado no tópico 2.1 do presente estudo, tais como aqueles do art. 5º, XXXII
da Carta Primaveral de 1988, que estatui que o Estado promoverá a defesa do
consumidor e o inciso V do art. 170 também da Constituição Federal que trata da
ordem econômica, dos ditames da justiça social e defesa do consumidor.
Com isso, denota-se que não se aplicou as regras inseridas no CDC de forma
restrita, mas sim, correlacionadas com os direitos constitucionais do consumidores
como unidade coletiva. Outra passagem que merece destaque:
[...] "Se, no sistema do CDC, todos estes "terceiros" hoje se incluem como "consumidores, consumidores stricto sensu do art. 2 (quem "utiliza um serviço"), consumidores equiparados do parágrafo único do art. 2 (coletividade de pessoas ainda que indetermináveis, que haja intervindo na relação de serviço), do art. 17 (todas as vítimas dos fatos do serviço, por exemplo os passantes na rua quando avião cai por defeito do serviço) e do art. 29 (todas as pessoas determináveis ou não expostas às praticas comerciais de oferta, contratos de adesão, publicidade, cobrança de dívidas, bancos de dados, sempre que vulneráveis in concreto), então temos que rever nossos conceitos sobre estipulações em favor de terceiro e, no processo, sobre legitimação destes terceiros para agir individual ou coletivamente". (Marques, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, o novo regime das relações contratuais. 4ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2002) (SANTA CATARINA, 2014n)
Verifica-se que na utilização desse conceito de consumidor equiparado,
consumidor vítima da má prestação do serviço, pretendeu o Desembargador
alcançar toda uma coletividade de pessoas, não se restringindo a análise do caso de
forma una, tanto que afirmo que este acórdão foi o que abriu o precedente para os
demais julgamentos no Tribunal Catarinense.
O relator deixou bem claro que, caso a lide fosse analisada sob a ótica do
direito comercial, não haveria nenhuma possibilidade do portador do cheque
responsabilizar o banco sacado, eis o trecho do acórdão:
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Superado esse breve desabafo, não nego, que a tese a ser defendida neste recurso estaria contrária aos ditames do direito comercial, porquanto "O sacado de um cheque não tem, em nenhuma hipótese, qualquer obrigação cambiária. O credor do cheque não pode responsabilizar o banco sacado pela existência ou insuficiência de fundos disponíveis" (Coelho, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. 16 ed. Rev. Atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 273). Nada obstante, essa exclusão não é absoluta, pois "o banco responde por ato ilícito que venha a praticar, mas não pode assumir qualquer obrigação cambial referente a cheques sacados por seus correntistas." (op. cit. p. 273) Eis aqui o ponto nodal da questão. Tomando como rumo a própria linha de argumentação do ilustre professor de direto comercial, enfatizo que a questão em debate não será tratada sob a ótica do direito cambiário (obrigação cambial), mas sim sob o enfoque constitucional, como já definido anteriormente (princípio e direito fundamental do direito do consumidor), para responsabilizar civilmente o banco por descumprimento de um dever (vício de serviço), com a incidência do Código de Defesa do Consumidor. (SANTA CATARINA, 2014n)
Dessa forma, diante da análise da lide sob os preceitos legais do Código
Consumerista, o julgador afastou a ilegitimidade passiva da casa bancária e aplicou
o vício do serviço aliado ao art. 17 do CDC que trata como consumidores todas as
vítimas do evento.
Por fim, não há como não comentar que toda essa construção realizada pelo
Desembargador Carlos Prudêncio, não se deu por um cheque com uma quantia
voluptuosa, mas por apenas R$ 341,00 (trezentos e quarenta e um reais)! Pode-se
argumentar que à época era um valor considerável, mas calha relembrar que o
julgamento desse acórdão deu-se em junho de 2008, ou seja, apenas seis anos
atrás. O que demonstra que realmente a construção do aresto deu-se de um estudo
pormenorizado do tema.
