civi 5cédula 35 contratos de garantía

7/21/2019 Civi 5cédula 35 Contratos de Garantía

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Cédula número 35

Contratos de garantía. 1. Concepto de garantía: garantía y caución.2.La fanza. 3. l contrato de prenda o empe!o: concepto"características" re#uisitos" y e$ectos" la prenda como derec%o real ycomo contrato" la prenda sin desplazamiento. &. l contrato de%ipoteca: concepto" características" re#uisitos" la %ipoteca comoderec%o real y como contrato" e$ectos" purga de %ipotecas.

L'( C')*+,*'( ,CC('+-'( ' /,+,)*0,

La garantía que tiene un acreedor para los efectos de hacer valer su crédito seconsagra en el mal denominado erec%o de renda /eneral, mediante elcual el deudor afecta su patrimonio al cumplimiento de una obligación Art.24! "". #ste derecho de prenda general se fundamenta en la idea depatrimonio universalidad

$uele este %erecho de &renda 'eneral ser insu(ciente )a sea por la e*iguacantidad de bienes que componen esta universalidad +urídica, )a sea por elhecho de que este derecho de prenda general del acreedor no impide lacircunstancia que los bienes salgan del patrimonio del deudor.

#n conclusión, en muchos de los casos los acreedores necesitan oeventualmente pueden necesitar que se les asegure adicionalmente elcumplimiento de la obligación, lo que se suele lograr mediante la celebraciónde los "ontratos Accesorios.

Contratos ,ccesorios: Art. 1442 ".".- Aquel que tiene por ob+eto la

seguridad del cumplimiento de una obligación principal

#sto es necesario concordarlo con la disposición del ,rt. & "" que de(ne loque es Caución.

#n consecuencia tenemos 2 términos que tienen relación de género aespecie

a. /arantía término genérico- &or e+emplo, el derec%o de prendageneral que es una garantía para el cumplimiento de una obligación. lderec%o legal de retención también es una garantía, pero no es una

caución.4. Caución es la especie. Las cauciones pueden ser reales o personales

1 Las Cauciones +eales se caracteri/an por que se afectan determinadosbienes al cumplimiento de una obligación 0es "osa-. $uelen ser msrestringidas que las personales, )a que en esta 3ltima generalmente se



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1.6 La fanza es un contrato consensual.9 La (an/a es un contratogeneralmente consensual, esto es, se perfecciona por el solo consentimientode las partes.

$in embargo, el contrato de (an/a suele ser solemne en las siguientescircunstancias

a. La (an/a que deben de rendir los tutores ) curadores para que se disciernael cargo debe constituirse por escritura p3blica artículo :!! del "ódigo de&rocedimiento "ivil-.

4. La (an/a mercantil 6deber otorgarse por escrito, ) sin esta circunstanciaser de ning3n valor ni efecto artículo :2; del "ódigo de "omercio-.

c. #l aval, especie de (an/a, por medio de la cual un tercero se obligasolidariamente al pago de una letra de cambio o de un pagaré. La sola (rma enel anverso de la letra o pagaré, o de su ho+a de prolongación, en su caso,

constitu)e aval, a menos que esa (rma sea del girador el que emite la letra- odel librado el obligado al pago-. Artículo 4 de la Le) <= 1:.;>2.

d. La (an/a que se rinda para garanti/ar la libertad provisional de losprocesados debe constituirse por escritura p3blica, o por acta (rmada ante el

+ue/ por el procesado ) el (ador artículo 5> del "ódigo de &rocedimiento&enal-. sto est9 modifcado.

2.6 La fanza es un contrato unilateral.9 La (an/a es un contrato unilateralporque sólo una parte se obliga para con la otra que no contrae ningunaobligación.

%e la propia de(nición del artículo 255! se desprende que quien se obliga es el(ador para con el acreedor a cumplir la obligación, en todo o parte, si no lacumple el principal deudor.

#l deudor es e*tra8o al contrato. Así se e*plica la regla del artículo 254! 6$epuede a(an/ar sin orden ) aun sin noticia ) contra la voluntad del principaldeudor7.

%e cualquier manera, no se da en la prctica el caso que una persona a(ance aotra sin su conocimiento ) menos contra su voluntad. #l (ador no interviene

sino a petición del deudor, a menudo apremiante, para procurarse un créditoque no obtendr sin esta caución. &ero, no obstante que al deudor quepa lainiciativa de buscar un (ador, permanece e*tra8o al contrato de (an/a.

La (an/a sería bilateral si el acreedor se obligara a pagar una remuneración al(ador por el servicio que le presta. &ero, en tal caso, la (an/a degenera en otrocontrato un contrato de seguro.



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3.6 La fanza es un contrato gratuito.6 ?iene el contrato por ob+eto sólo lautilidad de una de las partes, sufriendo el gravamen 3nicamente el (ador.

$e dice que la gratuidad no es de la esencia de la (an/a nada impide que el(ador estipule la equitativa remuneración por el riesgo a que se e*pone detener que satisfacer la obligación en el lugar del deudor.

#l artículo 2541 dispone 6l fador puede estipular con el deudor unaremuneración pecuniaria por el ser8icio #ue le presta;.

#l (ador puede recibir remuneración del acreedor o del deudor en el primercaso, el contrato presenta los caracteres del seguro remunerado por el deudor,el contrato conserva su carcter de (an/a. Aunque gratuita, la (an/a noimporta una donación. #l artículo 15>@ dispone que 6no hace donación a untercero el que a favor de éste se constitu)e (ador7 tampoco dona 6el quee*onera de sus obligaciones al (ador, o remite una prenda o hipoteca, mientrasest solvente el deudor7

&ese a su carcter gratuito ) de que no reporta ning3n bene(cio, el (adorresponde de la culpa leve. #l artículo 25!1 le impone esta responsabilidad 6#l(ador es responsable hasta de la culpa leve en todas las prestaciones a quefuere obligado7.

&.6 La fanza es un contrato accesorio.9 $in duda que la circunstancia deser un contrato accesorio es la característica ms saliente de la (an/a.

$u (nalidad es procurar al acreedor una garantía ) supone necesariamente unaobligación principal a que acceda. La suerte de la (an/a est íntimamente

ligada a la suerte de la obligación principal. $e siguen de este carcteraccesorio de la (an/a numerosas e importantes consecuencias.

a. #*tinguida la obligación principal se e*tingue igualmente la (an/a artículo25:1-.

Así, la nulidad de la obligación principal acarrea la nulidad de la (an/a si laobligación principal sucumbe por una acción de nulidad, la (an/a sedesplomar con ella <como la %iedra con el muro #ue la sostiene;.

La regla sufre e*cepción cuando la nulidad proviene de la relativa incapacidad

del deudor principal. %esde luego, el (ador no puede invocar la nulidadartículo 25!4-. ?ampoco podr, a menudo, aprovecharse del pronunciamientode la nulidad, declarada a instancias del incapa/.

#l legislador considera que el (ador que cauciona la deuda de un incapa/entiende precisamente garanti/ar al acreedor el riesgo a que le e*pone laincapacidad de deudor.



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&arece un contrasentido que, anulada la obligación principal, pueda subsistir la(an/a. 0ecuérdese que la declaración de nulidad, en ra/ón de la incapacidaddel obligado, suele de+ar subsistente una obligación natural. "ada ve/ que estoocurra, la obligación natural servir de sostén a la (an/a.

4. tra consecuencia importante es la facultad del (ador de oponer al acreedortodas las e*cepciones que derivan de la naturale/a de la obligación principal.

c. Bna tercera consecuencia del carcter accesorio de la (an/a es que laobligación del (ador no puede ser ms gravosa que la del deudor principal.#sta consecuencia merece un ma)or comentario.

En efecto, El ador no puede obligarse a más que el deudor principal. #lartículo 2545 previene que <el fador no puede o4ligarse a m9s de lo #uede4e el deudor principal" pero puede o4ligarse a menos;. C el artículo2544 a8ade que 6el (ador no puede obligarse en términos ms gravosos que elprincipal deudor7 6pero puede o4ligarse en términos menos gra8osos7.

$e comprende que el (ador pueda obligarse a menos que el deudor. &uede elacreedor estar seguro de la solvencia del deudor hasta cierto límite ) e*igirleun (ador si la obligación e*cede de dicho límite. &ero en cuanto la obligacióndel (ador e*cediere de la principal del deudor, ella misma se convierte en unaobligación principal ) el (ador de+aría de ser un deudor subsidiario en ele*ceso.

#n este sentido, la obligación del (ador puede ser ma)or o ms gravosa encuanto a la a cantidad o cuantía, al tiempo, lugar, a la condición, al modo, a lapena impuesta para el caso de incumplimiento. La obligación del (adore*ceder, relativamente a la cuantía, si se obliga a pagar una suma ma)or queel deudor si la obligación principal no produce intereses ) el (ador se obliga apagarlos si debe pagar intereses ms elevados que el deudor.

D #n cuanto al tiempo, la obligación del (ador ser ms gravosa si se obligapura ) simplemente ) la obligación del deudor es a pla/o o si el pla/o parta laobligación del (ador es menor.

D #n lo tocante al lugar, la obligación del (ador ser ms gravosa si, mientrasel deudor se obligó a pagar en su domicilio, el (ador debe hacerlo en eldomicilio del acreedor.

D $er ms gravosa en cuanto a la condición, si la obligación del deudor escondicional ) pura ) simple la obligación del (ador.

D Es gravosa en cuanto al modo es la obligación del (ador que se obliga apagar en un determinado tipo de moneda, mientras el deudor no tiene tal tipode limitación.



D &or (n, en cuanto a la pena, la obligación del (ador ser ms gravosa si sesu+eta a una pena que no afecta al deudor o al pago de una pena superior.

#l artículo 2544 dispone que la obligación del (ador no puede ser ms gravosa6no sólo con respecto a la cuantía sino al tiempo, al lugar, a la condición o almodo del pago, o a la pena impuesta por la ine+ecución del contrato a queacceda la (an/a7.

La (an/a que, en el hecho, es ms gravosa que la obligación principal, noadolece de nulidad la le) ha se8alado una sanción diversa la (an/a quee*cede ba+o cualquiera de los respectos indicados a la obligación del deudor,6debern reducirse a los términos de la obligación principal7 artículo 2544,inciso 5F-. #l artículo 2544 conclu)e 6en caso de duda se adoptar lainterpretación ms favorable a la conformidad de las dos obligaciones principal) accesoria7

l fador puede o4ligarse en términos m9s efcaces. &ese a que el (adorno puede obligarse en forma ms gravosa, puede quedar obligado mse(ca/mente.9 #l artículo 2544, inciso 2F, dispone 6podr, sin embargo,obligarse de un modo ms e(ca/, por e+emplo, con una hipoteca, aunque laobligación principal no la tenga7.

#n cuanto a la calidad del vínculo, el (ador puede estar ms estrecha )duramente obligado. La hipoteca o la prenda que constitu)a no hacen msamplia o gravosa su obligación solamente la hace ms intensa o e(ca/.

=odalidades de la fanza. La (an/a admite modalidades. #l artículo 254;dispone 6la (an/a puede otorgarse hasta o desde día cierto, o ba+o condiciónsuspensiva o resolutoria7.

La obligación del (ador estar su+eta a modalidad, adems, cuando lo esté ladel principal obligado. Las modalidades de la obligación principal pasan a la(an/a, como consecuencia de que el (ador no puede obligarse en forma msgravosa que el deudor.

7ianza a $a8or del fador. La (an/a puede constituirse a favor del (ador. #l(ador, en otros términos, puede tener un (ador, un sub(ador. #l artículo 255!,inciso 2F, dispone 6La (an/a puede constituirse no sólo a favor del deudorprincipal, sino de otro (ador7.

#n general, el sub(ador est sometido a las mismas disposiciones que el(ador a su respecto, éste es considerado como deudor principal.

Clasifcaciones de la fanza

nunciación. La (an/a puede ser legal, +udicial ) convencional personal ehipotecaria o prendaria limitada o ilimitada simple ) solidaria.



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-.6 7ianza con8encional" legal y udicial.6 La clasi(cación no se re(ere alorigen de la obligación del (ador G que es invariablemente convencional 9, sinoal origen de la obligación del deudor principal de rendir (an/a de procurarse un(ador. "omo e+emplos de (an/a legal pueden citarse la que estn obligados arendir los poseedores provisorios artículo :>-, los tutores ) curadores artículos

5@4 ) 5@-, los usufructuarios artículos @@! ) @@@-.

&or lo que toca a la (an/a +udicial, debe de+arse en claro que el +ue/, paraordenar su constitución, debe apo)arse en un te*to e*preso de la le). ?al es elcaso de los propietarios (duciarios artículo @@!-, del due8o de la obra ruinosaartículo >52- de los albaceas artículos 12>2 ) 1515-.

