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240 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2005/IV LARCIER

Chronique de jurisprudence / Rechtspraakoverzicht

Chronique de droit bancaire et financier 2004 (Luxembourg)1

Alex SCHMITTAvocat aux barreaux de Luxembourg et Bruxelles

Etude Bonn Schmitt Steichen, Luxembourg

LL.M. Harvard Law School

Maître d’enseignement à la Faculté de Droit de l’Université Libre de Bruxelles

Elisabeth OMESAvocat au barreau de Luxembourg

Etude Bonn Schmitt Steichen, Luxembourg

Maître en Droit privé (Université Robert Schuman – Strasbourg)

DEA en Droit comparé (Université Libre de Bruxelles)

Table des matièresINTRODUCTION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

PARTIE I. LÉGISLATION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241I. La loi du 19 mars 2004 portant transposition dans la loi

modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier de la directive 2001/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 avril 2001 concernant l’assainissement et la liquidation des établissements de crédit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

A. Le sursis de paiement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2421. L’ouverture de la procédure de sursis de paiement . . . . . . . 2422. Les effets de l’ouverture de la procédure de sursis de

paiement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2423. Dispositions particulières applicables aux succursales

luxembourgeoises d’établissements d’origine communautaire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242

4. Dispositions particulières applicables aux succursales luxembourgeoises d’établissements d’origine non communautaire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

B. La liquidation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2431. La liquidation volontaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2432. La liquidation judiciaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244C. Dispositions principales communes aux procédures

d’assainissement et aux procédures de liquidation . . . . . . . 2461. Précisions sur la législation applicable dans des cas

particuliers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2462. Pouvoirs des administrateurs et des liquidateurs . . . . . . . . . 246II. La loi du 22 mars 2004 relative à la titrisation et portant

modification d’une série de textes législatifs luxembourgeois . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

A. Les organismes de titrisation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2471. Définition et intervenants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2472. La nécessité de disposer d’un agrément . . . . . . . . . . . . . . . . 2483. La liquidation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2484. Aspects comptables et fiscaux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249B. Les risques titrisables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249

1. La prise en charge des risques. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2492. La gestion des risques. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250C. Les investisseurs et les créanciers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2501. Les droits des investisseurs et des créanciers . . . . . . . . . . . . 2502. Les représentants fiduciaires. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250III. La loi du 15 juin 2004 relative à la Société d’investissement

en capital à risque (SICAR) et portant modification d’une série de textes législatifs luxembourgeois . . . . . . . . . 252

A. La constitution de la SICAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2521. Dispositions générales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2522. Publications . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2523. Dispositions fiscales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253B. Le dépositaire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2531. Conditions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2532. Responsabilité du dépositaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2533. Fin des fonctions du dépositaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254C. Agrément et surveillance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2541. Autorité compétente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2542. Agrément . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254D. Dissolution et liquidation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2541. Ouverture. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2542. Le liquidateur. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2543. Les opérations de liquidation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254IV. La loi du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le

blanchiment et contre le financement du terrorisme portant transposition de la directive 2001/97/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 décembre 2001 modifiant la directive 91/308/CEE du Conseil relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et modifiant une série de textes législatifs luxembourgeois . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

A. Définitions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2551. Le blanchiment. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2552. Le financement du terrorisme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256

1. La première publication de cette chronique remonte à 1988. Les plus récentes contributions ont été publiées dans cette revue en 2002 (p. 349-367) en 2003 (p. 280-300) et 2004 (p. 154-174).

LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2005/IV 241

ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2004 (LUXEMBOURG)

B. Les innovations apportées par la Loi . . . . . . . . . . . . . . . . . 2561. Extension du champ d’application . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2562. Adaptation des infractions primaires . . . . . . . . . . . . . . . . . 2563. Augmentation de la transparence dans les virements. . . . . . 256C. Les obligations professionnelles en matière de

blanchiment et de lutte contre le financement du terrorisme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257

1. L’obligation de connaître les clients. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2572. L’obligation de disposer d’une organisation interne

adéquate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2583. L’obligation de coopérer avec les autorités . . . . . . . . . . . . . 2584. Sanctions pénales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259

PARTIE II. JURISPRUDENCE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2591. Tribunal d’arrondissement de Luxembourg 13 janvier 2004,

rôles 68547 et 70559 (inédit) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259La banque V. contre la société F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259

2. Tribunal d’arrondissement de Luxembourg 6 février 2004, rôle 72821 (inédit) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260Monsieur S. et Madame D. contre la banque U. . . . . . . . . . 260

3. Tribunal d’arrondissement de Luxembourg 9 mars 2004, rôle 78734 (inédit) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261Monsieur K. contre la banque I. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261

4. Tribunal d’arrondissement de Luxembourg 16 mars 2004, rôle 73047 (inédit) – Tribunal d’arrondissement de Luxembourg 15 mars 2005, rôle 73047 (inédit). . . . . . . 262La banque C. contre Madame R. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262

5. Cour d’appel de Luxembourg 24 mars 2004, rôle 26588 . . 262

Les consorts O. contre la banque D., Madame D. et le mineur O. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262

6. Cour d’appel de Luxembourg 30 mars 2004, arrêt n° 105/04. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263Messieurs H. et T. D.G. contre Monsieur O. (citation directe) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

7. Tribunal d’arrondissement de Luxembourg 28 mai 2004, rôle 82438 (inédit) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264La banque B. contre la société B. et la société I. & P.. . . . . 264

8. Cour d’appel 9 juin 2004, rôle 23821 (inédit) . . . . . . . . . . 265Monsieur A. contre la banque B. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265

9. Cour d’appel 10 juin 2004, rôle 27044 (inédit) . . . . . . . . . 266Monsieur J. et Madame P. contre la société H. . . . . . . . . . . 266

10. Tribunal d’arrondissement de Luxembourg 22 juin 2004, rôle 76757 (inédit) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267Madame S. contre la banque I.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267

11. Tribunal d’arrondissement de Luxembourg 1er juillet 2004, rôle 68831 (inédit) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268Madame M. contre la banque S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268

12. Tribunal d’arrondissement Luxembourg 13 juillet 2004, jugement n° 2399/2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269Ministère public contre Monsieur G. . . . . . . . . . . . . . . . . . 269

13. Tribunal d’arrondissement de Luxembourg 14 juillet 2004, rôle 82946 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270Monsieur et Madame C. contre la banque U. . . . . . . . . . . . 270

14. Tribunal d’arrondissement de Luxembourg 9 novembre 2004, rôle 79678 (inédit) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271Monsieur C. et Monsieur L. contre la banque I. . . . . . . . . . 271

Introduction

En 2004, les nouveautés législatives (Partie I) intéressantle secteur financier luxembourgeois sont certes peunombreuses, mais d’importance considérable.

D’une part, le législateur, dans l’air du temps, introduit endroit luxembourgeois la société d’investissement encapital à risque pour répondre aux besoins des investis-seurs professionnels, et donne un cadre légal à la titrisa-tion.

D’autre part, il transpose en droit luxembourgeois unesérie de directives communautaires, notamment celle surl’assainissement et la liquidation des établissements decrédit et celle relative à la lutte contre le blanchiment et lefinancement du terrorisme.

La Partie II traite quant à elle de la jurisprudence luxem-bourgeoise (généralement inédite) rendue en 2004; beau-coup de décisions traitent des obligations du banquierchargé d’exécuter des ordres de bourse que ce soit sur based’instructions ponctuelles données par son client ou envertu d’un mandat de gestion discrétionnaire.

Partie I. Législation

I. La loi du 19 mars 2004 portant transposition dans la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier de la directive 2001/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 avril 2001 concernant l’assainissement et la liquidation des établissements de crédit2

Par cette loi (ci-après “la Loi”), les procédures d’assainis-sement et de liquidation d’établissements du secteur finan-cier telles que prévues par les articles 60 à 62 de la loi du5 avril 1993 relative au secteur financier3 (ci-après la loide 1993) ont été entièrement réformées.

Sont visés par la Loi, les établissements qui ont la gestionde fonds de tiers, c’est-à-dire les établissements de crédit,les gérants de fortunes, les professionnels intervenantpour compte propre, les distributeurs de parts d’OPC quiacceptent ou font des paiements, les preneurs fermes, lesagents de transfert et de registre et les dépositaires profes-sionnels de titres ou d’autres instruments financiers4.

Les procédures prévues par la Loi sont le sursis de paie-ment d’une part, et la liquidation d’autre part.

2. Loi du 19 mars 2004 portant transposition dans la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier de la directive 2001/24/CE du Parlement européen etdu Conseil du 4 avril 2001 concernant l’assainissement et la liquidation des établissements de crédit, Mémorial A 2004, p. 708.

3. Loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier, telle que modifiée, texte coordonné, Mémorial A 2003, p. 3202.4. Art. 60 (nouveau) de la loi de 1993.


CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2004 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES

A. Le sursis de paiement

1. L’ouverture de la procédure de sursis de paiement

a. Conditions d’ouverture: l’ouverture d’une procédure desursis de paiement est soumise à la réunion de trois condi-tions:1. le crédit de l’établissement est ébranlé ou l’établisse-

ment se trouve dans une impasse de liquidité, qu’il y aitcessation de paiement ou non;

2. l’exécution intégrale des engagements de l’établisse-ment est compromise;

3. l’agrément de l’établissement a été retiré, et la décisionde retrait n’est pas encore définitive.

b. Procédure et compétence juridictionnelle: l’ouvertured’une procédure de sursis de paiement peut uniquementêtre demandée par la Commission de Surveillance duSecteur Financier (ci-après “la CSSF”) ou par l’établisse-ment lui-même, par requête signifiée ou déposée devant letribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeanten matière commerciale (ci-après “le Tribunal”).

Le Tribunal a une compétence exclusive pour prononcerle sursis de paiement à l’égard d’un établissement de droitluxembourgeois, y compris les succursales de celui-ci,établies à l’étranger.

c. Effets de la requête: le dépôt, respectivement la significa-tion de la requête, entraînent de plein droit au profit del’établissement et jusqu’à ce qu’une décision définitive surla demande soit prise, sursis à tout paiement de la part del’établissement concerné et interdiction, sous peine de nul-lité, de procéder à tous actes autres que conservatoires, saufautorisation de la CSSF ou dispositions légales contraires.

Les paiements, opérations et autres actes y compris ceuxrelatifs à la constitution de sûretés par un établissement etla réalisation de telles sûretés, sont en principe valables etopposables aux tiers, à l’établissement et aux administra-teurs, s’ils précèdent le dépôt ou la signification de larequête, ou si le bénéficiaire ignorait le dépôt ou la signi-fication de la requête.

2. Les effets de l’ouverture de la procédure de sursis de paiement

a. Durée: après avoir le cas échéant entendu l’établisse-ment et la CSSF, le Tribunal rend un jugement, et, s’il faitdroit à la requête, il y détermine les conditions et les

modalités du sursis de paiement. La durée du sursis nepeut dépasser six mois.

b. Publications: le jugement prononçant l’ouverture d’uneprocédure de sursis de paiement, tout comme l’arrêt qui leréforme éventuellement, doivent être publiés au Mémo-rial, ainsi que dans deux journaux luxembourgeois et unjournal étranger. Si l’établissement dispose d’une succur-sale ou fournit des services sous le régime de la libre pres-tation de services dans un ou plusieurs autres Etatsmembres5, le jugement est également publié par extraitdans deux journaux à diffusion nationale de chacun de cesEtats, ainsi que, dans certains cas, au Journal officiel del’Union européenne.

c. Nomination d’administrateurs: le jugement qui admetle sursis de paiement nomme un ou plusieurs administra-teurs qui contrôlent la gestion du patrimoine de l’établis-sement. La CSSF exerce la fonction d’administrateur deplein droit, jusqu’au prononcé du jugement.

Les administrateurs doivent en principe donner leur auto-risation écrite pour tous les actes et décisions de l’établis-sement. Le Tribunal peut limiter le champ des opérationssoumises à autorisation.

Les administrateurs peuvent soumettre à la délibérationdes organes sociaux toutes propositions qu’ils jugentopportunes et assister aux délibérations des assembléesgénérales des actionnaires, des organes d’administration,de direction de gestion ou de surveillance de l’établisse-ment.

d. Effet extraterritorial: le sursis de paiement a un effetuniversel: il s’applique aux succursales et aux avoirs del’établissement situés à l’étranger. Dans ce contexte il y alieu de relever que la CSSF est tenue d’informer les auto-rités compétentes des autres Etats membres concernés,sans délai et par tous les moyens, de l’existence de larequête et des effets du sursis de paiement.

3. Dispositions particulières applicables aux succursales luxembourgeoises d’établissements d’origine communautaire

a. Compétence: les autorités administratives ou judiciairesde l’Etat membre d’origine sont seules compétentes pourdécider de l’ouverture d’une ou de plusieurs mesures

5. Sont qualifiés d’Etats membres au sens de la Loi, les Etats membres de la Communauté européenne et les Etats parties à l’Accord sur l’Espace économique européendans les limites définies par cet accord et les actes y afférents.



d’assainissement6 dans un établissement, y compris dansles succursales dont cet établissement dispose au Luxem-bourg.

Si la CSSF estime qu’il est nécessaire qu’une mesured’assainissement soit prise à l’égard d’une succursaleluxembourgeoise d’un établissement communautaire, elleen informe immédiatement les autorités compétentes.

b. Loi applicable: la loi applicable aux mesures d’assainis-sement est celle de l’Etat membre d’origine, sauf si la Loien dispose autrement.

c. Effet extraterritorial: les mesures d’assainissementproduisent tous leurs effets au Luxembourg, sans aucuneformalité. Ce principe s’applique également lorsque ledroit luxembourgeois ne prévoit pas de telles mesures ousoumet leur mise en œuvre à des conditions qui ne sontpas remplies.

Les mesures d’assainissement produisent leur effet auLuxembourg, dès qu’elles produisent leur effet dans l’Etatmembre où elles ont été prises. Elles s’appliquent indépen-damment des exigences légales de l’Etat membre d’origineen matière de publication et produisent tous leurs effets àl’égard des créanciers, sauf disposition contraire.

4. Dispositions particulières applicables aux succursales luxembourgeoises d’établissements d’origine non communautaire

a. Compétence: les autorités administratives ou judiciairesde l’Etat dans lequel l’établissement a son siège social ontcompétence pour prendre des mesures d’assainissement àl’égard de cet établissement.

Nonobstant cette compétence générale, le Tribunal estcompétent pour prononcer, à la demande de la CSSF, lesursis de paiement à l’égard de la succursale luxembour-geoise d’un établissement d’origine non communautaire.La compétence de la CSSF est exclusive. Celle-ci deman-dera l’ouverture d’une telle mesure si elle l’estime néces-saire pour préserver les intérêts des créanciers de lasuccursale luxembourgeoise.

b. Loi applicable: la loi applicable aux mesures d’assainis-sement prises par les autorités administratives ou judi-ciaires de l’Etat d’origine de l’établissement est celle de cetEtat, sauf si la Loi en dispose autrement.

Le sursis de paiement prononcé par le Tribunal est cepen-dant régi par le droit luxembourgeois et se fait conformé-ment aux procédures applicables au Luxembourg, sauf sila Loi dispose autrement.

c. Effet extraterritorial: les mesures d’assainissementprises par les autorités administratives ou judiciaires del’Etat dans lequel l’établissement a son siège social produi-sent, sans aucune autre formalité, tous leurs effets auLuxembourg, selon la législation de l’Etat d’origine. Ceprincipe s’applique également lorsque le droit luxembour-geois ne prévoit pas de telles mesures ou soumet leur miseen œuvre à des conditions qui ne sont pas remplies.

Les mesures d’assainissement produisent leur effet auLuxembourg, dès qu’elles produisent leur effet dans l’Etatoù elles ont été prises.

d. Présences multiples dans la Communauté: en cas dedépôt par la CSSF d’une requête en sursis de paiement àl’égard d’une succursale d’origine non communautaire,elle en informe immédiatement les autorités compétentesdes autres Etats membres où l’établissement concernédispose également de succursales. Cette information doitnotamment porter sur les effets de la mesure sollicitée parla CSSF.

Le Tribunal saisi de la requête contacte les autorités admi-nistratives ou judiciaires des autres Etats membresconcernés, en vue de coordonner leurs actions.

B. La liquidation

1. La liquidation volontaire

En cas de liquidation volontaire, l’établissement doitinformer la CSSF du projet de liquidation volontaire, aumoins un mois avant la convocation de l’assemblée géné-rale appelée à statuer sur la mise en liquidation.

Cette convocation doit contenir l’ordre du jour et êtrepubliée à deux reprises à huit jours d’intervalle au moinset huit jours avant l’assemblée dans le Mémorial et dansau moins deux journaux luxembourgeois et un journalétranger à diffusion adéquate, le tout sous peine de nullité.

Même si une liquidation volontaire a été décidée, la CSSFet le procureur d’Etat ont la faculté de demander auTribunal de déclarer applicable la procédure de liquida-tion judiciaire, telle qu’exposée ci-après.

6. Il s’agit de mesures destinées à préserver ou rétablir la situation financière d’un établissement qui a la gestion de fonds de tiers et qui sont susceptibles d’affecterles droits préexistants de tiers, y compris les mesures qui comportent la possibilité d’une suspension des paiements, d’une suspension des mesures d’exécution oud’une réduction des créances.



2. La liquidation judiciaire

a. Conditions d’ouverture: la dissolution et la liquidationsont soumises aux conditions suivantes:

1. le régime de sursis de paiement antérieurement décidéne permet pas de redresser la situation qui l’avait justi-fié;

2. la situation financière de l’établissement est ébranléeau point qu’il ne pourra plus satisfaire aux engage-ments à l’égard de tous les titulaires de droits de créan-ce ou de participation;

3. l’agrément de l’établissement a été définitivementretiré.

b. Procédure et compétence juridictionnelle: seule la CSSFou le procureur d’Etat peuvent demander au Tribunal deprononcer la dissolution et la liquidation d’un établisse-ment, visé par la loi.

Le Tribunal a compétence exclusive pour prononcer ladissolution et la liquidation d’un établissement de droitluxembourgeois, y compris pour ses succursales établies àl’étranger. Si l’établissement dispose de succursales àl’étranger ou s’il y fournit des services sous le régime de lalibre prestation de services, la CSSF informe immédiate-ment les autorités compétentes des Etats concernés dudépôt de la requête. Cette information doit contenir desrenseignements sur les effets du jugement prononçant ladissolution et ordonnant la liquidation.

c. Loi applicable: l’établissement est liquidé conformé-ment au droit luxembourgeois et aux procédures applica-bles au Luxembourg, sauf disposition contraire contenuedans la Loi7.