Com relação ao acórdão de número 2005.038361-7 de Relatoria do
Desembargador Eládio Torret Rocha, colaciona-se sua ementa:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. DEVOLUÇÃO DE CHEQUES EMITIDOS SEM PROVISÃO DE FUNDOS. PREJUÍZO DO BENEFICIÁRIO. AJUIZAMENTO DA DEMANDA EM FACE DO SACADO. SENTENÇA QUE EXTINGUE O FEITO POR ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. INSURGÊNCIA DO VENCIDO. REFORMA DA DECISÃO. APLICAÇÃO DO CDC (ARTS. 2º, 17 E 29). EXEGESE DO CONCEITO DE CONSUMIDOR EQUIPARADO. BANCO, ADEMAIS, QUE SE ENQUADRA NA FIGURA DE FORNECEDOR. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LIBERAÇÃO DE TALONÁRIO SEM QUALQUER ESPÉCIE DE CONTROLE. PERMISSÃO DE QUE AS CÁRTULAS, EMBORA DESTITUÍDAS DE LASTRO FINANCEIRO, PERMANEÇAM EM POSSE DOS CORRENTISTAS. TEORIA DO RISCO DA ATIVIDADE. ART. 927, § ÚNICO, DO CC-2002. LEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA. CAUSA PRONTA PARA JULGAMENTO. APLICAÇÃO DO ART. 515, § 3º, DO CPC. COMPROVADOS OS ELEMENTOS ENSEJADORES DA
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RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. ART 14 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. RECURSO PROVIDO. 1. As instituições financeiras - fornecedoras de serviços que são - estão irrecusavelmente sujeitas à incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo esta, ademais, a única abordagem capaz de promover a adequada proteção constitucional do consumidor (arts. 5º, XXXII e 170, V, da CF) quando em jogo pretensão indenizatória por devolução de cheques sem suficiente provisão de fundos. 2. O beneficiário de cheque devolvido por falta de provisão de fundos qualifica-se, de sua vez, como consumidor - mediante a conhecida técnica de equiparação conceitual presente no art. 17 da lei 8.078/90 - pois vítima das intercorrências defluentes do fato de produto ou serviço. 3. Assim, exsurge do próprio delineamento de um sistema jurídico calcado na responsabilidade social e na efetiva reparação de danos - sobretudo face ao fenômeno da constitucionalização e repersonalização do direito privado, o qual implica a revisita dos institutos jurídicos, dentre eles, o da responsabilidade civil - a possibilidade de os sacados virem a responder, assegurado o manejo da ação de regresso, pela emissão de cheques sem provisão de fundos realizada pelos sacadores dos títulos, especialmente porque a esse fato incide, à toda evidência, o art. 14 do CDC, o qual dispõe acerca do defeito na prestação dos serviços. 4. Destarte, por intermédio dessa verdadeira cláusula geral de responsabilidade objetiva - reflexo direto dos princípios da eticidade e da socialidade - deve o sacado indenizar o tomador pelos danos sofridos em face da devolução de cheques por ausência de fundos, já que a concessão de talonário a quem não possui capacidade econômica (ou a sua manutenção em posse de quem haja perdido lastro financeiro para honrá-lo), malfere, frontalmente, um dever especial de segurança do serviço, legitimamente esperada. 5. De mais a mais, tal espécie de responsabilidade objetiva encontra amparo, igualmente, no § único do art. 927 do Código Civil de 2002, consectário da compreensão acerca da disponibilidade sistêmica de cláusulas gerais e conceitos indeterminados - a demandar o devido preenchimento conceitual pelos seus intérpretes - vazadas em termos amplíssimos e aptas a inaugurar uma dinâmica abertura e mobilidade do sistema, também em sede de responsabilidade civil. 6. A doutrina nacional, outrossim, já se inclinou, de há muito, no sentido da aplicabilidade da teoria da responsabilidade pelo risco profissional ao segmento bancário, consolidando, assim, o entendimento de que firmou-se um princípio geral de acordo com o qual os bancos - por imperativo de justiça distributiva e responsabilidade social - respondem pelo risco assumido pela exploração lucrativa de suas atividades, vez que, recolhendo as vantagens do seu comércio, deve sofrer, também, sua desvantagem, a qual se consubstancia no próprio risco inerente ao seu exercício ("ubi commoda, ibi sunt incommoda"). (SANTA CATARINA, 2014f)