La (an/a legal ) la (an/a +udicial se rigen, en general, por las mismas reglasque la convencional. #l artículo 255, inciso 5F, previene 6La (an/a legal ) la

+u dicial se su+etan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto lale) que la e*ige o el "ódigo de #n+uiciamiento disponga otra cosa7. $in

embargo, dos diferencias importantes pueden anotarsea. $i la (an/a es legal o +udicial, puede sustituirse a ella una prenda o hipoteca,aun contra la voluntad del acreedor.

#l artículo 255@ prescribe 6#l obligado a rendir una (an/a no puede sustituir aella una hipoteca o prenda, o recíprocamente, contra la voluntad del acreedor.$i la (an/a es e*igida por la le) o decreto del +ue/, puede substituirse a ellauna prenda o hipoteca su(ciente7.

4. "uando la (an/a es e*igida por el +ue/, el (ador no go/a del bene(cio dee*cusión artículo 25!:, <= 4F-.

--.6 7ianza personal e %ipotecaria o prendaria.9 Fianza personal es aquellaen que el (ador simplemente obliga a todos sus bienes, indistintamente, alcumplimiento de la obligación, ) anza hipotecaria o prendaria, es aquella enque, adems, constitu)e una prenda o hipoteca.

#n la (an/a personal, el acreedor dispone dos acciones personales, contra eldeudor principal ) contra el (ador para perseguir el pago de su crédito en losbienes de uno ) otro, con e*cepción de los inembargables.

"uando la (an/a es hipotecaria o prendaria, dispone el acreedor todavía, de

una acción real contra el (ador, que le permite pagarse preferentemente conlos bienes hipotecados o empe8ados. #l artículo 245;, inciso 5F, establece que6La (an /a se le llama hipotecaria cuando el (ador se obliga con hipoteca7 )a8ade el inciso 4F que 6La (an/a hipotecaria est su+eta en cuanto a la acciónpersonal a las reglas de la simple (an/a7. A contrario sensu, en cuanto a laacción real, se aplicarn las reglas de la hipoteca o prenda.

$i el acreedor e+ercita contra el (ador la acción real, debe tenerse presente



:

a. que no podr oponer el (ador el bene(cio de e*cusión artículos 242>, inciso1F, ) 245;, inciso 2F-

4. que la indivisibilidad de la prenda ) de la hipoteca impedir, igualmente, alos (adores invocar el bene(cio de división artículos 1!2, <= 1F, 24;! )24;:-.

---.6 7ianza limitada e ilimitada.6 La (an/a es de(nida o limitada cuando enel contrato determinan las obligaciones concretas que el (ador toma sobre sí ocuando limita a una cantidad (+a de dinero. #s de(nida o ilimitada la (an/a,cuando nos e determinan las obligaciones que garanti/a el (ador o la cuantíade su responsabilidad.

a. "uanto la (an/a se limita en cuanto a la cantidad, lógicamente responde al(ador sólo hasta la suma convenida ) no ms. #n el artículo 25@, inciso 5Fdispone 6#l (ador que inequívocamente ha)a limitado su responsabilidad auna suma o cuota determinada, no ser responsable sino hasta concurrenciade dicha suma o cuota7. %el mismo modo limitada la (an/a a determinadasobligaciones, no se e*tiende a otras obligaciones diversas.

4. $i la (an/a es ilimitada, sin embargo tiene un límite no se e*tiende a msque la obligación principal artículos 2545 ) 2544-.

Ha precisado el legislador la e*tensión de la (an/a que no se encuentralimitada en su cuantía. 6La (an/a no se presume, ni debe e*tenderse a msque el tenor de lo e*preso pero se supone comprender todos los accesorios dela deuda, como los intereses, las cotas +udiciales del primer requerimientohecho al principal deudor, las de la intimación que en consecuencia se hiciereal (ador, ) todas las posteriores a esta intimación pero no a las causadas altiempo intermedio entre el primer requerimiento ) la intimación ante dicha7artículo 254@-. #l (ador en consecuencia, est obligado

a. ,l pago del capital de la o4ligación>

4. ,l pago de los intereses>

c. ,l pago de las costas.

<o responde el (ador de las costas producidas entre el requerimiento del

deudor ) la intimación que a él se haga en vista de la falta de pago deldeudor, el acreedor pudo dirigirse inmediatamente en contra del (ador )ahorrarse tales costas.

-?.6 7ianza simple y solidaria.9 Los acreedores, vidos de garantía, amenudo no se contentan con la simple (an/a e*igen que el (ador se obliguesolidariamente.



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La estipulación de la solidaridad en la (an/a produce como efecto fundamentalprivar al (ador del bene(cio de e*cusión. ?al estipulación es, en efecto, unaenérgica renuncia del de tal bene(cio.

#n caso de ser viarios los (adores, como consecuencia de la solidaridad,quedarn igualmente privados del bene(cio de división.

$uele estipularse que una persona se obligue como (ador ) codeudor solidarioen tal evento regirn las reglas de las obligaciones solidarias. La estipulaciónno es ociosa, sin embargo, porque de+a claramente establecida, de antemano,la falta de interés del codeudor en la obligación.

#l artículo 1!22 dispone que el codeudor que no tiene interés en el negocio, ensus relaciones con los dems codeudores, se considera como un (ador.

Irente al acreedor, es un codeudor solidario ante los codeudores, es un (ador.

Requisitos del contrato de fanza

nunciación. La (an/a debe reunir los requisitos de todo contrato a saberconsentimiento, capacidad, ob+eto ) causa.

"omo consecuencia de su carcter accesorio, la (an/a requiere, adems, lae*istencia de una obligación principal.

1.6 l consentimiento en la fanza. La (an/a es regularmente un contratoconsensual, que se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes.

La le) no se contenta, sin embargo, con un consentimiento tcito. #l artículo

254@ así lo rati(ca al se8alar 6La (an/a no se presume, ni debe e*tenderse ams que el tenor de lo e*preso7. La (an/a impone al (ador gravesresponsabilidades. 6Juien a(an/a paga7, dice un adagio 6"onstit3)ete (ador )te pondrs al borde de la ruina7, decía una inscripción del rculo de %elfos-.$u derecho para que se le reembolse lo pagado resulta ilusorio, a menudo,debido a la insolvencia del deudor.

&or este motivo, la le) ha e*igido que el consentimiento del (ador debe sere*preso. La (an/a no puede resultar de un simple conse+o o recomendación, dening3n acto e+ecutado por el (ador, por signi(cativo que sea de si intención de

obligarse como tal. $olamente la voluntad del (ador debe manifestarse demodo e*preso la voluntad del acreedor puede ser tcita, conforme al derechocom3n. Al decir que la (an/a no se presume, evidentemente el legislador hadictado una norma relativa a la persona que se obliga como (ador.

#n cuanto a la prueba, la (an/a est su+eta a las reglas generales. Bna (an/aestipulada verbalmente no podr probarse por testigos si e*cediere de lacantidad de dos B?E, a falta de un principio de prueba por escrito.



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2.6 Capacidad del fador. #l artículo 25!; dispone, en su inciso 1F, que 6elobligado a prestar (an/a debe dar un (ador capa/ de obligarse como tal7. &orsu parte, el artículo 2542 dispone 6Las personas que se hallen ba+o potestadpatria o ba+o tutela o curaduría, sólo podrn obligarse como (adores enconformidad a lo prevenido en los títulos De la Patria Potestad y De la

administración de los tutores y curadores. $i el marido o la mu+er, casado enrégimen de sociedad con)ugal quisieren obligarse como (adores, seobservarn las reglas dadas en el título De la sociedad conyugal. %e lo dichoprecedentemente, se puede concluir

a. #n los títulos referidos solamente se consignan reglas relativas a lascondiciones en que pueden obligarse como (adores los pupilos.

#n este sentido, para obligarse el pupilo como (ador, con arreglo a lo dispuestoen el artículo 4;4, se requiere

1. Jue medie una previa autori/ación +udicial

2. Jue la (an/a se otorgue a favor del cón)uge, de un descendiente oascendiente legítimo o natural )

3. Jue se invoque una 6causa urgente ) grave7.

4. La mu+er casada en régimen de sociedad con)ugal, necesita autori/ación delmarido o del +ue/ en subsidio, cuando se obliga en los términos del artículo1@!1.

c. La (an/a, como los dems que otorgue el hi+o de familia, deben ser

autori/ados o rati(cados por el padre.d. #l marido para obligar los bienes de la sociedad con)ugal, requiereautori/ación de la mu+er, en los términos del artículo 1@4>, inciso !F )siguientes.

e. #n conformidad a la le) 1>.55!, artículo 5F, que ag regó el artículo 1@>295 al"ódigo "ivil que creó el régimen de participación en los gananciales-, ningunode los cón)uges podr otorgar cauciones personales a obligaciones deterceros, sin el consentimiento del otro cón)uge, cuando se ha pactado eserégimen patrimonial en el matrimonio. $i se hace, el acto adolece de nulidad

relativa artículo 1@>29 4-.$. La mu+er separada de bienes, puede obligarse como (adora sin limitaciones.Lo mismo ocurre con la mu+er que act3a en e+ercicio de su patrimonioreservado, en conformidad al artículo 1!;.



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3.6 '4eto de la fanza.6 La obligación principal puede ser de dar, hacer o nohacer pero la obligación del (ador ser siempre de dar ), todavía de dar unasuma de dinero.

#l artículo 2545, inciso 2F, e*presa que el (ador 6puede obligarse a pagar unasuma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o ma)or7 ) a8ade que 6laobligación de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de unasuma de dinero, no constitu)e (an/a7 inciso 4F-.

$i la obligación a(an/ada es de hacer, el (ador no se obliga a e+ecutar el hechoen lugar del deudor garanti/a 3nicamente el pago de los per+uicios que lainfracción acarree al acreedor.

La obligación de no hacer se resuelve en la de indemni/ar per+uicios si eldeudor la contraviene ) no puede deshacerse lo hecho. La (an/a de unaobligación de esta especie no hace responsable al (ador, tampoco, sino deestos per+uicios derivados del incumplimiento.

#l artículo 2545, inciso 5F, dispone 6A(an/ado un hecho a+eno positivo onegativo-, se a(an/a la indemni/ación en que el hecho por su ine+ecución seresuelva7.

&.6 La causa en la fanza.9 KCu9l es la causa de la o4ligación del fador@&uede responderse a esta interrogante que, en la anza gratuita, la causa de laobligación del (ador se encuentra en su liberalidad, en su deseo de servir, enla anza remunerada, la causa se encontraría en la remuneración ofrecida al(ador.

#n suma, gratuita o remunerada, la causa de la obligación del (ador deberíabuscarse en sus relaciones con el deudor principal.

&ero de inmediato, surgen estas dos ob+eciones

a. #l deudor es e*tra8o al contrato de (an/a )

4. "omo e*tra8o que es, el deudor permanecer a veces ignorante de losmotivos que indu/can al (ador a obligarse.

"omo la (an/a es un contrato que se celebra entre acreedor ) (ador, la causaofrecería la curiosa peculiaridad de no formar parte del acuerdo de voluntadesde los contratantes G acreedor ) (ador9 ) constituiría un elemento e*tra8o alcontrato.

La obligación del (ador para con el acreedor se encontraría separada de sucausa sería una obligación abstracta. "omo es lógico, los anticausalistas estnplceles.



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<o se comprende que si la causa es un elemento indispensable, sea un factore*tra8o al contrato ) sin inuencia en él.

La causa, el motivo que induce al (ador a obligarse, se confunde con elconsentimiento.

5.6 Aistencia de una o4ligación principal.6 "omo consecuencia de sucarcter accesorio, la (an/a requiere una obligación principal a que acceda. #neste sentido,

a. La obligación a que accede la causa puede ser civil o natural artículo 255:-.

?iene la (an/a de obligaciones naturales la peculiaridad de que el (ador nogo/a del bene(cio de e*cusión, ni de del bene(cio de reembolso.

4. La obligación garanti/ada puede ser pura ) simple o su+eta a la modalidad6&uede a(an/arse no sólo una obligación pura ) simple, sino condicional ) a

pla/o7 artículo 255>, inciso 1F-.

Las modalidades de la obligación principal se comunican a la (an/a.

c. $e puede, en (n, a(an/ar obligaciones presentes ) futuras.

7ianza de o4ligaciones $uturas.6 #l artículo 255> autori/a la constitución deuna (an/a para garantía de una obligación futura ) reglamenta susconsecuencias.

%e este modo, la (an/a puede otorgarse con anterioridad a la constitución dela obligación principal. &arece este aserto ser contrario al carcter accesorio de

la (an/a pero lo que caracteri/a el contrato accesorio no es que pueda6e*istir7 sin una obligación principal, sino que no pueda 6subsistir7 sin ella.

La (an/a de obligaciones futuras otorga al que a(an/a la facultad de

retractarse, mientras no llegue a e*istir la obligación principal. #l artículo 255>dispone que 6en este caso podr el (ador retractarse mientras la obligaciónprincipal no e*ista7.