La loi luxembourgeoise détermine en particulier:

1. les biens qui font l’objet du dessaisissement et le sortdes biens acquis par l’établissement après l’ouverturede la procédure de liquidation;

2. les pouvoirs respectifs de l’établissement et du liquida-teur;

3. les conditions d’opposabilité d’une compensation;

4. les effets de la procédure de liquidation sur les con-trats en cours auxquels l’établissement est partie;

5. les effets de la procédure de liquidation sur les pour-suites individuelles, sauf sur les instances en cours;

6. les créances à produire au passif de l’établissement etle sort des créances nées après l’ouverture de la procé-dure de liquidation;

7. les règles concernant la production, la vérification etl’admission des créances;

8. les règles de distribution du produit de la réalisationdes biens, le rang des créances et les droits des créan-ciers qui ont été partiellement désintéressés aprèsl’ouverture de la procédure de liquidation en vertud’un droit réel ou par l’effet d’une compensation;

9. les conditions et les effets de la clôture de la procédurede liquidation;

10. les droits de créanciers après la clôture de la procédurede liquidation;

11. la charge des frais et des dépens de la procédure deliquidation;

12. les règles relatives à la nullité, à l’annulation ou àl’inopposabilité des actes préjudiciables à l’ensembledes créanciers.

d. Publications: le jugement prononçant la dissolution etordonnant la liquidation d’un établissement, tout commeles jugements modificatifs et/ou l’arrêt qui les réformeéventuellement, seront publiés au Mémorial, ainsi quedans deux journaux luxembourgeois et un journalétranger.

Si l’établissement dispose une succursale ou fournit desservices sous le régime de la libre prestation de servicesdans un ou plusieurs autres Etats membres, le jugementest également publié par extrait dans deux journaux àdiffusion nationale de chacun de ces Etats, ainsi que, danscertains cas, au Journal officiel de l’Union européenne.

e. Administration de la liquidation: en ordonnant la liqui-dation, le Tribunal nomme un juge-commissaire, un ouplusieurs liquidateurs, et arrête le mode de liquidation.

S’il décide que les règles régissant la faillite sont applica-bles, il peut fixer l’époque à laquelle a eu lieu la cessationde paiement à une date précédant de six mois au maximumle dépôt de la requête en liquidation. Le Tribunal peutdécider de modifier le mode de liquidation, soit d’office,soit à la demande des liquidateurs ou de la CSSF.

f. Effets de l’ouverture de la liquidation: suite à l’ouver-ture d’une procédure de liquidation, l’agrément del’établissement à liquider est retiré. La CSSF informe les

7. Le droit luxembourgeois n’est pas applicable en ce qui concerne les règles relatives à la nullité, à l’annulation ou à l’inopposabilité des actes préjudiciables àl’ensemble des créanciers, à condition que celui qui bénéficie de ces actes prouve que cet acte est soumis à une autre loi que la loi luxembourgeoise et que cette loine prévoit, en l’espèce, aucun moyen d’attaquer cet acte.



Etats où l’établissement dispose de succursales du retraitde l’agrément. Le retrait n’empêche pas que les liquida-teurs puissent continuer certaines activités, nécessairespour les besoins de la liquidation, à condition de disposerde l’accord de la CSSF et sous la surveillance de celle-ci.

Les paiements, opérations et autres actes, y compris ceuxconcernant la constitution de sûretés effectuées par unétablissement, de même que la réalisation de sûretésaccordées par un établissement sont valables et opposa-bles aux tiers et aux liquidateurs, à condition qu’ils précè-dent le prononcé du jugement de liquidation ou qu’ils ontété effectués dans l’ignorance de la liquidation.

g. Situation des créanciers: les liquidateurs informent rapi-dement, par courrier recommandé, les créanciers connus,qui ont leur domicile, résidence ou siège statutaire àl’étranger, du jugement prononçant la dissolution etordonnant la liquidation. Cette information8 portenotamment sur la procédure à respecter pour la produc-tion des créances.

En cas de production d’une créance, les créanciers sonttenus d’indiquer la nature de la créance, sa date de nais-sance, son montant, et d’envoyer des pièces justificativess’il en existe. Les créanciers doivent en outre préciser s’ilsrevendiquent un privilège, une sûreté réelle ou une réservede propriété, et sur quels biens porte la sûreté.

Les créanciers sont informés de l’état de la liquidation surune base annuelle.

h. Clôture de la liquidation: lorsque les opérations deliquidation sont terminées, les liquidateurs font rapportau Tribunal sur l’emploi des valeurs de l’établissement etsoumettent les comptes et pièces à l’appui. Le Tribunalnomme un ou plusieurs commissaires pour examiner lesdocuments et statue après leur rapport, sur la gestion et laclôture de la liquidation.

Les sommes ou valeurs revenant aux créanciers et associésqui ne se sont pas présentés lors de la clôture des opéra-tions de liquidation sont déposés à la Caisse des consigna-tions au profit de qui il appartiendra.

La clôture de la liquidation est publiée de manière iden-tique que l’ouverture de la liquidation, et contient notam-ment les informations suivantes:1. l’indication de l’endroit désigné par le Tribunal où les

livres et documents sociaux doivent être déposés pen-dant cinq ans au moins;

2. l’indication des mesures prises en vue de la consigna-tion des sommes et valeurs revenant aux créanciers etaux actionnaires dont la remise n’aurait pu être faite.

Les actions contre les liquidateurs pris en cette qualité seprescrivent par cinq ans à partir de la clôture de la liqui-dation. Les actions contre les liquidateurs pour des faits deleurs fonctions se prescrivent par cinq ans à partir de cesfaits, ou, s’ils ont été celés par dol, à partir de la décou-verte des faits.

i. Dispositions particulières applicables aux succursalesluxembourgeoises d’établissements d’origine communau-taire: les autorités administratives ou judiciaires de l’Etatd’origine de l’établissement ont compétence exclusivepour décider de l’ouverture d’une procédure de liquida-tion à son égard, y compris de ses succursales luxembour-geoises, sauf disposition légale contraire. En cas d’ouver-ture d’une procédure de liquidation d’un établissementayant une ou plusieurs succursales au Luxembourg, laCSSF doit en être informée par l’autorité compétenteétrangère.

La décision d’ouverture d’une procédure de liquidationest reconnue au Luxembourg sans aucune formalité, etproduit ses effets dès qu’elle les produit dans l’Etatd’ouverture de la procédure.

j. Dispositions particulières applicables aux succursalesluxembourgeoises d’établissements d’origine non commu-nautaire: les autorités administratives ou judiciaires del’Etat où l’établissement a son siège social ont compétencepour décider de l’ouverture d’une procédure de liquida-tion à son égard, y compris de ses succursales luxembour-geoises, sauf disposition légale contraire. La décisiond’ouverture d’une procédure de liquidation est reconnueau Luxembourg sans aucune formalité, et produit seseffets dès qu’elle les produit dans l’Etat d’ouverture de laprocédure.

Nonobstant cette compétence générale, le Tribunal estcompétent pour prononcer, à la demande de la CSSF, ladissolution et la liquidation à l’égard de la succursaleluxembourgeoise d’un établissement d’origine noncommunautaire. La CSSF a compétence exclusive etdemandera l’ouverture d’une telle mesure si elle l’estimenécessaire pour préserver les intérêts des créanciers de lasuccursale luxembourgeoise. Dans ce cas, la liquidations’opérera en principe en application des dispositionslégales luxembourgeoises.

8. L’information est faite au moyen de formulaires spéciaux intitulés “Invitation à produire une créance. Délais à respecter” et “Production de créance”.



k. Présences multiples: en cas d’ouverture d’une procé-dure de liquidation à l’égard d’une succursale d’originenon communautaire, la CSSF en informe immédiatementles autorités compétentes des autres Etats membres oùl’établissement concerné dispose également de succur-sales. Cette information doit notamment porter sur leseffets du jugement prononçant la dissolution et ordonnantla liquidation.

Le Tribunal saisi de la requête contacte les autorités admi-nistratives ou judiciaires des autres Etats membresconcernés, en vue de coordonner leurs actions.

C. Dispositions principales communes aux procédures d’assainissement et aux procédures de liquidation

1. Précisions sur la législation applicable dans des cas particuliers

a. Contrats de travail: les effets du sursis de paiement et dela procédure de liquidation sur les contrats de travail et lesrelations de travail sont exclusivement régis par la législa-tion applicable au contrat de travail.

b. Droits immobiliers: les contrats donnant le droit dejouir d’un bien immobilier ou de l’acquérir sont exclusive-ment soumis à la loi de l’Etat sur le territoire duquell’immeuble est situé. Cette loi détermine également si unbien doit être considéré comme meuble ou immeuble.

c. Biens enregistrés: les droits sur un bien immobilier, unnavire ou un aéronef qui sont soumis à inscription dans unregistre public sont régis exclusivement par la loi de l’Etatsous l’autorité duquel le registre est tenu.

L’exercice des droits de propriété sur des instruments oud’autres droits sur de tels instruments dont l’exercice ou letransfert supposent l’inscription dans un registre, dans uncompte ou auprès d’un système de dépôt centralisé, estrégi par la loi de l’Etat dans lequel est détenu ou situé leregistre, le compte ou le système de dépôt centralisé danslequel ces droits sont inscrits.

d. Droits réels des tiers: le droit réel9 d’un créancier oud’un tiers sur des biens situés à l’étranger au moment del’ouverture de la procédure n’est pas affecté par celle-ci.

Le droit réel comporte notamment:

1. le droit de réaliser ou de faire réaliser le bien et d’êtredésintéressé par le produit ou les revenus de ce bien, enparticulier en vertu d’un gage ou d’une hypothèque;

2. le droit exclusif de recouvrer une créance, notammenten vertu de la mise en gage ou de la cession de cettecréance à titre de garantie;

3. le droit de revendiquer le bien ou d’en réclamer la res-titution entre les mains de quiconque le détient ou enjouit contre la volonté de l’ayant droit;

4. le droit réel de percevoir les fruits d’un bien.

e. Réserve de propriété: l’ouverture d’une procédure desursis de paiement ou de liquidation n’affecte pas lesdroits du vendeur découlant d’une clause de réserve depropriété, lorsque ce bien se trouve à l’étranger aumoment de l’ouverture.

Elle ne constitue pas non plus une cause de résolution oude résiliation de la vente par l’établissement affecté parl’ouverture de la procédure, et ne fait pas obstacle àl’acquisition par l’acheteur de la propriété du bien vendu,lorsque le bien se trouve à l’étranger au moment del’ouverture d’une telle procédure.

Si les biens se trouvent au Luxembourg au moment del’ouverture de la procédure, les règles générales applica-bles à la réserve de propriété en cas de faillite s’appliquent.

f. Compensation, novation et mise en pension: l’ouvertured’une procédure de sursis de paiement ou de liquidationn’affecte pas le droit d’un créancier d’invoquer la compen-sation de sa créance avec la créance de l’établissementaffecté par la procédure, à condition que la compensationsoit autorisée par la loi applicable à la créance de l’établis-sement.

Les conventions de compensation, de novation ou de miseen pension sont régies exclusivement par la loi applicableau contrat régissant ces conventions.

g. Marché réglementé: les transactions effectuées dans lecadre d’un marché réglementé10 sont régies exclusivementpar la loi applicable au contrat régissant ces transactions.

2. Pouvoirs des administrateurs et des liquidateurs

a. Nomination: la nomination de l’administrateur ou duliquidateur est établie par la présentation d’une copie certi-

9. Est assimilé à un droit réel, le droit, inscrit dans un registre public et opposable aux tiers, permettant d’obtenir un droit réel.10. Constituent des marchés réglementés, les marchés réglementés de l’Espace économique européen au sens de l’art. 16 de la directive 93/22/CEE, et les marchés

financiers établis dans un Etat hors Espace économique européen, offrant des garanties comparables aux marchés réglementés précités en termes de liquidité, desécurité et de transparence de marché.



fiée conforme à l’original de la décision qui le nomme oupar toute autre attestation établie par l’autorité adminis-trative ou judiciaire de l’Etat d’origine. Lorsque le liquida-teur ou l’administrateur veut agir au Luxembourg, l’attes-tation doit être traduite dans une des langues officielles.

b. Pouvoirs: les administrateurs et liquidateurs sont habi-lités à exercer sur le territoire luxembourgeois tous lespouvoirs qu’ils peuvent exercer sur le territoire d’origine,à condition que ces pouvoirs soient compatibles avecl’ordre public luxembourgeois, et sous réserve des dispo-sitions spéciales applicables à la réalisation des biens et del’information des travailleurs salariés.

En effet, dans ces derniers cas lorsqu’ils agissent auLuxembourg, les administrateurs et liquidateurs doiventagir conformément au droit luxembourgeois. Leurspouvoirs ne peuvent pas non plus inclure le recours à laforce ou le droit de statuer sur un litige ou un différend.

II. La loi du 22 mars 2004 relative à la titrisation et portant modification d’une série de textes législatifs luxembourgeois11

Au sens de cette loi (ci-après “la Loi”), la titrisation est“l’opération par laquelle un organisme de titrisationacquiert ou assume, directement ou par l’intermédiaired’un autre organisme, les risques liés à des créances, àd’autres biens, ou à des engagements assumés par des tiersou inhérents à tout ou partie des activités réalisées par destiers en émettant des valeurs mobilières dont la valeur oule rendement dépendent de ces risques”12.

A. Les organismes de titrisation

1. Définition et intervenants

a. Définition: les organismes de titrisation sont les orga-nismes qui accomplissent entièrement la titrisation et ceuxqui participent à une telle opération par la prise en chargede tout ou partie des risques titrisés – les organismesd’acquisition – ou par l’émission des valeurs mobilières des-

tinées à en assurer le financement – les organismes d’émis-sion, et dont les statuts, le règlement de gestion ou les docu-ments d’émission prévoient qu’ils sont soumis à la Loi13.

Ils peuvent être constitués sous forme de société ou defonds géré par une société de gestion. La Loi s’appliqueuniquement aux organismes de titrisation situés auLuxembourg, c’est-à-dire à ceux qui ont leur siège statu-taire au Luxembourg14.

b. Les sociétés de titrisation: les sociétés de titrisationdoivent adopter une des formes suivantes: sociétéanonyme, société en commandite par actions, société àresponsabilité limitée, ou société coopérative organiséecomme une société anonyme. Il est permis de prévoir dansles statuts que le conseil d’administration a le pouvoir decréer un ou plusieurs compartiments correspondantchacun à une partie distincte du patrimoine de la société.

c. Les fonds de titrisation: les fonds de titrisation sontformés d’une ou de plusieurs copropriétés ou d’un ou deplusieurs patrimoines fiduciaires15. Ils peuvent consisteren un ou plusieurs compartiments correspondant chacunà une copropriété ou un patrimoine fiduciaire distincts. Ilsn’ont pas la personnalité morale, et sont gérés par unesociété de gestion.

Chaque fonds de titrisation dispose d’un règlement degestion qui contient des indications sur le fonds de titrisa-tion, telles que sa forme de constitution16, sa dénomina-tion, son objet et sa durée, ses compartiments, les procé-dures applicables à sa liquidation, ainsi que sur les règlesde prise en charge des risques et/ou d’émission de valeursmobilières. Le règlement devra également contenir desinformations sur la société de gestion, dont sa dénomina-tion sociale et ses droits et obligations17, et prévoircomment il peut être modifié.

Les droits des investisseurs sur le fonds, qu’ils soient fidu-ciants ou copropriétaires, sont représentés par de valeursmobilières émises conformément au règlement de gestion18.

11. Loi du 22 mars 2004 relative à la titrisation et portant modification de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier, de la loi modifiée du 23 décembre1998 portant création d’une commission de surveillance du secteur financier, de la loi du 27 juillet 2003 sur le trust et les contrats fiduciaires, de la loi modifiéedu 4 décembre 1967 relative à l’impôt sur le revenu, de la loi modifiée du 16 octobre 1934 concernant l’impôt sur la fortune et de la loi modifiée du 12 février1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée, Mémorial A 2004, p. 720.

12. Art. 1 (1) de la Loi.13. Art. 1 (2) de la Loi.14. Pour les sociétés de titrisation, c’est le siège statutaire qui est pris en considération, et pour les fonds de titrisation, c’est le siège statutaire de la société de gestion

qui entre en compte.15. La soumission au régime de la copropriété ou à celui du trust et de la fiducie doit être stipulé expressément dans le règlement de gestion du fonds.16. Copropriété ou patrimoine fiduciaire.17. Ainsi que le cas échéant les droits et obligations respectifs des investisseurs.18. Le règlement de gestion peut ainsi autoriser la société de gestion à émettre des valeurs mobilières dématérialisées représentées par une inscription en compte auprès

de la société de gestion ou d’un professionnel agréé du secteur financier agissant pour elle.



La propriété des titres nominatifs s’établit par une inscrip-tion sur le registre tenu à cette fin par la société de gestion.La cession de ces titres nominatifs s’opère ou bien par unedéclaration de transfert inscrite sur le registre et signée parle cédant et le cessionnaire, ou bien par une déclaration detransfert établie conformément au règlement de gestiondu fonds. La cession des titres au porteur par contres’opère par la simple tradition.

d. Les sociétés de gestion des fonds de titrisation: lasociété de gestion est une société commerciale ayant pourobjet de gérer les fonds de titrisation, et le cas échéantd’agir en qualité de fiduciaire des fonds constitués sous laforme d’un ou de plusieurs patrimoines fiduciaires19. Elleétablit le règlement de gestion du fonds de titrisation etagit en principe pour le compte du fonds et de ses investis-seurs à l’égard des tiers20.

La société de gestion est tenue d’accomplir sa mission defaçon indépendante et dans l’intérêt exclusif du fonds, etrépond de la bonne exécution de sa mission envers lesinvestisseurs et les tiers. Elle ne peut jamais faire usage desactifs du fonds pour ses besoins propres.

2. La nécessité de disposer d’un agrément

a. Obligation et nécessité d’agrément: seuls les organismesde titrisation qui émettent en continu des valeurs mobi-lières à destination du public doivent être agréés par laCSSF pour exercer leurs activités21.