Nesse acórdão, além de utilizar-se da hermenêutica constitucional em sua
construção, também focou na questão do risco profissional do segmento bancário,
da conduta de responsabilidade social uma vez que as instituições bancárias
auferem altíssimos lucros, explorando a economia nacional o que fere os mais
diversos setores, ante a sua (i)responsabilidade, colaciona-se:
Nada mais justo, uma vez que a instituição bancária, precisamente, é quem possui as melhores condições de buscar a reparação pecuniária junto ao efetivo emitente do cheque, pois deve conhecer proximamente seus clientes
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com a minuciosa manutenção e monitoramento de todos os seus dados cadastrais e financeiros. Por outro lado, a ambicionada higidez, credibilidade e dinamismo do sistema econômico-comercial reclamam tal saída, já que eventuais abalos de confiança no instituto do cheque — originados e exacerbados pelas inúmeras devoluções acarretadas por insuficiência de fundos — podem gerar entraves intransponíveis à saúde do comércio em geral, o que, irrecusavelmente, tem o potencial de influenciar, até mesmo, a taxa de empregos do País. De fato, juntamente à indesejada perda de credibilidade de um instituto sem o qual a sociedade atual não se imagina, nota-se, via de regra, que são justamente os pequenos comerciantes os principais alvos dessa conduta irresponsavelmente conjugada pelo banco e seus mal escolhidos clientes. Assim, sobredita solução resguarda, igualmente, os interesses daquela classe econômica tão combalida (constituída de abnegados comerciantes desproporcionalmente recompensados pelos seus árduos esforços diários) e que, ao mesmo tempo, é responsável pela maior parcela de empregos formais existentes no Brasil (cf., nesse ponto, o Anuário do Trabalho da Micro e Pequena Empresa de 2007, editado pelo Sebrae, com base em estudos do Dieese e do Ministério do Trabalho, o qual dá conta de que somente as microempresas pesquisadas já empregam mais de 13 milhões de pessoas: http://www.dieese.org.br/anu/anuarioSebrae.pdf). Oportuno trazer à lume, também, de outro vértice, a circunstância de que, como é público e notório, os bancos auferem, no Brasil, vultosíssimos superávites. De fato, noticiou o jornal Folha de São Paulo, do dia 14 deste mês de novembro, seção B6, que, apenas no 3º trimestre deste ano, os 4 (quatro) maiores Bancos deste País — Bradesco, Banco do Brasil, Itaú e Unibanco — auferiram um lucro de quase dois bilhões de reais (1,9, 1,9, 1,8 e 0,7 bi, respectivamente). Impende realçar, a propósito, que o mesmo periódico do dia 25 de agosto deste ano, seção B3, aludindo à altíssima rentabilidade dos bancos brasileiros, mencionava que, no primeiro semestre deste ano, essas instituições obtiveram lucro de 28,5% (vinte e oito e meio por cento), praticamente 4 (quatro) vezes maior do que a rentabilidade dos bancos americanos, que, no mesmo período, foi de 7,1% (sete vírgula um por cento). Ainda parametrizando esse mesmo item — percentual de rentabilidade — entre os 4 (quatro) maiores bancos brasileiros e os 4 (quatro) americanos, o aludido periódico, tendo como fonte a Economática, apresenta os seguintes números: Itaú 30%, Unibanco 30%, Banco do Brasil 27%, Bradesco 26,5%, Goldman Sachs 23,2%, JP Morgan Chase 8,5%, Bank of American 5,8% e Citigroup –11,5%. De qualquer modo, segundo ainda o mesmo jornal Folha de São Paulo, no mesmo período os bancos brasileiros apresentaram lucratividade média de 21,7% (vinte e um vírgula sete por cento) e os americanos 8,9% (oito vírgula nove por cento). Não há como, pois, diante desses candentes números, deixar de considerá-los como absolutamente relevantes ao desfecho desta causa, cuja decisão busca abrir uma senda para que, sem prejuízo de se compreender adequado o lucro como mola-mestra do capitalismo que vivenciamos, aumente a responsabilidade social dessas portentosas instituições creditícias. (SANTA CATARINA, 2014f).
