E l P r o c e d im ie n t o A d m in is t r a t iv o p a r a l a D e t e r m in a c ió n d e P r a c t ic a s R e s t r ic t iv a s

DE LA L ib r e C o m p e t e n c ia e n V e n e z u e l a *

Cira Ugas Martínez"

SUMARIOINTRODUCCIONI. LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COM­

PETENCIAII. LAS AUTORIDADES DE LIBRE COMPETENCIAIII. SUJETOS DE APLICACION DE LA LEYIV. TEORIA DE LOS EFECTOSV. INICIO DEL PROCEDIMIENTOVI. SUSTANCIACION DEL PROCEDIMIENTOVII. MEDIDAS PREVENTIVASVIII. ACTOS PARA MEJOR PROVEER DEL SUPERINTENDENTEIX. DECISION

INTRODUCCION

El presente trabajo tiene como objeto precisar algunos aspectos del régimen le­gal de libre competencia en Venezuela y en especial el procedimiento administrati­vo para la determinación de prácticas restrictivas de la libre competencia, prohibi­das desde 1992.

Para el inicio del análisis es menester realizar una breve referencia al marco de la política de competencia en los países latinoamericanos. Debe observarse que en lo que respecta a la introducción de legislaciones sobre competencia en Latinoamé­rica se diferencian varios tipos de países. Existían algunos que ya tenían dispuestas a lo largo del ordenamiento jurídico de sus países ciertas reglas de competencia, razón por la cual disponían con anterioridad de conceptos básicos que ilustraban este régimen. Es el caso de Argentina, quien ya en 1919, tenía aprobada su primera ley de competencia, que fue revisada posteriormente en los aflos 1949 y 1980. A éstas legislaciones se sucedieron la de Chile (1959), Brasil (1962), Colombia (1959) y México (1934).'

Existe otro grupo de países, en los cuales a pesar de no tener una cultura ni una infraestructura para promover la competencia se aprobaron leyes modernas durante los afios noventa (Venezuela, Jamaica, Panamá, Perú y Costa Rica); un tercer gru­po donde la legislación sobre competencia es una meta (Bolivia, Guatemala, Hon-

E1 presente ensayo se presenta a los fines académicos en el cual la opinión del autor no invo­lucra la opinión de la Superintendencia Pro-competencia.C ir a E. U g a s M a r t ín e z . Abogado Universidad Católica Andrés Bello. Especialista de Competencia Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, Pro-Competencia. Caracas - Venezuela.KRAKOWSKI, M ic h a e l . “Política de Promoción de la Competencia en Latinoamérica. Dón­de, Por qué. Cómo”. Conferencia Internacional Noviembre de 1999. Managua - Nicaragua.

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duras, Nicaragua, República Dominicana, entre otros), y un cuarto grupo de países donde hasta la fecha no existen iniciativas de materializar una legislación al res­pecto (Haití, Paraguay, Uruguay, Aruba, Guyana, entre otros).

Puede asegurarse, que en el marco de la transición de los países latinoamerica­nos hacia una economía de desarrollo, en el intento de abandonar las políticas pro­teccionistas y las políticas monopólicas gubernamentales; los países latinoamerica­nos iniciaron varios programas de liberalización de la economía a partir de la pri­vatización de un gran número de las empresas del Estado, la permisión de las im­portaciones, la reducción de las barreras comerciales (arancelarias y no arancela­rias) y la promoción una economía más competitiva entre las empresas.

Desde 1989, Venezuela realizó un importante esfuerzo por unirse al resto de Latinoamérica y abandonar su tradicional política proteccionista, dando paso a la modificación del Estado, para abrir el libre mercado, cuestión que involucró ciertas reformas en la política macroeconómica.

En 1991, el Congreso de la República de Venezuela aprueba la Ley para Pro­mover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia estableciendo un marco le­gal que protege a los participantes en el mercado de conductas contrarias al bie­nestar social y a la libertad económica, consagrada en el artículo 96 de la extinta Constitución de 1961, y que encuentra sentido en los artículos 112 y 113 de la Constitución de la República Bolivariana de 1999.

Fue entonces cuando en Venezuela siguiendo la tradición de los países Andi­nos, se creó la figura de una Superintendencia, con el objeto de otorgar por lo me­nos una independencia formal y funcional dentro de la estructura organizativa del Estado y se configuró un procedimiento para perseguir y controlar las posibles distorsiones que se generarían en los mercados, tal y como se explicará en detalle a lo largo del presente trabajo.

I. LA LEY PA R A PR O M O V ER Y PR O TE G E R EL EJER C IC IO DE LA LIB R E C O M ­PETEN C IA

En Venezuela, el régimen de la Libre Competencia está plasmado en la Cons­titución de la República, en el capítulo que trata de ios derechos económicos (artí­culos 112, 133 y 114) y en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que crea la Superintendencia como el Organismo competente para tales fines.

P r o -C o m p e t e n c ia p o s e e u n a f u n c ió n d e p o l i c í a a d m in i s t r a t i v a s e g ú n la c u a l d e ­

b e v ig i l a r e l c o r r e c to f u n c io n a m ie n to d e io s m e r c a d o s , p r o c u r a n d o s a n c io n a r a q u e ­

l la s p r á c t i c a s q u e d i s to r s io n a n e l c o m e r c io , e l lo s u p o n e e s t a b l e c e r la s a t r ib u c io n e s

p r o p i a s d e lo s o r g a n i s m o s a n t im o n o p o l io t a l e s c o m o la s u p e r v i s ió n d e l a c o m p e ­

t e n c i a e n e l m e r c a d o , a s í c o m o e l c o n t r o l y p r e v e n c ió n s o b r e la s p r á c t i c a s q u e p u ­

d i e r a n c o m p r o m e te r s u r e a l i z a c ió n e f e c t iv a , p o r e je m p lo , c o lu s io n e s o ia m o n o p o ­l i z a c ió n d e lo s m e r c a d o s .

Esta función tiene especial importancia en el contexto venezolano por la in­fluencia de las políticas ejecutadas en el pasado sobre las prácticas corporativas de las empresas, lo que ha propiciado restricciones a la competencia. En efecto, tales políticas generaron incentivos para cartelizar sectores industriales enteros, a fin de

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dar soporte al modelo de sustitución de importaciones, cuyas principales herra­mientas fueron el levantamiento de barreras al comercio y la fijación de tipos de cambio sobrevaluados.

En este orden de ideas, la apertura económica en forma de reducción de las ba­rreras al comercio, no ha sido suficiente por sí sola. Esto es particularmente notable en la persistencia de una elevada concentración de mercados y la limitada compe- titividad que todavía acusan varios sectores industriales y de servicios.

Los sistemas de promoción de competencia tienen su base en la idea de que la forma más idónea y eficiente de organizar la actividad económica de una sociedad se funda en la competencia y la rivalidad empresarial, por ser éstas las responsa­bles de organizar y generar un constante proceso de innovación empresarial y, por lo tanto, la fuente principal del desarrollo económico.

El desarrollo de los sistemas económicos, fundamentados en la libertad de em­presa de los individuos y no de la actividad llevada a cabo por medio de organis­mos dependientes del Estado, hace necesario establecer un conjunto de políticas, normas e instituciones que incentiven la capacidad de innovación empresarial. Este es el objetivo de las políticas de promoción a la competencia, y el principal objeti­vo de la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, tal y como se interpreta de la redacción del artículo 1° de la ley que expresa textual­mente:

“E sta ley tiene por objeto prom over y proteger el ejercicio de la libre com petencia y la eficiencia en beneficio délos productores y consum idores y prohibir las conductas y prácticas m onopólicas y o ligopólicas y dem ás m edios que puedan im pedir, restringir, falsear, o lim itar el goce de la libertad económ ica” .

El artículo anteriormente transcrito, hace referencia al objeto propio de la ley que administra P r o -C o m p e t e n c ia , que no es otro que la defensa de la libre compe­tencia como garantía principal de la libertad de actuación de los individuos en el mercado, razón por la cual el órgano de defensa de la competencia debe velar por la correcta interacción de los agentes económicos y evitar el ejercicio abusivo de la libertad económica en las relaciones comerciales o industriales.

En efecto, la Ley para la Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Compe­tencia tiene como objeto principal el desarrollo del principio constitucional de la libertad económica, la promoción y defensa de la libre competencia del mercado como institución con el fin de salvaguardar el orden público económico cuando este pueda verse alterado por los operadores económicos que actúan lesionando el mer­cado; situación que vendría a legitimar la intervención de P r o -C o m p e t e n c ia a través de los medios previstos en la Ley.

Tales principios son recogidos por la Constitución de 1999, con mayor ímpetu que la extinta Carta Magna. En este orden de ideas la doctrina especializada Brewer-Carias, expresa que la Constitución de 1999, establece un sistema de eco­nomía mixto de la forma siguiente: “el sistema económico, por tanto, se funda­menta en la libertad económica, la iniciativa privada y la libre competencia, pero con la participación del Estado como promotor del desarrollo económico, regula­

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dor de la actividad económica y planificador de la participación de la sociedad ci­vil” .’

Siguiendo la orientación del artículo 96 de la constitución de 1961®, el artículo 112 de la nueva Constitución establece el derecho de todas las personas de poder dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitacio­nes que las previstas en la Constitución y las que establezcan las leyes, por razo­nes de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social.

En el mismo orden de ideas, vemos que - O r tiz-A lv a r e z - “la libre competen­cia aparece reforzada y fortalecida en la Constitución de 1999, la cual además de consagrar la prohibición de los monopolios, impuso en su artículo 113 un mandato vinculante y obligatorio para los poderes públicos: El Estado deberá asegurar las condiciones efectivas de competencia en la economía.

Es de hacer notar, que la Constitución de 1999, eleva la libre competencia a un fin del Estado, lo que representa por parte del mismo la creación de la infraestruc­tura apropiada que permita velar porque los agentes económicos se encuentren en condiciones de fijar sus propias reglas y condiciones (ya sea que actúen como ofe­rentes o como demandantes) para el intercambio de bienes o servicios. El derecho de la libre competencia se encuentra expresamente recogido por el artículo 3 de LPPLC, y consiste en la actividad donde cualquier agente económico sea oferente o demandante tenga la libertad de entrar o salir del mercado, y que los que se en­cuentran dentro de él no tengan posibilidad individualmente o en colusión con otros de imponer condiciones en las relaciones de intercambio.

Esta voluntad del legislador según se desprende de lo dispuesto en la Disposi­ción Transitoria Vigésima Octava de la Constitución de 1999. Así, el Estado se en­cuentra en la necesidad de adecuar su ordenamiento jurídico al marco constitucio­nal vigente, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitu­ción Bolivariana de Venezuela, que define a la libre competencia como uno de ios principios rectores del régimen socioeconómico de la República.

De este modo, debe tenerse en cuenta que para lograr hacer efectiva la libre competencia en Venezuela, la Constitución ordena al Estado adoptar las medidas necesarias para evitar los efectos nocivos del monopolio, del abuso de posición de dominio y de las demandas concentradas, con el objeto de proteger a los consumi­dores y productores para así asegurar la competencia efectiva.

Por ello en la Disposición Transitoria Decimaoctava se establece que, la Asam­blea Nacional “dictará una ley” por medio de la cual se cree el “organismo de su­pervisión, control y fiscalización” dedicado a aplicar los principios contemplados en el artículo 113.

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B r e w e r C a r ia s , A le a n R. La Constitución de 1999, Editorial Arte, Caracas 2000.Artículo 96; “Todos pueden dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia, sin más li­mitaciones que las establecidas en esta Constitución y las que establezcan las leyes por razo­nes de seguridad, de sanidad u otras de interés social.La ley dictará normas para impedir la usura, la indebida elevación de los precios y, en general las maniobras abusivas encaminadas a obstruir o restringir la libertad económica”.

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La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera contrario a la libre competencia la creación de monopolios. De la misma manera, prohibe la realización de actos, conductas o acuerdos de particulares que tengan por objeto el establecimiento de un monopolio o que conduzcan, voluntaria o involuntariamente, a su existencia.

Adicionalmente, la Constitución prohíbe el abuso de posición de dominio y de demandas concentradas, por conductas de particulares consideradas contrarias a la libre competencia; y establece que la cartelización y otros delitos conexos serán penados severamente.

Es por ello que la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Com­petencia, debe ser reformada de modo que se mantenga la prohibición de una serie de prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia y se aumente la capa­cidad del organismo “antimonopolios” de vigilar los mercados de manera que se ofrezcan mayores beneficios a los intervinientes en el mercado. Sin embargo, mien­tras se materializa el mandato de la disposición transitoria de la Constitución; todos los agentes económicos que operan en el territorio de la República independiente­mente del mercado de que se trate gozan de esta libertad que ha sido consagrada por la Ley que administra P r o -C o m p e t e n c ia y por los artículos 112 y 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; pues el objeto de la refor­ma no es otro que fortalecer y acrecentar el sistema de protección de libre compe­tencia existente en la Constitución de 1961, y la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, de 1992.

II. LAS A U TO R ID A D ES DE LIBRE C O M PETEN C IA

La Ley Pro-Competencia en el artículo 19, establece la creación de la Superin­tendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (P r o -

C o m p e t e n c ia ), organismo administrativo, con autonomía funcional en las materias de su jurisdicción, adscrita administrativamente al Ministerio de Fomento, actual Ministerio de la Producción y el Comercio.

P r o -C o m p e t e n c ia es por disposición de la Ley, el órgano administrativo que tiene a su cargo el mantenimiento del orden público económico a través de la vigi­lancia y el control de las prácticas anticompetitivas; así como el logro de la efi­ciencia en beneficio de los productores y consumidores. En este sentido, le han si­do otorgadas las más amplias facultades de investigación y fiscalización de la acti­vidad realizada por los agentes económicos (individualmente o en colusión con otros), dentro del territorio de la República; ya sean éstos de carácter público o pri­vado y tengan o no fines de lucro.

De acuerdo a la Ley Pro-Competencia, P r o -C o m p e t e n c ia está conformada por el Despacho del Superintendente, quien se encarga de iniciar el procedimiento y dictar la resolución del expediente sustanciado y una Sala de Sustanciación, dirigi­da por el Superintendente Adjunto quien se encuentra a cargo de la sustanciación o instrucción del expediente administrativo. A los efectos de ilustrar plantearé sus facultades y atribuciones separadamente:

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1. Facultades del Superintendente

El artículo 32 de la LPPLC le otorga al Superintendente, funcionario designado por el Presidente de la República; quien tiene la Facultad de ordenar la apertura de oficio de los procedimientos administrativos sancionatorios, cuando se por presu­ma la comisión de los hechos violatorios de la ley ejusdem.

Un vez ordenada la apertura el Superintendente el expediente administrativo se­rá tramitado por la “Sala de Sustanciación”. De la misma forma la ley ha previsto facultades adicionales, como lo son decidir sobre la existencia o no de prácticas prohibidas por la ley en la Resolución que ponga fin al procedimiento y la potestad de dictar medidas preventivas mientras dure la tramitación del procedimiento res­pectivo.4 Por su parte el Reglamento Interno de la Superintendencia5 establece que el Superintendente tiene una larga lista de atribuciones como se ilustra de seguidas.