L’agrément est soumis à l’approbation par la CSSF desstatuts ou du règlement de gestion, et à l’agrément de lasociété de gestion. En outre, les sociétés de titrisation etsociétés de gestion doivent disposer d’une organisation etde moyens adéquats pour l’exercice de leur activité et lasurveillance par la CSSF. Les membres des organesd’administration, de gestion et de surveillance de cessociétés ainsi que leurs actionnaires ou associés22 doiventavoir l’honorabilité et l’expérience ou les moyens requispour l’exercice de leurs fonctions23.

b. Surveillance: les avoirs liquides et les valeurs mobilières

des organismes de titrisation agréés doivent être déposésauprès d’un établissement de crédit établi ou ayant sonsièges statutaire au Luxembourg.

La CSSF surveille les organismes de titrisation agréés ets’assure qu’ils respectent la législation et leurs obligations.Cette mission de surveillance se termine avec la clôture dela liquidation de l’organisme.

Pour accomplir sa mission de surveillance, la CSSF peutentre autres demander la communication d’un état pério-dique des actifs et passifs des organismes, et leurs résul-tats, procéder à des enquêtes sur place et prendre connais-sance notamment de documents relatifs à l’organisation, àl’administration, à la gestion, au fonctionnement et auxopérations des organismes et à l’évaluation et la rentabi-lité des actifs24.

En cas de manquement par l’organisme de titrisationagréé à ses obligations légales ou conventionnelles, laCSSF peut le mettre en demeure de remédier à la situationendéans un certain délai. Si l’organisme ne remédie pas àla situation, la CSSF peut prendre une série de mesurestelles que l’annonce publique de sa position, l’interdictionde toute émission de valeurs mobilières, voire la révoca-tion de l’agrément25. Ces mesures sont prises sous formede décisions motivées, susceptibles d’être attaquées devantle tribunal administratif26.

3. La liquidation

a. Dispositions générales: après leur dissolution, les orga-nismes de titrisation sont réputés exister pour les besoinsde leur liquidation. S’ils comportent plusieurs comparti-ments, chaque compartiment peut être liquidé séparé-ment, sans que cette liquidation n’entraîne la liquidationdes autres compartiments.

Les sommes et valeurs revenant à des investisseurs absentslors de la clôture des opérations de liquidation, sont consi-gnés auprès de la Caisse des consignations au profit de quiil appartiendra.

Les liquidateurs sont responsables tant envers les tiersqu’envers l’organisme de titrisation de l’exécution de leur

19. Art. 14 de la Loi.20. Elle les représente notamment en justice, sans avoir à révéler l’identité des investisseurs; tant que ceux-ci sont représentés, ils ne peuvent plus exercer individuelle-

ment les actions relevant de la compétence de la société de gestion.21. Art. 19 de la Loi.22. Il s’agit uniquement des actionnaires ou associés directs ou indirects en mesure d’exercer une influence significative sur la conduite des affaires de la société.23. L’identité de ces personnes doit être notifiée à la CSSF; tout changement du contrôle au sein d’une société de titrisation ou de gestion est soumis à l’accord préalable

de la CSSF.24. Art. 24 (2) de la Loi.25. Art. 25 (2) de la Loi.26. Pour plus de détails sur les décisions de la CSSF et les recours ouverts contre celle-ci, il y a lieu de consulter les art. 27 à 31 de la Loi.



mandat et des fautes commises dans leur gestion. Touteaction en responsabilité contre les liquidateurs se prescritpar cinq ans à partir des faits reprochés, respectivement àpartir de la découverte de ces faits, s’ils ont été celés pardol.

b. Dispositions spéciales applicables aux organismes detitrisation agréés: en cas de liquidation volontaire d’unorganisme de titrisation agréé, le liquidateur désigné doitnon seulement présenter toutes les garanties d’honorabi-lité et de qualification professionnelles mais égalementdisposer d’un agrément de la CSSF. Même pendant lesopérations de liquidation, l’organisme reste surveillé parla CSSF.

Les organismes de titrisation agréés dont l’agrément a étérefusé ou retiré sont déclarés en liquidation par leTribunal27, statuant à la demande du procureur d’Etat,agissant d’office ou à la requête de la CSSF28. Le Tribunalnomme un juge-commissaire ainsi qu’un ou plusieursliquidateurs. Il arrête aussi le mode de liquidation, lequelpeut être régi par les règles applicables à la liquidation desfaillites, et faire l’objet de modifications ultérieures.

A partir du jugement, toutes les actions mobilières ouimmobilières, toutes voies d’exécution sur les meubles oules immeubles doivent être suivies, intentées ou exercéescontre le liquidateur. Toutes saisies intentées par descréanciers chirographaires et non privilégiés sont arrêtées.

Le liquidateur peut constituer des sûretés sur les biens del’organisme de titrisation ou les donner en garantie, àcondition de disposer de l’autorisation du Tribunal. Aprèspaiement des dettes, le liquidateur distribue les sommes etvaleurs revenant aux investisseurs.

Lorsque la liquidation est terminée, le liquidateur est tenude transmettre au Tribunal un rapport documenté par despièces à l’appui, renseignant sur l’emploi des valeurs et descomptes. Après avoir entendu le rapport d’un réviseurchargé d’examiner le rapport et les documents, le Tribunalstatue sur la gestion du liquidateur et la clôture de la liqui-dation. Le jugement indique également l’endroit où leslivres et documents sociaux doivent être déposés pendantau moins cinq ans, ainsi que les mesures prises en vue dela consignation des sommes et valeurs revenant aux inves-tisseurs dont la remise n’a pas pu être faite. Toute action

en responsabilité contre les liquidateurs se prescrit parcinq ans à partir de la clôture de la liquidation.

4. Aspects comptables et fiscaux

a. Régime: les sociétés de titrisation sont en principesoumises aux mêmes règles relatives aux comptes sociauxque les sociétés commerciales29. Leurs rapports de gestiondoivent contenir toute information significative relative àleur situation patrimoniale susceptible d’affecter les droitsdes investisseurs.

Les fonds de titrisation sont, pour l’essentiel, soumis aurégime comptable et fiscal des fonds communs de place-ment collectif.

b. Contrôle: les comptes de l’organisme de titrisationdoivent être contrôlés par un ou plusieurs réviseursd’entreprises30 désignés soit par l’organe administratif dela société de titrisation, soit par la société de gestion dufonds de titrisation. Ils sont chargés de contrôler lescomptes d’un organisme de titrisation et de signaler auxdirigeants de la société de titrisation ou de la société degestion et le cas échéant à la CSSF31 et au représentant desinvestisseurs, les irrégularités et inexactitudes relevéesdans l’accomplissement de leur contrôle.

c. Droit sur les apports: lors de la constitution d’un orga-nisme régi par la Loi, lors d’apports nouveaux, lors de latransformation d’un organisme soumis à la Loi en unautre organisme également soumis à la Loi, respective-ment en cas de fusion de tels organismes, le droit sur lesapports est liquidé à un droit fixe dont le montant estdéterminé pour chaque type d’opération imposable, et nepeut dépasser 1.250 EUR.

B. Les risques titrisables

1. La prise en charge des risques

Peuvent faire l’objet d’une titrisation, les risques liés à ladétention de tous biens, mobiliers ou immobiliers, corpo-rels ou incorporels, ainsi que ceux résultant d’engage-ments assumés par des tiers ou inhérents à tout ou partiedes activités réalisées par des tiers32. Ces risques peuventêtre pris en charge par l’organisme de titrisation en les

27. Il s’agit du tribunal d’arrondissement statuant en matière commerciale.28. Le jugement est exécutoire par provision et doit être publié.29. Art. 47 de la Loi.30. Les réviseurs des organismes de titrisation agréés doivent en outre disposer d’un agrément de la CSSF.31. En cas de contrôle des comptes d’un organisme de titrisation agréé.32. Art. 53 de la Loi; ces risques sont expressément exclus de l’application de la loi du 6 décembre 1991 sur le secteur des assurances.



acquérant, en garantissant les engagements, ou en s’obli-geant de toute autre manière.

2. La gestion des risques

a. Gestion des créances: l’organisme de titrisation peutcharger le cédant ou même un tiers du recouvrement et dela gestion des créances qu’il détient. Ceux-ci n’ont pasbesoin d’être agréés par la CSSF. Si le cédant ou le tierschargé du recouvrement est soumis à une procédure defaillite ou une autre procédure collective, l’organisme detitrisation peut réclamer les sommes encaissées pour soncompte avant l’ouverture de cette procédure en échappantainsi à tout concours avec les autres créanciers et nonobs-tant les prétentions du curateur de faillite, du commissaireà la gestion contrôlée ou du liquidateur.

b. Sûretés: l’organisme de titrisation ne peut pas constituerde sûretés ou donner ses biens en garantie, à moins que cessûretés ou garanties servent à couvrir les engagementsqu’il a souscrits en vue de réaliser la titrisation des biens,ou qu’elles ont été constituées en faveur des investisseurs,de leur représentant-fiduciaire ou de l’organisme d’émis-sion participant à la titrisation.

Les sûretés constituées s’étendent normalement auxrevenus des biens cédés ou affectés de la sûreté, aux fondsreçus en paiement et aux biens dans lesquels ils sontinvestis.

En cas de nantissement portant sur des créances, ceux quien bénéficient sont mis en possession des créances par laconvention de nantissement ou de garantie. Aussi long-temps que les débiteurs n’ont pas connaissance du nantis-sement, ils se libèrent valablement entre les mains del’organisme de titrisation.

C. Les investisseurs et les créanciers

1. Les droits des investisseurs et des créanciers

a. Etendue: les droits des investisseurs et des créancierssont limités aux actifs de l’organisme de titrisation,respectivement aux actifs d’un compartiment. Dans lesrelations entre investisseurs, chaque compartiment est enprincipe traité comme une entité à part.

b. Catégories: l’organisme de titrisation peut être autoriséà émettre des valeurs mobilières dont la valeur ou le

rendement sont fonction de compartiments, d’actifs ou derisques déterminés, ou dont le remboursement est subor-donné au remboursement d’autres titres, de certainescréances ou de certaines catégories d’actions.

Dans certains cas, il existe un organisme d’acquisitiondistinct de l’organisme d’émission. Dans ce cas, la valeur,le rendement et les conditions de remboursement peuventégalement dépendre des actifs et des dettes de l’organismed’acquisition.

c. Droit de vote: le droit de vote attaché aux actions devaleur inégale est impérativement proportionnel à laquotité du capital que représentent ces actions. Par contre,celui attaché aux obligations et autres tires de créance esttoujours proportionnel à la quotité du montant del’emprunt qu’elles représentent.

d. Conditions d’émission: les conditions d’émission et deremboursement des valeurs mobilières émises par unorganisme de titrisation, ainsi que les conditions particu-lières acceptées par des créanciers pour le paiement deleurs créances, s’imposent à l’organisme et aux investis-seurs. Ils sont opposables à toute autre personne, même encas de liquidation, de faillite ou d’une autre procédurecollective d’un ou plusieurs compartiments, à conditionde ne pas porter atteinte aux droits des créanciers qui n’yont pas consenti.

En principe, en cas d’émission de titres de créance par unorganisme de titrisation, les porteurs de ces titres bénéfi-cient des mêmes droits que les obligataires des sociétésanonymes33. Si les titres de créances sont émis par desfonds de titrisation, c’est la société de gestion qui exerceles droits et assume les obligations qui appartiennentnormalement à la société émettrice d’obligations ou à sonconseil d’administration.

2. Les représentants fiduciaires

a. Désignation: les investisseurs et créanciers d’un orga-nisme de titrisation peuvent désigner un ou plusieursreprésentants-fiduciaires, pour s’occuper de la protectionde leurs intérêts34.

Le représentant-fiduciaire accepte sa mission par un acteécrit, en y précisant ses droits et pouvoirs, notamment sespouvoirs de représentation. Il désigne les groupes d’inves-tisseurs ou de créanciers pour le compte desquels il inter-

33. Art. 66 de la Loi, renvoyant aux art. 86 à 97 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales.34. En cas d’émission de titres de créances par l’organisme de titrisation, ce dernier peut également charger un représentant-fiduciaire de la représentation de la masse

des porteurs de ces titres.



vient et doit prévoir une procédure pour pourvoir à sonremplacement.

Cet acte engage tous les investisseurs et créanciers qui ontaccepté le représentant-fiduciaire. L’acceptation de celui-ci et de sa mission s’opère par la simple souscription ouacquisition d’une valeur mobilière d’un organisme de titri-sation désignant un représentant-fiduciaire.

b. Représentation: les investisseurs et les créanciers, quiont chargé un représentant-fiduciaire de s’occuper de lagestion de leurs intérêts, sont représentés par celui-ci danstoutes leurs relations avec l’organisme de titrisation et lestiers liés à la titrisation. La représentation leur enlève ledroit d’exercer individuellement des droits dont ils ontconfié la gestion au représentant-fiduciaire. Celui-ci peut,dans la limite de ses pouvoirs, introduire toutes actions etdéfendre leurs intérêts, même devant les tribunaux, sansqu’il ne doive révéler leur identité.

La responsabilité du représentant-fiduciaire à l’égard desinvestisseurs et des créanciers qu’il représente s’apprécieen principe comme celle d’un mandataire salarié.

c. Fiduciaire: les investisseurs et créanciers peuvent égale-ment charger le représentant-fiduciaire d’agir dans leurintérêt en qualité de fiduciaire au sens de la législation surles trusts et la fiducie35. Dans ce cas, les droits et biensqu’il acquiert au bénéfice des investisseurs et aux créan-ciers forment un patrimoine distinct du sien, comme toutautre patrimoine fiduciaire dont il serait titulaire.

En cette qualité, le représentant-fiduciaire peut accepter,prendre, détenir et exercer toutes sûretés et garanties etrecevoir tous paiements destinés aux investisseurs et auxcréanciers qui lui ont conféré ce pouvoir, comme s’il étaitlui-même titulaire des créances de ces derniers. Tous paie-ments faits par le débiteur entre ses mains sont libéra-toires.

d. Cession: l’organisme de titrisation a la possibilité decéder au représentant-fiduciaire tout ou partie des droits

et actions nés d’un contrat conclu avec un tiers36. Lacession est opposable au tiers contractant, ainsi qu’auxautres tiers dès sa conclusion. Cependant, tant que lacession lui est inconnue, le tiers peut se libérer valable-ment entre les mains de l’organisme.

Le représentant-fiduciaire qui se substitue un tiers pourexercer les droits et actions qui lui ont été cédés, réponduniquement des dommages causés par celui-ci, sauf s’il areçu l’autorisation de se substituer quelqu’un ou s’il achoisi une personne notoirement incapable ou insolvable.L’organisme de titrisation cédant, les investisseurs et lescréanciers ont une action directe contre le tiers substitué.

e. Liquidation: en cas de liquidation d’un organisme detitrisation, ou d’un compartiment, le représentant-fiduciaire exerce normalement les fonctions de liquidateurpour les investisseurs et les créanciers qui l’ont nommé.

f. Remplacement: un investisseur ou un créancier repré-senté peut demander, pour motif grave, à la CSSF deprocéder au remplacement provisoire ou définitif dureprésentant-fiduciaire37.

En cas de remplacement, tous les droits et toutes lesactions détenus par le représentant-fiduciaire dansl’intérêt des investisseurs et des créanciers sont transmisau nouveau représentant-fiduciaire, de plein droit et sansaucune formalité. En cas de démission, le transfert nes’opère qu’à la désignation d’un nouveau représentant-fiduciaire.

g. Agrément38: les représentants-fiduciaires soumis à laLoi doivent disposer d’un agrément ministériel. Il peuventexercer des activités étrangères à leur fonction principaleuniquement de manière accessoire et auxiliaire à cettefonction.

L’agrément est uniquement délivré à des sociétés de capi-taux respectant certains critères tenant à leur capital socialet à l’honorabilité et d’expérience professionnelle de leursdirigeants et associés ou actionnaires.

35. Loi du 27 juillet 2003, commentée dans notre Chronique 2003, publiée dans cette revue en 2004 (p. 155).36. En cas de faillite, la conclusion de la cession ne peut être remise en cause sur base des art. 445 à 448 du Code de commerce.37. En principe, sauf disposition contraire dans l’acte de nomination, toute autre voie de révocation ou de remplacement est exclue.38. Art. 79 à 84 de la Loi.



III. La loi du 15 juin 2004 relative à la Société d’investissement en capital à risque (SICAR) et portant modification d’une série de textes législatifs luxembourgeois39

Cette loi (ci-après “la Loi”) introduit en droit luxembour-geois un outil supplémentaire à la disposition des promo-teurs et investisseurs de projets de capital à risque.

A. La constitution de la SICAR

1. Dispositions générales

a. Définition40: est qualifiée de SICAR, la société de droitluxembourgeois qui répond aux conditions suivantes:

1. elle doit avoir adopté la forme d’une des sociétés sui-vantes41: société en commandite simple, société encommandite par actions, société coopérative organiséesous forme de société anonyme, société à responsabili-té limitée ou société anonyme;

2. son objet social consiste dans le placement de ses fondsen valeurs représentatives de capital à risque42 dans lebut de faire bénéficier les investisseurs des résultats dela gestion de ses actifs en contrepartie du risque qu’ilssupportent;

3. ses titres doivent être réservés à des investisseurs aver-tis;

4. ses statuts doivent la soumettre expressément à la Loi.

Le siège statutaire et l’administration centrale d’uneSICAR de droit luxembourgeois doivent se situer auLuxembourg.

b. Destinataires des titres: les titres de la SICAR sontréservés aux investisseurs avertis. Il s’agit d’investisseursinstitutionnels, d’investisseurs professionnels ou d’autresinvestisseurs qui remplissent les critères suivants:

1. ils ont déclaré par écrit qu’ils adhèrent au statut d’in-vestisseur averti; et

2. ils investissent un minimum de 125.000 EUR dans laSICAR; ou

3. ils disposent d’un certificat43 attestant leur expertise,expérience et connaissance nécessaires pour apprécier

de manière adéquate un placement en capital à risque.

c. Capital social: le capital social souscrit d’une SICAR nepeut être inférieur à 1 million EUR. Ce minimum doit êtreatteint dans un délai de douze mois à partir de l’agrémentde la société. Il suffit que chaque action soit libérée à 5%.

d. Dénomination sociale: les mentions relatives à la formede société adoptée par la SICAR, doivent être complétéespar celle de “société d’investissement en capital à risque”en abrégé “SICAR”. Aucune société ne peut faire étatd’appellations ou d’une qualification d’être soumise à laLoi, sans disposer de l’agrément requis.