Verifica-se pela construção do aresto, que o Desembargador realizou
pormenorizado estudo do tema, focando sua fundamentação justamente na questão
que as instituições bancárias auferem altíssimos lucros pela exploração da
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economia nacional e que por consequência devem visar o bem estar social do
cidadão. Também nesse sentido:
[...] Não se mostra justo — aliás, é um contra-senso — que os bancos lucrem com a devolução de cheques e se eximam de indenizar os indigitados beneficiários dos títulos, vez que são aqueles que detêm todos os instrumentos para vedar o locupletamento ilícito do emitente, devendo melhor analisar as condições patrimoniais deste antes do fornecimento de talões" (AC 2005.005907-7, de Brusque. Rel.: Carlos Prudêncio, 28.7.08). Como antes salientado, deve-se promover, por imperativo de justiça, a harmonização entre os elevadíssimos proveitos profissionais dos bancos (leiam-se exorbitantes lucros) e, proporcionalmente, suas responsabilidades civis pelos danos produzidos em decorrência da exploração onerosa de suas atividades de risco, risco esse, não se pode negar, que se encontra, de fato, já pulverizado nas mais variadas tarifas indiscriminadamente cobradas pelos seus múltiplos serviços. A decisão que ora se descortina possui, outrossim, o especial condão — ainda que obliquamente — de induzir uma melhoria do padrão de qualidade, confiabilidade e segurança do sistema bancário nacional, induzindo o agente econômico, de sobrelevada importância econômico-social, a implementar benéficas alterações no trato de seu relevante ofício, com o cauteloso e responsável monitoramento das informações e condições daqueles com os quais trava as suas relações negociais. (SANTA CATARINA, 2014f)
Verifica-se que neste trecho há o condão pedagógico-punitivo da
condenação, pois entende o Desembargador que medidas devem ser tomadas para
aumentar a qualidade na prestação dos servidos prestados pelas instituições
financeiras, pois tratam do sistema financeiro de uma nação.
Como consideração final, ressalta-se que nessa apelação cível, os montantes
envolvidos eram na ordem de R$ 1.813,00 (um mil oitocentos e treze reais),
representados por duas cártulas do Banco Bradesco e que o julgamento deu-se em
novembro de 2008.
5.2 ACÓRDÃO 2012.017315-9
Necessário realizar breve comentário desse aresto que foi de relatoria do
Desembargador Fernando Carioni, uma vez que foi este acórdão que a mídia
noticiou nos telejornais e meios eletrônicos no ano de 2012 e que foi o que
despertou a curiosidade sobre o tema para realização da presente monografia.
Ademais, foi de um gratificante debate realizado em sala de aula, onde
justamente o orientador Professor MSc. Romeo Piazera Júnior era quem estava
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lecionando e foram trocadas as devidas informações na contenda entabulada na
sala de aula.
Colaciona-se sua ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. EMISSÃO DE CHEQUES SEM PROVISÃO DE FUNDOS. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PORTADOR DO TÍTULO DE CRÉDITO NÃO CORRENTISTA DO BANCO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. TEORIA DO RISCO DA ATIVIDADE. DANO MATERIAL. FORNECIMENTO DE TALÃO DE CHEQUES SEM NENHUM CONTROLE. OMISSÃO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. NEXO CAUSAL. DEVER DE REPARAÇÃO DO PREJUÍZO CAUSADO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. Às instituições finaceiras são aplicáveis as regras do Código de Defesa do Consumidor, pelo que respondem objetivamente por danos que causarem a clientes ou terceiros. Comprovado nos autos que o banco ou a instituição financeira mantenedoras de contas de depósitos à vista, diante de casos incompatíveis com as disciplinas que regulam a Lei de Cheques, não adotou as orientações inseridas na Resolução n. 3.972, de 28 de abril de 2011 é o banco ou a instituição financeira, responsável, perante a terceiro pela emissão de cheques sem fundo, por parte do correntista. São responsáveis civilmente os bancos que fornecem talonários de cheques a clientes sem capacidade econômica ou deixam de adotar medidas para retomada das cártulas. (SANTA CATARINA, 2014l)
Aqui interessante anotar que apesar de já haver a tese desde 2008 a respeito
do tema junto ao TJSC, somente em 2012 é que o aresto suso foi noticiado.