Artículo 4: Atribuciones del Superintendente:El Superintendente tendrá a su cargo las siguientes atribuciones:

a) Im plem entación y seguim iento de la política de prom oción y protección de la libre com petencia.

b) A probar los planes operativos anuales.c) D irig ir las labores de prom oción de la com petencia.

d) Proponer y encom endar la realización de estudios de investigación.

e) O rdenar la apertura de Procedim ientos Sancionatorios, conform e al artículo 32 de la Ley, a solicitud de parte interesada o de oficio cuando se presum a la com isión de he­chos v iolatorios de la Ley.

f) Supervisar las actividades que desarrollen los D irectores.

g) A perturar y decid ir los procedim ientos adm inistrativos que se abran de conform idad con lo establecido en el artículo 42 de la Ley. En este sentido, podrá otorgar o negar las autorizaciones para la realización de prácticas y conductas, de conform idad con la Ley y su R eglam ento N° 1 y las Resoluciones dictadas por este organism o.

h) D ictar las m edidas preventivas establecidas en la Ley.i) D ecid ir los Procedim ientos Sancionatorios.

j) O rdenar la cesación de las prácticas que se determ inen com o restrictivas y la supre­sión de sus efectos, de acuerdo a lo previsto en la Ley, los R eglam entos y las R esolu­ciones em itidas por esta Superintendencia, k) Im poner condiciones u obligaciones a los particulares.1) Im poner las sanciones previstas en la Ley cuando sea pertinente,

m ) P ronunciarse sobre las operaciones de concentración económ ica evaluadas p o r la Superintendencia de conform idad con lo establecido en el artículo 42 y el 11 de la Ley, el R eglam ento N° 2 y las R esoluciones em itidas po r ésta.

n) C oordinar, dirigir, supervisar y decidir sobre las labores adm inistrativas y operativas de la Superintendencia.

o) C onocer y decid ir de las solicitudes de inhibición de los D irectores y dem ás funcio­narios de la Superintendencia.

p) C ertificar las copias de los docum entos contenidos en los expedientes adm inistrati­vos.

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4 Véase el título sobre medidas preventivas.5 G.O. 36.329 de fecha 7 de noviembre de 1997.

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q) C onvocar y presid ir el Com ité de Gerencia.

r) N om brar y rem over a los funcionarios de la Superintendencia de conform idad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley para Prom over y Proteger el E jercicio de la L ibre C om petencia, la Ley de C arrera A dm inistrativa y su Reglam ento,

s) C ontratar a los asesores, a los asistentes y al personal obrero de la Superintendencia, de conform idad con las disposiciones de la Ley O rgánica del Trabajo,

t) D esignar a los m iem bros del C om ité Asesor.

u) D eterm inar la confidencialidad de los docum entos presentados o recabados por la Superintendencia para aquellos esped ien tes que se encuentren en su Despacho,

v) E jercer la representación de la Superintendencia ante los organism os nacionales o internacionales.w) A sistir y/o designar al personal que represente a la Superintendencia ante los foros

nacionales e internacionales en los que participe la misma.

x) C onocer y decid ir acerca de las consultas sobre los asuntos de su com petencia cuan­do asf lo requieran las autoridades ju d ic ia les o adm inistrativas,

y) C rear los C om ités que considere necesarios, o decidir sobre su disolución, de consi­derarlo conveniente.

z) A utorizar al D irector de V erificaciones y Fusiones para la prom oción, adm isión y evacuación de pruebas de los procedim ientos autorizatorios.

'a) D irig ir com unicaciones y correspondencia postal, telegráfica y radiotelegráficas. Podrá, igualm ente, autorizar a los D irectores que considere pertinente, para que realicen tales actividades.

'b) Solicitar a la P rocuraduría General de la R epública la constitución de apoderados jud ic iales para defensa de los derechos de la R epública en los que esté v inculada la Su­perintendencia.'c) D irig ir las labores de defensa realizada por los representantes de la R epública en los

litigios en que esté v inculada la Superintendencia con ocasión de la defensa de sus d ere­chos e intereses.

'd) L as o tras que le com peten en razón de la m ateria y las dem ás que le atribuyan la Ley y sus R eglam entos.

2. Facultades de la Sala de Sustanciación

La Sala de Sustanciación de P r o -C o m p e t e n c ia está dirigida por el Superinten­dente Adjunto, funcionario designado por el Presidente de la República, quien al igual que el Superintendente durará un período de cuatro (4) afios en el cargo, y podrá ser designado para ejercer nuevos períodos.

La Sala de Sustanciación tiene a su cargo la sustanciación de los expedientes administrativos sancionatorios, sea que su apertura haya sido ordenada de oficio por parte del Superintendente o por solicitud de parte interesada. Así, la Sala prac­ticará los actos de sustanciación destinados al esclarecimiento de las responsabili­dades a las que hubiere lugar, en consecuencia de la comisión de ilícitos adminis­trativos por la realización de prácticas restrictivas de la libre competencia.

Las facultades de la Sala de Sustanciación, se encuentran previstas en el artí­culo 34 de la LPPLC, que reza textualmente:

L a Sala de Sustanciación practicará los actos de sustanciación requeridos para el escla­recim iento de los hechos y la determ inación de las responsabilidades. En el ejercicio de

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sus facultades, la Sala de Sustanciación tendrá los m ás am plios poderes de investigación y fiscalización, y en especial, los siguientes;

1° C itar a D eclarar a cualquier persona en relación a la presunta infracción;

2° R equerir de cualquier persona la presentación de docum entos o inform ación que pueda tener relación con la presunta infracción,

3° Exam inar, en el curso de las averiguaciones, libros y docum entos de carácter conta­ble; y

4° Em plazar, por la prensa nacional, a cualquier persona que pueda sum inistrar infor­m ación en relación con la presunta infracción.

Vemos como la redacción del artículo permite a la sala de sustanciación un enorme margen de posibilidades y mecanismos par el logro de la determinación de las responsabilidades a las que hubiere lugar en el marco de un procedimiento.

Como puede observarse en materia de libre competencia en Venezuela, existe un aclara distinción entre las atribuciones asignadas a las autoridades. En este sen­tido, la doctrina especializada - F l a m e r iq u e R ie r a - señala como una de las carac­terísticas más resaltantes del procedimiento administrativo especial consagrado en la LPPLC, la separación de la actividad sustanciadora, no sólo desde el punto de vista procedimental sino desde el punto de vista orgánico. “El Superintendente tie­ne entre las funciones que le atribuye la Ley, la de abrir el procedimiento y deci­dirlo; sin embargo, todo lo relativo a la sustanciación corresponde a la Sala y al Superintendente Adjunto”®.

En resumen, una vez que ha sido ordenada la apertura del procedimiento por parte del Superintendente, el mismo se desprende del expediente remitiéndolo a la Sala de Sustanciación para que sea ella la encargada de notificar a los presuntos infractores y de levantar las pruebas de conformidad con las facultades que le con­fiere el artículo 34 de la LPPLC, ya ilustradas.

I I I . , SU JETO S D E A PLIC A C IO N D E LA LEY

El artículo 4 de la LPPLC establece el ámbito subjetivo de la aplicación de la Ley, es decir, los sujetos a quienes se les puede imputar la comisión de una prácti­ca restrictiva de la competencia. Así, el artículo 4 reza textualmente:

"Q uedan som etidas a esta Ley todas las personas, naturales o Jurídieas, públicas o pri­vadas que con o sin fines de lucro, realicen actividades económ icas en el territorio na­cional o agrupen a quienes realicen dichas actividades” .

Vemos que, el ámbito subjetivo de la Ley contempla a todas las personas que ocupan el ámbito de las actividades lucrativas y no lucrativas de manera general, sin hacer limitaciones a determinado tipo de ellas, como podrían ser las actividades mercantiles. Es necesario aclarar, que el artículo 4 de la Ley es aplicable sólo para determinar los sujetos imputables de una práctica restrictiva de la competencia; puesto que en el mismo no ha sido establecida una cualidad específica para que un agente económico pueda solicitar la apertura de un procedimiento, y ser considera­do como “parte” .

Cira Ugas Martinez

F l a m e r iq u e R i e r a , Fa u s t in o . “Aspectos Procedimentales de la Ley Para Promover y Proteger la Libre Competencia” . Publicado en Colección de Textos Legislativos N° 14. Edito­rial Jurídica Venezolana. Caracas, 1996.

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En este sentido, la legitimación para solicitar el inicio de un procedimiento se encuentra prevista en el artículo 32 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia que textualmente indica:

"El procedim iento se iniciará a solicitud de parte interesada o de oficio.

La iniciación de oficio sólo podrá ser ordenada por el Superintendente.

C uando se presum a la com isión de hechos v iolatorios de las norm as previstas en esta Ley, el Superintendente o rdenará la apertura del correspondiente procedim iento e ini­ciará, p o r m edio de la Sala de Sustanciación, la investigación o sustanciación del caso si éste fuere precedente" (C ursivas del autor).

Ahora bien, debe entenderse que por aplicación supletoria del artículo 22 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que a su vez remite a lo estable­cido en el artículo 121 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se con­sidera parte interesada a quien detente un interés personal, legítimo y directo en el inicio del procedimiento. Empero, éste interés cualificado ha sido matizado por el derecho constitucionalizado en el artículo 26 de la Constitución de la República, donde se ha hecho expresa mención al derecho de acceder a los órganos de justicia para hacer valer los derechos e intereses incluso aquellos que han sido definidos como los colectivos o difusos.

Desde esta óptica, considerando que tanto la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos como la nueva Carta Magna, han evolucionado hacia la flexibili- zación del procedimiento administrativo y la simplificación de la formalidades omitiendo las que no son esenciales con el fin de garantizar una justicia accesible, idónea, transparente, responsable, equitativa y expedita, sin formalismos o reposi­ciones inútiles; podrán entenderse como legitimados a la luz de la Ley Para pro­mover y proteger el Ejercicio de la Libre Competencia todos los agentes económi­cos que dentro del territorio de la República puedan ver afectados sus negocios o intereses e incluso los de otros agentes participantes en el mercado.

En otro orden de ideas, conviene resaltar, que la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en su artículo 3, precisa qué debe entenderse por actividad económica, y establece:

"Se en tiende por actividad económ ica, toda m anifestación de producción o com erciali­zación de b ienes y de prestación de servicios dirig ida a la obtención de beneficios eco­nóm icos".

Del artículo 3, se deriva claramente que toda prestación de servicio dirigida a la obtención de beneficios económicos (incluidas la prestación de servicios profesio­nales) es una actividad económica.

Ello, en razón de que la noción de actividad económica es una noción amplia, ya que la misma no está supeditada sólo a las actividades mercantiles, sino que abarca todas las actividades lucrativas o no lucrativas, criterio éste que ha sido mantenido por la doctrina administrativa de P r o -C o m p e t e n c ia desde su creación, e igualmente sostenido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en innumerables casos.

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IV. TEO R IA D E LOS EFECTO S

La conocida como “Teoría de los Efectos” es una tesis que se encarga de acla­rar, cómo también pueden ser sujetos de aplicación de la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, agentes económicos que se encuen­tran situados en el extranjero, es decir, fuera del territorio de la República.

La doctrina administrativa de P r o -C o m p e t e n c ia , ha expresado (caso ANSAC, 31 de marzo de 1999), "(...) toda actividad económica realizada en territorio venezo­lano estará sujeta al control por parte de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Lo anterior no sólo incluye a las empresas domiciliadas en Venezuela, sino también a los agentes económicos domiciliados en el exterior que, en ejecución de sus actividades económicas, generen flujos comer­ciales y/o efectos económicos en el territorio nacional (...omissis)”.

Ello, en virtud de que P r o -C o m p e t e n c ia lo intenta salvaguardar es el mercado venezolano, para lo cual la condición indispensable, -sea cual fuere el lugar donde estén domiciliados lo agentes económicos-, es que los mismos realicen operacio­nes económicas en Venezuela, puesto que a todas luces es posible que las activida­des económicas de una persona natural o jurídica puedan tener efectos en un terri­torio distinto a aquel donde se halla domiciliada.

V. IN IC IO D EL PRO CED IM IEN TO

La Ley P r o -C o m p e t e n c ia establece un procedimiento especial en caso de prác­ticas prohibidas. La creación de este procedimiento con características particulares está sujeto a los propios fines de la actividad administrativa, la cual no puede en ningún momento sujetarse a un procedimiento único y común para toda su activi­dad. Es por la especialidad en la materia -libre competencia- y el fin que persigue el Estado (protección del mercado), el que se haya creado un procedimiento parti­cular y dinámico, con características muy especiales, entre las cuales se destaca su carácter sancionador. De seguidas, las formas de inicio del procedimiento.

1. De oficio

El Superintendente quien es la máxima autoridad del organismo es la autoridad encargada de aperturar los procedimientos administrativos sancionatorios, cuando existan indicios que permitan presumir la comisión de hechos violatorios de la ley. Así la causa de la apertura del procedimiento tiene sustento en una serie de presun­ciones que deben ser probadas a lo largo de la sustanciación del procedimiento. Ahora bien, la apertura del procedimiento puede tener distintos orígenes. A saber, por denuncia o noticia criminis y a causa de investigaciones preliminares.

En primer lugar, es posible que cualquier persona realice una denuncia o de noticia criminis ante la Superintendencia de hechos sobre los cuales la misma esté en conocimiento sin que la misma se abrogue la carga de probar tales hechos du­rante la sustanciación del procedimiento. En este caso el particular colabora con la Administración para la determinación de las conductas prohibidas que se estén ge­nerando; y en consecuencia el Superintendente evaluará si los hechos denunciados gozan de algún tipo de presunción, o lo que es igual, pueden ser considerados co­mo indicios para que se origine la apertura. En segundo lugar; existe la posibilidad

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de que el ciudadano Superintendente ordene la apertura del procedimiento de los recaudos que posee como resultado de las investigaciones preliminares que la Di­rección de Investigaciones de Pro-Competencia se encuentra realizando perma­nentemente; en apoyo al Despacho del Superintendente y para la consecución de los fines que persigue Pro-Competencia, como lo es lograr el mon ¡toreo perma­nente de los mercados con el fin de evaluar su comportamiento de manera que sea posible garantizar las condiciones de libre competencia.

Sin embargo, es importante tener en cuenta que la ley no prevé la obligación del Superintendente de abrir los procedimientos administrativos, pues la apertura de los mismos está fundada en presunciones, tal y como quedó expresado con ante­rioridad, cuestión que depende de la discrecionalidad de la Administración.

2. Por solicitud de parte interesada. Referencias y críticas a la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Especial mención a los casos R c t v v s . P r o -C o m p e t e n c ia y los D is t r ib u id o r e s R e g io n a l w . P r o ­C o m p e t e n c ia

El procedimiento administrativo por la presunta comisión de prácticas restricti­vas también podrá ser abierto a causa de la solicitud que presente la persona intere­sada, debidamente motivada.7

Cuando el particular presente ante Pro-Competencia una solicitud motivada, siempre deberá haber lugar a un pronunciamiento por parte del Despacho del Supe­rintendente, ya sea admitiendo la solicitud o negándola por considerarla ilegal; contraria al orden público y/o las buenas costumbres; porque la misma haya pres­crito; por considerarse incompetente para conocer de la misma; o por no existir elementos fundados que permitan presumir las posibles distorsiones en el mercado que se trate, como consecuencia de la comisión de las infracciones previstas en la LPPLC.

En este orden de ideas, para que la solicitud presentada por la parte interesada pueda dar inicio a la apertura del procedimiento administrativo es necesario que se desprenda de la solicitud y de los recaudos anexos a la misma, la comisión de he­chos violatorios de la Ley. Una vez presentada la solicitud y evaluada la misma por parte del Superintendente; se producirá un acto administrativo motivado que orde­nará la apertura o la inadmisión de la solicitud.

Ahora bien, la obligatoriedad de la Administración de pronunciarse sobre la procedencia o no de la solicitud presentada, no implica la obligatoriedad de apertu- rar los procedimientos automáticamente una vez que ha sido presentada la solici­tud, pues como ha sido expuesto, la Resolución que contiene la apertura o inadmi­sión del mismo posee una motivación donde debe ser analizada la conformidad de los hechos denunciados con las prohibiciones contenidas en la Ley. Sin embargo,

7 En este sentido es importante resaltar, que por aplicación supletoria del artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la solicitud deberá ser escrita y cumplir con los extremos del artículo 49 ejusdem. Ahora bien; en acatamiento del Decreto de Simplificación de Trámites Administrativos, la Superintendencia Pr o -C o m p e t e n c ia , posee a disposición de los particulares un mecanismo electrónico que permite realizar solicitudes de apertura a tra­vés de internet, en la siguiente dirección; www.procompetencia.gov.ve

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resulta imprescindible hacer referencia a la reciente jurisprudencia de la Corte Pri­mera de lo Contencioso Administrativo.