2. Publications

a. Prospectus: la SICAR doit publier un prospectus parexercice. Le prospectus doit contenir les renseignementsnécessaires pour que les investisseurs soient en mesure dese forger un jugement fondé sur l’investissement proposéet les risques associés à cet investissement.

Le prospectus doit en principe44 être complété par lesdocuments constitutifs, qui en font partie intégrante. Leséléments essentiels du prospectus doivent être à jour aumoment de l’émission de titres supplémentaires.

Le prospectus, ainsi que toute modification y relativedoivent être transmis à la CSSF.

b. Rapport annuel: la SICAR doit publier un rapportannuel par exercice. Ces rapports doivent être publiésdans les six mois, à compter de la fin de la période àlaquelle ils se réfèrent.

Le rapport annuel contient un bilan ou un état du patri-moine, un compte ventilé des revenus et des dépenses del’exercice, un rapport sur les activités de l’exercice écouléainsi que toute information significative permettant auxinvestisseurs de porter en connaissance de cause un juge-ment sur l’évolution de l’activité et les résultats de laSICAR. La SICAR n’est pas tenue d’établir des comptesconsolidés.

39. Loi du 15 juin 2004 relative à la Société d’investissement en capital à risque (SICAR) et portant modification de la loi modifiée du 4 décembre 1967 relative àl’impôt sur le revenu, de la loi modifiée du 16 octobre 1934 concernant l’impôt sur la fortune, de la loi modifiée du 1er décembre concernant l’impôt commercialcommunal, de la loi modifiée du 12 février 1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée et de la loi modifiée du 20 décembre 2002 concernant les organismes deplacement collectif, Mémorial A 2004, p. 1568.

40. Art. 1 de la Loi.41. Les dispositions générales applicables aux sociétés commerciales leur sont applicables, pour autant que la Loi n’y déroge pas.42. Il s’agit de l’apport de fonds directs ou indirects à des entités en vue de leur lancement, de leur développement ou de leur introduction en bourse.43. Ces certificats doivent être émis par un établissement de crédit, d’un autre professionnel du secteur financier soumis à des règles de conduite au sens de l’art. II de

la directive 93/22/CEE, ou d’une société de gestion au sens de la directive 2001/107/CE.44. Les documents constitutifs ne doivent pas être annexés au prospectus, si l’investisseur est informé qu’il pourra, à sa demande, avoir communication de ces

documents, ou les consulter à un endroit précis.



Elle est tenue de faire contrôler les données comptablescontenues dans le rapport annuel par un réviseur d’entre-prises agréé, qui justifie d’une expérience professionnelleadéquate. L’attestation de celui-ci, ainsi que ses réserveséventuelles sont reproduites intégralement dans chaquerapport annuel.

En cas de connaissance d’un fait ou d’une décision consti-tuant une violation grave des dispositions de la Loi,portant atteinte à la continuité de l’exploitation de laSICAR, ou entraînant le refus de la certification descomptes ou de l’émission des réserves relatives à cescomptes, le réviseur est tenu de le signaler à la CSSF. Il estégalement tenu de lui signaler si l’information fournie auxinvestisseurs ou à la CSSF dans les rapports ou autresdocuments de la SICAR ne décrit pas sa situation finan-cière et l’état de son patrimoine de manière fidèle, ou si lesactifs n’ont pas été investis conformément au prospectusou à la Loi.

La CSSF peut lui demander d’examiner certaines activitésou opérations effectuées par la SICAR.

c. Autres publications et informations: au moins tous lessix mois, la SICAR doit informer, sans frais, les investis-seurs qui le demandent de la valeur nette des titres.

Toute invitation à acheter des titres d’une SICAR doitindiquer l’existence d’un prospectus et les endroits où ilpeut être obtenu.

La CSSF peut demander aux SICAR de lui transmettretout renseignement utile à l’accomplissement de samission, et prendre inspection des livres, comptes, regis-tres et autres actes et documents de la SICAR.

3. Dispositions fiscales

a. Exemptions fiscales: la SICAR bénéficie d’une exemp-tion d’impôt sur le revenu, sur les revenus provenant desvaleurs mobilières et des revenus dégagés par la cession,l’apport ou la liquidation de ces actifs. Les moins-valuesréalisées lors de la cession de valeurs mobilières ainsi queles moins-values non réalisées mais comptabilisées parsuite de la réduction de valeur de ces actifs ne peuvent pasêtre déduites des revenus imposables de la société.

Elle bénéficie également d’une exemption d’impôt sur lerevenu, sur les revenus obtenus sur les fonds qui sont enattente pour être placés en capital à risque. Cette exemp-tion est soumise à la condition qu’il puisse être établi que

les fonds en cause ont effectivement été placés en capital àrisque, pour une période de douze mois au plus immédia-tement antérieure à leur placement en capital à risque.

b. Droit sur les apports: lors de la constitution d’uneSICAR, lors d’apports nouveaux, ou lors de la transfor-mation d’une SICAR soumise à la Loi en une autre sociétéégalement soumise à la Loi, respectivement en cas defusion de telles sociétés, le droit sur les apports est liquidéà un droit fixe dont le montant est déterminé pour chaquetype d’opération imposable, et ne peut dépasser1.250 EUR.

B. Le dépositaire

1. Conditions

La garde des actifs d’une SICAR doit être confiée à undépositaire, dans les conditions suivantes:

1. le dépositaire doit être un établissement de crédit45 etavoir son siège statutaire au Luxembourg ou y être éta-bli;

2. il peut confier à un tiers tout ou partie des actifs soussa garde, sans cependant que sa responsabilité soitaffectée par ce fait;

3. il doit veiller à la juste perception du prix de souscrip-tion des titres par la SICAR, dans les délais prévus parles documents constitutifs;

4. il doit contrôler si, dans les opérations portant sur desactifs de la société, une contrepartie lui est payée oulivrée dans les délais d’usage;

5. il doit veiller à l’affectation des produits de la SICAR,en conformité avec les documents constitutifs.

2. Responsabilité du dépositaire

Le dépositaire est tenu d’agir de façon indépendante etexclusivement dans l’intérêt des investisseurs.

A l’égard de la SICAR et des investisseurs, il est respon-sable de tout préjudice subi par eux, résultant de l’inexé-cution ou de la mauvaise exécution de ses obligations. Saresponsabilité est appréciée suivant le droit luxembour-geois.

En principe la SICAR met en cause la responsabilité dudépositaire envers les investisseurs. Si, malgré une somma-tion de la part d’un investisseur, elle n’agit pas, l’investis-seur peut agir directement contre le dépositaire.

45. Au sens de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier.



3. Fin des fonctions du dépositaire

Les fonctions du dépositaire se terminent dans les cassuivants:1. en cas de retrait du dépositaire: dans ce cas, celui-ci

doit prendre toutes les mesures nécessaires à la bonneconservation des intérêts des investisseurs, en atten-dant son remplacement46;

2. en cas d’ouverture d’une procédure de liquidation, defaillite ou d’une autre procédure collective à l’encontrede la SICAR ou du dépositaire;

3. en cas de retrait par la CSSF de l’agrément de la SICARou du dépositaire;

4. dans les cas prévus par les statuts.

C. Agrément et surveillance

1. Autorité compétente

La CSSF est chargée de surveiller les SICAR, en veillant àce que celles-ci et leurs dirigeants respectent les disposi-tions légales et conventionnelles applicables. Elle exerceces attributions dans l’intérêt public.

2. Agrément

Les SICAR régies par la Loi doivent être agréées par laCSSF et sont inscrites sur une liste officielle. La CSSF doitapprouver les documents constitutifs et le dépositaire, etappréciera si les dirigeants de la SICAR et de son déposi-taire réunissent les conditions d’honorabilité et d’expé-rience professionnelle requises.

La CSSF, ainsi que les réviseurs ou experts mandatés parelle sont soumis au secret professionnel. La Loi prévoitcependant des exceptions à ce secret professionnel,notamment en cas d’échanges d’informations avec lesautorités de surveillance des autres Etats membres del’Union européenne47.

D. Dissolution et liquidation

1. Ouverture

a. Initiative: en cas de décision de la part de la CSSF deretirer l’agrément d’une SICAR, celle-ci doit surseoir àtout paiement et peut uniquement procéder à des actesconservatoires, sauf autorisation du commissaire desurveillance. Cette fonction est en principe exercée par laCSSF.

La dissolution et la liquidation d’une SICAR dont l’agré-

ment est retiré, ou dont l’inscription sur la liste officielle aété refusée, sera prononcée par le Tribunal, à la requête duprocureur d’Etat ou de la CSSF.

b. Effet: après sa dissolution, une SICAR est réputée existerpour sa liquidation. Si la liquidation n’est pas judiciaire, laSICAR reste soumise à la surveillance de la CSSF. Toutes lespièces émanant d’une SICAR en liquidation doiventmentionner qu’elle est en état de liquidation de la SICAR.

2. Le liquidateur

a. Liquidation volontaire: en cas de liquidation volon-taire, le liquidateur doit être agréé par la CSSF. Il doitprésenter toutes les garanties d’honorabilité et de qualifi-cation professionnelles.

Lorsque le liquidateur n’accepte pas sa mission, oulorsqu’il n’est pas agréé par la CSSF, celle-ci, ainsi quetoute partie intéressée peut demander au Tribunal de dési-gner un liquidateur.

b. Liquidation judiciaire: en ordonnant la liquidation, letribunal nomme un juge-commissaire et un ou plusieursliquidateurs, et arrête le mode de liquidation. Ce modepeut être régi par les règles applicables à la liquidation desfaillites et faire l’objet de modifications ultérieures. Lesjugements et arrêts prononçant l’ouverture d’une liquida-tion, ainsi que les décisions qui les réforment sont publiéesdans le Mémorial et dans deux journaux à diffusionadéquate.

Le liquidateur peut introduire et soutenir toutes lesactions pour la SICAR. Toutes les actions contre la SICARdoivent être suivies ou intentées contre le liquidateur.

Il dispose notamment du pouvoir pour recevoir tous paie-ments, donner mainlevée avec ou sans quittance, réalisertoutes les valeurs mobilières de la SICAR et en faire leréemploi, créer ou endosser tous effets de commerce, tran-siger ou compromettre sur toutes contestations, aliénerdes immeubles par adjudication publique.

Il peut également hypothéquer les biens de la SICAR, lesdonner en gage, ou aliéner les immeubles de gré à gré,mais uniquement avec l’autorisation du tribunal.

3. Les opérations de liquidation

a. Alternative à la liquidation: à la requête des porteurs detitres, ou à sa propre initiative, le liquidateur doit ou peut

46. Le remplacement doit avoir lieu dans les deux mois.47. Art. 15 de la Loi.



convoquer une assemblée générale des porteurs de titresen vue de décider si au lieu d’une liquidation pure etsimple, il y a lieu de faire apport de l’actif de la SICAR enliquidation à une autre SICAR. L’adoption d’une telledécision est cependant soumise à la double condition quel’assemblée soit composée d’un nombre de porteurs detitres représentant la moitié au moins des titres émis ou ducapital social, et que la décision soit prise à la majorité desdeux tiers des voix des porteurs de titres présents ou repré-sentés.

b. Distribution et clôture: après le paiement des dettes ou laconsignation auprès de la Caisse des consignations dessommes nécessaires à cette fin, le liquidateur distribue auxporteurs de titres les sommes ou valeurs qui leur reviennent.

Lorsque la liquidation est terminée, le liquidateur faitrapport au Tribunal sur l’emploi des valeurs de la SICARet soumet les comptes et pièces justificatives. Ceux-ci sontsoumis au contrôle de commissaires. Après le rapport descommissaires, le Tribunal statue sur la gestion du liquida-teur et la clôture de la liquidation.

La clôture de la liquidation est publiée au Mémorial etdans deux journaux à diffusion adéquate. La publicationindique notamment l’endroit désigné par le Tribunal oùles livres et documents sociaux doivent être déposéspendant cinq ans ou moins, ainsi que les mesures prises envue de la consignation des sommes et valeurs revenant auxcréanciers, porteurs de titres ou associés, dont la remisen’a pas pu être faite.

c. Responsabilité du liquidateur: le liquidateur est respon-sable tant envers les tiers qu’envers la SICAR de l’exécu-tion de son mandat et des fautes commises dans sagestion. Toutes les actions contre lui, prises en cettequalité, se prescrivent par cinq ans à partir de la publica-tion de la clôture des opérations de liquidation. Lesactions contre lui, pour des faits de ses fonctions sontéteintes après cinq ans à partir de ces faits, ou à partir dela découverte des faits, si ceux-ci ont été celés par dol.

IV. La loi du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme portant transposition de la directive 2001/97/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 décembre 2001 modifiant la directive 91/308/CEE du Conseil relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et modifiant une série de textes législatifs luxembourgeois48

Par l’adoption de cette loi (ci-après “la Loi”), le légis-lateur luxembourgeois transpose en droit interne la direc-tive 2001/97/CE relative à la prévention de l’utilisationdu système financier aux fins de blanchiment de capitaux(ci-après “la Directive”)49.

La Loi innove en redéfinissant les infractions de blanchi-ment et de terrorisme et en étendant le champ d’applica-tion des obligations professionnelles applicables enmatière de lutte contre le blanchiment et contre le finance-ment du terrorisme.

A. Définitions

1. Le blanchiment

L’article 1er de la Loi renvoie aux définitions contenuesaux articles 506-1 du Code pénal et 8-1 de la loi du19 février 1973 relative à la vente de substances médica-menteuses et la lutte contre la toxicomanie50.

En application de ces dispositions légales, les comportementsintentionnels suivants sont qualifiés de blanchiment51:1. faciliter, par tout moyen, la justification mensongère

de l’origine de biens de toute nature, corporels ou in-corporels, meubles ou immeubles ainsi que les actes ju-ridiques ou documents attestant d’un titre ou d’undroit sur ces biens, formant le produit direct ou indi-rect des infractions suivantes:– les infractions sur la législation sur la vente de subs-

tances médicamenteuses et la lutte contre la toxico-manie;

– le terrorisme;– les crimes et délits commis dans le cadre de ou en

relation avec une organisation criminelle ou uneassociation de malfaiteurs;

48. Loi du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme portant transposition de la directive 2001/97/CE duParlement européen et du Conseil du 4 décembre 2001 modifiant la directive 91/308/CEE du Conseil relative à la prévention de l’utilisation du système financieraux fins de blanchiment de capitaux et modifiant une série de textes législatifs luxembourgeois, Mémorial A 2004, p. 2766.

49. Directive 2001/97/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 décembre 2001 modifiant la directive 91/308/CEE du Conseil relative à la prévention de l’utili-sation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux, J.O. L 344 du 28 décembre 2001, p. 76.

50. Loi modifiée du 19 février 1973 concernant la vente de substances médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie, Mémorial A 1973, p. 319.51. La tentative de blanchiment est punie des mêmes peines que l’infraction de blanchiment.



– l’enlèvement de mineurs, la prostitution, l’exploita-tion et la traite des êtres humains;

– les fausses déclarations ou incomplètes en vue d’ob-tenir ou de conserver des subventions, indemnitésou autres allocations publiques, ainsi que l’accepta-tion, l’utilisation et la conservation illicite de tellessubventions, indemnités ou allocations;

– la corruption;– les infractions à la législation sur les armes et muni-

tions;

ou constituant un avantage patrimonial quelconque tiréde l’une ou de plusieurs de ces infractions;2. apporter son concours à une opération de placement, de

dissimulation ou de conversion des biens formant l’ob-jet ou le produit direct ou indirect des infractions citéesci-dessus, ou constituant un avantage patrimonial quel-conque tiré de l’une ou de plusieurs de ces infractions;

3. acquérir, détenir ou utiliser les biens formant l’objet oule produit direct ou indirect des infractions citées ci-dessus, ou constituant un avantage patrimonial quel-conque tiré de l’une ou de plusieurs de ces infractions,en sachant, au moment de la réception de ces biensqu’ils provenaient de l’une ou de plusieurs de ces in-fractions, ou de la participation à l’une ou plusieurs deces infractions.

2. Le financement du terrorisme

D’après l’article 135-5 du Code pénal, le financement duterrorisme est défini comme le fait de fournir ou de réunirpar quelque moyen que ce soit, directement ou indirecte-ment, illicitement et délibérément, des fonds, des valeursou des biens de toute nature, dans l’intention de les voirutilisés ou en sachant qu’ils seront utilisés, en tout ou enpartie, en vue de commettre une ou plusieurs infractionsqualifiées d’acte de terrorisme52 ou de prise d’otages53,même s’ils n’ont pas été effectivement utilisés pourcommettre une des ces infractions.

B. Les innovations apportées par la Loi

1. Extension du champ d’application

L’article 2 de la Loi étend le champ d’application des obli-gations professionnelles en matière de blanchiment et delutte contre le financement du terrorisme.

Les professions suivantes (ci-après “les Professionnels” ou“le Professionnel”) sont soumises à la Loi:

– les établissements de crédit et autres professionnels dusecteur financier;

– les entreprises d’assurances;

– les fonds de pension54, gestionnaires de fonds de pen-sion et les courtiers d’assurances;

– les organismes de placement collectif, et les sociétésde gestion qui en commercialisent des parts ou desactions;

– les réviseurs d’entreprises et les experts-comptables;

– les agents immobiliers établis ou agissant au Luxem-bourg;

– les notaires, les avocats et les autres professions juridi-ques indépendantes;

– les casinos et établissements de jeux de hasard;

– les marchands de grande valeur.

2. Adaptation des infractions primaires

Même si la Directive semblait vouloir étendre les infrac-tions primaires donnant lieu à l’infraction de blanchimentà “tout type de participation à une infraction grave”, laLoi s’est limitée à ajouter les infractions consistant à fairedes fausses déclarations ou incomplètes en vue d’obtenirou de conserver des subventions, indemnités ou autresallocations publiques, ainsi que d’accepter, d’utiliser et deconserver illicitement de telles subventions, indemnités ouallocations55.

3. Augmentation de la transparence dans les virements

En vertu de l’article 16 (1) de la Loi, les établissements decrédit et les autres professionnels du secteur financier sontobligés d’incorporer aux virements et transferts de fonds,ainsi qu’aux messages s’y rapportant, le nom ou lenuméro de compte du donneur d’ordre.