Nesse aresto, o relator não foi tão a fundo na questão constitucional do tema,
uma vez porque a tese já estaria “meio” sedimentada no TJSC. Focou mais na
questão das cautelas necessárias dos bancos na concessão de talonário a seus
correntistas. Analisou as resoluções do BCB e dos deveres e cautelas nelas
inseridos para com os bancos. Fundamentou na legitimidade passiva do banco pela
aplicação do CDC e seus artigos já mencionados no bojo do presente trabalho.
Colaciona-se trecho do acórdão que traduz em poucas linhas o entendimento
do relator:
[...] É incontroverso, portanto, que os bancos, não só prestam atividades potencialmente danosas, como também tiram proveito com a devolução de cheques, pelo que devem ser responsabilizados pelo pagamento dos cheques emitidos por seus correntistas e devolvidos por ausência de fundos. Reza o bom-senso que todo aquele que recebe cheque como forma de pagamento acredita que o banco tenha adotado a segurança necessária prevista nas normas regulamentares referentes à conta-corrente e à entrega dos talonários.
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A falta de segurança torna o serviço defeituoso, que, na forma do artigo 14, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor ocorre "[...] quando não fornece segurança que o consumidor dele pode esperar [...]". Zelmo Denari ressalta que "[...] um produto ou serviço é defeituoso quando não corresponde à legítima expectativa do consumidor a respeito de sua utilização ou fruição, vale dizer, quando a desconformidade do produto ou serviço compromete a sua prestabilidade ou servibilidade" (Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 156). Justamente o que ocorre com aquele que recebe cheque sem fundo como forma de pagamento, que não tem nenhuma serventia ao seu portador, não passando de "mera folha de papel", mormente se o devedor, como ocorre na maioria das vezes, não tem liquidez para saldá-lo. [...]. (SANTA CATARINA, 2014l)
Por fim, referenciou suas razões de decidir nos arestos de números
2005.005907-7 e 2005.038361-7, comentados no tópico anterior. E concluindo, foi
objeto neste aresto oito cheques do Banco do Brasil sem provisão de fundos que
totalizavam R$ 10.410,00 (dez mil quatrocentos e dez reais).
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6 CONCLUSÃO
Pois bem, ante a finalização dos temas propostos inicialmente, foi possível
identificar nitidamente o entendimento do Tribunal Catarinense desde meados de
2008 até 2014 foram identificados 17 acórdãos que tratavam do tema da pesquisa.
Assim, na primeira etapa, foi necessário identificar os aspectos inerentes ao
direito do consumidor ante a evolução das relações comerciais, de onde eram de
ordem pessoal e de troca, com uma forte aproximação entre artesão x cliente até o
surgimento da produção de massa que criou a relação marca/produto/empresa x
consumidor.
Ficou bem demonstrado que enquanto havia a relação pessoal, tinha-se a
preocupação com o que o cliente queria, com a qualidade na prestação do serviço
ou produção do bem. Com o advento da revolução industrial e a produção em
massa, muitos acreditaram que quem regularia o mercado de consumo seriam ainda
mais os consumidores, entretanto, a inversão desses valores foi o que ocorreu.
Na verdade, as grandes indústrias passaram a ditar as regras de mercado,
lançando produtos em série, sem qualquer preocupação com sua qualidade e
segurança, somente visando o lucro. Diante dessa falta de zelo, surgiu a
necessidade da intervenção do Estado Judicante para proteger o consumidor, que
na sua maioria é composto pela coletividade de indivíduos desprovidos de dinheiro e
instrução.
Já no Brasil, constatou-se que com o advento da Constituição Federal de
1988, que continha em seu bojo inúmeros artigos relacionados à proteção do
consumidor e, inclusive, no artigo 48 da ADCT (atos das disposições constitucionais
transitórias) estabeleceu um prazo de cento e vinte dias para a elaboração de um
código de defesa do consumidor.
Ainda, nessa primeira etapa, foi dado ênfase nas abordagens conceituais de
fornecedor, consumidor, consumidor bancário e instituição financeira.