&ero la facultad de retractarse del (ador tiene una importante limitación. &esea la retractación, queda 6responsable al acreedor ) a terceros de buena fe,como el mandante en el caso del artículo 21@57 artículo 255>-.

#n suma, para liberarse de toda responsabilidad, el (ador debe dar aviso a suretractación.

Obligación de rendir la fanza y calidades del fador

ersonas o4ligadas a rendir fanza.9 #l (ador se obliga siempre en virtudde su libre declaración de voluntad nadie puede estar obligado +ams a



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constituirse (ador si no consiente en ello. &ero el deudor suele verse en lanecesidad de procurar un (ador a su acreedor, a petición de éste. ?al es elcaso

a. #st obligado a rendir (an/a 6el deudor que lo ha)a estipulado7 artículo254:, <= 1F-.

#l deudor que se obligó a proporcionar un (ador debe cumplir lo pactado.

4. %ebe rendir (an/a 6el deudor cu)as facultades disminu)an en términos deponer en peligro mani(esto el cumplimiento de su obligación7 artículo 254:,<= 2F-.

&or facultades del deudor se entiende su poder de pago, su capacidadeconómica. #l +ue/ aprecia soberanamente las circunstancias que haganmani(esto el peligro de que el acreedor no sea satisfecho de su crédito.

c. #s obligado a prestar (an/a 6el deudor de quien ha)a motivo de temer quese ausente del territorio del #stado con nimo de establecerse en otra parte,mientras no de+e bienes su(cientes para la seguridad de sus obligaciones7artículo 254:, <= 5F-.

#s menester por consiguiente, que concurran los siguientes requisitoscopulativos

1. ?emor de que el deudor se ausente del país

2. Mnimo de permanecer en el e*tran+ero )

3. Jue no de+e en el país bienes bastantes.

d. &or 3ltimo, est obligado a rendir (an/a, el deudor cu)o (ador se tornainsolvente. #l artículo 254> dispone 6$iempre que el (ador dado por el deudorca)ere en insolvencia, ser obligado el deudor a prestar nueva (an/a7.

La (an/a de un insolvente no procura al acreedor ninguna garantía por estemotivo el deudor debe dar un nuevo (ador.

Calidades #ue de4e rendir el fador.6 #l deudor que esta obligado aproporcionar un (ador, no puede dar uno cualquiera.

Las calidades que debe reunir el (ador se re(eren a su capacidad, a susolvencia ) a su domicilio. #l artículo 25!; dispone 6#l obligado a prestar(an/a debe dar un (ador capa/ de obligarse como tal, que tenga bienes msque su(cientes para hacerla efectiva, ) que éste domiciliado o eli+a domiciliodentro de la +urisdicción de la respectiva "orte de Apelaciones7.



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#n cuanto a la capacidad del (ador, se trató anteriormente. Ahora corresponderevisar los requisitos relativos a su insolvencia ) domicilio.

(ol8encia del fador.6 La solvencia del (ador consiste, de acuerdo con elartículo 25!;, en que 6tenga bienes ms que su(cientes7 para hacer efectivala (an/a.

&ero la le) no ha querido dar al +ue/ un poder enteramente discrecional ) ha(+ado las bases seg3n las cuales debe estimar la solvencia a saber

a. %esde luego, por regla general, para apreciar la solvencia del (ador, sólo seconsiderarn sus bienes raíces. #l artículo 25!;, inciso 2F, dispone 6&aracali(car la su(ciencia de lo bienes, sólo se tomarn en cuenta los inmuebles,e*cepto en materia comercial o cuando la deuda a(an/ada es módica7. #s éstauna reminiscencia del vie+o adagio res mobilis res ilis, carente por completodel signi(cado actual.

4. &ero no todos los inmuebles pueden ser tomados en cuenta. #n efecto,

1B. <o se tomarn en cuenta los inmuebles situados fuera del territorio del#stado. %eben estar situados los bienes raíces en cualquier parte del territorionacional, por le+ana que sea.

2B. <o se considerarn, tampoco, los bienes su+etos a hipotecas gravosas. $ergravosa la hipoteca de un valor considerable, en relación con el que tenga la(nca ser gravosa, asimismo, cuando lo sean las condiciones de la obligacióncaucionada. "omo los acreedores hipotecarios go/an del derecho de pagarsepreferentemente, las (ncas fuertemente gravadas constitu)en una garantía

puramente nominal para otros acreedores.

3B. $e e*clu)en igualmente los inmuebles su+etos a condiciones resolutorias.La e*istencia de una condición e*pone al (ador a perder sus derechos ) conello desaparecería la e*pectativa del acreedor de pagarse con los bienesafectos a tal condición. ?al es el caso del inmueble por cu)a compra deba el(ador un saldo de precio, en que la condición consiste en que no se paguedicho saldo.

&B. <o se tomarn en consideración los inmuebles embargados. Laena+enación por el acreedor de bienes )a embargados por otros acreedores es

siempre engorrosa.

5B. ?ampoco se tomar en cuenta los inmuebles litigiosos. &ara estos efectosdeben considerarse litigiosos no sólo los bienes que son actualmente materiade un litigio, sino también aquellos cu)os títulos adole/can de defectos quehagan prever un litigio. &uesto que se trata de establecer los bienes con que el(ador puede contar con certe/a, tanto da que el litigio este iniciado o que seainminente.



1!

B. #l artículo 25!;, inciso (nal conclu)e 6si el (ador estuviere recargado dedeudas que pongan en peligro a3n los inmuebles no hipotecados a ellas,tampoco se contara con éstos7.

omicilio del fador.9 #l (ador debe tener o se8alar domicilio dentro delterritorio +urisdiccional de la 6respectiva7 "orte de Apelaciones. #l domicilioest íntimamente relacionado con el lugar en que debe cumplirse la obligación), por consiguiente, el (ador debe estar domiciliado o (+ar domicilio en la

+urisdicción de la "orte de Apelaciones del lugar del pago. #sta es,ra/onablemente, la "orte 6respectiva7.

Eectos de la fanza

i8isión de la materia.6 Los efectos de la (an/a, deben enfocarse desde untriple punto de vista - #fectos de la (an/a entre el acreedor ) el (ador --#fectos de la (an/a entre el (ador ) el deudor ), --- efectos de la (an/a entre

los co(adores. ?ratan de estas materias, respectivamente, los prrafos 2F, 5F ) 4F del ?ítuloNNNOP.

- $ectos entre acreedor y fador

istinción.6 Los efectos de la (an/a entre acreedor ) (ador debenconsiderarse en dos momentos antes ) después que el primero reconvenga alsegundo.

Los efectos de la (an/a anteriores a la reconvención del (ador, se re(eren a la

facultad de éste de pagar la deuda ) de e*igir que el acreedor, desde que sehaga e*igible la obligación, proceda contra el principal deudor. Los efectos

posteriores dicen relación con los medios de defensa con que cuenta el (ador.

7acultad del fador de anticiparse a pagar la duda.6 #l artículo 25!5dispone 6#l (ador podr hacer el pago de la deuda, a3n ante de serreconvenido por el acreedor, en todos los casos en pudiere hacerlo el deudorprincipal7.

#l (ador puede, por cierto, cumplir la obligación que se ha hecho e*igible .&odr también cumplir la obligación a pla/o, mientras se encuentre pendiente,

cada ve/ que se trate de un término establecido en bene(cio del deudor que,por lo mismo, puede renunciar.

&ero el (ador que paga antes del vencimiento del pla/o debe esperar que secumpla para e+ercitar contra el deudor la acción para el reembolso de lo quepago anticipadamente.



1

#l artículo 25@5 consagra esta +usta solución 6#l (ador que pagó antes dee*pirar el pla/o de la obligación principal, no podr reconvenir al deudor, sinodespués de e*pirado el pla/o7.

%el pago anticipado que el (ador veri(que pueden seguirse consecuenciasper+udiciales para el deudor. La precipitación del (ador puede privar al deudorde la oportunidad de oponer e!cepciones personales suyas. &or esto el (adordebe dar aviso al deudor antes de efectuar el pago. La omisión del avisoproduce importantes consecuencias a saber

a. #l deudor puede oponer al (ador todas las e*cepciones que pudo oponer alacreedor )

4. &ierde el (ador el derecho para que se le reembolse, si el deudor paga ladeuda ignorando que el (ador la había satisfecho.

7acultad del fador de eAigir #ue se proceda contra el deudor.6 "uando

se hace e*igible la obligación principal, el (ador esperar, regularmente, que élacreedor tome la iniciativa. &ero la le) le autori/a, sin esperar que el acreedorle reconvenga, para e*igir que se proceda de inmediato contra el deudorprincipal.

#l artículo 25! dispone 6aunque el (ador no sea reconvenido, podr requeriral acreedor, desde que sea e*igible la deuda, para que proceda contra eldeudor principal7.

%e este modo, el (ador puede poner (n a un estado de incertidumbre acercade su responsabilidad ) evitar que la negligencia del acreedor de+e transcurrir

el tiempo sin perseguir al deudor, con riesgo de que éste caiga en insolvencia,per+udicando su acción de reembolso.

&or este motivo, si requerido por el (ador, el acreedor omite perseguir alacreedor el artículo 25!, parte (nal dispone 6<o ser responsable el (adorpor la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo7.

#n otros términos, la insolvencia sobreviniente del deudor pone (n a laresponsabilidad del (ador.

-niciati8a del acreedor.6 &uede el acreedor perseguir al (ador desde que la

obligación se hace e*igible no es menester que primeramente persiga aldeudor principal.

La de(nición del artículo 255! establece que el (ador se obliga a cumplir entodo o parte la obligación, 6si el deudor principal no la cumple7. &ero, enverdad, la obligación del (ador no es condicional, subordinada al evento futuroe incierto de que el mismo deudor no la satisfaga. #l bene(cio de e*cusión o deorden de que go/a el (ador, no importa que el acreedor deba necesariamente,



1:

4. #n segundo lugar, se tendr que el acreedor es obligado a la e*cusióncuando el (ador, e*presa inequívocamente, 6no se hubiere obligado a pagarsino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor7 artículo 25!, inciso2F-.

"omo el (ador ha limitado su responsabilidad a lo que no pueda obtenerse deldeudor, es lógico que el acreedor deba perseguir primero a éste.

bligndose de esta manera, el (ador no es responsable de la insolvencia deldeudor, con tal que concurran las circunstancias siguientes

1. Jue el acreedor ha)a tenido medios su(cientes para hacerse pagar )

2. Jue ha)a sido negligente en servirse de ellos.

&ara que se entienda que el acreedor ha tenido medios su(cientes, sermenester que disponga de acción contra el deudor ) que éste tenga bienes en

cantidad bastante.

+e#uisitos del 4enefcio de eAcusión.6 Los requisitos que hacen procedenteel bene(cio de e*cusión son tres, a saber

1. Jue él (ador no esté privado del bene(cio

2. Jue lo oponga en tiempo oportuno ),

3. Jue se8ale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento dela obligación.

Casos en #ue el fador no goza del 4enefcio de eAcusión.9 #l bene(ciode e*cusión es de la naturale/a de la (an/a puede el (ador, en consecuencia,estar privado de este bene(cio sin que por ello resulte ine(ca/ el contrato odegenere un contrato diverso.

?eniendo esto presente

a. <o go/a del bene(cio de e*cusión el (ador que renunciado e*presamenteartículo 25!:, <= 1F-.

#l artículo 25; de+a en claro que 6por la renuncia del (ador principal no seentender que renuncia el sub(ador7.

Aunque la ) establece que la renuncia debe ser e*presa, podría ser tcita si el(ador no invoca el bene(cio en tiempo oportuno.

4. ?ampoco go/a del bene(cio, el (ador que se ha obligado solidariamente.&ara disponer del bene(cio de e*cusión es menester 6que el (ador no se ha)aobligado como el codeudor solidario7 artículo 25!:, <= 2F-.



1>

#n sus relaciones con el acreedor, el (ador ) codeudor solidario es uncodeudor. #n sus relaciones con el deudor o deudores, es un (ador artículo1!22-.

c. <o go/a del bene(cio de e*cusión el (ador de una obligación natural espreciso que la obligación principal produ/ca acción7 artículo 25!:, <= 5F-.

$e comprende que es absurdo que el (ador pueda e*igir al acreedor quepersiga primeramente al deudor contra quién carece de acción.

d. #n (n, no dispone del bene(cio de e*cusión el (ado en la (an/a +udicialpara que goce de esta venta+a es preciso 6que la (an/a no ha)a sido ordenadapor el +ue/7 artículo 25!:, <= 4F-.

'portunidad para oponer el 4enefcio de eAcusión.6 #l artículo 25!:, <=!F, previene que para go/ar de l bene(cio de e*cusión es menester 6que seoponga el bene(cio luego que sea requerido el (ador salvo que el deudor al

tiempo del requerimiento no tenga bienes ) después los adquiera7.