L’objectif de cette disposition est de transposer en droitinterne la recommandation spéciale VII du GAFI en

52. Au sens des art. 135-1 à 135-4 du Code pénal.53. Au sens de l’art. 442-1 du Code pénal.54. Il s’agit des fonds de pension soumis à la surveillance du Commissariat aux Assurances et ceux soumis à la surveillance de la Commission de Surveillance du Secteur

Financier.55. Infractions prévues par les art. 496-1 à 496-4 du Code pénal.



matière de transferts de fonds électroniques56.

Lors du dépôt du projet de loi, la commission juridique dela Chambre des députés avait prévu l’obligation pour lesétablissements de crédit et les autres professionnels dusecteur financier d’incorporer aux virements et transfertsde fonds ainsi qu’aux messages s’y rapportant, des rensei-gnements exacts et utiles relatifs à leurs clients donneursd’ordre des opérations en question.

Le Conseil d’Etat s’est vivement opposé à ce texte en esti-mant que l’obligation devrait se limiter au choix du client,et alternativement soit au nom du donneur d’ordre, soit àson numéro de compte. Par ailleurs, d’après le Conseild’Etat, l’obligation ne devrait viser que les transferts versdes pays n’appartenant ni à l’Union européenne, ni àl’Espace économique européen, ni au GAFI. Ce raisonne-ment est motivé par le fait qu’à l’intérieur de ce cercle depays, soit les exigences en matière d’identification desclients sont équivalentes, de sorte que la banque émettricepossède par définition toutes les données requises sur ledonneur d’ordre, soit il existe des moyens d’entraide judi-ciaire permettant de retracer l’origine des flux en cas desoupçons.

Le Conseil d’Etat remarque en outre qu’il n’est ni dansl’intérêt des professionnels financiers, ni dans celui del’immense majorité des clients honorables d’entériner desatteintes au secret bancaire ou à la liberté des flux finan-ciers quand celles-ci ne sont pas commandées par destextes auxquels le Luxembourg a donné son accord sur leplan communautaire.

La Chambres des députés a rencontré les remarques duConseil d’Etat sur ce point et modifié le texte initialementproposé en conséquence.

C. Les obligations professionnelles en matière de blanchiment et de lutte contre le financement du terrorisme

Les articles 3, 4 et 5 de la Loi soumettent les Profession-nels aux obligations suivantes:

1. l’obligation de connaître les clients;

2. l’obligation de disposer d’une organisation interneadéquate;

3. l’obligation de coopérer avec les autorités.

1. L’obligation de connaître les clients

a. Identification des clients: en application de l’article 3 dela Loi, lorsqu’ils nouent des relations d’affaires, les Profes-sionnels sont tenus d’exiger l’identification de leurs clientsmoyennant un document probant. Cette exigences’applique en outre à toute transaction dont le montantatteint ou dépasse la valeur de 15.000 EUR, qu’elle soiteffectuée en une seule ou en plusieurs opérations entrelesquelles un lien semble exister. Si le montant est inconnuau moment de la transaction, le Professionnel doitprocéder à l’identification dès qu’il sait que le seuil estatteint.

Par dérogation à ce qui précède, l’identification est obliga-toire dès qu’il y a soupçon de blanchiment ou de finance-ment du terrorisme, même si le montant est inférieur auseuil susvisé.

b. Identification des bénéficiaires économiques: s’il y a undoute sur le point de savoir si les clients susvisés agissentpour leur propre compte, ou s’il est certain qu’ils n’agis-sent pas pour leur propre compte, les Professionnelsdoivent prendre des mesures raisonnables pour obtenirdes informations sur l’identité réelle des personnes pour lecompte desquelles ces clients agissent.

c. Identification dans les opérations à distance: lorsqu’ilsnouent des relations d’affaires avec des clients qui ne sontpas physiquement présents aux fins d’identification, lesProfessionnels sont tenus de prendre des mesures spécifi-ques et adéquates nécessaires pour faire face aux risquesaccrus existant en matière de blanchiment ou de finance-ment du terrorisme.

De telles mesures doivent garantir que l’identité du clientsoit établie, en exigeant par exemple la production depièces justificatives supplémentaires, ou des mesures addi-tionnelles de vérification ou de certification des docu-ments fournis, respectivement des attestations de confor-mation de la part d’une institution financière. Le Profes-sionnel peut également dans ce cas exiger que le premierpaiement des opérations soit effectué par un compteouvert au nom du client auprès d’un établissement decrédit soumis à une obligation d’identification équiva-lente.

56. Cette recommandation prévoit que les pays devraient prendre des mesures afin d’obliger les institutions financières, y compris les services de remise de fonds, à incluredes renseignements exacts et utiles relatifs au donneur d’ordre (nom, adresse et numéro de compte) concernant les transferts de fonds et l’envoi des messages qui s’yrapportent. Les renseignements devraient accompagner le transfert ou le message qui s’y rapporte tout au long de la chaîne de paiement. Les pays devraient prendre desmesures pour s’assurer que les institutions financières, y compris les services de remise de fonds, mettent en oeuvre une surveillance approfondie et un suivi aux fins dedétection des activités suspectes des transferts de fonds non accompagnés de renseignements complets sur le donneur d’ordre (nom, adresse et numéro de compte).



d. Surveillance de transactions: les Professionnels sonttenus d’examiner avec une attention particulière les trans-actions qu’ils considèrent être liées au blanchiment ou aufinancement du terrorisme, au regard de sa nature, descirconstances qui l’entourent, ou de la qualité despersonnes impliquées.

Ils doivent également effectuer un suivi continu de leursclients, pendant toute la durée des relations d’affaires.L’intensité du suivi dépend du degré de risque des clientsd’être liés au blanchiment ou au financement du terro-risme.

e. Dispense et délégation des obligations d’identification:les Professionnels sont dispensés des obligations d’identi-fication prévues par la Loi, lorsque le client est une insti-tution financière nationale ou étrangère soumise à uneobligation d’identification équivalente.

Par ailleurs, il est permis aux Professionnels de déléguerl’exécution des obligations d’identification à des profes-sionnels nationaux et étrangers relevant du même secteurd’activités et étant soumis à une obligation d’identifica-tion équivalente. La délégation est soumise à la rédactiond’un mandat écrit, lequel doit garantir au mandant à toutmoment le droit d’accès aux documents d’identification etle droit qu’une copie de ces documents leur soit remisechaque fois. Même en cas de délégation, le mandant restetenu du bon accomplissement des obligations d’identifica-tion.

f. Conservation des documents d’identification: les Profes-sionnels doivent conserver, à l’effet de servir d’éléments depreuve dans toute enquête en matière de blanchiment oude financement du terrorisme les documents suivants:

1. pour ce qui est de l’identification de clients: les copiesou références des documents requis par la Loi, pendantau moins 5 ans suivant la fin des relations avec leclient, sans préjudice des délais de conservation pluslongs exigés par d’autres lois;

2. pour ce qui est des transactions: les pièces justificativeset enregistrements consistant en des documents origi-naux ou des copies ayant une force probante similaireen droit luxembourgeois, pendant au moins 5 ans sui-vant l’exécution de la transaction, sans préjudice des dé-lais de conservation plus longs exigés par d’autres lois.

2. L’obligation de disposer d’une organisation interne adéquate

L’article 4 de la Loi prévoit que les Professionnels doiventétablir des procédures adéquates de contrôle interne et decommunication en vue de prévenir et d’empêcher la réali-sation d’opérations liées au blanchiment et au finance-ment du terrorisme. Ces procédures doivent prévoir desmesures spécifiques applicables aux opérations à distance.

Les professionnels doivent également prendre des mesuresappropriées pour sensibiliser et former leurs employés auxdispositions contenues dans la Loi. Ces mesures doiventpermettre d’aider les employés à reconnaître les opéra-tions qui peuvent être liées au blanchiment ou au finance-ment du terrorisme, et de les instruire sur la manière deprocéder en pareil cas.

3. L’obligation de coopérer avec les autorités

D’après l’article 5 de la Loi, les Professionnels, leurs diri-geants et employés sont tenus de coopérer pleinement avecles autorités luxembourgeoises responsables de la luttecontre le blanchiment et contre le financement du terro-risme57.

a. Information des autorités: sans préjudice de leurs obli-gations envers leurs autorités de surveillance ou de tutelleen la matière, les Professionnels, leurs dirigeants etemployés doivent58:1. informer de leur propre initiative, le procureur d’Etat

auprès du tribunal d’arrondissement de et à Luxem-bourg, de tout fait qui pourrait être l’indice d’un blan-chiment ou d’un financement du terrorisme,notamment en raison de la personne impliquée, de sonévolution, de l’origine des avoirs, de la nature, de lafinalité ou des modalités de l’opération;

2. fournir au procureur d’Etat auprès du tribunal d’ar-rondissement de et à Luxembourg, à sa demande, tou-tes les informations nécessaires, en se conformant auxprocédures prévues par la législation applicable.

La transmission de ces informations est normalementexécutée conformément aux procédures de contrôleinterne mises en place. Les informations transmises auxautorités, autres que les autorités judiciaires, peuventuniquement être utilisées à des fins de lutte contre le blan-chiment ou contre le financement du terrorisme.

57. Les avocats ne sont pas obligés de faire une déclaration directe au procureur d’Etat, mais au bâtonnier de l’Ordre des Avocats dont ils font partie. C’est le bâtonnierqui vérifie alors le respect des conditions prévues par la Loi et qui transmet les informations reçues au procureur d’Etat.

58. Les réviseurs d’entreprises, les experts-comptables, les notaires, les avocats et les autres professions juridiques indépendantes ne sont pas tenus de signaler lesinformations reçues d’un de leurs clients ou obtenues sur un de leurs clients, lors de l’évaluation de la situation juridique de ce client ou dans l’exercice de défenseou de représentation de ce client dans une procédure judiciaire ou concernant une telle procédure.



b. Non-exécution des transactions suspectes: les Profes-sionnels doivent s’abstenir d’exécuter des transactionsqu’ils savent ou soupçonnent d’être liées au blanchimentou au financement du terrorisme, avant d’en avoirinformé le procureur d’Etat. Ce dernier peut donnerl’instruction de ne pas exécuter la ou les opérations enrapport avec la transaction ou avec le client.

Si la non-exécution d’une telle opération est impossible oususceptible d’empêcher la poursuite des bénéficiairesd’une opération suspecte, les Professionnels procèdentimmédiatement après l’information requise.

L’instruction du procureur d’Etat de s’abstenir d’exécuterune opération suspecte est limitée à une durée maximalede validité de 3 mois à partir de la communication del’instruction au Professionnel. Si l’instruction a été donnéeoralement, elle doit être suivie d’une confirmation écritedans les trois jours. A défaut d’une telle confirmation, leseffets de l’instruction orale cessent le troisième jour àminuit. Le Professionnel peut faire mention de cetteinstruction à l’égard de son client pour justifier la non-exécution de l’opération.

La révélation de bonne foi aux autorités ne constitue pasune violation d’une quelconque restriction à la divulga-tion d’informations imposée contractuellement ou légale-ment et n’entraîne pour le Professionnel ou la personneconcernée aucune responsabilité d’aucune sorte.

4. Sanctions pénales

L’article 9 de la Loi punit ceux qui ont contrevenu sciem-ment aux obligations professionnelles en matière de blan-chiment et de lutte contre le financement du terrorismed’une amende de 1.250 EUR à 125.000 EUR.

La précision que la violation des obligations profession-nelles est uniquement punissable si elle a été commisesciemment est certainement appréciée par tous les Profes-sionnels, étant donné que la législation antérieure étaitmuette sur ce point59.

La CSSF n’a pas encore modifié ses circulaires touchant lamatière de la lutte contre le blanchiment et le financementdu terrorisme en fonction des changements apportées parla Loi. Un projet de circulaire est cependant en cours etsera commenté dans notre prochaine chronique.

Partie II. Jurisprudence

1. Tribunal d’arrondissement de Luxembourg 13 janvier 2004, rôles 68547 et 70559 (inédit)60

La banque V. contre la société F.

Gage commercial sur valeurs mobilières – La banque quimet son client en demeure de rétablir la couverture de labanque a la faculté, mais non l’obligation, de vendre lesactifs gagés menacés de dépréciation

En date du 24 mars 1998, la banque V. (ci-après “laBanque”) accorde un crédit lombard à la société F. (ci-après “la Société”). D’après cette convention, la Sociétéobtient une ligne de crédit dont le montant maximal estcalculé en fonction de la valeur de ses actifs en dépôtauprès de la Banque. Le remboursement de la ligne decrédit est garanti par un gage portant sur l’ensemble desavoirs déposés par la Société auprès de la Banque. Cesavoirs se composent uniquement d’actions.

Suite au repli des marchés financiers à partir de juillet2000, les actions gagées ne sont plus suffisantes pourgarantir les montants empruntés par la Société. Aplusieurs reprises, la Banque met la Société en demeure dereconstituer la couverture ou de rembourser une partie ducrédit, en la rendant attentive à l’extrême fragilité desactions gagées, dont le tiers est constitué d’actions LHSP.

Dans une dernière mise en demeure datée du 23 octobre2000, la Banque demande à la Société de remédier à lasituation avant le 26 octobre 2000, faute de quoi elleprocédera à la réalisation du gage.

Au fur et à mesure des négociations entre les parties, desactifs sont vendus, à l’exception des actions LHSP, à lademande expresse de la Société. Le 9 novembre 2000, lestitres LHSP sont suspendus de la cotation. Le29 novembre 2000, LHSP demande à se voir appliqueraux Etats-Unis les dispositions de la loi sur les faillites(Chapter 11) et en Belgique les dispositions de la gestioncontrôlée.

La Société reproche à la Banque d’avoir violé l’obligationde conservation qui lui incombe en sa qualité de créancierdes actifs gagés et, en particulier de ne pas avoir réalisé lesactions LHSP au plus tard le 26 octobre 2000, comme ellel’avait annoncé dans sa mise en demeure du 23 octobre2000.

59. D. SPIELMANN, Quelques réflexions au sujet de l’élément moral du délit de non-coopération à la lutte anti-blanchiment, Bulletin du Cercle François Laurent,I, 2004, p. 79 et s.

60. La société F a interjeté appel contre la décision.



L’article 116 du Code de commerce dispose que le créan-cier peut réaliser le gage à défaut de paiement à l’échéance.L’article 118 du même code ajoute que si le gage porte surdes valeurs mobilières, admises à la cote officielle d’unebourse située au Luxembourg ou à l’étranger, le créancierpeut, à défaut de paiement à l’échéance, après mise endemeure par écrit au débiteur, faire vendre les valeursmobilières à la bourse ou se les approprier. Le tribunal enconclut que la Banque avait la faculté, mais non l’obliga-tion de vendre les actifs gagés menacés de dépréciation.

La Société estime que la Banque s’était engagée à vendreles actions. Elle déduit cet engagement des termes dudernier courrier dans lequel la Banque la somme d’équili-brer la situation avant le 26 octobre 2000 et se réserve ledroit de vendre le nombre d’actifs nécessaires à rétablirune couverture suffisante.

Contrairement à l’interprétation donnée par la Société, letribunal qualifie ce courrier d’une simple mise endemeure, faite en conformité avec l’article 118 du Code decommerce, avec faculté de vendre, sans qu’un engagementde ce faire ne puisse être mis à charge de la Banque.

Le tribunal conclut que la Banque n’a pas commis de fauteen ne réalisant pas immédiatement tous les actifs et en neréalisant pas immédiatement les actifs menacés de dépré-ciation.

2. Tribunal d’arrondissement de Luxembourg 6 février 2004, rôle 72821 (inédit)61

Monsieur S. et Madame D. contre la banque U.

Gestion de portefeuille – Etendue du mandat – Ratifica-tion d’un dépassement du mandat par le mandant – Obli-gation d’information et de conseil du banquier gestion-naire de portefeuille

Clients auprès de la banque U. (ci-après “la Banque”)depuis 1989, Monsieur S. et Madame D. (ci-après “lesconsorts S.-D.”), s’adressent en 2001 à la Banque en luireprochant d’avoir mal géré leurs avoirs et d’être àl’origine des pertes apparues au cours de l’exécution dumandat de gestion.

En 2002, ils introduisent une action en justice et réclamentla somme de 60.000 EUR au motif que la Banque auraitfait une gestion désastreuse en appliquant une stratégiehautement spéculative, sans leur donner la moindre infor-mation sur les risques attachés à ces investissements. Cette

gestion aurait été contraire à la gestion prudente et axéesur le long terme, qu’ils auraient préconisée vis-à-vis dugestionnaire au moment de la signature du mandat degestion.

La Banque conteste toute faute dans son chef, estimantque la gestion risquée avait été mise en place avec l’accorddes clients.

D’après le tribunal, indépendamment de la question desavoir quelle était l’étendue du mandat confié à la Banque,il résulte clairement des pièces versées en cause, et notam-ment d’un échange de correspondance entre la Banque etles consorts S.-D., que ceux-ci étaient informés du fait quele gestionnaire avait procédé à des opérations hautementspéculatives sur les avoirs des clients, et qu’il allait utiliserla même stratégie pour essayer de récupérer les pertes.

Suivant l’article 1998 alinéa 2 du Code civil, le mandantn’est en principe tenu de ce qui a pu être fait au-delà despouvoirs donnés au mandataire que pour autant qu’il l’aratifié expressément ou tacitement. Le tribunal constateque “la ratification du mandat valide non seulement lesactes accomplis par le mandataire au-delà des limites deson mandat, mais aussi ceux que ce dernier a accomplissans mandat ou en vertu d’un mandat nul”. Il justifie cetteposition par le fait que le mandataire qui excède les limitesde son mandat n’a pas plus de pouvoirs que celui qui agitsans mandat ou en vertu d’un mandat nul.

En se référant à un arrêt de la Cour d’appel62, le tribunalestime que pour être valable, la ratification doit remplirdeux conditions: la connaissance par le mandant de l’acteconclu par le mandataire en dehors de ses pouvoirs, et lavolonté certaine du mandant de consentir à posteriori àl’acte posé par le mandataire. Il ajoute que la ratificationpeut également résulter du silence du mandant, à condi-tion qu’il ait eu connaissance de l’acte accompli par sonmandataire.

D’après le tribunal, en gardant le silence pendant unepériode de huit mois et en ne réagissant qu’après le départde leur gestionnaire de la Banque, les consorts S.-D. ontratifié le dépassement de mandat reproché à la Banque. Ilconclut que les consorts S.-D. sont forclos à se prévaloird’un dépassement de mandat qu’ils ont ratifié par leurattitude.