En este orden de ideas, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo; ha expuesto en reciente sentencia* lo siguiente:

“ (...) es im perativo determ inar, cóm o debe interpretarse el contenido del artículo 32 de la Ley para P rom over y Proteger el E jercicio de la L ibre C om petencia, a los fines de ve­rificar la legalidad de la actuación de la Superintendencia en el presente caso, y definir si la m ism a, ante la solicitud que le fue presentada por la em presas hoy recurrentes, es­tab a com pelida o no, a iniciar el procedim iento adm inistrativo requerido (...). E n este estado de cosas, el inicio oficioso del procedim iento adm inistrativo saneionador, tiene su origen en una serie de indicios que hacen presum ir al Superintendente que se están realizando prácticas restrictivas a la libre com petencia por parte de los sujetos económ i­cos del sector investigado, en consecueneia, la causa está configurada por una p resun­ción sin llegar a constituir un perjuicio del caso, por cuanto ello, pudiera quebrantar el principio constitucional, según el cual se presum e la inocencia hasta que se dem uestren los hechos que deben ser adecuadam ente com probados a lo largo del iter procedim ental. E n v ista de lo anterior, la existencia de fundados indicios prevista en el artículo 32 de la Ley para Prom over y Proteger el E jercicio de la L ibre Com petencia, se en cu en tra d ir i­g id a y . p o r tanto, es ex ig ib le a qu ien tien en la p o s ib il id a d de a p lica rla , v a le decir , la a u to r id a d a d m in istra tiva , p o r e l lo s ó lo se p e r f i la co m o con d ic ió n p a r a la p ro c e d e n c ia d e lo s p ro c e d im ie n to s in ic iados d e oficio . D icho lo anterior, cuando se trata de so licitu­des de parte interesada, com o en el caso bajo análisis, según se desprende de la d isposi­ción com entada, el proeedim iento a d m in is tra tivo se in ic ia rá sin m á s con d ic ió n ex ig ib le q u e la ex is ten c ia d e la m ism a, tal y com o lo exige la literalidad de la norm a, de acuerdo con las norm as de interpretación dadas por el artículo 4 del Código C ivil, y adem ás, que quien la represente goce de la legitim ación requerida para ello, ra zó n p o r la cual, la S u ­p e r in te n d e n c ia en ta les su p u esto s deb e o rd e n a r la a p er tu ra d e l p ro c e d im ie n to s o lic ita ­do, a los fines de determ inar a lo largo de su sustanciación la veracidad de los hechos denunciados po r los particulares interesados” (cursivas del autor).

Como puede verse, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ha rea­lizado una errada interpretación del artículo 32 de la LPPLC, al considerar como una obligación de la Administración la apertura del procedimiento como conse­cuencia de todas las solicitudes presentadas, y al reservar al Superintendente la consideración de la existencia de indicios suficientes; sólo para el caso de que se pretenda iniciar el procedimiento de oficio. Tal interpretación, por demás inexacta, obligaría a la Administración a invertir sus recursos en la sustanciación de proce­dimientos que no tendrán ningún fin útil para la preservación del orden público económico, el beneficio de los participantes en el mercado y de los consumidores en general.

De la misma forma, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se pro­nunció en el caso RcTv; C.A v í. P r o -C o m p e t e n c i a ^, cuando decidió:

“Esta Corte considera conveniente fijar su criterio en cuanto a la interpretación del artículo 32 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Com­petencia, tal norma establece:

Cira Ugas Martinez

* Véase Sentencia N° 2001-809, Caso D istribu idora Ditner, S.R.L vs. P ro-C om petencia® Véase Sentencia N° 2000-371, caso RcTV; C.A v í . P r o - C o m p e te n c ia

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Revista de Derecho Administrativo N° 14

“E! p rocedim iento se iniciará a solicitud de parte interesada o de oficio.

L a iniciación de oficio sólo podrá ser ordenada po r el Superintendente.

C uando se presum a la com isión de hechos v iolatorios de las norm as previstas en esta Ley, el Superintendente ordenará la apertura del correspondiente procedim iento e ini­ciará, po r m edio de la Sala de Sustanciación, la investigación o sustanciación del caso si fuere p rocedente” .

El artículo 32 de la m encionada Ley m enciona dos m odalidades para el inicio del “pro­ced im ien to”, y en tal sentido señala que: a) El procedim iento se iniciará a solicitud de parte interesada; y b) Inicio de oficio del m ismo. Luego en la segunda parte de la norm a establece ciertas lim itaciones al inicio oficioso del procedim iento, esto es: 1. Sólo puede ser ordenado por el Superintendente; y 2. El inicio oficioso sólo puede realizarse cuando haya una “presunción” de la com isión de hechos v iolatorios de las norm as previstas en la Ley.

L a doctrina anterior de esta C orte estim aba que los particulares “están efectivam ente legitim ados para iniciar el procedim iento destinado a la investigación sobre prácticas p rohibidas por la Ley”, pero que “ si surgieren indicios que hicieran presum ir la viola­ción de norm as de la Ley de la m ateria, corresponde a la Superintendencia ordenar la apertura del correspondiente procedim iento destinado al esclarecim iento de los hechos y la determ inación de las responsabilidades” (Sent. CPCA 25 de m arzo de 1999).Sin em bargo esta tesis debe definitivam ente abandonarse, al percatarse esta C orte que

la “presunción " a la que alude e l artículo 32 de la L ey p a ra Prom over y P roteger el E jercicio de ¡a Libre C om petencia no está dirigida a l p a rticu la r interesado sino a l ente decisor, esto es, a la pro p ia Superintendencia cuando pretenda iniciar un p roced i­m iento de m anera oficiosa.P ara que el procedim iento se inicie a solicitud de parte sólo basta la m anifestación de

voluntad de los interesados y corresponderá a la Sala de Sustanciación del O rgano lla­m ado a decidirlo , la práctica de los actos de sustanciación requeridos para el esclareci­m iento d e los hechos y la determ inación de responsabilidades, para lo cual cuenta con los m ás am plios poderes de investigación y fiscalización, tal como lo establece el artí­culo 34 d e la Ley de la m ateria.” (cursivas del autor).

Es claro, como la Corte Primera ha colocado limitaciones a la Administración en su interpretación y ha olvidado las limitaciones y obligaciones que reposan en cabeza de los particulares dirigidas a la obtención de la tutela del mercado, es por ello, que se ha generado un innecesario desequilibrio que afecta la garantía de la administración eficaz, y célere.

Ante la tendencia de la jurisprudencia resulta indispensable realizar algunas consideraciones. De acuerdo al artículo 32 de la Ley Pro-Competencia, el proce­dimiento sancionador para la determinación de prácticas restrictivas de la libre competencia puede iniciarse a solicitud de parte interesada o de oficio. Así, el artí­culo 32 de la Ley eiusdem dispone:

“A rtícu lo 32. El procedim iento se iniciará a solicitud de parte interesada o de oficio.

L a iniciación de oficio sólo podrá ser ordenada p o r el Superintendente.

C uando se presum a la com isión de hechos violatorios de las norm as prev istas en esta Ley, e l Superin tendente ordenará la apertura del correspondiente proced im ien to e ini­ciará, p o r m edio de la Sala de Sustanciación, la investigación o sustanciación del caso si éste fuere precedente” . (C ursivas del autor).

Ciertamente, el artículo transcrito supra prevé el inicio del procedimiento, de oficio y a solicitud de parte. Sin embargo, el propio artículo 32 eiusdem establece

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que la apertura del correspondiente procedimiento la ordenará el Superintendente cuando se presuma la comisión de hechos violatorios de la Ley Pro-Competencia. En consecuencia, la presunción de comisión de hechos violatorios debe ser consi­derada como una condición esencial para ordenar la apertura del respectivo proce­dimiento, ya sea a solicitud de parte o de oficio.

Resulta oportuno señalar; que la presunción de la comisión de hechos violato­rios para que el Superintendente ordene la apertura del procedimiento, es un man­dato dirigido al Superintendente aplicable tanto al inicio de oficio como a solicitud de parte interesada. La norma no hace distinción alguna, además existen razones lógicas para pensar que el inicio del procedimiento previsto en la LPPLC exige la existencia de indicios racionales de la práctica restrictiva de la competencia.

La presunción, - D evis Echandia- “es un juicio lógico del legislador o del juez, en virtud del cual se considera como cierto o probable un hecho (lo segundo es presunción judicial o de Hombre), con fundamento en las máximas generales de la experiencia, que le indican cuál es el modo normal como suceden las cosas y los hechos (...) cuando es simplemente como probable, a menos que por basarse en una ley física sea inmodificable...” .10

En la línea argumental dada por el autor citado, la presunción requerida por la Ley al Superintendente constituye una presunción de hombre, esto es que, para la apertura de un procedimiento administrativo para la determinación de prácticas prohibidas, se requiere un juicio lógico realizado por el máximo jerarca del orga­nismo, en virtud del cual considere como probable la comisión de alguna práctica prohibida por la Ley con fundamento en las máximas generales de la experiencia que le indican cual es el modo normal de desenvolvimiento de un mercado.

La presunción del Superintendente sobre la comisión de una práctica prohibida debe pasar por la realización de dos tipos de actividades intelectivas. En primer lu­gar, debe poder subsumir los hechos denunciados por el agente económico pre­suntamente afectado dentro de los supuestos de tipicidad que conforman las prohi­biciones de la Ley. En segundo lugar, una vez hecha la subsunción, debe analizar los restantes argumentos o evidencias que tenga la Superintendencia relacionados con el asunto y deducir si existe la posibilidad de que la práctica pueda estarse co­metiendo. En este último paso, deben reunirse todos los elementos que tenga, tanto los que apuntes hacia la práctica prohibida, como los orientados a su rechazo.

Puede establecerse, que en definitiva la LPPLC obliga al Superintendente a es­timar la existencia de indicios racionales de infracción para el inicio del procedi­miento administrativo, aunque sea solicitado por parte interesada.

Esto, claramente se deduce por orden expresa de la Ley, que ordena presumir la comisión de hechos violatorios de las normas previstas en ella para iniciar el pro­cedimiento.

Vemos entonces, como la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Li­bre Competencia, ha consagrado una condición especial para iniciar el procedi­miento ya sea, a solicitud de parte interesada o de oficio en caso de prácticas prohibidas por la Ley ejusdem.

Cira Ugas Martínez

10 D e v is E c h a n d ia , H e r n a n d o . Teoría General de la Prueba Judicial. 5ta. E dición. Buenos A ires. V ictor D. De Z avalía . Editor 1991.

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Esta especialidad explícita de la Ley, no permite la aplicación de los principios generales para dar inicio al procedimiento administrativo ordinario a solicitud de parte, consagrados en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), como señala la Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrati­vo, por cuanto la presunción de la comisión de la práctica constituye una caracte­rística resaltante de los procedimientos sancionadores para la determinación de prácticas restrictivas de la competencia. En este sentido la doctrina nacional ha se­ñalado:

"La so lic itu d de p a r te in teresa d a req u iere p a r a qu e se in icie e l p ro c e d im ie n to sa n c io ­nador, q u e e l S u perin ten den te p re su m a d e lo s a le g a to s y d e la s p r u e b a s p re se n ta d a s , la c o m isió n de hech os v io la to r io s d e la Ley. E sto co n stitu ye (...) una d e la s e sp e c ia lid a d e s d e l p ro c ed im ie n to e sp e c ia l f re n te a l o rd in ario p re v is to de la L ey O rg á n ica d e P ro c e d i­m ien to s A dm in istra tivos. En este últim o, cuando se abre po r solicitud de interesado no hace fa lta decreto de la A dm inistración, pues la so la actividad del adm inistrado da ini­cio al procedim iento, salvo que se ordene la subsanación de la solicitud por no haber cum plido con los registros establecidos en el artículo 49 eju sdem , de m anera que los p lazos em piezan a correr desde ese m om ento en que efectivam ente se subsane.

E n el procedim iento sancionador consagrado en los artículos 32 y siguientes de la Ley para Prom over el E jercicio de la L ibre C om petencia no ocurre lo m ism o, pues es indis­pensable que el Superintendente ordene la apertura del procedim iento y hasta que no lo haga no em piezan a correr los lapsos legales. D e m anera que el Superintendente debe hacer una valoración ab in itio sobre el contenido de la solicitud y en tal sentido puede investigar m ás a fondo los hechos descritos en la solicitud, puede incluso verificar si la eventual infracción está p rescrita (el artículo 33 de la Ley establece plazos de prescrip­ción especiales: seis (6) m eses para los supuestos de com petencia desleal y un año (1) p a ra las dem ás prácticas), y puede evidentem ente o rdenar la apertura del procedim iento sancionador después de recib ir la solicitud, si encuentra presunción suficiente de la co­m isión de una práctica.E n lo s ca so s qu e co n sid e re qu e la so lic itu d n o reúne lo s e lem en to s p r o b a to r io s su fi­

c ien te s q u e h agan d esp ren d er la com isión de h ech os v io la to r io s a la ley, p u e d e n eg a r la a p e r tu ra d e l p ro c e d im ie n to (...)” "(C u rs iv as del autor).

En igual sentido, la doctrina española señala que es el órgano de defensa de la competencia en quien recae la potestad de iniciar el procedimiento sancionador respectivo, bajo la estimación de existencia de indicios racionales de infracción o lo que es igual de “presumir la comisión de hechos violatorios de las normas”. En este orden de ideas, se ha dicho:

“E l SD C (Servicio de D efensa de C om petencia) ha d e es tim a r la ex is ten c ia d e in d ic io s ra c io n a le s de in fracción p a r a in co a r e l co rresp o n d ien te exped ien te, lo qu e p u e d e o r ig i­n a r e l a rc h iv o d e la s den u n cias y de las a c tu acion es re a liza d a s cu a n d o a q u e llo s no existe . H a considerado TD C (Tribunal de D efensa de la C om petencia) en la resolución de 4 de febrero de 1991, que el SDC p u e d e a c o rd a r e l a rc h iv o d e a c tu a c io n es s i no o b ­se rv a in d ic io s ra c io n a les d e ex is ten c ia d e con du cta p ro h ib id a , aun cu an do e l p r o c e d i­m ien to se h ag a in ic ia d o a in stan cia d e p a r te in te re sa d a ." (entre paréntesis y cursivas del au tor).”

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C f F l a m a r iq u e , F a u s t in o . “Aspectos Procedimentales de la Ley para Promover y Prote­ger el Ejercicio de la Libre Competencia” en la Ley para Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, C olección de textos leg isla tivos N ° 14, EJV, Caracas, 1996, pág. 246.C f. C a s e s P a l l a r e s , L u is , D erecho A dm inistrativo de la D efensa de la C om petencia, Edi­torial Marcial Pond, pág. 312.

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Esta interpretación, que se desprende igualmente del artículo 32 de la LPPLC, cuenta con el respaldo del Tribunal Supremo Español, quien en sentencia del 22 de diciembre de 1992 señaló:

“ Si del propio relato de la entidad solicitante se desprende con toda evidencia que los hechos en aquél contenidos nada tiene que ver con las conductas que la Ley contem pla com o prohibidas, por cuanto no afectan el régim en de protección de la com petencia, no p u e d e fo r z a r s e e l trám ite d e un exped ien te in adecu ado , al que le falta el presupuesto esencial de adm isibilidad, de no referirse a las prácticas que la ley expresam ente re­prueba.