&ero el "ódigo de &rocedimiento "ivil ha precisado la oportunidad en que elbene(cio de e*cusión debe invocarse. $i se tratare de un +uicio ordinario, debeoponerse en el término para contestar la demanda ) constitu)e un a e*cepcióndilatoria artículos 5;5, <= !F, ) 5;!- en el +uicio e+ecutivo debe hacerse valeren el escrito de oposición a la e+ecución artículos 44, <= !F, ) 4!-.

(e!alamiento de 4ienes del deudor.9 <o puede el (ador limitarse a e*igir alacreedor que se diri+a contra el deudor principal debe se8alar los bienes deldeudor en que debe perseguir primeramente la deuda. #l artículo 25!:, <= F,

e*ige como condición del bene(cio, 6q ue se8alen al acreedor los bienes deldeudor principal7.

#n este sentido cabe tener presente

a. <o se tomarn en cuenta para la e*cusión los bienes que se8ala el artículo25!>, bien por las di(cultades de su reali/ación, bien porque resultaproblemtico que el acreedor pueda satisfacerse con ellos.

<o se tendrn en cuenta

1. Los bienes e*istentes fuera del territorio del #stado artículo 25!>, <= 1F-

2. Los bienes embargados o litigiosos, a los créditos de dudoso o difícil cobroartículo 25!>, <= 2F-

3. Los bienes cu)o dominio esta su+eto a una condición resolutoria artículo25!>, <= 5F-



2;

&. Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que parecierenecesaria para el pago completo de éstas artículo 25!>, <= 4F-.

&or otro lado

4. <o es preciso que los bienes sean bastantes para obtener un pago total. #l

artículo 254 así lo pone de mani(esto 6$i los bienes e*cutidos no produ+erenms que un pago parcial de la deuda, ser, sin embargo, el acreedor obligado aaceptarlo ) no podr reconvenir al (ador sino por la parte insoluta7. &ero losbienes e*cutidos han de ser su(cientemente importantes para que puedaobtenerse un resultado apreciable ) serio de otro modo el bene(cio dee*cusión constituiría una burla para el acreedor.

Costos de eAcusión.9 ?iene el acreedor derecho para que el (ador le anticipelos costos de la e*cusión artículo 251, inciso 1F-.

<o esta obligado el (ador a proporcionar de inmediato los fondos, so pena de

que se rechace su e*cepción. #l suministro de los costos no es condición orequisito del bene(cio de e*cusión. %ebe el (ador anticipar los gastos siempreque el acreedor se lo e*i+a.

La ra/ón de los anticipos de los gastos es obvia

a. #l +uicio en que el acreedor persiga al deudor puede redundar en provechodel (ador, quién se liberar total o parcialmente de la obligación )

4. #l (ador no recurrir al bene(cio de e*cusión con (nes puramente dilatorios,si debe anticipar los gastos.

A falta de acuerdo de las partes, el +ue/ regular el monto del anticipo, 6)nombrar a la persona en cu)o poder se consigne, que podr ser el acreedormismo7 artículo 251, inciso 2F-.

#l artículo 251 conclu)e que 6si el (ador pre(ere hacer la e*clusión por sí mismo, dentro de un pla/o ra/onable, ser oído7.

l 4enefcio de eAcusión procede una 8ez.6 #l artículo 255 estableceperentoriamente 6#l bene(cio de e*cusión no puede oponerse sino una solave/.

#l (ador debe se8alar todos los bienes del deudor ) no podr pretender, aprete*to de que la e*cusión no produ+o resultado o los bienes fueroninsu(cientes, se8alar otros bienes del deudor.

La regla tiene una sola e!cepción salvo que los bienes 6ha)an sidoposteriormente adquiridos por el deudor principal7 artículo 255, inciso 2F-.



21

l 4enefcio de eAcusión en las o4ligaciones solidarias.6 #l (ador debese8alar para la e*cusión los bienes del deudor a quien a(an/ó.

La regla sufre e!cepción en las obligaciones solidarias. #l artículo 252dispone 6"uando varios deudores principales se han obligado solidariamente )uno de ellos ha dado (an/a, el (ador reconvenido tendr derecho para que see*cutan no sólo los bienes de este deudor, sino de sus codeudores7. #l (adorde uno de los deudores solidarios es considerado, en cierto modo, como (adorde todos. "on todo, e*iste entre los artículos 252 ) 25@2 una notoriaantinomia. Eientras el primero considera de uno de los varios deudores como(adores de todos, el segundo sólo le da acción de reembolso contra el quee*presamente a(an/ó.

Denefcio de eAcusión del su4fador.9 #l sub(ador G(ador del (adorG go/aciertamente del bene(cio de e*cusión respecto del (ador.

&ero el artículo 25 le otorga el mismo bene(cio respecto del deudorprincipal 6#l sub(ador go/a del bene(cio de e*cusión, tanto respecto del (adorcomo del deudor principal7.

$ectos del 4enefcio de eAcusión.9 Los efectos del bene(cio de e*cusión seresumen como sigue

a. "omo e*cepción dilatoria que es, el bene(cio de e*cusión suspende laentrada a +uicio, tanto como el acreedor demore en practicar la e*cusión.Eientras tanto, el (ador que da liberado de pagar.

4. #l acreedor queda obligado a practicar la e*cusión, a perseguir al deudor

principal. #l artículo 25!, inciso 1F, prescribe 6$i el acreedor es omiso o negligente de la e*cusión, ) el deudor cae entre tanto en insolvencia, no serresponsable el (ador sino en lo que e*ceda al valor de los bienes que para lae*cusión hubiere se8alado7.

#l (ador se libera hasta concurrencia del valor de los bienes que se8aló para lae*cusión ) que el acreedor, por negligencia su)a, de+ó escapar.

#l (ador, por lo tanto, quedar libre de toda responsabilidad si los bienese*cutidos cubrían íntegramente la deuda en caso contrario, su liberación sersólo parcial.

c. $i los bienes e*cutidos no son su(cientes, el acreedor deber resignarse arecibir un pago parcial. $olamente puede perseguir al (ador por el saldoinsoluto artículo 254-.

D.6 Denefcio de i8isión



22

Concepto.6 #l bene(cio de división sólo tiene lugar cuando e*iste pluralidadde (adores. $i son varios los (adores, 6se entender dividida la deuda entreellos por partes iguales, ) no podr el acreedor e*igir a ninguno sino la cuotaque le quepa7 artículo 25@-. La división de la deuda entre los co(adores, ennuestro "ódigo, se opera de pleno derecho.

Eientras el bene(cio de e*cusión es una e*cepción dilatoria, el bene(cio dedivisión es una e*cepción perentoria.

+e#uisitos del 4enefcio de di8isión.6 &ara go/ar los (adores del bene(ciode división se requiere las siguientes condiciones

a. Jue los (adores 6no se ha)an obligado solidariamente al pago7 artículo25@-.

La estipulación de la solidaridad es una enérgica renuncia al bene(cio dedivisión.

4. Jue los (adores lo sean de un mismo deudor ) de una misma deuda.

#l artículo 25: dispone e*presamente 6La división prevenida en el artículoanterior tendr lugar entre los (adores de un mismo deudor ) por una mismadeuda, aunque se ha)an rendido separadamente las (an/as7.

7orma de la di8isión.9 &or regla general, la división de la deuda entre los(adores se hace por partes iguales o cuotas viriles.

"on todo, esta regla tiene dos e*cepciones

1B. %ivisión de la deuda se veri(ca entre los (adores solventes.

#l artículo 25@, inciso 2F, dispone 6La insolvenc ia de un (ador agravar a losotros pero no se mirar como insolvente aquel cu)o sub(ador no lo est7.

"omo consecuencia, por e+emplo, si son tres los (adores ) uno de ellos cae eninsolvencia, la deuda se dividir entre dos. La insolvencia determina que sedivida la deuda entre los solventes ) que éstos corresponda una cuota ma)or.

2B. ?ampoco se veri(car por partes iguales la división de la deuda cuandoalguno de los (adores ha)a limitado su responsabilidad a una determinada

suma. #l artículo 25@ conclu)e 6#l (ador que inequívocamente ha)a limitadosu responsabilidad a una suma o cuota determinada, no ser responsable sinohasta concurrencia de dicha suma o cuota7.

La suma o cuota a que ha limitado su responsabilidad el (ador puede sermenor que la que correspondería a consecuencias de la división en partesiguales de la deuda los co(adores en tal caso, también debern concurrir conuna cuota ma)or.



25

C.6 Acepción de (u4rogación

Concepto.6 #l (ador que se obliga tiene ciertamente en cuenta que, si esconstre8ido a pagar, podr repetir contra el deudor. Es a3n, con arreglo alartículo 11;, <= 5F, se subroga en los derechos del acreedo r.

&ara que el (ador pueda subrogarse e(ca/mente es menester que el acreedorconserve sus acciones. &erdidas estas acciones, puesto el (ador en laimposibilidad de subrogarse, queda indefenso para obtener el reembolso de loque pagó.

&ues bien, el artículo 25:1, <= 2, dispone que se e*tingue la (an/a 6en cuantoel acreedor por hecho o culpa su)a ha perdido las acciones que el (ador teníael derecho de subrogarse7.

La e*tinción de la (an/a ser total o parcial, seg3n las circunstancias. #lartículo 25!! se8ala en que en medida se opera esta e*tinción 6"uando el

acreedor ha puesto al (ador en el caso de no poder subrogarse en sus accionescontra de él deudor principal o contra los otros (adores, el (ador tendrderecho para que se le reba+e de la demanda del acreedor todo lo que dicho(ador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros (adores pormedio de la subrogación legal7.

?al sería el caso del acreedor que remitiera una prenda o consistiera en elal/amiento de una hipoteca constituida por el deudor.

Eediante la e*cepción de subrogación, pues, el (ador puede, seg3n lascircunstancias, obtener que se reba+e la demanda del acreedor ), aun, que se

le celebre libre de toda responsabilidad.

.6 Acepciones reales y personales

Concepto y re$erencia.6 Adems de las e*cepciones se8aladas, típicas de la(an/a, el (ador puede oponer al acreedor toda clase de e*cepciones reales )personales su)as. $e denominan e!cepciones reales 6Las inherentes a laobligación principal7 ) las personales las que provienen de circunstanciasparticulares del obligado.

#l artículo 25!4 dispone 6#l (ador puede oponer al acreedor cualesquiera

e*cepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa +u/gada pero no laspersonales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión de bienes, oel derecho que tenga no ser privado de lo necesario para subsistir7.

%el anlisis de la disposición, llama la atención que la le) consideree*cepciones reales las de dolo o violencia, o me+or dicho, la de nulidad relativaque provenga de fuer/a o dolo.



24

#n verdad, tales e*cepciones son personales porque la nulidad sólo puedepedirla la víctima del vicio artículo 1:4-.

$in embargo, el (ador puede oponer la e*cepción de nulidad fundada en estascausales. #l carcter accesorio de (an/a +usti(ca esta regla e*cepcionalanulada la obligación principal, se e*tingue la (an/a. $e recordara que lasolución es diametralmente opuesta en las obligaciones solidarias. #*tinguidapor la vía de la nulidad la obligación de uno de los deudores solidarios, no ha)inconveniente para que subsista la obligación de los dems.

&or otro lado, la e*cepción de cosa +u/gada compete al que la ha obtenido en el +uicio ) a todos aquellos a quienes, seg3n la le), aprovecha el fallo artículo1@@ del "ódigo de &rocedimiento "ivil-.

#l (ador, por lo tanto, puede aprovecharse de la cosa +u/gada proviene del falloque absuelve al deudor principal.

--B $ectos entre el fador y el deudor

-deas generales.6 #l (ador que paga no cumple una obligación propia, en quetenga un personal interés por consiguiente, debe ser reembolsado.

"on este ob+eto dispone, por derecho propio, de una acción personal contra eldeudor adems, la le) le subroga en los derechos del acreedor.

#n principio, el (ador no puede accionar contra el deudor, sea e+ercitando suacción personal o la acción subrogatoria, sino cuando ha pagado. $in embargo,en casos e*cepcionales, la le) acuerda al (ador un recurso anticipado,

+ustamente para evitarse el trance de tener que apagar.&or este motivo, los efectos de la (an/a entre deudor ) (ador debenconsiderarse en dos momentos antes ) después de veri(cado el pago.

Eectos anteriores al pago

erec%os del fador antes del pago.6 "iertas circunstancias puedensobrevenir que inspiren al (ador el +usto temor de que no lograr que se lereembolse una ve/ efectuado el pago ) de que sus acciones con tal ob+etoresultarn ilusorias.

#n tales circunstancias, 6el (ador tendr derecho para que el deudor principalle obtenga el relevo o le caucione las resultas de la (an/a, o consigne mediosde pago7 artículo 25>, inciso 1F-.