Quant au grief tiré du manquement à l’obligation d’infor-mation et de conseil, le tribunal décide de l’écarterd’emblée, étant donné “qu’il est communément admis que,

61. Appel a été interjeté contre la décision.62. Cour d’appel de Luxembourg 16 janvier 2002, rôle n° 25522.



dans le contexte du mandat de gestion discrétionnaire, lebanquier n’assume aucune obligation d’information et deconseil à l’égard du client, puisque par définition c’est lebanquier qui prend les décisions relatives à la gestion”63.

Il concède cependant que dans l’hypothèse du mandat degestion discrétionnaire, le banquier est tout au plus tenud’informer le client sur les risques encourus dans lesopérations spéculatives sur les marchés à terme, hors lecas où celui-ci en a connaissance.

Avant de débouter les consorts S.-D. de leur demande, letribunal estime qu’”il est oiseux d’analyser si les requé-rants ont été informés des risques d’une gestion spécula-tive compte tenu du fait qu’ils restent en défaut derapporter la preuve de la relation causale éventuellepouvant exister entre la faute éventuellement commise parla Banque et le préjudice allégué. Ils ne soutiennent mêmepas qu’il y a une relation causale entre la prétendue fautede la Banque et le préjudice allégué”.

3. Tribunal d’arrondissement de Luxembourg 9 mars 2004, rôle 78734 (inédit)64

Monsieur K. contre la banque I.

Gage commercial sur valeurs mobilières – Un délai dedeux jours compris entre une mise en demeure et la réali-sation d’un gage normal est conforme aux usagesbancaires – Ce délai commence à courir le jour de laremise de la lettre recommandée à la poste

En date du 24 septembre 1998, la banque I. (ci-après “laBanque”) accorde à Monsieur K. (ci-après “K.”) une lignede crédit de 1.000.000 NLG, ramenée le 9 septembre1999 à 700.000 NLG. L’ouverture de crédit est garantiepar un nantissement sur valeurs mobilières.

Suite à une baisse des cours boursiers des actions nanties,le crédit n’est plus suffisamment couvert. Par courrierrecommandé envoyé le 13 septembre 2001, la Banque metK. en demeure de rétablir la couverture dans les 48 heures,soit par le versement de la somme de 147.243 EUR, soitpar la vente partielle des actions détenues par K., faute dequoi elle procéderait à la réalisation du nantissement.

La Banque vend les actions le 17 septembre 2001. Le19 octobre 2001, elle met fin aux relations contractuellesavec K., en clôturant les comptes ouverts au nom de celui-ci.

Le 4 décembre 2002, K. assigne la Banque en justice et luireproche d’avoir subi un préjudice suite à la vente desactions et à la résiliation intempestive du compte courant.

K. estime que la Banque aurait dû procéder à deux misesen demeure: une première pour lui demander de rétablir lacouverture de l’ouverture de crédit, et une seconde pourlui annoncer qu’à défaut de paiement à l’échéance, elleallait procéder à la réalisation du gage, en conformité avecles articles 110 à 119 du Code de commerce, applicablesau gage commercial.

Le tribunal estime que la loi du 21 décembre 1994 modi-fiant les dispositions du Code de commerce applicables augage commercial, avait pour objet d’adapter un certainnombre de règles aux besoins actuels de la vie économiqueet financière: “La ratio legis a résidé dans le soucid’améliorer la flexibilité et la rapidité requises dans lesopérations bancaires de crédit et de garantie”. Le tribunalconclut que contrairement à l’interprétation donnée parK., le créancier gagiste peut, par une seule mise endemeure, demander le rétablissement de la couverture etavertir qu’à défaut de rétablissement, il procédera à laréalisation du gage.

K. estime ensuite que le délai de deux jours prévu dans lamise en demeure serait anormalement et exagérémentcourt, et ne saurait commencer à courir qu’à la réceptionde la mise en demeure.

Le tribunal déboute K. également de ce moyen, en relevantd’une part que le délai de deux jours est conforme auxusages bancaires et à la pratique courante. D’autre part, iljuge que même si les dispositions légales applicables augage portant sur des valeurs mobilières ne précisent pas àpartir de quel jour le délai commence à courir, “il n’y aaucune raison de s’écarter de la conception admise enmatière de gage commercial portant sur des meublesautres que des valeurs mobilières, conception précisée àl’article 116 du Code de commerce qui prévoit que le délaicommence à courir le jour de la remise de la lettre recom-mandée à la poste”.

Le tribunal en conclut que la Banque n’a pas commis defaute lors de la réalisation du gage portant sur les actionsdéposées par K.

Le tribunal estime également que la Banque était en droitde dénoncer le compte courant, en application d’une

63. Le tribunal cite également I. NAJAR, D. 1994, p. 142, note sous Cass. 18 mai 1993: “L’obligation d’aviser et d’informer se distingue des relations résultant de lagestion de portefeuille, dans laquelle le banquier se substitue au client dans le choix des valeurs, en vertu d’un mandat de gestion discrétionnaire. L’obligationd’informer suppose en effet au départ que la décision dépende du client”.

64. Le jugement est passé en force de chose jugée.



clause contractuelle lui permettant de mettre fin aux rela-tions contractuelles lorsque le cocontractant viole lecontrat de crédit.

4. Tribunal d’arrondissement de Luxembourg 16 mars 2004, rôle 73047 (inédit) – Tribunal d’arrondissement de Luxembourg 15 mars 2005, rôle 73047 (inédit)

La banque C. contre Madame R.65

Discordance entre le nombre de titres en dépôt et lenombre de titres vendus – Faille dans le système de labanque, dont une ancienne employée voulait profiter pourvendre plus d’actions qu’elle ne possédait – Existence dupréjudice

Le 3 août 1998, Madame R. (ci-après “R.”), employéeauprès de la banque C. (ci-après “la Banque”), ouvre uncompte auprès de celle-ci. En 2000, R. est licenciée avecpréavis.

D’après la Banque, 2.150 actions Fortis étaient déposéessur le compte de R. Celle-ci retire 2.000 actions et donneen même temps l’ordre à la Banque de vendre 3.370 titres.La Banque clôture le compte, après avoir débité le comptede la contre-valeur de 3.220 actions Fortis, dont R. nedisposait pas au moment où elle a donné l’ordre de venteportant sur 3.370 actions. Suite au débit, le compte de R.présente un solde débiteur de 59.093,06 EUR.

R. conteste la version de la Banque et affirme qu’elle avaitdéposé 3.500 actions supplémentaires sur son compte.

Après plusieurs mises en demeure adressées à R., laBanque introduit une action en justice pour obtenir leremboursement du solde débiteur. R. formule unedemande reconventionnelle contre la Banque et demandela réparation du préjudice résultant des fautes prétendu-ment commises par la Banque, lesquelles seraient àl’origine du solde débiteur de son compte.

Au vu des discordances existant entre les parties au sujetdu nombre d’actions Fortis détenues par R., le tribunaldécide d’entendre les parties.

La comparution personnelle des parties permet autribunal de constater que “certaines failles du fonctionne-ment interne de la Banque pouvaient permettre à un(e)employé(e), d’un côté, de donner des ordres de vente deses titres et, d’un autre côté, de retirer physiquement destitres, de sorte à arriver à vendre plus de titres que ceux

donnés en dépôt sans que ce fait soit immédiatementremarqué”.

Aux termes de l’article 1315 du Code civil, celui quiréclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réci-proquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier lepaiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obli-gation. Le tribunal constate que R. ne rapporte pas lapreuve qu’elle avait déposé 3.500 actions supplémentairessur son compte, en les remettant dans le courrier internede la Banque, comme elle affirme avoir fait.

En l’absence de preuve de R. de s’être libérée de sa dette,i.e. le solde débiteur de son compte, le tribunal déclare lademande principale fondée pour le montant réclamé.

Pour ce qui est de la demande reconventionnelle formuléepar R., le tribunal constate qu’un contrôle laxiste de laBanque pour les opérations de ses employés a permis quele compte de R. évolue vers le débit du compte. Il constatecependant aussi que R. avait travaillé pour la Banqueauprès du teneur du registre des actionnaires pour lestitres en dépôt auprès de la Banque. D’après le tribunal,“R. était parfaitement au courant du fonctionnementinterne de ce volet des opérations de la banque en raisondes fonctions qu’elle y occupait, il lui aurait été facile devérifier à tout moment l’état de son compte titres, lenombre de titres y déposés et le solde de ces titres et l’onne peut par conséquence pas comparer ses opérations surtitres à celles d’un client externe à la banque”.

Le tribunal conclut que suite aux opérations en questionque la Banque n’a pas su empêcher, R. n’a cependant passubi de préjudice, “étant donné qu’elle a reçu une contre-partie équivalente consistant soit dans le prix de vente destitres, soit dans la possession matérielle de ceux-ci”.D’après les juges, le fait que le compte de R. se trouveactuellement en débit n’est que le résultat de ce que lacontrepartie reçue n’a pas été affectée au compte de R.

5. Cour d’appel de Luxembourg 24 mars 2004, rôle 26588

Les consorts O. contre la banque D., Madame D. et le mineur O.

Secret bancaire – Une demande émanant de la Courd’appel invitant une banque à donner des informationsécrites sur des opérations bancaires ne constitue pas uneexception au secret bancaire permise par la loi

65. Cette décision est frappée d’appel.



Dans un litige concernant la succession de feu A.O., lacour d’appel avait demandé à la banque D. (ci-après “laBanque”) de l’informer par écrit sur le point de savoir sioui ou non le défunt avait acheté le 14 juillet 1995 le bonde dépôt portant le numéro 0 100 4283 d’une valeur de2.000.000 LUF.

Suite à cet arrêt, la Banque dépose une requête en interpré-tation, en donnant à considérer que le secret professionnellui interdit d’informer par écrit une juridiction sur d’éven-tuelles transactions bancaires; la seule exception permisepar la loi consiste dans une autorisation ou un ordre de laloi.

D’après la Banque, dans le cadre d’un litige, les seulesexceptions permises sont celles consacrées par les articles211 et 349 du Nouveau Code de procédure civile, concer-nant les injonctions de communiquer des pièces.

D’après la cour d’appel, “l’article 41 de la loi du 5 avril1993 relative au secteur financier fait interdiction à tout lepersonnel d’un établissement de crédit de révéler lesrenseignements lui confiés dans le cadre de son activitéprofessionnelle. Cette obligation ne cesse que lorsque larévélation d’un renseignement est autorisée ou imposéepar ou en vertu d’une disposition législative, même anté-rieure à la loi.”

La cour d’appel approuve la position de la Banque etestime que les articles 211 et 349, et surtout l’article 284du Nouveau Code de procédure civile permettent unique-ment au juge d’ordonner la communication de pièces, etnon des informations écrites.

Or, comme l’injonction de communiquer des pièces cons-titue une exception au secret professionnel du banquier, lacour d’appel précise que l’arrêt du 5 novembre 2003 est àentendre en ce sens que la Banque “versera à la Cour dansles meilleurs délais toute la documentation bancaireconcernant les transactions relatives au bon de dépôtportant le numéro 0 100 4283 d’une valeur de2.000.000 LUF ”.

6. Cour d’appel de Luxembourg 30 mars 2004, arrêt n° 105/0466

Messieurs H. et T. D.G. contre Monsieur O. (citation directe)

Secret bancaire – Témoignage d’un banquier devant lejuge d’instruction – Remise de pièces au juge d’instruction

en exécution d’ordonnances de perquisition notifiées maisnon exécutées – Absence de violation du secret bancaire

Dans les années 1997 et 1998, les autorités judiciairesluxembourgeoises sont saisies d’un certain nombre decommissions rogatoires internationales dans le cadred’une enquête menée par un juge d’instruction belgecontre H. et T. D.G. (ci-après “les consorts D.G.”) et leurcomptable.

Dans le cadre de l’exécution de ces commissions roga-toires, des perquisitions ont été notifiées à la banque dontMonsieur O. (ci-après “O.”) est le directeur. Ce dernier estégalement entendu comme témoin par un juge d’instruc-tion luxembourgeois. Conformément à la demande d’unofficier de la police judiciaire, O. amène les pièces et docu-ments faisant l’objet des ordonnances de perquisitionsrendues par le juge d’instruction luxembourgeois dansl’exécution des commissions rogatoires internationales etles remet au juge d’instruction après l’interrogatoire.

Les consorts D.G. reprochent à O. d’avoir violé le secretbancaire auquel il est soumis en sa qualité de directeur debanque, pour avoir remis volontairement des documentsbancaires les concernant à un juge d’instruction luxem-bourgeois. En 1999, ils lancent une citation directe contreO. Par un jugement rendu le 8 juin 2000, les premiersjuges déboutent les consorts D.G. de leur demande.

Dans son arrêt toisant l’appel interjeté par les consortsD.G., la cour retient que lors de son interrogatoire, O.répond aux questions posées par le juge d’instruction sansjamais invoquer le secret bancaire, avant de lui remettreles pièces et documents relatifs aux comptes bancaires desconsorts D.G., demandés dans le cadre des ordonnancesde perquisition notifiées à la banque, et non exécutées parcelle-ci à ce moment. La cour précise que O. n’a pas vu deproblème à remettre les pièces au juge d’instruction et àrépondre à ses questions, se sentant délié du secret profes-sionnel, étant donné qu’il croyait agir dans le cadre del’exécution des ordonnances de perquisition.

“Le secret bancaire, protégé par les sanctions de l’article458 du Code pénal et ne pouvant être levé d’après l’article41, paragraphe 2 de la loi du 5 avril 199367 que par la loi,est d’ordre public”. D’après la cour, la violation du secretn’est ainsi pas punissable lorsque son dépositairetémoigne en justice: “Dans ce cas, il peut révéler, pouréclairer la justice, les faits dont il a eu connaissance. S’iljuge pouvoir révéler ce qui lui a été confié, aucune peine

66. Publié au Bulletin Droit et Banque de l’ALJB, n° 35, p. 57.67. Art. 41 (2) de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier: l’obligation au secret cesse lorsque la révélation d’un renseignement est autorisée ou imposée par

ou en vertu d’une disposition législative, même antérieure à la présente loi.



ne peut l’atteindre. La révélation n’est plus punissable, elleest justifiée par l’absence d’intention criminelle”.

Pour ce qui est plus particulièrement de la situation dubanquier appelé à témoigner devant un juge d’instruction,la cour estime que celui-ci ne commet aucun délit s’ilrévèle des faits couverts par le secret professionnel. Il peutdécider en âme et conscience de divulguer ou non desrenseignements, en conformité avec l’article 77 du Coded’instruction criminelle68.

La cour rejette également le reproche des consorts D.G.concernant le fait que O. ait remis les pièces et documentslors de l’interrogatoire, au motif que cette remise est unsimple acte d’exécution d’une mesure coercitive anté-rieure, à savoir la notification de l’ordonnance de perqui-sition que le banquier était obligé de subir. En effet,d’après la cour, “la signification des ordonnances deperquisition et de saisie a eu pour effet de lever le secretface au juge d’instruction et de faire considérer commesaisies les pièces visées dans les ordonnances”.

La cour déboute les consorts D.G. en précisant que O. n’apas violé le secret bancaire auquel il est soumis.

7. Tribunal d’arrondissement de Luxembourg 28 mai 2004, rôle 82438 (inédit)69

La banque B. contre la société B. et la société I. & P.

Garantie locative – Qualification – Portée de la remise del’original de la garantie bancaire à première demandeavant l’échéance du terme

Le 12 juillet 1999, la société B. (ci-après “le Bailleur”)loue un immeuble à la société I. & P. (ci-après “le Loca-taire”). Le contrat de location prévoit que le Locataire esttenu de fournir une garantie bancaire.

Par lettre du 22 juillet 1999, la banque B. (ci-après “laBanque”) se porte garante de façon irrévocable et àpremière demande pour le paiement du loyer, des chargeset des dégâts en relation avec la location de l’immeuble. LaBanque remet l’original du courrier à Monsieur V. (ci-après “V.”), administrateur délégué du Locataire.

A partir du mois d’octobre 2001, le Locataire ne paie quepartiellement ses loyers. Il cesse ses paiements à partir dumois de février 2002. Suite à la faillite du Locataire, le

Bailleur met la Banque en demeure d’exécuter la garantiebancaire. La Banque refuse au motif que la garantie auraitété annulée dans ses livres, suite à la restitution del’original par V., en décembre 2001.

Malgré le fait que la garantie locative soit liée à l’exécu-tion et à la durée du contrat de bail, le tribunal qualifiel’engagement souscrit par la Banque de garantie bancaireà première demande par laquelle la Banque s’engage irré-vocablement et à première demande envers le Bailleur àgarantir l’exécution des dettes contractées par le Loca-taire. Il ajoute que la garantie à première demande “cons-titue une obligation indépendante du contrat garanti et secaractérise par l’inopposabilité des exceptions tirées de cecontrat”70.

La Banque soutient que la remise de l’original emporterenonciation par le bénéficiaire à la garantie, respective-ment accord de ce dernier à une mainlevée avant le termede la garantie.

Le tribunal admet qu’une garantie autonome peut fairel’objet d’une mainlevée volontaire anticipée, mais unique-ment si le créancier renonce de manière anticipée au béné-fice de la protection. “La libération du garant avantl’échéance du terme suppose de sa part un véritable acteabdicatif, dont il peut seul prendre la responsabilité. Larenonciation doit être expresse et ne laisser subsisteraucun doute sur l’intention réelle du bénéficiaire deremettre le garant de sa dette”.

D’après le tribunal, il est admis dans la pratique bancaireque la restitution volontaire de la lettre de garantie par lebénéficiaire signifie l’extinction de la garantie. En l’espècecependant, la mainlevée n’a pas été demandée par leBailleur, mais par V., de sorte que, d’après les juges, laBanque n’a pas pu, à défaut d’autres éléments, déduire dela seule remise de l’original de la lettre de garantie ledessaisissement volontaire du bénéficiaire.

La Banque estime ensuite que le Bailleur a agi fautive-ment, en s’abstenant de réclamer l’original de la lettre degarantie. Le tribunal rejette ce moyen, au motif qu’enraison du caractère autonome de la garantie bancaire àpremière demande, le garant appelé à exécuter son enga-gement ne peut opposer au bénéficiaire de la garantied’autres exceptions que celles tirées du contrat de garantielui-même.