D e entenderlo de otro m odo habría que negar al d irector del Servicio la capacidad para inadm itir a trám ite expediente notoriam ente desviados de su específica finalidad, só lo p o rq u e la den u n cia se re v is te de una a p a rie n c ia fo r m a l y se cu rsa a in stan cia d e p a r te , cu a n d o e l p r o p ó s ito de la L ey va o rien tado a e v ita r e l a lto y e s té r il co s te p ro c e d im e n ta l d e a q u e lla s a c tu a c io n es in viab les y p e r c ib id a s co m o ta le s en su m ism o origen, para lo cual do ta al órgano receptor de una facultad de d iscernim iento y selección que filtra únicam ente aquellas im putaciones que al m enos indiciariam ente puedan ser constituti­vas de infracciones específicas en la m ateria objeto de protección legal” . (C ursivas del au to r) ."

Por consiguiente, y de acuerdo al criterio de la doctrina nacional y comparada en materia de derecho de la Libre Competencia, para que el Superintendente orde­ne la apertura del procedimiento previsto en el artículo 32 y siguientes de la LPPLC a solicitud de parte interesada, se exige a éste presumir la comisión de hechos vio­latorios de las normas previstas en la Ley.

Es decir, para la apertura del procedimiento se requiere la determinación de in­dicios racionales de existencia de la práctica, puesto que al fin y al cabo el proce­dimiento trata siempre de atender a un fin público - la protección del m ercado- y por tanto los particulares tienen, inequívocamente, la posición de impulsos exter­nos del procedimiento sancionador. Como finalmente acota la doctrina española, en franca igualdad con el inicio del procedimiento sancionador previsto en la Ley Pro-Competencia (artículo 32):

“L a potestad de iniciar el expediente es, en todo caso, del Servicio de D efensa de la C om petencia. N o corresponde en m odo alguno a los particulares ni siquiera para el caso en que hubiera com enzado a instancia de parte interesada. O bsérvese aquí, en relación con lo antes expuesto, que sea por denuncia, sea por interés particular, la iniciación co­rresponde siem pre a la A dm inistración Pública en un proceso exclusivam ente púb li­co”.'^

En virtud de lo arriba expuesto, la cuestión planteada es simple: si los hechos alegados en la solicitud de la parte interesada no constituyen prácticas restrictivas de la competencia, por más que sean probados, no tiene sentido alguno abrir un procedimiento sancionatorio, razón por la cual la jurisprudencia de la Corte Prime­ra resulta inapropiada.

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo había sostenido (criterio abandonado) en sentencia del 25 de marzo de 1999, el espíritu de la atribución de

Cira Ugas Martinez

“ CF. C a s e s P a l l a r e s , L u is , D erecho Adm inistrativo de la Defensa de la Com petencia, Editorial Marcial Pond, pag. 312.SORIANO G a r c í a , E u g e n io , D erecho P úblico de la Com petencia, M arc ia l Pons, M a d rid 1998, Pág. 438.

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c o m p e te n c i a s q u e s e h a c e a P r o -C o m p e t e n c ia c o n e l f in d e d e t e r m in a r s i la s o l i c i ­

t u d d e p a r t e e r a a d m is ib le o n o , l l e g a n d o a la c o n c lu s ió n d e q u e n o e r a a d m is ib le

e n t o d a s la s o p o r tu n id a d e s e l in ic io d e l p r o c e d im ie n to a d m in i s t r a t iv o .

Para precisar los hechos determinantes dentro del concepto de “práctica restric­tiva” de la libre competencia, el cual fija el marco de las atribuciones de la Supe­rintendencia, es menester poner de relieve, el control de los hechos determinantes.

El que la “práctica restrictiva” se dé o no en la realidad, no es un asunto de dis­crecionalidad administrativa. P r o -C o m p e t e n c ia no puede colocarse en la posición de conocer de un asunto que no es de su competencia por el simple hecho de que una empresa le parece que, presentada una solicitud, lo único que procede es ver si proviene de parte interesada y, comprobado ese extremo, abrir el procedimiento sin importar si la solicitud se funda en una estafa o en un hurto o en competencia des­leal.

Todo esto nos lleva a estudiar la forma de atribución de competencias de P r o -

C o m p e t e n c ia , que aju icio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha sido definida de la siguiente manera.

“L a finalidad de todas las facultades específicas acordadas a la Superintendencia se re­sum e en la fórm ula em pleada en la c itada cláusula general (la vigilancia y control de las p rácticas que im pidan o restrinjan la libre com petencia). Es así com o esta cláusula gene­ral no atribuye com petencias a la Superintendencia de una m anera concreta, ya que no le habilita para actuación determ inada, su función es por el contrario, acotar el ám bito de las dem ás facultades en función de la finalidad que debe perseguir las actuaciones del órgano en cuestión.

En definitiva, todas las potestades legalm ente atribuidas a la Superintendencia deben estar dirigidas a la vigilancia y control de las prácticas que im pidan o restrinjan la libre com petencia, en tendida esta, de acuerdo con el artículo 3° de la Ley de la m ateria (...)” '*

De tal manera que ámbito de actuación de P r o -C o m p e t e n c ia viene dado por un concepto indeterminado que rige todas sus actuaciones, es decir, establece el límite de sus posibilidades de actuación legal, y esta actuación debe atender en todo mo­mento a la vigilancia y control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia.

A modo de conclusión, es imperioso tener en cuenta que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha asegurado que es erróneo que se valore la existen­cia de una presunción de la comisión de hechos violatorios de las normas de la Ley Pro-Competencia, como condición necesaria para ordenar la apertura de un proce­dimiento, ya que la solicitud de parte interesada tiene la virtualidad de poner en marcha el procedimiento en caso de prácticas prohibidas. Lo cual es parcialmente verdadero: en caso de prácticas prohibidas, tienen esa virtualidad; pero, para cons­tatar que está en un supuesto que podría constituir una práctica prohibida por la Ley Pro-Competencia, se requiere de un procedimiento racional destinado a juzgar si los hechos relatados en el escrito correspondiente pueden llegar a probarse como un a conducta prohibida.

Es decir, la Ley en efecto, no establece los requisitos que debe observar el es­crito contentivo de la solicitud de parte interesada, pero sí establece una condición

Revista de Derecho Administrativo N° 14

” Cf. Sentencia de fecha 25 de marzo de 1999, Caso Maquigas, pp. 18-19.

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para la apertura del procedimiento: la presunción de “comisión de hechos violato­rios de las normas previstas en la Ley” (artículo 32 de la Ley Pro-Competencia), lo cual, es obvio, implica un juicio sobre la realidad.

Por otra parte, no puede haber indicios de comisión de prácticas prohibidas si los hechos narrados, objetos de eventuales pruebas, no describen conductas de este tipo, por lo que, en el caso de escritos planteados en términos que no describan su­puestos de prácticas restrictivas, no es dable dar apertura al procedimiento sancio­nador establecido en la Ley.

Por otra parte, resulta muy delicado que ante todo “solicitud de parte” la Admi­nistración deba iniciar el procedimiento sancionatorio. Por lo general este tipo de órgano administrativo encargado de la protección del mercado, dotado con poderes para obtener información de los agentes económicos involucrados en el procedi­miento, es consecuentemente sujeto de captura por parte de empresas deseosas de obtener información de sus competidores.

La captura del regulador es una experiencia a la que están sujeta todas las agen­cias de protección de libre competencia. Por ello, las leyes sobre la materia consi­deran que sólo ante indicios graves debe iniciarse un procedimiento administrativo sancionador, aunque sea a solicitud de parte, tal y como lo establece el artículo 32 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Ello es así porque ante la tramitación de un procedimiento administrativo sin base, en un abuso del ejercicio del derecho a la defensa y petición ante la Admi­nistración, las empresas capturadoras requieren información sobre la competencia o cualquier otro agente económico, para conocer sus estrategias o secretos. Ante ello, la Administración debe tener la posibilidad de inadmitir un procedimiento si sobre la solicitud del mismo se denota claramente que no existen indicios de la realización de una práctica restrictiva de la libre competencia.

3. Apertura del Procedimiento

A. Prescripción de las infracciones

La Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia señala en su artículo 33 que las prácticas de competencia desleal prescriben a los seis (6) meses, mientras que el resto de las prácticas restrictivas de la libre competencia prescriben al lapso de un (1) afio. En ese sentido, el citado artículo 33 establece:

“ C on excepción de las infracciones a las disposiciones de la Sección Tercera del Ca­pítulo II del T itulo II de esta Ley, las cuales prescriben a los seis (6) m eses, las dem ás infracciones prescriben al térm ino de un (1) año.

L a prescripción com enzará a contarse desde la fecha de la infracción; y para las infrac­ciones continuadas o perm anentes, desde el d ía en que haya cesado la continuación o perm anencia del hecho” .

Respecto a este tema conviene precisar, que las infracciones de la LPPLC pue­den ser aplicando los principios de derecho penal, de tracto único o de tracto suce­sivo. Aspecto esencial para determinar si la comisión de hechos violatorios de la ley ejusdem, se encuentra o no prescrita. La LPPLC es clara, al contemplar una di­ferenciación para las infracciones continuadas o permanentes, asimilables a las de tracto sucesivo, en cuyo caso el lapso previsto en el artículo 33 ejusdem, empezará

Cira Ugas Martinez

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a contarse desde el momento en que la misma haya cesado, pues para el caso de que la práctica no haya cesado no sería posible hablar de prescripción de la misma por razones obvias.

En este orden de ideas, la doctrina administrativa de P r o -C o m p e t e n c ia '® ha sido clara al expresar:

“ (...) es m enester saber si las supuestas violaciones llevadas a cabo por M ercantil T o­m as, C.A. son prácticas instantáneas o continuadas com o hace m ención el artículo 33 de la L ey ejusdem , cuya distinción se hará a través de la aplicación de los princip ios gene­rales del derecho, específicam ente norm as extraídas del D erecho Penal V enezolano. En este sentido, el au tor A l b e r t o A r t e a g a Sá n c h e z en su M anua l de D erecho P ena l Ve­nezolano (Parte G eneral) ha definido a los delitos instantáneos com o aquellos en que los hechos que los constituyen se consum an o perfeccionan en un solo m om ento, instantá­neam ente; y a los delitos perm anentes com o aquellos en los cuales el hecho que los constituye no se perfecciona o consum a en un solo m om ento, sino que se puede prolon­gar en el tiem po. En estos se crea un estado antijurídico dañoso o peligroso, cuya pro­longación y cesación depende de la voluntad del sujeto {...omissis).

La tipicidad de la práctica restrictiva investigada, en todo los casos es la que ayudará a la Administración a determinar si la misma se encuentra o no prescrita.

Por otra parte, otro aspecto de interés resulta la interpretación de la forma como se interrumpe la prescripción en materia de libre competencia. Por ello, es necesa­rio hacer mención a la disposición contenida en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece un principio general plena­mente válido:

“L as acciones provenientes de los actos adm inistrativos creadores de obligaciones a cargo de lo s adm inistrados, prescribirán en el térm ino de cinco (5) años, salvo que en leyes especiales se establezcan plazos diferentes.

L a interrupción y suspensión de los plazos de prescripción se rigen por el C ódigo C i­vil” .

En este sentido, el artículo 1.967 del Código Civil dispone que la prescripción se interrumpe natural o civilmente; y en relación a ello, el artículo 1.969 del Códi­go Civil aclara:

“ Se interrum pe civilm ente en virtud de una dem anda jud ic ial, aunque se haga ante un Juez incom petente, de un decreto o de un acto de em bargo notificado a la persona res­pecto de la cual se quiere im pedir el curso de la prescripción, o de cualqu iera otro acto que la constituya en m ora de cum plir la obligación. Si se trata de prescripción de crédi­tos, basta el cobro extrajudicial.P ara que la dem anda extrajudicial p roduzca interrupción, deberá registrarse en la ofici­

na correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del li­belo con la orden de com parecencia del dem andado dentro de dicho lapso” .

Haciendo un análisis en relación a la interrupción de la prescripción de las pre­suntas prácticas realizadas por los agentes económicos, tanto de los casos que pres­criben a los seis (6) meses, como los casos en que la práctica prescribe al año (1); resulta necesario aclarar que la prescripción de la supuesta conducta anticompetiti­va desplegada no puede ser regida por la Ley para Promover y Proteger el Ejerci­cio de la Libre Competencia debido a que en ella no se hace mención a las causas

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“ VÉASE R e s o l . N ° SP P L C / 033 - 9 9 , d e f e c h a 4 d e ju n io d e 1999.

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de interrupción de la prescripción de la acciones prohibidas, lo cual hace necesario aplicar supletoriamente las normas de la materia contenidas en el Código Civil, ello, tal y como se desprende de los dispositivos transcritos, en razón de que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos remite directamente al Código Civil en materia de interrupción y suspensión de los plazos de prescripción. Así el Códi­go Civil establece que la prescripción se interrumpe en virtud de una demanda ju ­dicial y por analogía se entiende a la demanda judicial como una solicitud de pro­cedimiento administrativo intentada por un particular.

B. Conformidad de los hechos denunciados con la LPPLC

En este aparte, el acto administrativo que ordena la apertura o la inadmisión del procedimiento realiza un análisis sobre la relación de los hechos denunciados con las disposiciones contenidas en la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, de manera que sea posible enmarcar las competencias de la Superintendencia para la Promoción y protección de la Libre Competencia, con los hechos expuestos por el solicitante.

4. Notificación

A. A las Partes

El artículo 36 de la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, establece que la obligación de notificar a las presuntas infractoras, pertenece a la Sala de Sustanciación. Así, el citado dispositivo reza textualmente:

“ A rtículo 36: C uando en el curso de las averiguaciones aparezcan hechos que pueden ser constitutivos de infracción de esta Ley, la Sala de Sustanciación notificará a los pre­suntos infractores de la apertura del respectivo expediente adm inistrativo, con indica­ción de los hechos que se investigan, concediéndole un plazo de quince (15) días para que expongan sus pruebas y aleguen sus razones. E n aquellos casos en la Sala de Sus­tanciación lo estim e necesario, podrá conceder una prórroga de quince 8159 días. C uan­do sean varios los presuntos infractores, el plazo señalado com enzará a contarse desde la fecha en que haya ocurrido la ú ltim a de las notificaciones a que se refiere este A rtí­culo”.

Es de hacer notar que el régimen de notificaciones existente se encuentra regu­lado en el artículo 36, sin embargo, puede observarse que existen algunos aspectos no regulados tales como: el lugar de la notificación, la notificación del ausente, notificación de la persona situada en el extranjero, entre otros detalles, para los cuales será necesario acudir a la supletoriedad de lo dispuesto en los artículos 72 y siguientes de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos.

B. A las partes ubicadas en el extranjero (aspectos prácticos)

En relación a las partes o presuntos infractores que se encuentren situados friera del territorio de la República, se debe proceder a realizar la misma a través de un diario de mayor circulación en la ciudad de Caracas que es donde la autoridad tiene su sede tal como dispone el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Ad­ministrativos. Ahora bien, generalmente existe una gran cantidad de agentes eco­

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nómicos que realizan operaciones económicas en el país y poseen su sede principal o casa matriz, o tal vez todas las sedes fuera de Venezuela.

En estos casos las notificaciones se pueden realizar de diversas formas. Una de ellas, y las más utilizada, es solicitar la colaboración de la embajada del país situa­da en Venezuela para que a través de la vía diplomática sea practicada la notifica­ción en el domicilio de la empresa. Otra forma consiste en utilizar los servicios de un sistema de envío que garantice un recibo donde pueda precisarse el día, la fecha y hora en que fue practicada la notificación.