Em um segundo momento, quando da análise da aplicabilidade do CDC as
instituições financeiras, realizando a conexão com a história do consumidor no
ordenamento pátrio, constatou-se que somente em setembro de 1990 foi
promulgada a Lei nº 8.078 então mais conhecida como Código de Defesa do
Consumidor. E verificou-se com o estudo realizado que somente em 09 de setembro
de 2004 com a publicação da Súmula número 297 do STJ que se passou a aplicar o
68
CDC as Instituições Financeiras, pois até então se aplicava o Código Comercial ou o
próprio Código Civil.
Portanto, somente após 14 (quatorze) anos o Judiciário sedimentou que as
disposições do Código de Defesa do Consumidor deveriam ser aplicadas aos
Bancos.
Diante desse fato, pode-se constatar desde já, que uma das variáveis do
presente estudo, o chamado “lobby político” das Instituições Financeiras está
presente. Digo isso, porque ao se ler o parágrafo segundo do artigo terceiro do CDC
é hialino ao denominar que serviço é inclusive o de natureza bancária, financeira, de
crédito e securitária, ou seja, a Súmula só confirmou o que já se preconizava em
1990!
Ainda nessa segunda seção, diante da aplicação do CDC aos bancos,
também verificou-se a aplicabilidade e legitimidade de terceiro não correntista de
intentar ação reparatória contra o banco sacado com fundamento no artigo 17 do
CDC que determina que consumidor equiparado é todo aquele que é vitima do
evento, nesse caso, a má prestação do serviço bancário. Nesse momento também
já se verificou que mais uma hipótese do problema se confirmou, ou seja, o terceiro
portador da cártula bancária desprovida de fundos, pode intentar ação reparatória
por danos materiais diretamente contra o banco sacado invocando a teoria de
consumidor equiparado pela aplicação do CDC e seu artigo dezessete.
Ainda, diante dessa aplicação, consumidor equiparado e utilização do CDC,
tratou-se brevemente da responsabilidade objetiva.
Necessário também se fez a conceituação de cheque e a demonstração
exemplificativa do que pode ser considerado de cheque nobre que, diante de todos
os seus elementos, demonstra a sua “credibilidade” (aval do banco) a quem o
recebe.
Em uma última etapa, analisou-se duas Resoluções emanadas do Banco
Central do Brasil, que foram utilizadas pelos Desembargados na construção de seus
acórdãos.
Verificou-se que na Resolução 2.025/93 há várias emendas posteriores,
principalmente emanadas no ano de 2000. Aqui surge a incógnita sobre a hipótese
do “lobby político”, isso porque como os acórdãos pesquisados são do ano de 2006
em diante, não há como cogitar que essas alterações são oriundas da influência
política dos conglomerados bancários.
69
Concluindo a terceira etapa da pesquisa, resolveu-se por comentar dois
acórdãos (2005.005907-7 e 2005.038361-7), uma vez que se entendeu que estes
seriam os paradigmas para a construção dos demais julgados do TJSC.
Assim, conforme destacado como hipótese, a possibilidade de terceiro
portador de cheque sem provisão de fundos, não correntista do banco sacado, ter a
legitimidade e interesse de agir para propor demanda judicial de reparação de danos
materiais diretamente contra o banco sacado pela aplicação do Código de Defesa do
Consumidor?
Pois bem, pode-se afirmar de forma bastante segura que a hipótese é
verdadeira, ou seja, aquele portador de cheque sem fundos tem a legitimidade e o
interesse de agir necessário para ingressar diretamente contra o banco sacado pela
aplicação do Código de Defesa do Consumidor invocando a teoria do consumidor
equiparado afetado pela má prestação do serviço fornecido pelo banco.
Necessário considerar que em alguns julgados ficou constatado que seria
necessário o retorno dos autos à primeira instância para um melhor instrução
probatória, com a intenção de verificar-se a cautela necessária do banco para o
fornecimento de talonário de cheque, conforme preceitua as resoluções do Banco
Central.
Desta feita, percebe-se que os objetivos do presente trabalho foram
alcançados, uma vez que a hipótese se confirmou, ou seja, “a possibilidade de
sucesso com a referida demanda judicial”. Por fim, com relação a variável sobre o
atual entendimento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, conforme demonstrado
no corpo do presente estudo, afirma-se que atualmente o entendimento é pacificado
com relação ao objeto da presente monografia.
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