68. Art. 77 du Code d’instruction criminelle: toute personne citée pour être entendue comme témoin est tenue de comparaître, de prêter serment et de déposer sousréserve (…) de l’art. 458 du Code pénal.

69. Le jugement a été rendu par le tribunal d’arrondissement siégeant en matière d’appel, dès lors que l’enjeu du litige ne dépassait pas 10.000 EUR.70. Le tribunal renvoie à C.A. Paris 28 juin 2002, Jurisdata 2002-190797.



La Banque est condamnée à exécuter son engagementdécoulant de la garantie bancaire à première demande.

8. Cour d’appel 9 juin 2004, rôle 23821 (inédit)71

Monsieur A. contre la banque B.

Opérations de change à terme – Notion d’investisseuraverti – Obligation d’information et conseil de la banque– Obligation du banquier de clôturer des positionsd’office?

Le 12 août 1988, Monsieur A. (ci-après “A.”) ouvre uncompte auprès de la banque B. (ci-après “la Banque”) et ydépose le montant de 1.100.000 CAD. Par la suite, lesolde créditeur du compte est porté à 3.000.000 USD. LaBanque accorde à A. deux avances à terme fixe de526.000 DEM et de 7.434.719 CHF, ainsi qu’une ligne decrédit de 3.000.000 USD pour lui permettre de procéder àdes opérations de change à terme. En contrepartie descrédits accordés, la Banque bénéficie d’un gage portantsur tous les actifs déposés par A. ou inscrits en son nomdans les livres de la Banque.

Entre 1991 et 1995, A. effectue des opérations de spécu-lation sur les parités de change. A partir de septembre1994, les positions de A. se dégradent à tel point que lacouverture du gage n’est plus respectée. La Banquedemande à A. de rétablir la couverture du gage, etl’informe qu’en l’absence de fonds ou de garanties supplé-mentaires, elle allait procéder à la clôture de positionsouvertes. Lors d’une entrevue le 7 février 1995 sur lapossibilité de reconstituer le capital de A., les partiesconviennent que les positions de change sont maintenues,sauf en cas de dégradation substantielle des cours. Dans cecas, A. allait aussi faire un apport supplémentaire minimalde 500.000 USD au courant du second semestre del’année 1995.

Contrairement à l’attente des parties, les positions dechange continuent de se dégrader. Le 19 avril 1995, laBanque liquide une position, mais maintient les autres. Enjuin 1995, suite à la liquidation de toutes les positionsencore ouvertes, le compte ouvert par A. renseigne unsolde débiteur de plus de 1.310.250,83 DEM.

La Banque assigne A. en remboursement du solde débi-teur. Parallèlement, A. assigne la Banque en estimant

qu’elle avait commis des fautes engageant sa responsabi-lité contractuelle. Il chiffre son dommage à3.000.000 USD.

Par jugement du 14 janvier 1999, le tribunal d’arrondisse-ment de Luxembourg accueille la demande de la Banqueet rejette celle de A. Le 11 juillet 2001, A. est égalementdébouté par la cour d’appel du recours introduit contre lepremier jugement. A. s’est ensuite pourvu en cassationcontre l’arrêt rendu par la cour d’appel le 11 juillet 2001.Suite à l’arrêt de cassation intervenu le 7 novembre200272, l’affaire revient devant une autre chambre de lacour d’appel.

Celle-ci constate d’abord que la Banque avait formelle-ment attiré l’attention de A. sur les risques encourus et quece dernier avait non seulement recours aux servicesd’analystes internationaux pour s’informer des prospec-tives d’évolution des marchés, mais également des idéesprécises quant à la stratégie à suivre.

De manière inattendue et surprenante, la cour estime queA. ne peut être qualifié ni de profane, ni de professionnel.D’après la cour, “A. est un spéculateur amateur qui avaitacquis certaines connaissances techniques en matièred’opérations de change à terme, lui permettant de menerlui-même les opérations tant que les cours évoluentsuivant l’attente générale, mais il n’est pas établi que sonexpérience et ses connaissances paraissent suffisantespour parer en temps utile à des situations de crise. Il étaità même d’apprécier les risques courants que comportaientdes opérations de change à terme qui ne présentaient pasun degré de technicité particulier”. Par opposition à unejurisprudence constante73, dans la présente espèce, la courapprécie les connaissances d’un investisseur en insistantsur l’évolution des marchés boursiers, sans limiter sonappréciation aux connaissances de la personne même duclient et à l’expérience de celui-ci.

La cour relève que la Banque avait qualifié les relationsdes parties de “privilégiées” et qu’au début du mois defévrier 1995, elle avait promis à son client son assistanceen vue de récupérer la perte. D’après la cour, il résulte del’ensemble des éléments de la cause, que la Banque étaittenue à l’égard de son client d’une obligation d’informa-tion et de conseil qui ne se limite pas “à une mise en gardegénérale et abstraite du client quant aux risques courus,mais suppose la fourniture d’informations précises adap-

71. L’arrêt est une décision intermédiaire, dès lors que la cour s’est limitée à ordonner une expertise. Le rapport n’a pas été déposé.72. L’arrêt du 11 juillet 2001 avait encouru la cassation pour avoir écarté des débats un rapport d’expertise unilatéral versé par A., alors que ce rapport avait été

régulièrement communiqué et soumis à la libre discussion des parties.73. C.A. 16 février 2005, rôle n° 28265; T. Arr. Luxembourg 11 octobre 2001, rôle n° 65354, confirmé par C.A. 15 mai 2003, rôle n° 26568; T. Arr. Luxembourg

12 novembre 1999, rôle n° 48110; T. Arr. Luxembourg 19 juin 1997, rôle n° 46166.



tées à la situation concrète, et au besoin, la fermetured’office de positions, au cas où l’évolution des cours impo-sait cette mesure impérativement tant pour la protectiondes intérêts de la banque que pour ceux de son client”.

La cour procède ensuite à l’analyse du comportement dela Banque et cite une disposition du contrat de gagepermettant à la Banque de fermer des positions de changede son client en cas d’insuffisance de couverture, sanscependant y être obligée. Elle vient cependant à la conclu-sion que “la responsabilité de la banque est néanmoinssusceptible d’être engagée, soit parce qu’elle ne ferme pasles positions bien que les règles de prudence l’exigentimpérativement, laissant ainsi se développer le passif deson client, soit parce qu’elle agit arbitrairement sansavertir son client”.

Afin de lui permettre de se prononcer sur la responsabilitéde la Banque, la cour entend analyser, si la Banque n’avaitpas commis de fautes d’une part, en tardant de procéder àla clôture des positions de A., et, d’autre part, en liquidantune position dans un contexte de hausse d’un coursauquel elle se rattachait.

N’ayant pas les connaissances techniques suffisantes pource faire, la cour nomme un expert chargé d’examinernotamment si, au regard des avis et des prévisions desanalystes internationaux à l’époque des faits, un retourne-ment de la situation en faveur des positions de A. pouvaitraisonnablement être attendu, et si les liquidations étaient,aux dates où elles ont été effectuées, manifestementcontraires aux intérêts de A.

Sur le fond, il convient de remarquer que la position de lacour diverge également sur ce point de la jurisprudencebien établie suivant laquelle “s’il est admis que dans lecadre d’opérations de change à terme, la banque peut,dans des circonstances exceptionnelles, procéder d’officeà la clôture des comptes du client, toujours est-il qu’iln’existe pas d’obligation pour la banque de procéder àtout moment à une clôture dès que les comptes d’un client,s’adonnant à des opérations de change à terme, présententun débit. Décider le contraire équivaudrait en effet àrendre impossibles les opérations de change à terme”74.

9. Cour d’appel 10 juin 2004, rôle 27044 (inédit)

Monsieur J. et Madame P. contre la société H.

Gestion discrétionnaire – Législation applicable – Lieud’exécution de la prestation de services par le gérant de

fortune – Etendue du mandat conféré au gérant – Silencevaut ratification par le mandant des actes posés par lamandataire

En mai 1995, Monsieur et Madame J. (ci-après “les épouxJ.”) signent une ouverture de compte et un contrat degestion auprès de la société H., gérant de fortune établit àLuxembourg (ci-après “le Gérant”). Les époux J. ont étémis en relation avec le Gérant par l’intermédiaire deMonsieur W. (ci-après “W.”), ayant agi comme apporteurd’affaires pour le Gérant. Après l’ouverture de compte, W.agit comme intermédiaire entre les époux J. et le Gérant.

Le 28 janvier 1998, le Gérant informe les époux J. qu’ellea mis fin à ses relations contractuelles avec W., et que cedernier n’est plus autorisé à recevoir ou à transmettre desordres de bourse, à recevoir des titres ou des espèces ou àposer tout acte qui engagerait le Gérant.

Le Gérant met également fin aux relations contractuellesavec les époux J. et introduit une action en recouvrementdu solde débiteur de leur compte. Il réclame le montant de13.900.000 LUF, soit 344.572 EUR.

En défense à cette action, les époux J. reprochent auGérant d’avoir violé les règles d’ordre public belge etexécuté le mandat de gestion de fortune en dépit du bonsens et en violation des règles de prudence les plus élémen-taires. Ils demandent reconventionnellement le paiementde la somme de 640.879,40 EUR à titre de dommages-intérêts.

Avant d’examiner les moyens avancés par les époux J., lacour procède à la qualification du contrat liant les parties.Elle constate que le contrat de gestion n’est pas discrétion-naire, étant donné que les termes contractuels ne permet-tent pas au Gérant de poser des actes de gestion sansl’accord du client.

Les époux J. contestent la validité du contrat de gestion,au motif qu’il serait contraire à l’ordre public belge, etplus particulièrement à l’arrêté royal belge du 5 août 1991relatif à la gestion de fortune et au conseil en placements.Selon eux, l’arrêté royal belge s’appliquerait aux activitésde gestion de fortune réalisées en Belgique par une sociétéde droit luxembourgeois. Ils estiment que le Gérant auraitexercé ses services en Belgique à travers les activités de W.et que la législation belge serait applicable.

Après avoir analysé le contenu du contrat d’apporteurd’affaires signé entre le Gérant et W., la cour retient qu’ily est précisé non seulement que les ordres transmis demeu-

74. C.A. 17 janvier 2001, rôle n° 11490, renvoyant à C.A. 26 octobre 1994, rôle n° 12892; dans le même sens, T. Arr. Luxembourg 12 novembre 1999, rôle n° 48110.



rent soumis aux dispositions des lois et règlements appli-cables sur les places où les ordres sont placés, notammenten matière de validité des ordres, et de couverture pouvantêtre exigée, mais également que W. ne peut exécuter desordres lui-même.

La cour en conclut qu’étant donné que toutes les opéra-tions de gestion du portefeuille des époux J. ont été exécu-tées à partir de leur compte ouvert à Luxembourg auprèsdu Gérant, la législation belge n’est pas applicable.

Les époux J. estiment ensuite que la convention devait êtreannulée au motif que le Gérant aurait violé la loi du5 avril 1993 relative au secteur financier, laquelle imposeà toute entreprise d’investissement qui souhaite créer unesuccursale ou effectuer des prestations de services sur leterritoire d’un autre Etat membre de notifier son intentionà la Commission de Surveillance du Secteur Financier afinque celle-ci informe les autorités compétentes du paysd’accueil.

Même si ce moyen relève plutôt du droit administratif quedu droit civil, la cour constate que l’intervention de W. aunom du Gérant s’est limitée à la transmission des ordresde bourse, tandis que l’exécution des ordres s’est réaliséeà Luxembourg. Elle approuve les premiers juges qui ontdécidé que l’activité de transmission d’ordres n’est pas àqualifier de prestation de services d’investissement au sensde la loi du 5 avril 1993 précitée, de sorte que le Gérantn’était pas tenu de notifier cette activité à l’autorité desurveillance.

Les époux J. reprochent encore au Gérant de s’être lancé,par l’intermédiaire de W., dans des opérations hautementspéculatives en contractant notamment des contrats dechange à terme pour des montants importants sanscouverture adéquate et sur des monnaies spéculatives.

Le Gérant conteste toute responsabilité dans son chef etrelève qu’elle s’est limitée à exécuter leurs propres ordres.Il précise également que toutes les opérations ont faitl’objet de relevés de comptes et qu’en l’absence de protes-tation et de réserve à la réception des relevés, fait de pleindroit présumer l’existence des pouvoirs conférés.

La cour constate d’abord que “le silence gardé à la récep-tion des relevés de compte vaut approbation tacite desécritures et des conditions appliquées et le client, qui neconteste pas les opérations réalisées par le mandataire, dès

qu’il en est informé, est présumé avoir ratifié les engage-ments passés”75.

Elle nuance en précisant que “cette approbation n’a quedes vertus probatoires et ne saurait régulariser une erreurmatérielle du banquier, ni une faute caractérisée, telle lamauvaise exécution d’un ordre ou d’autres irrégularités.L’approbation tacite a pour effet de reconnaître l’existenced’une opération antérieure, de prouver l’acceptation desconditions de fonctionnement du compte ou de prouverun mandat donné à la banque”76.

Or, les époux J. n’ont jamais émis de protestation, saufdans une lettre où ils ne critiquent cependant pas le carac-tère risqué des investissements, mais uniquement uneerreur d’attribution d’un contrat de change à terme etl’opportunité d’un achat d’USD. Tout en relevant qu’ils necontestent pas avoir donné les ordres en question, la courconclut non seulement que les époux J. n’ont pas rapportéla preuve que le Gérant aurait agi en dehors du mandat degestion limitée conclu entre les parties, mais égalementque le Gérant n’a commis aucune faute dans l’exécutionde cette convention de gestion.

La cour confirme le premier jugement lequel avaitcondamné les époux J. au remboursement du solde débi-teur et débouté ceux-ci de leur demande reconvention-nelle.

10. Tribunal d’arrondissement de Luxembourg 22 juin 2004, rôle 76757 (inédit)77

Madame S. contre la banque I.

Obligation de restitution du banquier – Procuration falsi-fiée – Clause limitative de responsabilité – Conformitéavec les règles de conduite du secteur financier et la légis-lation sur la protection du consommateur

En date du 26 janvier 2000, Madame S. (ci-après “S.”)ouvre un compte auprès de la banque I. (ci-après “laBanque”). Le même jour, ensemble avec son partenaireMonsieur R. (ci-après “R.”), elle ouvre un second compteau nom d’une société E. (ci-après “la Société”), dont elleest la gérante. R. est désigné comme mandataire de laSociété.

Cinq jours après l’ouverture des comptes, S. révoque laprocuration conférée à R. Moins d’un mois plus tard, elledonne procuration à R. pour solder le compte ouvert au

75. La cour renvoie à C.A. 9 février 1994, Pas., 29, p. 315; C.A. 26 mai 1993, rôle n° 13189; Cass fr. 26 février 1979, D. 1980, Inf. rap 14.76. La cour renvoie à la note sous Cass. fr. 9 décembre 1986, JCP 1988, II, n° 20918, C.A. 26 mars 1997, n° 17359.77. Cette décision est frappée d’appel.



nom de la Société. Le 20 avril 2000, R. se présente à laBanque en vue de solder également le compte personnel deS. et produit une procuration datée du 17 avril 2000. Lecompte a été clôturé sur base de cette procuration. Lesolde créditeur a été remboursé à R.

Par courrier du 19 décembre 2001, S. demande à laBanque de lui donner des informations sur la liquidationde son compte personnel. Suite aux informations fourniespar la Banque, S. reproche à celle-ci d’avoir agi sur based’une procuration falsifiée. Elle assigne la Banque enremboursement du solde créditeur et demande le paie-ment de la somme de 19.880,80 EUR.

Le tribunal qualifie le contrat existant entre les parties dedépôt irrégulier78. “Le banquier étant dépositaire desfonds qui lui sont remis par son client, il assume enverscelui-ci une obligation de restitution portant sur les fondsdéposés. Le banquier ne peut être dégagé de cette obliga-tion qu’en effectuant les paiements entre les mains soit duvéritable créancier, soit de celui qui a reçu pouvoir decelui-ci”.

Il rajoute qu’il est “unanimement admis qu’une banque,même sans faute de sa part et quelle que soit la qualité del’imitation de la signature, se dessaisissant, sur présenta-tion de faux ordres de paiement, de fonds confiés par sonclient, dont elle est dépositaire, ne se libère pas enverscelui-ci. Toutefois, la banque peut s’exonérer en totalitéou partiellement de sa responsabilité de dépositaire enétablissant que le paiement effectué a eu pour cause exclu-sive une faute imputable au client”79.

Le tribunal en conclut qu’en principe les ordres de paie-ment sont uniquement opposables au titulaire du comptes’ils ont été exécutés sur son ordre. “S’ils ont été exécutéssur l’ordre d’un faussaire, le banquier peut seulement êtrelibéré soit en apportant la preuve d’une faute imputableau client lui-même, soit en établissant le cas de forcemajeure”80.

En l’espèce cependant, les conditions générales contien-nent une clause par laquelle le client exonère la Banque detoute responsabilité quant aux conséquences qui pour-raient résulter du caractère falsifié, imprécis ou incompletdes procurations qui lui sont produites, ou des avis derévocation de ces procurations. D’après le tribunal, cetteclause limite les cas de responsabilité de la Banque aux casde faute grave. Ainsi, d’après la convention des parties,

l’obligation de restitution de résultat inhérente en principeau contrat de dépôt a été transformée en une obligation demoyens de sorte qu’il appartient à S. de rapporter lapreuve d’une faute grave de la Banque.

S. conteste la validité de cette clause, en soutenant qu’unetelle limitation serait contraire à une règle de conduite dusecteur financier, suivant laquelle les établissements decrédit sont tenus d’agir loyalement et équitablement, avecla compétence, le soin et la diligence qui s’imposent, aumieux des intérêts du client et de l’intégrité du marché. Letribunal relève que cette règle ne prohibe pas, en tant quetelle, des conventions limitatives de responsabilité commecelle dont la Banque se prévaut, et refuse d’annuler laclause sur cette base.

S. estime ensuite que la clause doit être déclarée abusive auregard de la législation sur la protection du consomma-teur.

D’après le tribunal, pour être abusive au regard de cettelégislation, la clause devrait entraîner un déséquilibre desdroits et obligations au préjudice du consommateur. “Or,tel n’est pas le cas en l’espèce. En effet, contrairement auxdéveloppements de la demanderesse, la clause de l’article5 n’affranchit pas la banque de vérifier la conformité de lasignature avec le spécimen déposé auprès d’elle mais faituniquement reposer sur le client le risque lié à la falsifica-tion ou à l’utilisation de termes ambigus”.