C estos derechos se pueden traducir en



2!

1. #l (ador tiene derecho, en primer término, a que el deudor obtenga que sele releve de la (an/a no puede reba+arle él mismo porque es e*tra8o alcontrato.

2. &uede, asimismo, e*igir que el deudor le caucione las resultas de la (an/a.La caución puede consistir en una hipoteca, una prenda o una (an/a. #sta(an/a se denomina contra(an/a.

Eenester es no confundir la contra(an/a con la sub(an/a. $ub(ador es el quea(an/a al (ador contra(ador, es el que a(an/a al deudor ante el (ador.

3. &or 3ltimo, el (ador puede e*igir del deudor que consigne mediossu(cientes para efectuar el pago. #n estas circunstancias, ) ante la preguntaKquién elige entre las medidas indicadas el (ador o el deudorQ &or tratarse deuna obligación alternativa, la elección corresponde al deudor artículo 1!;;,inciso 2F-.

$in per+uicio de lo anotado precedentemente, no se concede los derechosindicados 6al que a(an/ó contra la voluntad del deudor7 artículo 25>, inciso(nal-.

Circunstancias #ue autorizan al fador para eercitar estos derec%os.9#l artículo 25> enumera ta*ativamente las circunstancias que autori/an al(ador para e+ercitar los derechos anotados

1. "uando el principal deudor 6disipa o aventura temerariamente sus bienes7artículo 25>, <= 1F-.

2. "uando el deudor se obligó a obtener el relevo de la (an/a dentro de ciertopla/o, ) ha vencido este pla/o artículo 25>, <= 2F-.

3. "uando se ha cumplido la condición o vencido el pla/o ) se hace, enconsecuencia, e*igible la obligación en todo o parte artículo 25>, <= 5F-.

#n tal caso, el (ador tiene derecho, adems, para e*igir que el acreedorpersiga al deudor ) si el acreedor retarda su acción, 6no ser responsable porla insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo7 artículo25!-.

&. "uando hubieren transcurrido cinco a"os desde el otorgamiento de la (an/aartículo 25> <= 4F-. <o podr el (ador, sin embargo, e+ercer contra el deudorlos derechos que la le) le acuerda, aunque ha)an transcurrido cinco a8os.

1B. $i la (an/a se ha constituido por un tiempo determinado ms largo ),

2B. $i la (an/a se contra+o para asegurar obligaciones que no estn destinadasa e*tinguirse en un tiempo determinado, como las de los tutores o curadores,



2

del usufructuario, de los empleados que recaudan o administran rentasp3blicas.

5. "uando ha)a temor fundado de que el deudor principal se fugue, no de+andobienes raíces su(cientes para el pago de la deuda artículo 25>, <= !F-.

,8iso mutuo de fador y deudor antes de pagar la deuda. Iiador )deudor estn obligados, recíprocamente, a darse aviso del pago.

La falta de oportuno aviso, puede traer como consecuencia que uno pague loque el otro ha pagado ) privarles de e*cepciones que podrían haber hechovaler.

#n efecto, si el deudor paga sin dar aiso al ador , 6ser responsable para conéste, de lo que, ignorando la e*tinción de la deuda, pagare de nuevo perotendr acción contra el acreedor por el pago indebido7 artículo 25@-.

#l deudor, pues, debe rembolsar al (ador ) puede repetir contra el acreedor.&or otro lado, si paga el ador sin dar aiso al deudor , se produce una dobleconsecuencia a saber

a. #n caso de que el deudor pague la deuda por su parte, 6no tendr el (adorrecurso alguno contra él, pero podr intentar contra del acreedor la acción deldeudor por el pago indebido7 artículo 25@@, inciso2F-.

#l (ador, en otros términos, no tiene derecho al reembolso, sino a repetircontra el acreedor.

4. #l pago precipitado del (ador puede privar al deudor de las e*cepciones quepudo oponer al acreedor.

%ichas e*cepciones puede oponerlas al (ador, cuando éste intente las accionesencaminadas al reembolso artículo 25@@, inciso 1F-.

9 Acción de Reembolso

,cción personal o de reem4olso. La acción que pertenece al (ador, porderecho propio, emanada del contrato de (an/a, se denomina acción personalo acción de reembolso.

$e la denomina acción personal en atención a su origen, porque es propia del(ador, a diferencia de la acción subrogatoria en que el (ador e+ercita losderechos de su acreedor, cu)o lugar pasa a ocupar, en virtud de la subrogaciónque en su favor se opera.

#$uál es el fundamento de esta acción%



2@

$i la (an/a se constitu)e por encargo del deudor, es el resultado de unmandato. #s la acción derivada del mandato actio mandati contraria- la quepermitir al (ador reembolsarse.

$i la (an/a se otorga sin oposición del deudor, puede estimarse que e*iste unaagencia o(ciosa. #l (ador habr reali/ado una gestión 3til al deudor ) parareembolsarse dispondr de la acción resultante de la gestión de negociosactio negotiorium gestorum contraria&.

La le) no hace distinción al respecto. #l artículo 25@; dispone 6el (ador tendracción contra el deudor principal para el reembolso de lo que ha)a pagado porél con intereses ) gastos, aunque la (an/a ha)a sido ignorada del deudor7

Atensión de la acción de reem4olso. La acción de reembolso permite al(ador quedar totalmente indemne de las consecuencias de la (an/a. Laequidad e*ige que no se le haga víctima de su devoción.

La acción de reembolso comprende a.6 el capital pagado 4.6 los intereses c.6los gastos ), d.6 los per+uicios.

a. %ebe el deudor rembolsar lo que el (ador ha)a pagado por él artículo25@;-.

#l reembolso comprende el capital de la obligación principal ) sus intereses. %eeste modo, por e+emplo, si el capital de la deuda es de R1; millones ) losintereses de la misma suma R1 millón, el 6capital7, para estos efectos,asciende a R11 millones.

4. ?iene el (ador, asimismo, derecho a que se le paguen los correspondientesintereses. 0esulta, así, que el deudor deber pagar intereses de intereses.

c. La acción de reembolso comprende los gastos. $e comprende tanto losgastos ocasionados por la persecución del deudor ) que el (ador ha)a debidopagar al acreedor, como los que le ocasione al (ador la demanda del acreedoren contra su)a. #l artículo 25@;, inciso 5F, pone un limite al reem bolso de losgastos 6pero no podr pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de losque ha)a sufrido antes de noti(car al deudor principal la demanda intentadacontra dicho (ador7.

&or consiguiente, se inclu)en sólo los gastos prudentes que el (ador ha)aefectuado después de noti(car al deudor la demanda que se le ha instauradoen su contra. #s +usto que los anteriores sean de cargo del (ador, porqueadvertido el deudor, probablemente, pudo evitarlos pagando.

d. ?ambién deben pagarse al (ador los per+uicios que ha)a sufrido. $us bienespueden haber sido embargados ) vendidos a vil precio como consecuencia delpago de la (an/a, ha podido descuidar el pago de sus propias deudas.



2:

$in per+uicio de los intereses que la le) le otorga el derecho a cobrar, puedereclamar otros per+uicios, en conformidad a las normas generales quegobiernan su indemni/ación.

Condiciones para el eercicio de la acción de reem4olso. "uatrocondiciones o requisitos son necesarios para que el (ador pueda e+ercitar laacción personal o de reembolso a saber 1 que no se encuentre privad de laacción 2 que ha)a pagado la deuda 3 que el paga ha)a sido 3til ), & queentable la acción en tiempo oportuno.

1. 9 7iadores pri8ados del derec%o de reem4olso. $uele el (adorencontrarse privado de la acción de reembolso.

a. #st privado de la acción, por ra/ones obvias, el (ador de una obligaciónnatural, 6cuando la obligación del principal deudor es puramente natural, ) nose ha validado por la rati(cación o por el lapso de tiempo7 artículo 25@!, <=1F-.

4. <o tiene acción de reembolso el (ador que se obligó contra la voluntad deldeudor principal artículo 25@!, <= 2F-.

&ero la le) agrega que go/ar del derecho de reembolso 6cuando se ha)ae*tinguido la deuda, ) sin per+uicio del derecho para repetir contra quienhubiere lugar seg3n las reglas generales7.

c. <o tiene el (ador acción de reembolso cuando paga sin dar aviso al deudor )éste, por su parte, paga igualmente la deuda artículo 25@@, inciso 2F-.

2 ago del fador. &ara entablar la acción de reembolso es menester que el(ador ha)a pagado la deuda. Aunque el código se re(ere al pago, es +ustohacer e*tensiva la regla de los casos en que el (ador e*tinga le deuda por otromedio que le signi(que un sacri(cio pecuniario, como una dación en pago, unacompensación.

$i la obligación se e*tingue por alg3n medio no oneroso para el (ador, es obvioque no tiene acción de reembolso.

"omo consecuencia, el artículo 25@4 dispone 6el (ador a quien el acreedor hacondonado la deuda en todo o parte, no podr repetir contra el deudor por la

cantidad condonada, a menos que el acreedor le ha)a cedido su acción alefecto7.

3 l pago de4e ser útil. #l pago del (ador debe ser 3til, entendiéndose tal,cuando ha sido capa/ de e*tinguirse la obligación.



2>

&or este motivo, el artículo 25@!, <= 5F, dispone q ue el (ador no tiene acciónde reembolso 6cuando por no haber sido vlido el pago del (ador no haquedado e*tinguida la deuda7.

& La acción de reem4olso de4e interponerse oportun amente. "omo eslógico, el (ador debe deducir la acción de reembolso después del pago ), porregla general, podr hacerlo inmediatamente de haberlo veri(cado.

&or e*cepción no podr entablar la acción cuando la obligación principal no eraa3n e*igible, esto es, si el (ador pagó anticipadamente.

#l artículo 25@5 dispone 6el (ador que pagó antes de e*pirar el pla/o de laobligación principal, no podr reconvenir al deudor, sino después de e*piradoel pla/o7.

&or otra parte, el (ador deber entablar la acción antes de que prescriba. #lpla/o de prescripción es de diez a"os, contados desde el pago o desde que se

hi/o e*igible la obligación principal, en su caso.

Contra #uién puede enta4larse la acción. La acción de reembolso se dirigecontra el deudor pero es menester hacer algunos distingos para determinar lascondiciones en que el (ador puede e+ercerla cuando son varios los deudores.

a. $i la obligación es simplemente con+unta, por la acción de reembolso el(ador sólo podr reclamar la cuota que corresponda a cada uno de losdeudores.

4. $i la obligación es solidaria, se hace indispensable una subdistinción a

saber si el (ador a(an/ó a todos o a algunos de los deudores solidarios.1. En el primer caso, cuando el (ador ha)a a(an/ado a todos los deudores,podr pedir el reembolso del total a cualquiera. #l artículo 25@2 dispone que 6sihubiere muchos deudores principales ) solidarios, el que los ha a(an/ado atodos...7.

2. En el segundo caso, es decir, cuando se a(an/ó sólo a uno de los deudores,el (ador puede reclamar el total al a(an/ado. #l mismo artículo 25@2 a8ade 6el(ador particular de uno de ellos sólo contra él podr repetir por el todo.7

#n otros términos, el (ador de uno de varios deudores solidarios no tieneacción de reembolso contra los codeudores no a(an/ados.

Acción Subrogatoria

Concepto.6 #l artículo 11;, <= 5F, prescribe que se opera la subrogación legala favor del que paga una deuda a+ena a la que est obligado subsidiariamente.



5;

"umplida por el (ador la obligación, se e*tingue respecto del acreedorsatisfecho de su crédito, pero subsiste íntegramente a favor del (ador queefectuó el pago.

#l (ador que paga, por lo tanto, dispone de dos acciones para lograr elreembolso la acción personal ) la acción subrogatoria.

&or lo general, la acción subrogatoria ser ms venta+osa porque permite al(ador go/ar de las diversas garantías G privilegios prendas e hipotecas9 de quego/aba el acreedor.

La acción subrogatoria puede ser ms e(ca/, pero de alcance ms restringidoque la de reembolso. &or la primera, el (ador no puede reclamar intereses si elcrédito no los devengaba a favor del acreedor, ni gastos, ni per+uicios.

Casos en #ue el fador no goza de la acción su4rogatoria.9 &ore*cepción, el (ador no go/a de la acción subrogatoria

a. "omo se comprende, no puede e+ercer la acción subrogatoria el (ador deuna obligación natural.

4. ?ampoco dispone de esta acción el (ador que pagó sin dar aviso al deudor,que, ignorante de la e*tinción de la deuda, la pagare de nuevo.

#l artículo 25@@ es terminante el (ador no tiene contra el deudor 6recursoalguno7. $olamente puede intentar contra el acreedor la acción de pago de lono debido.

Contra #uién se dirige la acción su4rogatoria.6 La acción subrogatoriapuede el (ador encaminarla contra el deudor principal, contra los codeudoressolidarios, o contra los co(adores.