Existe también la posibilidad de que en Venezuela sólo exista alguna empresa relacionada para lo cual haciendo uso de la tesis según la cual, todas ellas forman una m isma unidad económica se procederá a notificar a la sede que se encuentre en el país con indicación de que el procedimiento obra en contra de su casa matriz ubicada en el extranjero si ese fuere el caso.

C. A terceros Interesados (Artículo 73 LOPA)

El artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dispone la notificación de los interesados, razón por lo cual como ya ha sido expresado es necesario aplicarlo supletoriamente y notificar de la apertura del procedimiento a los agentes económicos que puedan ver afectada la esfera de sus intereses legíti­mos.

D. Indicación de los hechos que se investigan

En relación a la Obligación que establecen los artículos 36 de la Ley Para Pro­mover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, referidos a la obligación de indicación de los he­chos que se investigan y por otra parte, la obligación de que la notificación conten­ga el texto íntegro del acto; es necesario recalcar que tales aspectos son indispen­sables para que la notificación tenga validez. En la práctica P r o -C o m p e t e n c ia se ha cuidado de adjuntar al texto del oficio que contiene la notificación una copia certi­ficada de la Resolución de apertura o inadmisión del respectivo procedimiento ad­ministrativo.

VI. SUSTANCIACION DEL PROCEDIMIENTO

I . Lapso Único

Algunos abogados litigantes de la materia han considerado que el lapso de sus­tanciación del procedimiento administrativo se identifica con el lapso establecido por la Ley para que los presuntos infi-actores presenten sus alegatos y expongan sus pruebas. En este sentido el artículo 36 de la Ley para Promover y Proteger el Ejer­cicio de la Libre Competencia expone que:

"Articulo 36. Cuando en el curso de las averiguaciones aparezcan hechos que puedan ser constitutivos de infracción de esta Ley, la Sala de Sustanciación notificará a los pre­suntos infractores de la apertura del respectivo expediente administrativo, con indica­ción de los hechos que se investigan, concediéndoles un plazo de quince (15) días para que expongan sus pruebas y aleguen sus razones. En aquellos casos en que la Sala de Sustanciación lo estime necesario, podrá conceder una prórroga de quince (15) días. Cuando sean varios los presuntos infractores, el plazo señalado comenzará a contarse

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desde la fecha en que haya ocurrido la ú ltim a de las notificaciones a que se refiere este A rtículo” .

De acuerdo a este artículo, la Sala de Sustanciación debe notificar a los pre­suntos infractores los cargos que se le imputan a los fines de que éstos puedan ejer­cer efectivamente su derecho a la defensa. Para ello, la Ley para Promover y Pro­teger el Ejercicio de la Libre Competencia le otorga a los particulares un lapso de 15 días, que se feputan hábiles de conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que seflala que los térmi­nos o plazos que vengan establecidos por días, se computarán exclusivamente los días hábiles, salvo disposición en contrario.

Este plazo de quince (15) días hábiles comenzará a contarse a partir que se ten­ga certeza de la última notificación realizada, lo cual sugiere que el lapso empezará a contarse desde el día que se haya consignado la notificación en el expediente administrativo. Esta interpretación otorgaría seguridad jurídica a los presuntos in­fractores sobre el comienzo del lapso para presentar pruebas y argumentos de de­fensa.

Sin embargo, la sustanciación del procedimiento para la determinación de prácticas restrictivas de la libre competencia no debe identificarse con el lapso que la Ley otorga a los presuntos infractores para presentar su defensa. De hecho la sustanciación del procedimiento administrativo comienza con el acto de apertura que dicta el Superintendente, lo cual le permite dictar medidas preventivas en el mismo acto; ya que una vez iniciado el procedimiento la Superintendencia se en­cuentra facultada para dictar medidas preventivas.

Por otra parte, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha estableci­do un criterio jurisprudencial, un poco controvertido, según el cual la sustanciación del procedimiento administrativo se extiende más allá del lapso de 15 días o la pró­rroga otorgado a los presuntos infractores hasta un día antes de que se dicte Deci­sión, por lo cual la Sala de Sustanciación puede realizar pruebas con posterioridad a ese lapso. Señala la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo analizando la aplicación supletoria de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que;

(...) según la interpretación doctrinaria de dicha Ley (Ley O rgánica de Procedim ientos A dm inistrativos) -q u e supletoriam ente aplica la Superintendencia en re fe ren c ia- en el procedim iento adm inistrativo la etapa de sustanciación se extiende hasta un d ía antes de la em isión del acto adm inistrativo contentivo de d icha decisión definitiva -v id artículo 6 2 -, por ello estim a esta C orte que en el presente caso, la etapa sustanciación del proce­dim iento adm inistrativo llevado a cabo en Procom petencia contra las em presas petic io ­nantes de am paro no ha culm inado, m ás aún cuando am bas partes han afirm ado en la audiencia que se han am pliado experticias y que se han realizado otras actuaciones, aún con posterioridad al lapso probatorio , que perm iten llegar a la convicción de que d icha e tapa no ha finalizado a pesar de que la funcionaría Lelly M ilani no posea y a el expe­diente adm inistrativo” " (E n tre paréntesis del autor).

De acuerdo con esta sentencia, se confirma una vez más la no preclusividad de los lapsos en el procedimiento administrativo. En este sentido, - A ra ujo Juarez-

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Cf. Sentencia: N° 2000-853, Caso CANTV-CANTV Servicios vs P r o -C o m pe te n cia . Magis­trado Ponente: Pier Paolo Paseen Scaramuzza.

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sostiene que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos atempera el rigor del principio de actuación formal, a tal punto que puede afirmarse la existencia de un principio de flexibilidad (por ejemplo el principio de no preclusividad de los lapsos y adaptabilidad de fases; la convalidación, etc.). '*

2. Promoción, Oposición y Evacuación

En el lapso de quince (15) días hábiles otorgados por la Ley a los presuntos in­fractores para presentar alegatos y las pruebas necesarias, se realizan simultánea­mente la promoción de las pruebas, la oposición de las pruebas y la evacuación de las pruebas admitidas. Si bien la Administración aplica analógicamente el Código de Procedimiento Civil, en la medida que sea posible; la Corte Primera de lo Con­tencioso Administrativo ha señalado en reciente sentencia que la impugnación de las pruebas consignadas pueden realizarse en cualquier momento dentro de esos quince (15) días, so pena de violarse el derecho a la defensa. Se infiere de la sen­tencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que la Administración no puede actuar en desapego de los principios de flexibilidad y no preclusión de los lapsos en el procedimiento administrativo al señalar que:

“ (...) se constata que el punto central de la presunta violación del derecho a la defensa de la accionante, versa sobre si resultó tem poráneo o no el desconocim iento de la carta de d iciem bre de 1999, suscrita por varias em presas de seguros, la cual corre inserta al escrito de nulidad m arcada “C ”, en la que se anexó un listado de precios (harem os) que estarían algunas em presas aseguradoras dispuestas a pagar por las operaciones quirúrgi­cas de sus asegurados, específicam ente, las 56 intervenciones quirúrgicas m ás frecuen­tes. E sta C orte debe resaltar que la referida prueba (carta) fue la que sirvió de funda­m ento al escrito d e denuncia interpuesto por el H ospital de Clínicas C aracas y en conse­cuencia, m otivó la apertura del procedim iento adm inistrativo previsto en la Ley para Prom over y Proteger el E jercicio de la Libre C om petencia, contra las em presas de segu­ros que supuestam ente suscribieron la misma, entre las que se encontraba la accionante.

E n el caso de autos, se observa que la A dm inistración insertó en el expediente adm i­nistrativo la referida carta de diciem bre de 1999, el d ía 29 de enero de 2001, tal com o lo señaló en el acto adm inistrativo im pugnado y que esta fue cuestionada por la accionante en su escrito de pruebas y exposición de alegatos de fecha 19 de febrero de 2001. Por o tra parte, se evidencia que el artículo 36 de la Ley para Prom over y Proteger el E jerci­cio de la L ibre C om petencia, estable lo siguiente:

“C u an do en e l cu rso d e la s aver ig u a c io n es a p a re zc a n h ech os q u e p u e d a n s e r co n sti­tu tivo s d e in fracción d e e s ta Ley, la S a la d e S u stan ciación n o tifica rá a lo s p re su n to s in fra c to re s d e la ap ertu ra d e l re sp e c tiv o exped ien te adm in istra tivo , con in d ica c ió n de lo s h ech os que s e investiguen , co n ced ién d o les un p la z o d e qu ince (15) d ia s p a r a q u e se expon gan su s p ru e b a s y a legu en su s razones. En a q u ello s ca so s en que la S a la d e S u s­ta n c ia c ió n lo estim e n ecesario , p o d rá co n ced er una p ró r ro g a de qu in ce (15) dias, cu a n d o sean va rio s lo s p re su n to s in fractores, e l p la z o se ñ a la d o co m en zará a co n ta rse d e sd e la f e c h a en que h aya in cu rrido la ú ltim a d e la s n o tificacion es a qu e se re fiere es te a rticu lo" .

En el caso bajo análisis, el lapso de quince (15) días para alegar y presentar las pruebas com enzó a correr el d ía 29 de enero de 2001, tal com o consta en la página cinco (5) del acto im pugnado que se encuentra anexo al escrito recursivo m arcado “B ” y venció el 19

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A raU JO J u á r e z , P rincipios G enerales d e l D erecho A dm inistrativo Form al, Vadell Herma­nos Editores, 2da. Edición, 1993.

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de febrero de 2001 (com o se desprende de la página seis (6) del acto recurrido) fecha esta en que la accionante impugnó la carta de diciem bre de 1999, suscrita presunta­m ente por Seguros G uayana entre otras em presas de Seguros, es decir, que de confor­m idad con el citado artículo la accionante presuntam ente se encontraba dentro del lapso de los 15 días para ejercer los m edios de defensa que estim ara pertinentes. En conse­cuencia surgen de la lectura de los autos del expediente suficientes indicios para presu­m ir - hasta prueba en contrario - que la Adm inistración erró al aplicar el lapso de los 5 d ías hábiles que establece el artículo 444 del Código de Procedim iento Civil, a los fines de desconocer un instrum ento privado cuando este es consignado después del acto de interposición de la dem anda.” (Sentencia de fecha 20 de diciem bre de 2001).

De acuerdo a esta sentencia no existe un lapso para promover las pruebas ni pa­ra oponerse. Por ello, el lapso de quince (15) resulta ser muy dinámico cuando el procedimiento administrativo ha sido iniciado a solicitud de un particular, puesto que el mismo día que se consigna un escrito de promoción puede presentarse una oposición por la otra parte. Práctica necesaria para evitar que la Administración se pronuncie sobre la admisión de las pruebas al día siguiente o dos días después de la promoción sin considerar alegatos para su inadmisión, puesto que por la brevedad del lapso la Sala de Sustanciación suele pronunciarse con celeridad.

En virtud de ello, cabría preguntarse si resulta violatorio al derecho a la defensa el hecho que la Sala de Sustanciación admita las pruebas al día siguiente de que hayan sido promovidas. A mi criterio, si una prueba fue admitida y luego se pre­senta un escrito de oposición, la prueba puede ser evacuada puesto que son admiti­das salvo su apreciación en la definitiva.

El Despacho del Superintendente en la Resolución definitiva puede revisar los alegatos de oposición de la prueba y desecharla por ser ilegal o manifiestamente impertinente. Por lo que la admisión de una prueba sin otorgar lapso para la oposi­ción no causa una vulneración al derecho a la defensa puesto que el que desee opo­nerse a la prueba puede hacerlo aún después de evacuada, ya que el Superinten­dente en la Resolución definitiva hace una valoración de la pruebas evacuadas y en esa oportunidad puede tomar en consideración las oposiciones formuladas.

Otro aspecto importante es la posibilidad de promover pruebas o consignarlas en el lapso previsto en el artículo 37 de LPPLC para que el Superintendente dicte su decisión. Si la situación se trata de la promoción de una prueba, por lo cual se re­quiere un acto de sustanciación para poder llevar el hecho al expediente, la promo­ción ha sido declara improcedente por extemporánea. Sin embargo, si se trata de una prueba documental que se consigna en el expediente, la Superintendencia ha sido más laxa y ha valorado las documentales presentadas, basándose en el princi­pio de flexibilidad del procedimiento administrativo.

El control de las prueba es algo que la Sala de Sustanciación ha venido mane­jando de una manera singular por la escasez de sus recursos y hasta por razones de espacio. En este sentido podemos mencionar la participación de los abogados de los agentes económicos en la evacuación de las pruebas testimoniales, lo cual ha sido regulado para una mejor práctica administrativa. En efecto, la Sala de Sustan­ciación sólo permite la participación de dos abogados por empresa y la participa­ción de un director o gerente en la evacuación de testigos y testigo expertos.

Tal limitación por parte de la Sala de Sustanciación no podría considerarse una violación al derecho a la defensa puesto que el ejercicio de ese derecho no puede

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determinarse por el número de abogados que participan sino por la posibilidad de tener un abogado en el acto, que por la especialidad de la materia es necesaria la asistencia j urídica especializada.

3. T ip o s d e P r u e b a s

La LPPLC no establece disposiciones especiales sobre las pruebas permitidas en la instrucción de un procedimiento administrativo. No obstante, en el artículo 41 se establece la aplicación subsidiaria de la Ley Orgánica de Procedimientos Admi­nistrativos en todo lo no previsto en el procedimiento.

Por su parte, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo establece en su artículo 58 que los hechos que se consideren relevantes para la decisión de un pro­cedimiento administrativo podrán ser objeto de todos los medios de pruebas esta­blecidos en los Códigos Civil, de Procedimiento Civil y de Enjuiciamiento Crimi­nal o en otras leyes. Por ello, podríamos concluir que en el procedimiento previsto en la LPPLC se rige también por el principio de prueba libre.

En virtud de ello, en la investigación de algunas prácticas restrictivas de la libre competencia como la publicidad falsa o engañosa y la simulación de productos, los agentes económicos a los fines de ilustrar a la Administración presentan resultados de sondeos y encuestas de opinión. En este sentido, L u c i a n o P a r e j o A l f o n z o señala que tales pruebas tendrán validez siempre reúnan las garantías legales para dichas técnicas de información y la identificación del procedimiento seguido para la ob­tención de los resultados.

4. Prórroga

El artículo 36 arriba transcrito establece la posibilidad de dictar una prórroga de quince (15) días hábiles a los presuntos infractores. No obstante, la prórroga fun­ciona a favor no solo de los presuntos infractores sino también de los terceros par­tes del procedimientos, o del particular que haya solicitado el inicio del procedi­miento administrativo.

Si bien la norma seflala que en aquellos casos en que la Sala de Sustanciación lo estime necesario, podrá conceder una prórroga de quince (15) días, dando a en­tender cierta discrecionalidad de la Sala de Sustanciación sobre el otorgamiento de la misma, en la práctica el otorgamiento de la prórroga había sido casi de forma automática. Esta situación se generó debido a la promoción de pruebas el último día hábil de los quince (15) del lapso inicial, por lo cual la Administración a los fines de evacuar las pruebas presentadas otorgaba la prórroga prevista en la Ley.

Actualmente, la Sala de Sustanciación ha negado el otorgamiento de prórrogas, a pesar de la promoción de pruebas, considerando como factor determinante la ac­tividad probatoria ejercida por las partes durante el lapso de los quince días hábiles iniciales. La Sala de Sustanciación en una celeridad procesal extrema ha llegado a pronunciarse sobre la admisibilidad de las pruebas, el mismo día hábil en que fue­ron promovidas y si las mismas no requieren de la realización de actos posteriores para su evacuación las ha evacuado el mismo día, para luego negar la prórroga so­licitada por ser inoficiosa, debido a la ausencia de actividad probatoria extrema que requiera más días para la defensa de los presuntos infractores. Por otra parte, de­

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bemos recordar que el bien jurídico tutelado por la actividad administrativa en el presente procedimiento - la libre competencia- no acepta demoras para su restable­cimiento ya que ello forma parte del orden público económico que representa el mercado.