Après avoir relevé les diligences faites par les employés dela Banque en vue de vérifier l’authenticité de la signaturefigurant sur la procuration produite par R., le tribunalconclut que la Banque n’a pas violé son obligation de véri-fication et déboute S. de sa demande.

11. Tribunal d’arrondissement de Luxembourg 1er juillet 2004, rôle 68831 (inédit)81

Madame M. contre la banque S.

Gestion simple – Obligation d’information et de conseildu banquier mandataire – Client averti – Obligation derendre compte

En date du 5 juillet 1991, Madame M. (ci-après “M.”)ouvre un compte auprès de la banque S. (ci-après “laBanque”). Il est convenu que les actifs déposés sur cecompte seront sous gestion discrétionnaire, et que toute

78. Il renvoie à G. RIPERT, Traité de droit commercial, H.L. et J. MAZEAUD, Leçons de droit civil, T. II; J. VEZIAN, La responsabilité du banquier en droit privé français.79. Il renvoie à C.A. Paris 3 janvier 1975, D. 1975, p. 743, note VEZIAN; Rev. banque 1975, p. 321, RTDcom 1975, p. 151, obs. CABRILLAC et RIVES-LANGE.80. Il renvoie à Cass. 10 mars 1983, Banque C v. Graffé, Pas., 25, p. 406.81. Cette décision est frappée d’appel.



correspondance sera conservée au siège de la Banque. LaBanque suit une politique d’investissement de bon père defamille.

Le 9 juin 1998, M. donne l’instruction à la Banque deconclure des contrats futures basés sur l’indice FIB de labourse de Milan. A partir de cette date, elle multiplie lesinvestissements dans les contrats futures. Entre le 9 juin1998 et le 15 février 2000, elle passe plus de 150 ordresd’achat et de vente relatifs à plus de 832 contrats futures.

Début février 2000, la Banque informe M. qu’elle était entrain de subir des pertes importantes liées aux opérationssur futures, et, qu’en raison du fait que la couverturen’était plus suffisante, elle devait clôturer des positionsouvertes.

Après avoir clôturé les positions ouvertes, M. assigne laBanque et lui reproche de l’avoir incitée à investir dans lescontrats futures, respectivement de ne pas l’avoirdissuadée d’investir dans ce type de produit. Elle estimeégalement que la Banque aurait commis une faute enviolant son obligation de rendre compte. M. réclame5.639.658 EUR, représentant les pertes subies suites auxinvestissements dans les contrats futures, et 20.000 EURà titre de dommage moral.

Après avoir analysé les rapports juridiques existant entreles parties, le tribunal conclut que les parties étaient liéespar deux contrats différents: un contrat de gestion discré-tionnaire et un contrat de gestion simple qui fonctionnaiten parallèle.

Pour rejeter le moyen tiré de l’absence d’avertissementreproché à la Banque, le tribunal relève que le banquier esttenu d’une obligation de non-ingérence “qui protège à lafois le client de toute intervention de la banque dans sesaffaires, et le banquier lui-même, auquel ni le client, ni letiers ne peuvent reprocher de n’avoir pas fait quelquechose qui lui est interdit”.

Or, même s’il est interdit à la Banque de s’immiscer dansla gestion des affaires de son client, elle est tenue d’uneobligation d’information et de conseil, portant sur lesrisques encourus dans les opérations de marchés à terme,hors le cas où le client en a connaissance. Cette informa-tion doit être donnée lors de l’ouverture du compte, maiségalement en cours de fonctionnement du compte, notam-ment en cas d’évolution catastrophique de celui-ci.D’après le tribunal, l’information doit permettre au clientnon averti de prendre conscience des risques encourus.

Le tribunal qualifie M. de cliente avertie des risques inhé-rents aux placements boursiers dont plus spécialement les

contrats futures, en se basant sur le fait qu’elle est unefemme d’affaires dirigeant une entreprise de plus de 150personnes et qu’elle a à sa disposition des conseillersfinanciers et des outils informatiques sophistiqués luipermettant de suivre les cours boursiers en permanence.D’après le tribunal, M. ne pouvait ignorer, au moment oùelle avait décidé d’investir dans les contrats futures, qu’elleprenait des risques considérables.

Le tribunal rejette le moyen tiré de la violation de l’obliga-tion d’information et de conseil, en ajoutant que laBanque ne saurait être tenue pour responsable d’uneévolution négative des cours boursiers “et ce d’autantmoins qu’il n’est pas prouvé en l’espèce que cette évolu-tion était prévisible pour un professionnel normalementavisé”.

M. reproche également à la Banque d’avoir manqué à sonobligation de rendre compte, laquelle oblige le mandataireà “informer le mandant de l’exécution de sa mission afinde lui permettre de suivre régulièrement les résultats –positifs ou négatifs – de la gestion conduite”. Le tribunal

relève cependant que M. avait donné l’ordre à la Banquede conserver toute la documentation relative au compteau siège, et qu’elle ne se serait pas vu refuser la communi-cation de cette documentation si elle l’avait demandée.

Le tribunal déboute M. de toutes ses demandes.

12. Tribunal d’arrondissement Luxembourg 13 juillet 2004, jugement n° 2399/2004

Ministère public contre Monsieur G.

Délit d’initié – Eléments constitutifs – Notion d’informa-tion privilégiée

Il est reproché à Monsieur G. (ci-après “G.”) d’avoiracquis en date des 26 janvier 2001 et 30 janvier 2001 desactions d’une société (ci-après “la Société”), et d’avoirvendu une partie le 21 février 2001, alors qu’il était aucourant de l’information privilégiée consistant dans lafusion entre la Société avec deux autres sociétés. Leprévenu G. était chef du département des relations inves-tisseurs auprès de la Société et avait été informé par un deses supérieurs hiérarchiques des négociations menées avecdeux autres sociétés en vue d’une éventuelle fusion. Fin2000, G. avait été chargé d’analyser la question de savoircomment les différents investisseurs de la Société pour-raient percevoir l’éventualité de la fusion. En janvier 2001G. a également assisté à diverses entrevues portant sur à lafusion, notamment avec le banquier de la Société. Lafusion avait été rendue publique le 19 février 2001.



Le tribunal relève que même si l’annonce publique de lafusion a précédé la vente des actions par le prévenu G.,soit à un moment où l’information n’était plus privilégiée,cette vente fait néanmoins partie de l’exploitation par leprévenu de l’information privilégiée dont il disposait àl’achat des actions. “La vente des actions constitue l’abou-tissement de l’opération et en tant que telle elle fait partiede l’exploitation en connaissance de cause de l’informa-tion privilégiée”.

D’après le tribunal, quatre conditions doivent êtreremplies pour qu’une information puisse être qualifiée deprivilégiée au sens de la loi du 3 mai 1991 sur les opéra-tions d’initiés82:

1. l’information ne doit pas être publique;

2. l’information doit être précise;

3. l’information doit concerner un ou plusieurs émetteursde valeurs mobilières ou une ou plusieurs valeurs mo-bilières;

4. l’information doit être susceptible d’influencer de fa-çon sensible le cours de cette ou des valeurs mobilières.

Le prévenu G. conteste le caractère précis de l’informa-tion, étant donné qu’il n’aurait pas eu accès aux détails ducontenu des négociations ou de leur évolution. D’après letribunal, le caractère précis d’une information est définipar opposition à une simple rumeur ou une pure supposi-tion, de manière à écarter les informations trop générales.“Si la notion de précision implique l’existence d’un projetsuffisamment défini entre les parties pour avoir deschances raisonnables d’aboutir, il importe peu enrevanche qu’il existe des aléas, inhérents à toute opérationde cette nature, quant à la réalisation effective de ceprojet”83.

Le tribunal constate que le projet de fusion avait acquis undegré d’avancement sérieux au moment où G. a effectuéles opérations qui lui sont reprochées.

G. conteste que l’information ait été susceptible d’avoirune influence sur le cours de l’action de la Société. Letribunal estime cependant qu’il était hautement probableque la divulgation d’une fusion de l’envergure de celle-ciqui a eu lieu entre les trois entreprises soit considéréecomme significative pour un investisseur raisonnable,partant qu’elle soit susceptible d’influencer de façonsensible le cours des actions des trois entreprises concer-nées.

Le tribunal rejette également les autres moyens de G.concernant le caractère déterminant de l’information dansl’achat des actions et l’absence d’intention frauduleuse etle condamne à une amende de 4.500 EUR.

13. Tribunal d’arrondissement de Luxembourg 14 juillet 2004, rôle 8294684

Monsieur et Madame C. contre la banque U.

Etendue d’un mandat de gestion discrétionnaire – Obliga-tion d’information et de conseil du banquier – Informa-tion sur l’évolution du portefeuille – Appréciation de lagestion faite par la banque – Préjudice indemnisable

Le 1er septembre 1999, Monsieur et Madame C. (ci-après“les époux C.”) ouvrent un compte joint auprès de labanque U. (ci-après “la Banque”). Le même jour, ilssignent un mandat de gestion discrétionnaire, dans lequelne figure aucune mention quant à la politique d’investis-sement à suivre par la Banque. Enfin, ils donnent à laBanque l’instruction de conserver toute correspondance àleur disposition en poste restante.

Ils reprochent à la Banque d’avoir procédé à des investis-sements importants sans information ni autorisation préa-lables. D’après les époux C., en l’absence de toute mentionclaire quant aux objectifs de la gestion et aux catégoriesde valeurs et d’investissements, le mandat conféré à laBanque ne saurait en aucun cas être considéré commediscrétionnaire et qu’il aurait appartenu à la Banque de lesinformer préalablement avant de passer tout ordre et den’opérer les investissements qu’avec leur accord préalable.

Ils reprochent également à la Banque de ne pas les avoircontactés dès l’apparition de pertes significatives. Ils chif-frent leur préjudice à 153.150 EUR, représentant la pertede valeur du portefeuille, le manque à gagner des avoirs etles frais de gestion.

La Banque conteste toute responsabilité dans son chef, enrelevant d’une part que les époux C. ont ratifié la gestioneffectuée en s’abstenant de contester les relevés de comptedans le délai d’un mois prévu par les conditions générales.D’autre part, la Banque constate que les époux ne prou-vent la moindre faute qu’elle aurait commise dans l’exécu-tion du mandat de gestion discrétionnaire et explique lespertes par le fait que l’année 2000 aurait été beaucoupplus difficile et volatile que l’année précédente.

82. Un projet de loi relatif aux abus de marché, transposant les directives 2003/6/CE, 2003/124/CE, 2003/125/CE et 2004/72/CE, et abrogeant la loi du 3 mai 1991sur les opérations d’initiés a été déposé le 6 décembre 2004.

83. Le tribunal renvoie à C.A. Paris 26 mai 1993, Bull. Joly Bourse 1993, p. 579.84. Publié au Bulletin d’Information sur la Jurisprudence de la Conférence, du Jeune Barreau de Luxembourg, n° 7/2004, p. 124.



Contrairement à la position défendue par les époux C., letribunal décide qu’en l’absence de précisions sur la poli-tique d’investissement à suivre, la Banque était autoriséede gérer discrétionnairement les fonds qui lui étaientconfiés sans devoir respecter aucune directive d’investisse-ment du client lui laissant une entière liberté. “Si en prin-cipe le banquier qui gère discrétionnairement le porte-feuille de son client a toute liberté pour prendre seul lesdécisions d’investissement, il est autorisé à suivre les indi-cations et suggestions du client, mais il n’est pas obligé deles suivre”85.

S’agissant d’un mandat de gestion discrétionnaire confié àla Banque, le tribunal constate que les époux C. ne sontpas forclos à agir contre la Banque, puisqu’il est de juris-prudence constante que “dans l’hypothèse où la banqueest titulaire d’un mandat de gestion, le silence gardé par leclient à la réception des extraits n’a pour effet qued’établir l’existence des opérations effectuées par labanque et ne privait en aucun cas le client de la possibilitéd’en contester l’opportunité en exerçant une action enresponsabilité contre la banque”86.

Quant au moyen tiré d’un manquement à l’obligationd’information et de conseil à charge de la Banque, letribunal se réfère à une jurisprudence établie pourconclure que “dans le cadre de mandat de gestion discré-tionnaire, le banquier n’assume aucune obligation d’infor-mation et de conseil à l’égard du client, puisque par défi-nition c’est le banquier qui prend les décisions relatives àla gestion”87.

Le tribunal rejette le reproche des époux C. concernant ledéfaut d’information sur les pertes significatives décou-lant des investissements effectués, en constatant que laBanque a correctement tenu ses clients informés del’évolution de leur portefeuille partant de la baisse devaleur de certains titres, tant par la conservation desextraits de compte en poste restante que par la remise derelevés de compte lors des entrevues avec les clients.

Finalement, le moyen tiré d’une prétendue mauvaise poli-tique d’investissement est également rejeté par le tribunal.Dans l’exécution de son mandat de gestion, le banquiern’est tenu que d’une obligation de moyens, “alors que lebut visé par la convention est essentiellement aléatoire en

raison des nombreux éléments et circonstances échappantà son contrôle qui influent sur le résultat”.

En renvoyant à une décision de la cour d’appel88, letribunal retient que “le simple fait que la gestion de porte-feuille a entraîné une perte de la moitié du capital nesaurait aboutir à un renversement de la charge de lapreuve” et “ce fait à lui seul ne saurait suffire à faireadmettre une faute dans la gestion du compte par labanque”.

Avant de débouter les époux C. de toutes leurs demandes,le tribunal relève encore que de toute façon, les deman-deurs ne précisent pas comment leurs titres ont évoluésuite à la cessation des relations avec la Banque et nepeuvent ainsi justifier d’un préjudice né et actuel leurpermettant de voir engager la responsabilité de la Banque.En effet, d’après le tribunal, “seule la perte effective subiepar eux pourrait être indemnisée à supposer qu’une fautesoit établie dans le chef de la banque”.

14. Tribunal d’arrondissement de Luxembourg 9 novembre 2004, rôle 79678 (inédit) 89

Monsieur C. et Monsieur L. contre la banque I.

Ordres de bourse – Preuve de la réalité des ordres debourse par les écritures de la banque – Obligation d’infor-mation et de conseil – Silence gardé à la réception desextraits de compte

Le 17 novembre 2000, Messieurs C. et L. (ci-après “lesconsorts C.-L.”) ouvrent un compte joint auprès de labanque I. (ci-après “la Banque”). Le même jour, ils signentun document permettant à la Banque d’exécuter desinstructions données par fax, par téléphone ou par toutautre moyen de communication. D’après ce document, laBanque est autorisée à prouver la réalité des ordres donnéspar ces moyens par ses propres écritures, tels que lesextraits de compte. Enfin, ils demandent à la Banque deconserver toute correspondance relative au compte à leurdisposition.

A partir du 13 décembre 2000, les consorts C.-L. donnentdes instructions portant sur des investissements en bourse.En 2001 et début 2002, les cours de certains titresconnaissent des chutes considérables.

85. “Ainsi a-t-il été décidé que si la faculté pour le mandant de donner des instructions au mandataire n’a pas été réservée lors de la conclusion du contrat de gestion,ce dernier a certes la possibilité en cours d’exécution du mandat de donner des indications au gérant, qui doit cependant conserver un pouvoir d’appréciation oude discussion quant aux suites à donner à cette intervention”, Cass. fr. 12 juillet 1972, D. 1972, p. 153, note GAVALDA.

86. Le tribunal renvoie à C.A. 19 juin 1991, W. v. la banque B., rôle n° 11490.87. T. Arr. Luxembourg 23 avril 1999, rôle n° 47602.88. C.A. 26 avril 2000, D. v. la banque E., rôle n° 18243.89. Cette décision est frappée d’appel.



Les consorts C.-L. assignent la Banque et lui demandent lepaiement de la somme de 58.304 EUR correspondant auxpertes qu’ils auraient subies suite à la chute des cours. Ilsreprochent à la Banque de leur avoir conseillé d’investir enbourse, sans les avoir avertis des risques inhérents à cesinvestissements. D’après les consorts C.-L., la Banqueaurait également omis de les informer des pertes subies, etmême multiplié les opérations sur les marchés extrême-ment spéculatifs, de sa propre initiative, sans y avoir étémandatée.

La Banque conteste toute responsabilité dans son chef eten particulier d’avoir procédé à des investissements sansen avoir reçu l’instruction. Elle renvoie aux différentsordres de bourse signés par les consorts C.-L. et estimeque ceux-ci avaient été parfaitement informés de l’évolu-tion de leur portefeuille.

Le tribunal constate qu’en l’absence de signature d’uncontrat de gestion discrétionnaire, les parties sont liées,pour ce qui est des ordres de bourse, par un contrat demandat et que la Banque était obligée de suivre les instruc-tions de ses clients lors de l’achat et de la vente des titres.

Contrairement à la position adoptée par les consorts C.-L., la convention par laquelle la Banque est autorisée derapporter les ordres de bourse par ses propres écritures estvalable, “puisqu’elle tient compte à la fois des intérêts duclient de se dispenser de tout formalisme pour donner ses

ordres et de l’intérêt de la banque de ne pas prouver lesordres par un élément autre que ses propres écritures”.

Quant à l’obligation d’information et de conseil à chargede la Banque, le tribunal constate qu’il s’agit d’une obliga-tion de moyen et que la responsabilité du banquier doits’apprécier “selon les principes généraux par comparaisonavec la conduite du professionnel normalement diligent etprudent placé dans les mêmes conditions intrinsèques”ainsi qu’au vu “du niveau de connaissances et desdemandes de renseignement du client”.

D’après le tribunal, les consorts C.-L. restent en défautnon seulement de rapporter la preuve à propos de quellesopérations la Banque les aurait mal conseillés mais égale-ment d’avoir demandé des renseignements de la part de laBanque sur les opérations qu’ils voulaient réaliser. Aucontraire, les juges constatent que d’après les témoinsrédacteurs d’attestations testimoniales, les consorts C.-L.ont recherché un rendement supérieur par des investisse-ments en bourse, malgré les mises en garde qui leur étaientadressées à ce propos.

Le tribunal déboute les consorts C.-L. de leur demande,après avoir constaté que “le silence gardé à la réceptiondes extraits établit la conformité des opérations effectuéespar la Banque aux instructions du client, la jurisprudencetransposant à l’exécution des ordres de bourse le droitcommun du mandat et l’article 1998 du Code civil”.

chronique de jurisprudence / rechtspraakoverzicht...

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