?al es la regla general del artículo 112 la subrogación traspasa al (ador quepaga todos los derechos del acreedor, 6así contra el deudor principal, comocontra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a ladeuda7.

i$erencias entre la acción personal y la acción su4rogatoria.6 Bnparalelo entre ambas acciones es 3til para precisar los conceptos.

1B. La acción personal o de reembolso corresponde al (ador por derechopropio. &or la acción subrogatoria el (ador e+ercita los derechos del acreedor,como consecuencia de que le sustitu)e ) ocupa su lugar.

2B. La acción personal comprende todo lo que el (ador pago con intereses )gastos, ) a3n los per+uicios que hubiere sufrido. La acción subrogatoria sólofaculta al (ador para reclamar, estrictamente, lo que pagó al acreedor.



51

3B. La acción personal no tiene garantías de ninguna clase. La acciónsubrogatoria esta rodeada de todas las garantías que aseguraban al acreedorel cumplimiento de la obligación.

&B. #n caso de pago parcial, el (ador que e+ercita la acción personal concurreen igualdad de condiciones con el acreedor para el pago de saldo. #+ercitandola acción subrogatoria, el primer acreedor go/a de preferencia artículo 112,inciso 2F-.

5B. La prescripción de la acción de reembolso, corre desde el pago ),e*cepcionalmente, desde que la obligación principal se hi/o e*igible cuando el(ador efect3o un pago anticipado. La prescripción de la acción de subrogatoriacorre desde que se hi/o e*igible la obligación principal en manos del primitivoacreedor.

Acción del fador contra su mandante

Caso en #ue el fador se o4liga por encargo de un tercero.6 #l (ador quese obliga por encargo de un tercero dispone, todavía, de una tercera acciónpuede accionar contra el tercero por cu)o encargo se constitu)ó (ador.

#l artículo 25@1 prescribe 6"uando la (an/a se ha otorgado por encargo de untercero, el (ador que ha pagado tendr acción contra el mandante sinper+uicio de la que le competa contra el principal deudor7.

?oca al (ador elegir la que +u/gue ms conveniente de las diversas accionesque le corresponden.

---B $ectos entre los cofadores

/eneralidades.6 "uando son varios (adores, la deuda se divide entre ellos, depleno derecho, en cuotas iguales.

La división de la deuda en partes iguales no tiene lugar en caso de insolvenciade un co(ador o cuando se ha limitado la responsabilidad a una cuota o sumadeterminada.

erec%os del cofador #ue paga m9s de lo #ue le corresponde.6 #l (adorque paga ms de lo que le corresponde bene(cia a sus co(adores ) tienederecho a que le reembolsen el e*ceso pagado.

#l artículo 25@: dispone 6#l (ador que paga ms de lo que proporcionalmentele corresponde es subrogado por el e*ceso en los derechos del acreedor contralos co(adores7.

$upóngase que la cuota del (ador es de R 1;;.;;; ) paga R2!;.;;. &or ele*ceso de R1!;.;;; se subroga en los derechos del acreedor en contra de losdems (adores. C en cuanto a su cuota, podr obtener su reintegro del deudor



52

principal, por medio del e+ercicio de la acción persona o de la acciónsubrogatoria. #n caso de insolvencia del (ador, la acción respectiva podrintentarse contra el sub(ador. #l artículo 25:; dispone 6#l sub(ador, en casode insolvencia del (ador por quien se obligó, es responsable de lasobligaciones de éste para con los otros (adores7.

Acepciones de los cofadores.6 Los co(adores pueden oponerse, entre sí,las e*cepciones reales ) las su)as personales.

#l artículo 25@> e*presa 6Los co(adores no podrn oponer al que ha pagado,las e*cepciones puramente personales del deudor principal. ?ampoco podrnoponer al co(ador que ha pagado, las e*cepciones puramente personales quecorrespondían a éste contra el acreedor ) de que no quiso valerse.

Extinción de la ianza

Atinción por 8ía directa consecuencial y por 8ía directa o principal.6

La (an/a puede e*tinguirse por vía consecuencial ) por vía directa o principal.$e e*tingue la (an/a por vía de consecuencia cada ve/ que se e*tinga, por unmedio legal, la obligación principal.

La (an/a se e*tingue por vía directa cuando cesa la responsabilidad del (ador,aunque la obligación principal se conserve vigente.

La e*tinción de la (an/a, por una u otra vía, puede ser total o parcial.

9Atinción de la fanza por 8ía consecuencial.6 Lo accesorio no puedesubsistir sin lo principal. &or ende, la e*tinción de la obligación principal

acarrea la e*tinción de la (an/a.#l artículo 25:1, <= 5F, previene que 6la (an/a se e*tingue, en todo o parte,por la e*tinción de la obligación principal en todo o parte7.

&uede el (ador prevalerse, por lo tanto, de la e*tinción de la obligaciónprincipal, cualesquiera que sea la causa que produ/ca pago, dación en pago,compensación, prescripción. $olamente la nulidad de la obligación principal porla relativa incapacidad del deudor de+a subsistente la (an/a de una obligaciónnatural-.

La incapacidad es una e*cepción personal que el (ador, consecuencialmente,no puede invocar artículo 25!4-.

Atinción de la fanza por 8ía principal.6 La (an/a se e*tingue, asimismo,por vía directa, por los modos generales de e*tinguirse las obligaciones.

#l artículo 25:1 previene que la (an/a se e*tingue, total o parcialmente, 6porlos mismos medios que las otras obligaciones, seg3n las reglas generales7.



55

Bnas veces la causa que e*tingue la (an/a igualmente la obligación principalasí ocurre cuando el (ador paga la deuda se e*tingue la (an/a ) la obligacióndel deudor para con el acreedor. tras veces la obligación subsiste, como si elacreedor releva al (ador de la (an/a.

La le) se re(ere en especial a la dación en pago ) a la confusión como modosde e*tinguir la (an/a. La dación en pago e*tingue irrevocablemente la (an/a,6aunque después sobrevenga evicción del ob+eto7 artículo 25:2-.

&or lo que a la confusión se re(ere, el artículo 25:5 dispone. 6$e e*tingue la(an/a por la confusión de las calidades de acreedor ) (ador, o deudor ) (adorpero en este segundo caso la obligación del sub(ador subsistir7.

La (an/a tiene, adems, modos peculiares de e*tinguirse a saber

a. $e e*tingue la (an/a 6por el relevo de la (an/a en todo o parte, concedidopor el acreedor al (ador7 artículo 25:1, <= 1F-.

La obligación principal, en tal evento subsiste.

4. $e opera asimismo la e*tinción de la (an/a 6cuando el acreedor por hecho oculpa su)a ha perdido las acciones en que el (ador tenia derecho desubrogarse7 artículo 25:1, <= 2F-.

$i el acreedor pierde acciones que habrían permitido al (ador un reembolsototal, la e*tinción de la (an/a es igualmente total. $i las acciones permitidas lehabrn permitido un reembolso parcial, ser también parcial la e*tinción de la(an/a.

#n suma, la (an/a se e*tingue hasta concurrencia de lo que 6el (ador hubierepodido obtener del deudor principal o de los otros (adores por medio de lasubrogación legal7 artículo 25!!-.

!a "renda

#eneralidades

Concepto.6 #l artículo 25:4 dispone 6&or el contrato de empe"o o prenda seentrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito7.

La de(nición no es feli/, pero se8ala las características ms salientes de laprenda, a saber

a. La prenda es un contrato

b. 0equiere la entrega de la cosa

c. 0ecae sobre muebles )



54

d. "onstitu)e una caución.

&ara precisar me+or el concepto del contrato conviene agregara a la de(niciónsus principales consecuencias. La prenda, de este modo, puede ser de(nidacomo 6un contrato en que se entrega una cosa mueble a un acreedor paraseguridad de su crédito, otorgndole la facultad de perseguir la cosaempe8ada, retenerla en ciertos casos ) pagarse preferentemente con elproducto de su reali/ación, si el deudor no cumple con la obligacióngaranti/ada.

#l término prenda tiene una triple acepción sirve para designar

a. #l contrato precedentemente de(nido

4. La cosa misma entregada artículo 25:4, inciso 2F- )

c. #l derecho real que se genera para el acreedor artículo !@@-.

rendas especiales.6 La legislación relativa a la prenda se ha complicadograndemente con la creación de numerosas prendas especiales, regidas pornormas particulares.

Las prendas en cuestión se caracteri/an, fundamentalmente, porque el deudorconserva la tenencia de las cosas empe8adas la prenda ha de+ado de ser uncontrato real para convertirse en un contrato solemne. #stas prendasespeciales tienen una importancia creciente. #s indispensable, al estudiar laprenda com3n, e*aminar someramente sus diferencias ms salientes condichas prendas especiales.

"ronológicamente estas prendas son

1. &renda de almacenes de depósitos Sarrants, Le) 5.:>, modi(cada por Le)<= 1:.;

2. &renda agraria, Le) 4.;>@, modi(cada por le)es <= 4.15 ) !.;1!

3. &renda de valores mobiliarios a favor de los bancos, Le) <= 4.2:@

&. &renda de las compraventas a pla/o, Le) <= 4@;2

5. &renda industrial, Le) <= !.:@, modi(cada por Le) <= .2@ ),

. &renda sin despla/amiento, Le) <= 1:.112, que permite al deudor prendarioconservar la tenencia de la cosa dada en prenda, trans(riendo 3nicamente eldue8o su derecho real de prenda, mediante escritura p3blica.

Caracteres de prenda



5!

nunciación.6 La prenda es un contrato real, unilateral ) accesorio. Asimismo,es un derecho real mueble, un privilegio ) un título de mera tenencia. #n (n, laprenda es indivisible.

1 La prenda es un contrato .9 La prenda es un contrato ) supone unacuerdo de voluntades entre el acreedor prendario ) la persona que laconstitu)e.

"onsecuentemente el artículo 25>2 declara que 6no se podr tomar al deudorcosa alguna contra su voluntad para que sirva de prenda7 ) a8ade, asimismo,que 6no se podr retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin suconsentimiento7.

<o es de rigor que el contrato se celebre entre el acreedor ) el deudor. &uedecelebrarse, también, entre acreedor ) un tercero que empe8a un bien su)o engarantía de una duda a+ena. #l artículo 25:: dispone 6La prenda puedeconstituirse no sólo por el deudor sino por un tercero cualquiera, que hace esteservicio al deudor7.

"uando la prenda se otorga por un tercero, que no se obliga personalmente,queda afecto al cumplimiento de la obligación 3nicamente el bien empe8ado.#l tercero se obliga sólo propter tem et occasione rei.

2 La prenda es un contrato real.6 #l contrato se perfecciona por la entregade la cosa empe8ada. Así lo establece e*presamente el artículo 25:.

La entrega de la prenda sirve para dar la necesaria publicidad al contrato ) esfactor determinante de la gran e(cacia de la garantía prendaria. ?iende la

prenda a perder este carcter las prendas especiales son, en general,contratos solemnes.

3 La prenda es un contrato unilateral.6 %el contrato de prenda nacenobligaciones sólo para una de las partes contratantes el acreedor prendario esel 3nico obligado ) su obligación consiste en restituir la cosa cuando ha sidosatisfecho de su crédito.

$in embargo, puede resultar obligado el deudor a pagar los gastos en que ha)aincurrido el acreedor en la conservación de la prenda ) los per+uicios que leha)a irrogado la tenencia artículo 25>-. <ecesariamente, mu) diversa la

situación es la situación en las prendas sin despla/amiento. #l acreedor nocontrae la obligación de restituir porque el deudor conserva la tenencia de lacosa. #l deudor es obligado, en general, a conservar la prenda ) a go/arla entérminos que no la menoscaben.

& La prenda es un contrato accesorio.6 #l carcter accesorio del contratode prenda se destaca en la de(nición del artículo 25:4 la prenda se celebrapara la 6seguridad7 de un crédito.



5@

i8isión de la materia. #l contrato de prenda debe reunir los requisitos oelementos de todo contrato. $e e*aminarn ,.6 las formas del contrato D.6 lacapacidad de los contratantes C.6 las cosas que pueden empe8arse ) .6 lasobligaciones susceptible de garanti/arse con prenda.

,.6 7ormas del contrato

ntrega de la cosa empe!ada.6 &ara que se constitu)a el contrato deprenda es necesario, adems del acuerdo de las partes, que la cosa seaentregada al acreedor. #l artículo 25: establece 6#ste contrato no seperfecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor7. La le) e*igeperentoriamente el desasimiento del deudor ) que la cosa sea puesta adisposición del acreedor.

La entrega tiene una doble ra/ón de ser bien evidente en efecto,

a. &or de pronto, la entrega inu)e decisivamente en la e(cacia de la garantía

prendaria el acreedor no encontrar di(cultades para llegar a la reali/ación )pago referente de un bien que tiene en su poder.