5. Recursos Administrativos contra actos de la Sala de Sustanciación

La mayoría de los actos de la Sala de Sustanciación son actos de trámite dirigi­dos a preparar la decisión definitiva, mientras que el acto definitivo es el que pone fin al procedimiento, el que termina el iter procedimental, resolviendo el asunto principal debatido en el procedimiento. En principio, contra estos actos de trámite no es admisible recurso administrativo alguno. Sin embargo de acuerdo con el artí­culo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los recursos admi­nistrativos pueden interponerse contra el acto administrativo "que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue co­mo definitivo".

En tal sentido, si un acto de trámite dictado por la Sala de Sustanciación se en­marca en alguno de los supuestos anteriores, es factible interponer un recurso ad­ministrativo de reconsideración o jerárquico.

Si un acto de trámite dictado por la Sala de Sustanciación prejuzga como defi­nitivo, pues decide el procedimiento, y se pronuncia sobre las prácticas investiga­das, imponiendo sanción es posible que los particulares afectados interpongan re­cursos administrativos jerárquicos para que el Superintendente resuelva el asunto. También es posible la interposición de los recursos administrativos si el acto de trámite causa indefensión.

No obstante lo anterior, es conveniente precisar que la tramitación de los recur­sos administrativos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrati­vos no se armonizan con el procedimiento para la determinación de prácticas res­trictivas de la libre competencia por su especialidad (protección de los mercados) al prever un lapso de quince (15) días hábiles para que los presuntos inífactores "expongan sus pruebas y aleguen razones" y treinta (30) días para que se tome la decisión correspondiente.

El recurso de Reconsideración, de conformidad con el artículo 94 de la Ley Or­gánica de Procedimientos Administrativos, puede interponerse dentro de los 15 dí­as hábiles siguientes a la notificación del acto que se impugna, y el órgano admi­nistrativo tiene un lapso de 15 días hábiles para decidir. En este sentido, la sola re­solución del recurso de Reconsideración con la posibilidad de interposición de re­curso jerárquico desnaturalizaría un procedimiento que por la especialidad en la materia -protección de la libre competencia y del mercado-, y el fin que persigue el Estado (eficiencia en el mercado y beneficios para los agentes económicos y los consumidores), se caracteriza de ser expedito y sumario.

Por otra parte resalta la prohibición de la Ley Orgánica de Procedimientos Ad­ministrativos de suspender el procedimiento por la interposición del cualquier re­curso. De esta manera, puede observarse claramente la incompatibilidad de los re­cursos administrativos con el procedimiento previsto en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que por la sensibilidad de los mer­

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cados, la doctrina ha resaltado como características principales de dicho procedi­miento, la concentración de los lapsos y la ausencia de los recursos administrati­vos.19

La posición de P ro - C o m p e te n c ia es negar la posibilidad de interponer cualquier recurso administrativo basándose en que el legislador quiso establecer un procedi­miento breve y sin recursos administrativos. Para P ro - C o m p e te n c ia el legislador obvió la posibilidad de interponer tales recursos al establecer en el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que "las re­soluciones de la Superintendencia agotan la vía administrativa y contra ellas solo podrá interponerse" el recurso contencioso administrativo. Según la Administra­ción la norma no establece excepciones de ningún tipo con relación a las decisio­nes de cualquiera de los órganos de la Superintendencia. Por tal motivo, se decla­ran improcedente los recursos administrativos interpuestos P r o o u im v s A n s a c ; P r o ­C o m p e t e n c ia v s C a t a n a y B ig o t t ; S c a t y otros vs. C o n so r c io G u a r itic o G u a r it ic o II.

A pesar de que la Sala de Sustanciación rechaza la interposición de los recursos administrativos, en muchas oportunidades procede a revisar su actos, revocándolos parcialmente haciendo uso de su potestad de autotutela.

6. Inhibición de los funcionarios instructores

A los efectos de garantizar la imparcialidad de los funcionarios que instruyan un procedimiento administrativo para la determinación de prácticas restrictivas de la libre competencia, el artículo 28 de LPPLC ha previsto que el funcionario se inhibirá ante el Superintendente si se le comisiona efectuar investigaciones relati­vas a empresas o personas, y ello compromete en cualquier forma su interés o si en ellas prestan servicios su cónyuge o alguno de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

Por otra parte, de acuerdo a lo establecido en el último aparte del artículo 28 de la LPPC, a los funcionarios de P r o -C o m p e t e n c ia le son aplicables las disposiciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sobre la institución de la inhibición.

La institución de la Inhibición consagrada en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece el deber general de los funcionarios, cuya imparcialidad podría quedar comprometida, de abstenerse de conocer cual­quier asunto cuya competencia le esté legalmente atribuida cuando se encuentre en los supuestos que crearían imparcialidad.

Por otra parte, de conformidad con el artículo 39 de la Ley ejusdem, el funcio­nario de mayor jerarquía donde se esté tramitando el procedimiento administrativo podrá ordenar, de oficio o a solicitud de los interesados en el procedimiento, que el funcionario incurso en causales de inhibición se abstenga de toda intervención en el procedimiento.

19 F l a m a r iq u e , F a u s t in o , "Aspectos procedimentales de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia", en la Colección de Textos Legislativos N° 14, Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, Editorial Jurídica Venezolana, pág. 242.

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De esta manera, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ha esta­blecido un mecanismo para que los ciudadanos puedan garantizar que el elemento subjetivo de la Administración Pública, es decir la persona física que realiza en nombre de la entidad pública las funciones que tiene atribuida por ley, sea objetiva e imparcial.

Particularmente como respetuosa a este principio, la Ley para Promover y Pro­teger el Ejercicio de la Libre Competencia estableció dentro del procedimiento en “caso de prácticas prohibidas” que, no sería el Superintendente, el funcionario en­cargado de aglutinar todas las responsabilidades de iniciación, instrucción y deci­sión de un proceso administrativo; sino que por el contrario, estas responsabilida­des están claramente divididas y atribuidas, durante la evolución de ese procedi­miento, a funcionarios distintos mediante el establecimiento de tres momentos o etapas procedimentales, a saber: i.- la inherente al Superintendente, quien es el úni­co responsable y encargado de ordenar la iniciación, bien sea de oficio o a solicitud de parte interesada de un procedimiento administrativo conforme a las reglas pre­vistas en los artículos 32 y siguientes de la Ley; ii.- la de instrucción y sustancia- ción propiamente dicha (artículos 34 y 36 e iu sd e m ), donde su máximo ductor y responsable es el Superintendente Adjunto; iii.- y, la última, donde, con vista a las razones expuestas por las partes y a las pruebas aportadas por ella, como también, las evacuadas oficiosamente por la Sala de Sustanciación, el Despacho del Supe­rintendente produce la Resolución que pone fin al procedimiento, Resolución en donde deberá decidir sobre la existencia o no de prácticas prohibidas por la Ley.

7. Confidencialidad de la información

El artículo 31 de la LPPLC consagra el deber de información que tienen los ope­radores económicos para con la Superintendencia, cuando esta les solicite informa­ción necesaria para el cumplimiento de sus objetivos. Igualmente, el parágrafo primero del mencionado artículo prevé la confidencialidad de los datos o informa­ciones suministradas, salvo que la Ley ordene su registro o publicidad.

El artículo in comento, ha sido objeto de interpretación jurisprudencial por parte de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En sentencia de fecha 05 de junio de 1997 (Caso Gases vs. P r o -C o m p e t e n c ia ) la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo interpretó la aplicación de este artículo de la siguiente manera:

“La potestad de que dispone la Adm inistración para declarar de carácter reservado p ie­zas o docum entos del expediente adm inistrativo tiene su razón de ser en la necesidad de evitar el conocim iento de aquellos por parte de personas ajenas al procedim iento adm i­nistrativo, en virtud de la trascendencia de determ inado asunto y posible afectación de los m ism os inform antes o partes del procedim iento adm inistrativo, lo cual am erita li­m itaciones en el acceso al expediente adm inistrativo.

Es la propia Ley para Prom over y P roteger el E jercicio de .la Libre C om petencia, en este caso, la que contem pla la confidencialidad de las inform aciones, docum entos y de­m ás datos o elem entos que sum inistren los particulares; ello, obviam ente, en razón del tipo de inform ación que involucran las facultades investigativas que sobre la com peten­cia entre los agentes económ icos y la estructura y dinám ica de m ercado debe realizar la Superintendencia en los procedim ientos por ella iniciados, debiendo, en consecuencia, restringirse el acceso al público a la revisión del expediente.

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N o obstante, com o se indicó precedentem ente, d icha restricción nunca debe entenderse com o lim itativa del derecho de los interesados - e n el p roced im ien to- de proceder a su exam en.

En efecto si el órgano adm inistrativo im pide a los interesados el exam en de aquellos elem entos calificados com o reservados, que resulten esenciales para su defensa, crea en cabeza del particular una im posibilidad de ejercer a plenitud su derecho a defenderse.

El derecho de los interesados a exam inar en cualquier estado y grado del procedi­m iento, el expediente del caso, se encuentra indisolublem ente v inculado al derecho a la prueba, es decir, a defender su posición ju ríd ica aportando m edios probatorios que res­palden la veracidad de sus afirm aciones. En consecuencia, cualquier obstáculo que se im ponga al interesado p a ra revisar las afirm aciones relativas a im putaciones que en su contra haya fo rm ulado la Adm inistración, resulta lesivo de su derecho de defensa, tanto m ás cuando se trata de un proced im ien to sancionatorio que p uede culm inar en un acto capaz de causarle graves p erju ic ios" (C ursivas de la Superintendencia).

Orientada por los antecedentes jurisprudenciales sentados por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la Superintendencia ha establecido algunos pa­rámetros para declarar la confidencialidad de la información suministrada por los agentes económicos. En este sentido, la Administración ha sostenido que la solici­tud realizada por los administrados a fin de que se le de tratamiento confidencial a determinada información, deberá indicar las razones por las cuales la información en cuestión es confidencial, es decir deberá fundamentar el por qué dicha informa­ción significa o puede significar una ventaja sensible para un competidor, o que su divulgación, puede tener cualquier otro efecto desfavorable para quien la propor­ciona o para un tercero.

En la aplicación dei artículo 31 de LPPLC, P r o -C o m p e t e n c ia ha entendido que la confidencialidad puede comportar distintos grados, por lo que es necesario un aná­lisis de la solicitud de confidencialidad en cada caso en concreto, basando dicho análisis fundamentalmente en el estudio de tres elementos. En primer lugar, si la información contiene aspectos íntimamente relacionados con los métodos y estra­tegias de comercialización del agente económico que suministra la información, la cual podría ser usada por los competidores en perjuicio de éste. En el caso, que los documentos e información suministrados por los agentes económicos constituyen estrategia comercial de los mismos, se hace necesario darle un tratamiento confi­dencial, incluso para las otras partes del procedimiento.

No obstante, aún cuando la información presentada por los operadores econó­micos constituya estrategia comercial, y por ende a primera vista aparezca como de estricto tratamiento confidencial, incluso respecto a las partes, como segundo ele­mento debe analizarse si dicha información permite que cualquiera de éstas durante el procedimiento administrativo la utilice para el ejercicio del derecho a la defensa o es útil a la Administración para la determinación de las responsabilidades por la realización de presuntas prácticas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Por cuanto de resultar así, se hará necesario, con miras a respetar el derecho a la defensa, permitir el acceso a dicha información y no reservarla sólo para uso de la Administración, manteniéndose en todo caso su confidencialidad respecto a ter­ceros que no forman parte del procedimiento, restringiéndose en todo caso el acce­so del público a la revisión del expediente que contiene las actuaciones.

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Finalmente, si dicha información puede ser conocida por los demás operadores económicos mediante vías distintas, o si la misma fluye normalmente en el merca­do la confidencialidad solicitada es rechazada por el conocimiento normal de la información por parte de los agentes económicos que participan en ese mercado.

8. Desistimiento del procedimiento iniciado a solicitud de parte

Los medios denominados de “autocomposición procesal” en el marco de los procedimientos administrativos para la determinación de prácticas restrictivas de la libre competencia, en principio, no son aplicables. Tanto el desistimiento como el convenimiento en la denuncia, también denominado “allanamiento”, medios uni­laterales de autocomposición procesal que pone fin al proceso y dejan resuelta la controversia con efectos de cosa juzgada, sólo producirán el efecto propio de cul­minación y posterior inmutabilidad de la decisión contenida en juicios o procedi­mientos administrativos donde sólo se vinculen asuntos que involucran únicamente intereses particulares y/o privados.

La materia de libre competencia en Venezuela es de evidente orden público. Conforme a lo establecido en el artículo 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la Superintendencia puede conocer aquellas relaciones entre agentes económicos participantes en un mercado, cuando de esas relaciones comerciales se derive un daño, restricción o limitación a la libre com­petencia en el mercado, aún cuando estas relaciones estén vinculadas (o hayan es­tado vinculadas) a la firma de un contrato entre partes.

A través de doctrina reiterada, la Superintendencia ha recalcado en sus decisio­nes la evidente noción de interés público y en especial la de orden público econó­mico presente en la “función administrativa” que habilita las actuaciones de la Su­perintendencia en defensa de la materia económica, y no constituye materia de li­bre disposición de las partes.

En virtud de ello, ha señalado que aun cuando el presente procedimiento haya sido iniciado a solicitud de parte interesada, el mismo es de naturaleza administra­tiva de carácter sancionatorio, y tiene por objeto comprobar la realización de prác­ticas y conductas restrictivas de la competencia, y por tanto no constituye una misma especie de procedimiento que el ordinario, sino que por el contrario se trata de uno previsto en una ley especial, razón por la cual no resulta posible su relaja­ción por parte de los particulares, a saber, los productores, consumidores y demás participantes en su condición de agentes económicos en el mercado venezolano.

No obstante, lo anterior la Superintendencia ha afinado su criterio sobre el de­sistimiento de los procedimientos administrativos, señalando que ciertas prácticas restrictivas de la libre competencia como la competencia desleal por cuestiones marcarías es factible el desistimiento, siempre que los particulares se anticipen a lo que serían los efectos de una Resolución que pusiera fin al procedimiento admi­nistrativo de haberse comprobado la realización de una práctica restrictiva. En tal caso, la Superintendencia considera que el orden público que tutela no se encuentra afectado. Este precedente lo encontramos en el Caso A r ie i.-La v a l in , en donde la Su­perintendencia señaló textualmente que:

“Considera esta Superintendencia, que a pesar de que en el presente caso se encuentranenvueltos elementos de índole marcado que en si mismos y en un análisis aislado esca-

Cira Ugas Martínez

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pan de la tu te la de este organism o, el alcance y contenido de una publicidad es objeto de estud io siem pre que se sospeche la posibilidad de distorsión del m ercado al cual se d iri­ge la m ism a.

Es de hacer notar, que en el caso de m arras no existen elem entos que perm itan la sos­pech a de la distorsión de lo que puede aproxim arse de form a general com o el m ercado de detergen tes venezolano, y aun así, para el caso de que las hubiere, la solicitante y la em presa presuntam ente infractora, identificada posteriorm ente por parte de P r o c t e r AND G a m b l e com o P r o d u c t o s T a p a A m a r il l a , P r o t a c a C .A ., (em presa patrocinante de la transm isión del com ercial en cuestión) se han anticipado a lo que serían los efectos de u n a R esolución que pusiera fm al procedim iento adm inistrativo de haberse com pro­bado la realización de una práctica restrictiva, pues, el objeto de la denuncia, a sab e r,- los térm inos del com ercial en cu es tió n - han sido cam biados por la voluntad de las partes, elim inando las alusiones a nom bres y frases que pudieran considerarse confusas o relativas al com petidor.