4. &or otra parte la entrega es una medida indispensable de publicidad. #ldespla/amiento advierte a los terceros la e*istencia de la prenda ) que elconstitu)ente tiene un dominio limitado por este derecho real. Los tercerosquedan enterados, de este modo, de que determinados bienes muebles deldeudor estn afectos al pago preferente de obligaciones contraídas por éste.

$e sigue como consecuencia que la entrega debe ser real ) no meramentesimbólica. <o es viable que el deudor conserve la tenencia de la cosa a un

título precario, por e+emplo, en calidad de depositario. Bna entrega simbólicano respondería al propósito del legislador que requiere una entrega ostensible,) por lo mismo, real. <ada dice el "ódigo acerca de si la entrega puede hacersea un tercero, designado por el acreedor o por ambas partes. #s obvio que laentrega cumple su (nalidad, ra/ón su(ciente para inclinarse por la a(rmativa.#l

"ódigo de "omercio resuelve e*presamente que la entrega puede hacerse 6aun tercero elegido por las partes7 artículo :1@-.

renda so4re créditos.6 Los créditos son susceptibles de constituirse en

prenda ) el legislador ha debido reglamentar la forma del contrato, dada lanaturale/a de éstos bienes.

#l artículo 25:> dispone 6$e puede dar en prenda un crédito entregando eltítulo pero ser necesario que el acreedor lo noti(que al deudor del créditoconsignado en el título, prohibiéndole que lo pague en otras manos7.



5:

a. "omo el crédito es un bien incorporal, se entrega el título, esto es, eldocumento en que él crédito consta.

4. &ero no basta la entrega del título es preciso, adems, la noti(cación aldeudor prohibiéndole que pague a su acreedor.

La noti(cación del deudor, a la inversa de lo que ocurre en la cesión decréditos, es indispensable para que la prenda se perfeccione aun entre laspartes. La cesión en cambio, perfecta entre las partes por la entrega del título,requiere de la noti(cación o aceptación para que se perfeccione respecto deldeudor cedido ) de terceros.

D.6 Capacidad de las partes

7acultad de enaenar.6 La prenda priva al constitu)ente de importantesatributos del dominio, como son el uso ) goce de la cosa. 'ato sensu, la prendaconstitu)e un acto de ena+enación.

&or este motivo, el artículo 25:@ establece que 6no se puede empe8ar unacosa, sino por persona que tenga la facultad de ena+enarla7

Las personas incapaces no pueden empa8ar sino con arreglo a las normaslegales que rigen la ena+enación de los bienes muebles de estas personas.

C.6 Cosas #ue pueden empe!arse

*odas las cosas mue4les en principio" pueden empe!arse .9 #n principio,pueden empe8arse todas las cosas muebles, tanto corporales comoincorporales. #l artículo 25:> reglamenta como se vio, la prenda sobre créditos.

#sta regla general tiene algunas limitaciones.

a. <o pueden empe8arse las cosas que no son susceptibles de ser entregadascomo las cosas futuras.

4. ?ampoco puede darse en prenda, en ciertos casos, las naves.

Aunque las naves son bienes muebles, la le) las declara susceptible dehipoteca artículo 241:- pero la Le) <= 5.!;; de la Le) de <avegación artículo2F- declara hipotecables sólo las naves de ms de !; toneladas de registro.

&odrn darse en prenda las naves de menos de dicho tonela+e.renda de cosa aena.6 $ugiere el artículo 25:@ que no es viable la prendade cosa a+ena porque no puede empe8ar sino la persona 6que tenga la facultadde ena+enarla7.

$in embargo los artículos 25>; ) 25>1 reglamentan los afectos a la prenda decosa a+ena, ) tales disposiciones resulta mani(esta su e(cacia.



5>

La prenda de cosa a+ena produce efectos que pueden enfocarse desde undoble punto de vista a con relación al due8o de la cosa ) 4 entre las partes.

$on relación al due"o, la situación es anloga a la que se plantea en la ventade la cosa a+ena.

#l propietario, e*tra8o al contrato de prenda, conserva sus derechos puedereclamar la cosa e+ercitando para ello las acciones propias del dominio.

Los derechos del propietario tienen como limite la adquisición por prescripcióndel derecho de prenda, por parte del acreedor prendario. Eero tenedor de lacosa, el acreedor posee el derecho de prenda susceptible de ganarse porprescripción como los dems derechos reales artículos @;, inciso 2F, ) 24>:,inciso 2F-. Las consecuencias de la prenda de la cosa a+ena, entre las partes,dependen de la actitud que asuma el due8o.

1. $i el due8o no reclama la cosa, el contrato conserva su plena e(cacia. #l

artículo 25>; no de+a dudas sobre el particular 6subsiste sin embargo elcontrato, mientras no la reclama su due8o7.

La regla tiene una e*cepción el contrato no subsiste, pese a la falta de reclamode propietario, cuando el acreedor supo que la cosa era hurtada, tomada por lafuer/a, o perdida, en cu)o caso se aplicar a la prenda lo prevenido en elartículo 21:57 artículo 25>;-.

%e este modo, enterado el acreedor de que la cosa fue tomada por la fuer/a,hurtada o perdida, debe advertir al due8o, dndole un pla/o ra/onable paraque la reclame.

%ado el aviso ) si el due8o no reclama la cosa, puede el acreedor prendariorestituirla a quien constitu)ó la prenda, sin responsabilidad alguna. $i no daaviso ) restitu)e a quien no era due8o, es responsable de los per+uicios que dela restitución se sigan al propietario.

2. $i el due8o reclama la cosa ) se veri(ca la restitución, tiene el acreedor eltriple derecho que le acuerda el artículo 25>1

a. Jue se le entregue otra prenda

4. Jue se otorgue otra caución adecuada )

c. Jue se le cumpla inmediatamente la obligación, aunque sea de pla/opendiente.

#l artículo 25>1 dispone 6$i el due8o reclama la cosa empe8ada sin suconsentimiento, ) se veri(que la restitución, el acreedor podr e*igir que se leentregue otra prenda de valor igual o ma)or, o se le otorgue otra caución



4;

competente, ) en defecto de una ) otra, se le cumpla inmediatamente laobligación principal, aunque ha)a pla/o pendiente para el pago7.

La facultad de pedir el inmediato cumplimiento de la obligación a pla/o esconsecuencia de la caducidad del término, que trae consigo el menoscabo dela garantía artículo 14>, <= 2F-.

Cosas #ue pueden empe!arse en las prendas especiales.6 #n la prendacom3n, como se di+o, pueden empe8arse toda clase de muebles. #n lasprendas especies la situación es radicalmente diversa, porque solamentepueden empe8arse ciertos ) determinados bienes que, en cada caso, la le) seha cuidado de se8alar.

specialidad de la prenda.6 La especialidad de la prenda, en relación con lacosa empe8ada, signi(ca que ésta debe ser determinada.

La determinación de la cosa empe8ada es indispensable en la prenda com3n.

.6 '4ligaciones #ue pueden caucionarse con prenda

n principio todas las o4ligaciones son suscepti4les de garantizarsecon prenda.6 La prenda com3n sirve para caucionar toda clase deobligaciones, cualquiera que sea su origen, trtese de obligaciones de dar,hacer o no hacer.

&ueden ser caucionadas con prenda las obligaciones meramente naturalesartículo 14@2-.

specialidad de la prenda en relación con la o4ligación garantizada.6La prenda garanti/ar, por lo com3n, deudas determinadas ) especí(cas.

K&ueden garanti/arse obligaciones indeterminadasQ K#s e(ca/ la prenda que seconstitu)e para caucionar las obligaciones posteriores que se contraigan entrelas mismas partesQ #n otras palabras, K"ul es el valor de la clusula degarantía general prendariaQ

%iversas ra/ones muestran que es plenamente e(ca/ la clusula de garantíageneral.

a. &or de pronto, la Le) no la prohíbe, ) basta esta circunstancia para inclinarse

a reputarla vlida en derecho privado puede hacerse todo lo que la le) noprohíbe.

4. &ara el discernimiento de las guardas, por e+emplo, es menester que elguardador rinda previamente (an/a. #l artículo 5@ previene que en lugar de la(an/a 6podr prestarse prenda o hipoteca su(ciente7.



41

c. #l artículo 24;1 establece que, e*tinguida la obligación, deber el acreedorrestituir la prenda pero podr retenerla cuando tenga contra él mismo deudorotros créditos que re3nan los caracteres que se8ala la disposición.

$i el legislador, interpretado la voluntad de las partes, establece que la prendase har e*tensiva a otras obligaciones de las mismas partes, es lógico que elmismo resultado pueda obtenerse por medio de una estipulación e*presa.

d. #n (n, la clusula de garantía general no ofrece en la prenda losinconvenientes que presenta la hipoteca.

<o es posible constituir varias prendas sobre las mismas cosas ), por lo tanto,la clusula de garantía general no puede lesionar los intereses de otrosacreedores prendarios.

#n las prendas especiales, la clusula de garantía general est e*presamenteautori/ada en unos casos ) prohibida e*presa o implícitamente en otros.

Eectos del contrato de prenda

i8isión de la materia.6 Los efectos de todo contrato son los derechos )obligaciones que crea para las partes contratantes. $er menester e*aminarlos derechos ) obligaciones del acreedor prendario ), en seguida, los derechos) obligaciones del deudor.

-.6 erec%os del acreedor

Cuales son los derec%os del acreedor.6 La prenda otorga al acreedor uncon+unto de derechos que dan su e*cepcional e(cacia a la garantía prendaria.

#stos derechos del acreedor son los siguientes ,.6 %erecho de retención D.6%erecho de persecución C.6 %erecho de venta ) .6 %erecho de preferencia.

?iene el acreedor, adems, un derecho eventual .6 que se le indemnicen losgastos ) per+uicios ocasionados por la tenencia de la prenda.

,.6 erec%o de retención

Concepto.6 #l derecho del acreedor para conservar la tenencia de la prendahasta el pago íntegro de su crédito se denomina derecho retención.

#l deudor no tiene derecho para pedir la restitución de la cosa empe8ada sinocuando ha cancelado la deuda en su totalidad. #l artículo 25> dispone 6#ldeudor no podr reclamar la restitución de la prenda en todo o parte, mientrasno ha)a pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastosnecesarios en que ha)a incurrido el acreedor para la conservación de laprenda, ) los per+uicios que le hubiere ocasionado la tenencia7.



42

#l derecho de retención reporta considerables venta+as para el acreedor porqueinducir al deudor a cumplir la obligación, condición indispensable pararecobrar la prenda, ) porque har e*pedito el e+ercicio de los derechos deventa ) pago preferente.

)ecesidad de un pago total para #ue cese el derec%o de retención .9&ara que cese el derecho de retención la deuda debe ser satisfechaíntegramente, el pago debe ser total.

#ntre las reglas generales del pago, el artículo 1!>1, inciso 2F, establece que6el pago total de la d euda comprende el de los intereses e indemni/acionesque se deban7.

#l artículo 25> reproduce esta regla. #l derecho de retención del acreedordurar hasta que se le pague

a. #l capital

4. Los intereses

c. Los gastos de conservación de la prenda )

d. Los per+uicios ocasionados por su tenencia.

#l pago debe ser total, como consecuencia de la indivisibilidad de la prenda.

#l acreedor recibe un pago parcial no est obligado a restituir una parteproporcionada de la cosa o cosas empe8adas, aunque esta sean susceptiblesde división. ?iene derecho para retener la prenda por insigni(cante que sea la

parte insoluta de su crédito.

#l artículo 24;! establece 6La prenda es indivisible. #n consecuencia, elheredero que ha pagado su cuota de la deuda, no podr pedir la restitución deuna parte de la prenda, mientras e*ista una parte cualquiera de la deudarecíproca mente, el heredero que ha recibido su cuota del crédito, no puederemitir la prenda, ni a3n en parte, mientras sus coherederos no ha)an sidopagados7.

#n suma, el pago debe ser total aunque la obligación se divida activa opasivamente.

9+eglas de eAcepción.9 #l acreedor puede retener la prenda mientras no se lepaga íntegramente cumplida la

obligación, debe restituir. &ero esta regla general tiene e*cepciones en undoble sentido



45

1 porque el acreedor puede estar obligado a restituir, a pesar de no habersecumplido la obligación ) 2 porque puede retener la prenda, pese a que se leha satisfecho la obligación garanti/ada.

1B. Primera e!cepción( si el deudor pide la sustitución de la prenda.9 #lacreedor debe restituir cuando el deudor pida ) obtenga la sustitución de laprenda.

#l artículo 25>, inciso 2F dispone. 6"on todo, si el deudor pidiere que se lepermita reempla/ar la prenda por otra sin per+uicio del acreedor, ser oído7.