Por las razones expuestas y por cuanto en el caso concreto el orden público que tutela este D espacho no se encuentra afectado esta Superintendencia considera que la solicitud relativa a la apertura del procedim iento adm inistrativo por la presunta violación del arti­culo 17 de la Ley Para Prom over y Proteger el E jercicio de la L ibre C om petencia, refe­rido a prácticas de com petencia desleal resulta In a d m is ib l e , por cuanto las c ircunstan­cias que d ieron origen a la solicitud han cesado (...)” .’“

VIL M E D ID A S PR EV EN TIV A S

El texto Constitucional de 1999, expresamente señala en su artículo 113 que el Estado adoptará las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio, del abuso de la posición de dominio y de las demandas concentradas, teniendo como finalidad la protección del público consumidor, de los productores y el aseguramiento de condiciones efectivas de competencia en la economía.

Estas medidas deben entenderse tanto definitivas como provisionales, en virtud de las cuales la Administración puede imponer determinadas obligaciones o condi­ciones en la actividad económica de los particulares antes de que se determine ciertamente la existencia de un ilícito restrictivo de la libre competencia. Tal como lo ha expresado la reconocida doctrina española, ( M e n é n d e z R e x a c h ) la posibili­dad de adoptar medidas provisionales en el procedimiento administrativo está des­tinada a garantizar la eficacia de la resolución que lo termine, siempre que existan elementos de juicio suficientes para ello. Sin embargo, debe entenderse que no po­drán ser dictadas medidas provisionales que puedan causar perjuicios de imposible o de difícil reparación a los interesados que impliquen violación de los derechos amparados en las leyes.’ '

La potestad cautelar otorgada a P r o -C o m p e t e n c ia se encuentra íntimamente re­lacionada con el derecho a la tutela judicial efectiva recogido por la Constitución de la República Bolivariana de 1999, como un derecho fundamental de todos los ciudadanos, en su artículo 26. Tal como lo señala O r t iz -A l v a r e z , “Es de la esen-

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21Resolución N° SPPLC/001-2002 Caracas, 9 de Enero de 2002.M e n e n d e z R e x a c h , “Medidas Provisionales y Cautelares en el Derecho Administrativo Es­pañol y su Aplicación en los Procedimientos de Defensa de la Competencia”, Instituto de Estudios Jurídicos, Colegio de Abogados del Estado Carabobo, Vadell Hermanos, Caracas, noviembre de 1995.

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cia de todo Estado de Derecho el que los ciudadanos tengan derecho a que se les haga justicia, en el entendido de que tal justicia sea efectiva, pues resultaría ilógico pensar que los ciudadanos tienen derecho a una justicia ineficaz”. Vemos como el derecho a la tutela judicial efectiva ha sido motivo de la consagración constitucio­nal en un gran número de países; en Latinoamérica es el caso de Brasil, Argentina, México, Panamá, Chile y Perú, entre otros.

El artículo 26 del texto constitucional, que reconoce los derechos de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva de quienes acudan a los órganos de adminis­tración de justicia, es exigióle a los órganos de la Administración Pública, máxime cuando éstos tienen facultades de policía administrativa como el caso de P r o -

C o m p e t e n c ia . Lo que se pretende, es permitir el acceso a la justicia de todas las personas sin discriminación alguna y el restablecimiento del orden público infrin­gido.

En materia de protección de libre competencia en sede administrativa, las me­didas cautelares se encuentran conectadas no sólo a los supuestos de daño irrepara­ble para los intereses cuya protección se pretende, sino también con la efectividad de la tutela de fondo: el mercado. Pues, el principio constitucional de la tutela judi­cial efectiva debe “proyectarse” ( M e n é n d e z R e x a c h ) sobre la ejecutividad del acto final, puesto que dada la duración del procedimiento y la dinámica natural de los mercados, reclama que ese control de la ejecutividad se adelante en el tiempo al control que pueda llevarse a cabo con el acto mismo, en nuestro caso, la resolución que ponga fin al procedimiento administrativo por prácticas restrictivas de la libre competencia, de conformidad con el artículo 38 de la Ley Pro-Competencia.

La Ley Pro-Competencia, con el fin de ofrecer una tutela efectiva de los dere­chos de los agentes económicos, estableció la posibilidad por parte de la Superin­tendencia de dictar de oficio o a solicitud de parte: medidas preventivas. La potes­tad cautelar otorgada a P r o -C o m p e t e n c ia expresa textualmente que:

“A rtículo 35.- D urante la sustancíacíón del expediente y antes de que se produzca deci­sión, la Superintendencia podrá dictar las m edidas preventivas siguientes:

1° La cesación de la presun ta prác tica prohibida; y

2° D ietar m edidas p a ra evitar los daños que pueda eausar la supuesta práetica prohibi­da.

Parágrafo Prim ero: Si las m edidas preventivas han sido solieitadas por parte interesa­da, el Superintendente podrá exigirle la constitución de una caución para garantizar los eventuales daños y perjuicios que se causaren.

Parágrafo Segundo: En easo que las m encionadas m edidas preventivas pudieran eausar grave perjuieio al presunto infractor, éste podrá so licitar al Superintendente la suspen­sión de sus efectos. En este caso, el Superintendente deberá exigir la constitución previa de caución suficiente para garantizar la m edida”.

Vemos que, este artículo establece a su vez: tipologías de las medidas preventi­vas que se pueden dictar; el procedimiento para dictar dichas medidas y para sus­penderlas; y los requisitos que se deben exigir cuando la medida se dicta a solicitud de parte interesada. Sin embargo, la regulación para acordar medidas preventivas requiere realizar algunas interpretaciones y precisiones sobre la misma, para una aplicación más justa y eficaz.

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1. Competencia

De acuerdo al artículo antes transcrito, la Superintendencia podrá dictar las me­didas preventivas, sin señalar si tal competencia puede ser ejecutada por el Supe­rintendente o por el Superintendente Adjunto, o por ambos, si tomamos en consi­deración que tales medidas pueden ser dictadas durante la sustanciación del expe­diente y antes de que se produzca decisión. En efecto, el Superintendente Adjunto dirige a la Sala de Sustanciación, órgano que se encuentra dentro de la estructura orgánica de P r o -C o m p e t e n c ia , por lo cual forma parte de ella, y actúa en nombre de ella, entonces cabría la posibilidad de preguntarse si el Superintendente Adjunto durante la sustanciación del expediente puede dictar medidas preventivas.

En la práctica, las medidas preventivas han sido dictadas desde 1992 y hasta la presente fecha, únicamente por el Superintendente, mediante la apertura de una pieza de medidas preventivas. De acuerdo al artículo 35 de la Ley Pro- Competencia, la potestad para dictar las medidas se encuentra asignada genérica­mente al órgano, es decir a P r o -C o m p e t e n c ia . Si aplicamos los principios de asig­nación de competencia desarrollados por la doctrina en derecho administrativo, en­contraremos que en estos casos la competencia la ejecuta el funcionario de mayor jerarquía en la institución, es decir el funcionario que represente al órgano, hasta que mediante un reglamento orgánico se realice una asignación de tareas en virtud de las competencias. De acuerdo a este principio, la potestad para dictar medidas preventivas la tiene sin lugar a dudas el Superintendente.^^

2. Tipos

Una vez determinado quien es el funcionario competente; precisemos el tipo de medidas que pueden dictarse en el procedimiento administrativo. De conformidad con el artículo 35 de la Ley Pro-Competencia, la Administración puede (1) ordenar la cesación de la presunta práctica prohibida y (2) dictar medidas para evitar los daños que pueda causar la supuesta práctica prohibida.

La medida preventiva consistente en el cese de la práctica prohibida, impone al presunto infractor de la Ley, la realización de una conducta de hacer o no hacer, cuya ejecución, depende de la práctica restrictiva de la competencia investigada por P r o -C o m p e t e n c ia .

De esta manera, si la presunta práctica restrictiva de la competencia investigada por P r o -C o m p e t e n c ia consiste, por ejemplo, en el abuso de la posición de dominio por negativa injustificada a la venta, la orden de cesar en la práctica implicaría la realización de la venta, lo cual como bien se sabe es una orden de hacer.

En el caso de que la presunta práctica restrictiva de la competencia investigada consista en el abuso de la posición de dominio por imposición discriminatoria de precios y la aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales pa­ra prestaciones equivalentes; la orden de cesar en la práctica comportaría la finali­zación, extinción o paralización de la discriminación de precios y de la aplicación

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Esta situación vino a ser reforzada con el Reglamento Interno de P r o -C o m p e t e n c ia (Gaceta Oficial N° 36.329 del 7 de noviembre de 1997), en donde se establece claramente que el Des­pacho del Superintendente tiene a cargo la atribución de dictar las medidas preventivas esta­blecidas en la Ley (Artículo 4 literal “h”).

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de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, para lo cual se requiere a su vez que el infractor aplique condiciones de contratación y tarifas idénticas a las que otorga a los agentes económicos no discriminados.

En relación con la medida preventiva innominada, dirigida a evitar los daños que pueda causar la supuesta práctica, puede observarse que la norma establece el periculum in danni como elemento necesario para el uso de la potestad cautelar en sede administrativa.

3. Oportunidad

El artículo 35 establece claramente que las medidas preventivas pueden ser dictadas por P r o -C o m p e t e n c ia durante la sustanciación del expediente y antes de que se produzca decisión. Conviene destacar tal como lo señala F a u s t in o

F l a m a r iq u e que las medidas preventivas no podrán dictarse en los procedimientos para autorizar prácticas restrictivas ni en los procedimientos para evaluar ex- ante las concentraciones económicas, pues éstas se tramitan de conformidad con el pro­cedimiento ordinario previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrati­vos.”

4. De oficio o a solicitud de parte interesada

Ahora bien, en virtud de que las medidas pueden ser dictadas durante la sustan­ciación del expediente, debe entenderse que esta facultad puede ser ejercida de ofi­cio, puesto que el legislador ha otorgado tal potestad en atención al orden público económico que la Administración vigila y debe salvaguardar.

Es de observar, que la solicitud de medidas preventivas por parte interesada se deducen del Parágrafo Primero del artículo 35, al establecer que “Si las medidas preventivas han sido solicitadas por parte interesada, el Superintendente podrá exi­girle la constitución de una caución...”.

Por otra parte, de acuerdo a la interpretación del artículo 35 de la Ley Pro­Competencia, no existe un limite de medidas preventivas que la Administración pueda acordar. Sin embargo, para acordar las medidas preventivas tanto a solicitud de parte como de oficio, la Administración debe tomar en consideración los princi­pios de proporcionalidad, racionalidad, favor libertatis, periculum in mora y fum us bonis iuris.

En este sentido, una vez que se hayan evitado o cesado los efectos restrictivos de la libre competencia, no existiría razón o interés alguno en que algún agente económico investigado ejecute una orden administrativa preventiva.

Otro aspecto que resulta interesante resaltar, es la no necesidad de audiencia del afectado para que P r o -C o m p e t e n c ia dicte o acuerde una medida preventiva, ya que es regla general en el Derecho Procesal dictar medidas preventivas o provisionales inaudita alteram parte. En este sentido, O r t iz -O r t iz sostiene que el principio ante­rior está relacionado con el supuesto de que las medidas cautelares pueden dictarse en todo estado y grado de la causa, cuya consecuencia es que puedan dictarse -co-

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F l a m a r iq u e Fa u s t in o , “Aspectos procedimentales de la Ley para Promover y proteger el Ejercicio de la Libre Competencia”, colección de textos legislativos N° 14, Editorial Jurídica venezolana, Caracas, 1996.

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mo regla general- aún cuando no se hubiese producido la citación o notificación.’“ Adicionalmente, se observa que cuando la Administración tiene encargada por Ley, la tutela y protección de un interés general es necesario que ella dicte, en el momento más oportuno, una medida preventiva para proteger y garantizar el man­tenimiento del orden público.

Por ello, resulta factible que P r o - C o m p e t e n c i a , teniendo los suficientes indicios de la realización de una práctica contraria a la libre competencia ab initio, dicte medidas preventivas en la Resolución de apertura del procedimiento administrati­vo. Puesto que una vez que se ordena el inicio del procedimiento, la sustanciación del procedimiento ha comenzado, aunque la Sala de Sustanciación no haya notifi­cado a las partes del mismo.

5. Caución y Contra-caución

Es necesario aclarar; que cuando las medidas preventivas son acordadas de ofi­cio, no resulta aplicable el Parágrafo Primero del artículo 35, sobre la constitución de una caución. Sin embargo, tal y como lo expresa el Parágrafo Segundo del mismo artículo, si las medidas preventivas pudieran causar grave perjuicio al pre­sunto infractor, éste podrá solicitar al Superintendente la suspensión de los efectos de la medida. En este caso, señala el Parágrafo, que el Superintendente deberá exi­gir la constitución previa de caución suficiente para garantizar la medida.

Esta solicitud de suspensión de efectos de las medidas preventivas por parte del presunto infractor es también viable cuando la medida preventiva ha sido acordada a solicitud de parte.

Ahora bien, en relación al alcance del Parágrafo segundo del artículo 35 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En primer lu­gar, para que proceda la suspensión de los efectos de la medida, el Parágrafo Se­gundo del dispositivo in comento establece que la medida preventiva debe causar “grave perjuicio al presunto infractor” .

La determinación de que el perjuicio ocasionado por la medida preventiva debe ser grave, lleva a pensar que los particulares tienen la carga de soportar algunos efectos de la medida y que dichos efectos les causará un perjuicio. En efecto, al ser considerado el agente investigado como presunto infractor, una medida preventiva podría causarle perjuicios si se determina que no hay práctica restrictiva de la libre competencia.

Debido al orden público involucrado en el procedimiento de determinación de prácticas contrarias a la libre competencia, la sola solicitud de suspensión de efec­tos de la medida por perjuicios grave, aunado a la disposición de constituir una caución no asegura la suspensión de la medida.

Se requiere, aju icio de la Administración, (Resolución N° SPPLC/028-97 del 18 de noviembre de 1997, caso Buenaventura) que el presunto infractor que pueda sufrir un grave perjuicio, demuestre, aunque sea con indicios, la posibilidad del grave perjuicio que pudiera sufrir o sufre, con lo cual se abandonó el criterio esta­blecido en la Resolución N° SPPLC/026-97, del 30 de octubre de 1997, caso Sthal

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O R T IZ -O r tiz R a f a e l , El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Paredes Editores, Caracas - Venezuela, 1997.

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vs P o l i l a c , en donde se acordó el monto de la caución para suspender los efectos de la medida en la Resolución que acordó la medida preventiva, sin demostración del grave perjuicio. De esta manera, P r o - C o m p e te n c ia ha considerado que la carga de ia prueba está en el operador económico que sufre los efectos de la medida pre­ventiva y no en la Administración (caso B u e n a v e n tu r a ) .

Otro aspecto, que resulta relevante para la suspensión de los efectos de la me­dida es la constitución de la caución. En la práctica P r o -C o m p e t e n c ia suele exigir fianza de una empresa de seguros o institución financiera de reconocida solvencia. Sin embargo, de acuerdo al término utilizado por la LPPLC la caución es mucho más amplia que una fianza, razón por lo cual debe considerarse satisfecha la cons­titución de una caución si el presunto afectado presenta una hipoteca, cesión de créditos, prenda o cualquier otro instrumento legal por la cual se obligue al pago acordado.

Igualmente, resulta oportuno mencionar que la caución debe ser a favor del agente económico afectado y no de la República, tal y como se estableció en la Re­solución N° SPPLC/021-96 del 6 de septiembre de 1996, Caso P e p s i - E m b o t e -

LU D O RA S H i t . Si bien el artículo 35 no hace mención de ello, resulta lógico que la caución acordada para la suspensión de los efectos de la medida este dirigida a ga­rantizar los eventuales daños y perjuicios que se causaren a los agentes económicos afectados por la ejecución de la conducta o práctica restrictiva de la libre compe­tencia. Criterio asumido por P ro - C o m p e te n c ia a partir del año 1997.

En la práctica, la constitución de cauciones para garantizar los eventuales daños y perjuicios de los afectados por la presunta práctica debe limitarse sólo a aquellos agentes económicos que se hayan hecho parte en el procedimiento administrativo. Sin embargo, para que la Administración realice una tutela efectiva, la Sala de Sustanciación debería en todos los procedimientos administrativos emitir un cartel por la prensa nacional, para que cualquier interesado pueda hacerse parte en el pro­cedimiento administrativo. Con esto se logrará que los agentes económicos que se sientan afectados se hagan parte del procedimiento administrativo, y tengan una caución a favor en el caso de que la Administración haya dictado una medida pre­ventiva, y el presunto afectado desee suspenderla.

Las medidas preventivas también pueden ser acordadas a solicitud de parte in­teresada. Para que esta solicitud proceda, la Administración debe determinar el p e -

r ic u lu m in m o r a , p e r ic u lu m in d a n n i y el f u m u s b o n is iu r is a favor del solicitante. Adicionalmente, y a pesar de que el artículo 35 de la Ley Pro-Competencia permite dictar medidas preventivas innominadas, la Administración debe tomar en cuenta la proporcionalidad de la medida solicitada, la racionalidad de la misma respecto de la práctica o conducta investigada, y la determinación de que la medida a dictar­se consiga evitar los efectos nocivos de la presunta práctica ocasionado el menor costo posible al presunto infractor (principio f a v o r l ib e r ta t i s ) .

La norma bajo análisis, como ya expresamos, establece l a p o t e s t a d al Superin­tendente de exigir la constitución de caución para garantizar los eventuales daños y perjuicios. Sin embargo, insistimos, esta caución debe estar dirigida a favor del presunto infractor puesto que es él quien sufrirá los efectos de la medida acordada.

Ahora bien, resulta pertinente preguntarse cuando comienza a tener efectos la medida preventiva si el Superintendente al acordarla exige caución. P r o -

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C o m p e t e n c ia ha resuelto el siguiente dilema, supeditando la vigencia de la medida preventiva a un pronunciamiento sobre la suficiencia de la caución presentada. En este sentido, una vez que P r o -C o m p e t e n c ia establezca la suficiencia de la caución la medida preventiva desplegará sus efectos, lo cual ocurre con la notificación del acto administrativo que acordó la medida.

Aunque la Ley Pro-Competencia no menciona nada al respecto, es posible que el presunto infractor solicite a la Administración que se ajuste la caución o que la Administración de oficio complemente el monto de la caución, debido que los da­ños de la ejecución de la medida preventiva son superiores a los previstos por la Administración (Resolución N° SPPLC/032-97 del 5 de diciembre de 1997, caso Sthal-Polilac). En este caso, debe demostrarse tal situación, para que la Adminis­tración ajuste el monto y pueda garantizarse, los daños y perjuicios que se causen por la ejecución de la medida.

6. Sanciones

Debemos señalar que, de conformidad con el artículo 51 de la Ley Pro­Competencia, cuando las empresas no cumplan las medidas preventivas ordenadas por P r o -C o m p e t e n c ia , ésta podrá imponer multas de hasta un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,oo). Esta multa por contumaz podrá ser aumentada sucesivamente en un cincuenta por ciento (50%) del monto original cada vez, si en el lapso pre­visto para no hubieran sido canceladas por el infractor.

Observemos, en el artículo se sancionan dos conductas por rebeldía. La primera de ellas, por incumplimiento de una medida preventiva. La segunda sanción se en­cuentra relacionada con el incumplimiento del pago de la multa impuesta por con­tumaz. Esta última sanción es la que puede ser incrementada sucesivamente en un cincuenta por ciento (50%) del monto original, si en el lapso otorgado no se paga la multa.

Esta acotación nos permite afirmar que P r o -C o m p e t e n c ia podrá imponer multas de hasta un millón de bolívares las veces que sean necesarias hasta que el presunto infractor o las empresas sobre las cuales recaigan las medidas cumplan con ellas. Así, si una empresa fue multada por incumplimiento de una medida preventiva, y ésta paga la multa pero no cumple con la orden provisional, la Administración po­drá imponer nueva multa de hasta un millón de bolívares por rebeldía.

Puede suceder el caso en el que una empresa que haya sido multada por incum­plimiento de una medida preventiva, luego cumpla con la medida pero no pague - en el lapso otorgado para e llo - la multa que la Administración le impuso; y que ésta sea nuevamente sancionada con una multa, incrementada en un cincuenta por ciento (50%) del monto original.

Pocas han sido las multas que P r o -C o m p e t e n c ia ha impuesto por rebeldía en el cumplimiento de las medidas preventivas acordadas. Por lo general, la parte que solicita la medida o se beneficia de la misma acude a la Administración para in­formar que la medida preventiva no se esta cumpliendo. Sin embargo, P r o ­

C o m p e t e n c ia no se ha conformado con el dicho de los administrados y para verifi­car tales señalamientos ha sido práctica administrativa iniciar un procedimiento sumario para recabar pruebas sobre el cumplimiento o no de la medida.

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7. Recursos

Finalmente, un aspecto que conviene resaltar, es el referente a la recurribilidad ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de las resoluciones que acuerdan medidas preventivas. Ante este planteamiento algunos (C árdenas Pe r d o m o , Barberi y R ivero R am írez), han sostenido la posibilidad de impugnar tales decisiones con base al artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Ad­ministrativos, en atención al carácter de acto de trámite que pueda causar indefen­sión, imposibilitar la continuación del procedimiento, o afecte intereses personales legítimos y directos.

A nuestro juicio, es aceptable la posibilidad de recurrir o impugnar las resolu­ciones que acuerdan medidas preventivas que se encuentren dentro de los supues­tos previstos en el citado artículo 85. Sin embargo, es de aclarar que existe la posi­bilidad de interponer otros recursos o acciones dependiendo del alcance de la afectación del acto administrativo. Así, en el caso de que la medida preventiva conculque derechos constitucionales será posible intentar una acción de amparo. Igualmente; el afectado por la medida preventiva tiene la posibilidad de solicitar a la administración la suspensión de los efectos por causa de grave perjuicio tal co­mo se explicó supra.

VIH. A C TO S PA R A M EJO R PR O V E ER D EL SU PER IN TEN D EN TE

La Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, como órgano de policía administrativa en manos del cual se ha puesto la función de llevar a cabo procedimientos administrativos sancionatorios regidos por una se­rie de principios, entre los cuales se destaca la presunción de inocencia del pre­sunto infractor, impide la posibilidad de que se produzca un desequilibrio entre las partes integrantes del mismo.

Por su parte, a la Administración le compete soportar la carga de demostrar la responsabilidad en la comisión de hechos punibles y desvirtuar la presunción de inocencia del denunciado, para de esta manera poder determinar si se infringió o no la norma. Sin embargo, el interesado tiene la posibilidad de proponer pruebas y de presentar alegatos, como un coadyuvante de la Administración, quedándole a esta última, amplio margen para impulsar el procedimiento.

En este mismo orden de ideas, y en virtud de la remisión que hace la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la que a su vez, hace remisión expresa al Código de Procedimiento Civil; es preciso señalar que según las interpretaciones de la doctrina procesal, referida a los poderes probatorios del Juez (en este caso de la Superintendencia), es pacífica al afirmar la conveniencia de concederle amplios poderes probatorios, cuestión que resulta lógica para la postulación de la verdad en el proceso.

Se puede añadir, que si bien las partes son dueñas del objeto litigioso, no lo son del proceso, todo esto, debido a que la sentencia debe ser la expresión genuina de la verdad, debiendo mantenerse, por supuesto, la obligatoriedad de la congruencia a la hora de sentenciar, de acuerdo a lo demandado y a la contestación de la de­manda; pero, en virtud de que la actividad probatoria no es patrimonio exclusivo

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d e l a s p a r t e s , s in o q u e e n c i e r to s c a s o s , c u a n d o e s t é e n j u e g o e l o r d e n p ú b l i c o g e ­n e r a l , c o m o e n lo s p r o c e d i m i e n t o s p o r p r á c t i c a s r e s t r i c t i v a s d e la l ib r e c o m p e te n ­c ia , t a m b ié n e s o b l ig a to r i a p a r a P ro - C o m p e te n c ia , la c a r g a d e p r o b a r p o r c u a n to s u

f u n c ió n e s la d e m a n te n e r e l o r d e n p ú b l i c o e c o n ó m ic o , la m i s m a d e b e d e e s t a r d o ­

t a d a d e p o d e r e s p r o b a to r io s s u f i c i e n t e s p a r a v e r i f i c a r o i n v e s t i g a r l a s a f i r m a c io n e s

d e n u n c ia d a s , e in c lu s o , p a r a r e a l i z a r t o d o lo c o n d u c e n te a lo s f i n e s d e d e t e r m in a r

lo s h e c h o s q u e h a g a n e x i s te n te s o n o , la s p r e t e n s io n e s d e l s o l i c i t a n te .

En resumidas cuentas, en materia civil si bien el Juez debe atenerse a lo alega­do, no sucede lo mismo con relación a la prueba, lo que puede ser certeramente es­grimido por el argumento de que si el Juez debiese atenerse exclusivamente a lo probado, las diligencias para mejor proveer no tuvieran razón alguna de existir.

Ahora bien, los autos para mejor proveer, tal y como su nombre lo indica, están destinados a esclarecer puntos dudosos que hayan sido materia del debate durante el procedimiento administrativo.

El auto para mejor proveer, según se deriva del artículo 514 del Código de Pro­cedimiento Civil, puede ser dictado después de la oportunidad para consignar los informes escritos de las partes, aunque se haya entrado en el plazo útil para dictar la Resolución. No existe término preclusivo al respecto, y por tanto, P r o -

C o m p e t e n c ia , a través del Superintendente, puede ordenar actos probatorios adicio­nales cuando el procedimiento se encuentre en el lapso de decisión, y aún habiendo fenecido dicho lapso, podrán ordenarse durante la prórroga del mismo.

A modo de ejemplo, puede verse como la correcta interpretación que de las normas procesales, conlleva a que los supuestos contenidos en los artículos 401 y 514 del CPC sean meramente enunciativos, razón por la cual el Juez puede ordenar de oficio, durante el lapso probatorio o después de él (antes o después de informes) la prueba de experticia. Los artículos 451 y 455 del Código de Procedimiento Civil autorizan la experticia de oficio, contenidas estas normas en el Título II sobre la Instrucción de la Causa. Además el artículo 401 e ju s d e m autoriza esta prueba de oficio antes de informes, finalizado el lapso de pruebas, mientras que el 514, luego de pasada la oportunidad de informes. De modo que existe una proliferación de normas que autorizan la prueba de experticia y que son aplicables a través de actos para mejor proveer al procedimiento administrativo in c o m e n to , por remisión de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

El hecho de que la Administración, a través de un órgano instructor, decida evacuar una prueba, con el objeto de determinar la realización de una conducta, no afecta de ninguna manera, el principio de la imparcialidad, en virtud de que la protección del orden público general, exige de la Administración, la realización de todas las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento del asunto, tal y como lo dispone la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su Artículo 53.

Por las razones anteriores, el mayor interés del solicitante está en la interven­ción de la Administración Pública, con las suficientes garantías para resguardar los derechos de los administrados.

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Cira Ugas Martinez

IX. D EC ISIO N

En términos generales, P r o -C o m p e t e n c ia tiene como función la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia. Por ello, la Ley Pro-Competencia le ha otorgado amplias facultades para la adopción de las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos de tales prácticas.

En este sentido, el artículo 38, Parágrafo Primero, de la LPPLC atribuye preci­sas facultades a P r o -C o m p e t e n c ia para “ordenar el cese de la práctica” e “imponer condiciones y obligaciones determinadas al infractor” . Adicionalmente le atribuye la potestad de “imponer las sanciones que prevé la Ley”.

Ahora bien, tales facultades son ejercidas por el órgano administrativo en la de­cisión definitiva del procedimiento, que deberá ser tomada dentro de un término de treinta (30) días una vez transcurrido el plazo o la prórroga de la sustanciación se­gún lo dispone el artículo 37 de la LPPLC.

La Decisión que tome el Superintendente en la Resolución podrá adoptar diver­sas formas tal y como se desprende del articulo 38, ejusdem.

A rtíc u lo 38. En la Resolución que ponga fm al procedim iento, la Superintendeneia de­berá decid ir sobre la existencia o no de prácticas prohibidas por esta Ley.

P a rá g ra fo P rim ero: En caso de que se determ ine la existencia de prácticas prohibidas, la Superintendencia podrá:

1. O rdenar la cesación de las prácticas prohibidas en un plazo determ inado;2. Im poner condiciones u obligaciones determ inadas al infractor;3. O rdenar la supresión de los efectos de las prácticas prohibidas; y4. Im poner las sanciones que prevé la ley.

P a rá g ra fo Segundo: En la R esolución que d icte la Superintendencia, debe determ inar­se el m onto de la caución que deberán prestar los interesados para suspender los efectos del acto si apelasen la decisión, de conform idad con el artículo 54.

P a rá g ra fo T ercero: La falta de pago de la m ulta o el pago efectuado después de venci­do el plazo establecido para ello, causa la obligación de pagar intereses de m ora hasta la extinción de la deuda, calculados éstos a la tasa del seis por c iento (6% ) por encim a de la tasa prom edio de redescuento fija por el B anco Central de V enezuela durante el lapso de la mora.

En virtud de tales facultades, la jurisprudencia ha calificado, acertadamente, a P r o -C o m p e t e n c ia como una autoridad de policía administrativa económica, debido a los amplios poderes de control y sanción para proteger la libre competencia.”

Por su parte, la más reconocida doctrina en materia de libre competencia. N a v a r r o C e d e ñ o , señala que debe aclararse que la caracterización de policía ad­ministrativa de la Superintendencia P r o -C o m p e t e n c ia , no se corresponde propia­mente a la facultad de sancionar las conductas restrictivas de la libre competencia, sino por la facultad de ordenar el cese de la práctica e imponer condiciones y obli­gaciones determinadas al infractor. En este sentido, las potestades de policía de la

En reciente sentencia, de fecha 3 de junio de 1999, caso C olegio Farm acéutico d e l E stado C arabobo, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo determinó que de acuerdo a los artículos 29 y 38 de la Ley Pro-Competencia, la Superintendencia Pro-Competencia está definida como un órgano dotado de precisas potestades de policía en un ámbito sectorial de­terminado: el ejercicio de la libre competencia.

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Superintendencia P r o -C o m p e t e n c ia tienen como finalidad preservar o restaurar el orden público económico, mientras que las potestades sancionatorias, no tienen fm reparador o de resguardo del orden, se limitan a infligir un dafto al infractor y por ende, sólo tienen un efecto disuasivo de la conducta prohibida’*.

De ahí que, cuando la Superintendencia P r o -C o m p e t e n c ia impone ordenes, sean de hacer o de no hacer, condiciones y obligaciones a los infractores, y las mismas deben estar dirigidas a proteger el mercado, y preservar o restaurar el orden públi­co económico, todo ello en beneficio de los consumidores.

N a v a r r o C e d e ñ o menciona como ejemplos de estas ordenes, condiciones y obligaciones dictadas por la Superintendencia P r o -C o m p e t e n c ia para preservar o restaurar el orden público económico aquellas dirigidas a prohibir comercializar un producto con empaques o envoltorios externo con determinadas características para evitar la competencia desleal; ordenar el cese de prácticas discriminatorias por abuso de posición de dominio; y ordenar la elaboración de nuevos contratos bajo parámetros diseñados, para evitar daños a la libre competencia en los mercados afectados.” *

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