#l acreedor no puede ra/onablemente oponerse a que la cosa empe8ada secambie por otra que le ofre/ca adecuada garantía. $er el Tue/ quien decida )acoger la petición del deudor cuando de la sustitución no se siga per+uicio alacreedor, condición indispensable seg3n la disposición transcrita.

)egunda e!cepción( si el acreedor abusa de la prenda.9 %ebe el acreedor

restituir aunque no se le ha)a pagado, cuando abusa de la prenda.

#l artículo 25>, inciso 5F, establece 6C si el ac reedor abusa de ella, perdersu derecho de prenda, ) el deudor podr pedir la restitución inmediata de lacosa empe8ada7.

$alvo casos de e*cepción est vedado al acreedor, como al depositario, usar oservirse de la prenda. &or lo tanto, salvas estas e*cepciones, el simple uso dela cosa constitu)e abuso.

2B. *ercera e!cepción renda *9cita.9 #sta tercera e*cepción consiste en que

el acreedor puede retener la prenda, pese a que le fue satisfecha la obligacióncaucionada con ella.

#l acreedor no puede e+ercer el derecho de retención sino en ra/ón de la deudaa cu)o pago est especialmente afecto el bien empe8ado. #n otras palabras,pagada la deuda para cu)a seguridad se constitu)ó la prenda, debe restituiraunque e*istan otras obligaciones insolutas entre las mismas partes.

#stos principios tiene una cali(cada e*cepción que el artículo 24;1 formula enestos términos 6$atisfecho el crédito en todas sus partes, deber restituirse laprenda. &ero podr el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor

otros créditos, con tal que re3nan los requisitos siguientes1. Jue sean ciertos ) líquidos

2. Jue se ha)an contraído después que la obligación para la cual se haconstituido la prenda

3. Jue se ha)an hecho e*igibles antes del pago de la obligación anterior7.



44

#l artículo 24;1 establece lo que la doctrina denomina prenda tcita.

A presta a U con prenda R2;.;;;.;;;.9 a dos a8os pla/o pasado tres meses, leotorga un nuevo préstamo por R1;.;;;.;;;.9 a un a8o pla/o, sin garantía.

$upone el legislador que entre las partes ha e*istido un acuerdo tcito para

que la prenda constituida para seguridad de la primera deuda garanticeigualmente la segunda. &or lo tanto, el acreedor tiene derecho para retener laprenda hasta el pago de ambas obligaciones.

La suposición es lógica ) +usta. $i al contraerse la primera obligación elacreedor +u/gó que el deudor no era su(cientemente solvente ) le e*igió unaprenda, es ra/onable suponer que no tendr ma)or con(an/a en su solvenciacuando se constitu)e la nueva obligación. %ebe suponerse pues, que la nuevaobligación se ha constituido en las mismas condiciones de seguridad que laprimera.

Condiciones para #ue tenga lugar la prenda t9cita.6 La regla del artículo24;1 es e*cepcional ) debe entenderse, por lo mismo, restrictivamente.

9He aquí las precisas condiciones en que tiene lugar la prenda tcita

a. #s menester que la prenda se ha)a constituido por el propio deudor. <otiene lugar si la prenda se constitu)ó por un tercero.

La prenda tcita se funda en la presunta voluntad de las partes Kcómo suponerque el tercero que empe8o un bien su)o en garantía de una deuda a+ena ha)aquerido garanti/ar las nuevas obligaciones que el deudor contraigaQ

4. #s necesarios que los créditos a que se e*tiende la prenda sean ciertos )líquidos artículo 24;1, <= 1F-. #n verdad, el legislador ha querido e*presar quelas nuevas obligaciones no sean condicionales. <o es admisible que el acreedorretenga la prenda para asegurarse de un crédito cu)a e*istencia esproblemtica.

c. Las obligaciones que autori/an la retención deben haber sido constituidas6después7 que la obligación garanti/ada con la prenda artículo 24;1, <= 2F-.

$olamente si el acreedor e*igió una garantía prendaria para asegurar laprimera obligación puede presumirse que las partes han subentendido que lamisma prenda asegure la nueva obligación.

A prestó a U R2;.;;;.;;; sin garantía, a dos a8os pla/o luego le otorgo unnuevo préstamo por

R1;.;;;.;;; a un a8o pla/o, con garantía prendaria. <o es lícito al acreedorretener la prenda para seguridad de la primera deuda.



4!

d. &or 3ltimo, es preciso que la nueva obligación se haga e*igible 6antes7 delpago de la anterior artículo 24;1, <= 5F-.

$i se pagó la primera obligación antes de la e*igibilidad de la segunda elacreedor quedó obligado a restituir la infracción de su obligación de devolver,la circunstancia de haberse hecho fuerte con la cosa, no le hace merecedor deque se le ampare con la facultad de retener la cosa para seguridad de la nuevaobligación. $e aprovecharía el acreedor de su propia culpa.

Casos en #ue no tiene lugar la prenda t9cita.9 &ese a que se cumplan losrequisitos se8alados en el artículo

24;1, no tiene el acreedor derecho a retener la prenda para seguridad de otrasobligaciones del mismo deudor, en los casos siguientes

1B. #l primer caso se produce cuando el acreedor pierde la tenencia de la cosa) esta llega a poder del deudor.

?iene el acreedor acción para recobrar la prenda, aun contra el propio deudor.&ero el deudor puede e*cusarse de restituir pagando la deuda para cu)aseguridad se constitu)ó la prenda.

#l artículo 25>5, inciso 5F, a8ade 6#fectundose e ste pago, no podr elacreedor reclamarla, alegando otros créditos, aunque re3nan los requisitosenumerados en el artículo 24;17.

2B. #l segundo caso tiene lugar cuando el deudor vende la prenda o constitu)ea título oneroso un derecho para el goce o tenencia de la misma.

#l comprador o la persona en cu)o favor el deudor constitu)ó los referidosderechos puede reclamar la entrega de la cosa al acreedor, pagando oasegurando el valor de la deuda para cu)a seguridad se otorgó la prenda.

C el artículo 24;4, inciso 5F agrega 6en ninguno d e estos casos podr elprimer acreedor e*cusarse de la restitución, alegando otros créditos, aun conlos requisitos enumerados en el artículo 24;17.

9D6 erec%o de persecución

'4eto del derec%o de persecución. #l acreedor prendario, due8o del

derecho real de prenda, puede reivindicarlo.

#l artículo :>1 establece que 6los otros derecho reales pueden reivindicarsecomo el dominio e*cepto el derecho de herencia7.

&or medio de la acción reivindicatoria el acreedor prendario pretenderrecobrar la posesión del derecho de prenda. "omo no se concibe que elacreedor pueda poseer este derecho sino a condición de que detente la cosa,



4

la acción reivindicatoria, prcticamente, persigue recobrar la tenencia de laprenda.

&or este motivo, el artículo 25>5 dice simplemente 6si el acreedor pierde latenencia de la prenda, tendr

acción para recobrarla, contra toda persona en cu)o poder se halle, sine*ceptuar al deudor que le ha constituido7.

#l derecho de persecución consiste, pues, en la facultad del acreedor prendariode reclamar la tenencia de la prenda que perdido, contra toda persona.

Acepción. #l artículo 25>5 previene que la acción del acreedor para recobrarla tenencia de la prenda se e+ercita aun contra el propio deudor que laconstitu)ó.

$in embargo, en el e+ercicio de este derecho, tiene el acreedor la limitación que

establece el artículo 25>5, inciso 2F, 6pero el deudor podr retener la prendapagando la totalidad de la deuda para cu)a seguridad fue constituida7.

$e comprende que el acreedor care/ca de acción para que se le restitu)a latenencia de la prenda si el deudor paga la deuda. #l pago e*tingue laobligación ) e*tingue la prenda por vía consecuencial.

C.6 erec%o de 8enta

Concepto.6 #l derecho de venta del acreedor prendario es el derecho quecompete a todo acreedor, referido a la cosa empe8ada.

#l artículo 25>@ establece que 6el acreedor prendario tendr derecho a pedirque la prenda del deudor moroso se venda en p3blica subasta para que con elproducido se le pague7.

La prenda no eAcluye el derec%o de prenda general.6 La constitución deuna prenda no impide que el acreedor persiga el cumplimiento de la obligaciónen otros bienes del deudor. #n otros términos, no esta privado el acreedor delderecho de prenda general.

#l artículo 25>@ se cuida de advertir que la facultad del acreedor de reali/ar laprenda para pagarse con el producto de la reali/ación es 6sin per+uicio de su

derecho para perseguir la obligación principal por otros medios7.

&ara perseguir otros bienes del deudor, el acreedor dispone de la acciónpersonal que deriva de la obligación principal para reali/ar la prenda, disponede la acción prendaria.



4@

&ara pagarse con bienes no empe8ados el acreedor no go/a de preferencia,mientras est dotado de un privilegio para hacerse pago con el producto de laventa de la prenda.

7orma de realización de la prenda.6 La venta de los bienes empe8ados deacuerdo con el artículo 25>@ debe hacerse en p3blica subasta.

Las normas procesales aplicables se consignan en el %ecreto Le) <= @@, de 1>de diciembre de 1>2!, sobre reali/ación de &renda.

&ara e+ercitar el acreedor el derecho de venta, es menester que conste de untitulo e+ecutivo, tanto la obligación principal como la constitución de la prendaartículo 2F del %ecreto Le) <= @@-.

+ealización de las prendas especiales.6 #l artículo 14 del %ecreto Le) <=@@ establece que sus disposiciones no son aplicables 6a las prendas cu)areali/ación se rige por otras le)es especiales7.

-nter8ención del deudor.9 #l deudor puede impedir la reali/ación de laprenda cumpliendo la obligación. #l artículo 25>> establece que, mientras nose ha consumado la venta, podr el deudor pagar la deuda, con tal que el pagosea completo, inclu)éndose los gastos.

Asimismo, el artículo 25>: autori/a al deudor para intervenir en la subasta.Pgual derecho compete al acreedor.

erec%o del acreedor de adudicarse la prenda.6 #l artículo 25>@establece que el acreedor, adems de pedir la venta de la prenda del deudor

moroso, puede solicitar que 6a falta de postura admisible se apreciada porperitos ) se le ad+udique en pago, hasta concurrencia de su crédito7.

"on todo, este derecho del acreedor prendario es prcticamente inoperante enefecto, el %ecreto Le) <= @@ dispone que los bienes empe8ados se reali/arnsin (+ación del mínimo. "uando ha) un mínimo se concibe que no ha)aposturas admisibles porque nadie esté dispuesto a pagarlo.

Oeri(cada la subasta sin mínimo, el acreedor puede adquirir la cosa a cualquierprecio, en ve/ de recurrir al engorroso procedimiento de la tasación pericialprevia.

Caracteres de las reglas so4re realización de la prenda.6 Las reglaslegales sobre reali/ación de la prenda son de orden p3blico. #ste carcter setraduce en que las partes no pueden derogarlas convencionalmente.

&or de pronto, el artículo 25>@, inciso 1F, estable ce que el acreedor puedepedir la venta de la prenda o la ad+udicación, 6sin que valga la estipulaciónalguna en contrario7.



4:

C el inciso 2F a8ade 6?ampoco podr estipularse qu e el acreedor tenga lafacultad de disponer de la prenda o de apropirsela por otros medios que losaquí se8alados7.

#l artículo 1F del %ecreto Le) <= @@ es a3n ms pe rentorio ) pone de relievela identi(cada de todo acto, celebrado al tiempo de constituirse la prenda o aposteriori 6?ampoco podr estipularse, así a la fecha del contrato principalcomo en ning3n momento posterior, que el acreedor tenga la facultad dedisponer de la prenda, de apropirsela o de reali/arla en otra forma que laprescrita en esta le)7.

+epudio del pacto comisorio.6 #l términos amplios, se denomina pactocomisorio la estipulación que autori/a al acreedor para apropiarse o reali/ar laprenda en forma diversa de la prevista por la le). La prohibición de este pacto,6célebre entre todos en los anales de la usura7, se +usti(ca fcilmente.&retende la prohibición amparar al deudor contra acreedores implacables e

impedir que la avaricia e*plote a la miseria.&or infringir la prohibición serían nulos

a. #l pacto en que acuerde que, en caso de incumplimiento de la obligación, elacreedor se har pago con la cosa empe8ada

4. La estipulación por la que el acreedor quede facultado para vender laprenda en venta privada

c. #l convenio por el cual pertene/ca al acreedor el producto de la venta, sinque nada deba restituir en caso de que supere al monto de su crédito.

#n cambio, sería vlida la venta celebrada entre al acreedor ) el deudor o ladación en pago que hiciere el segundo al primero de la prenda. #n ambos casosel acreedor no dispone o se apropia de la cosa de modo diverso del que la le)prevé, de propia autoridad ) sin aquiescencia del deudor.

-mputación del pago.9 #l problema de la imputación del pago supone quee*istan varias obligaciones o una que sea productiva de intereses, ) que elpago no sea su(ciente para e*tinguirlas totalmente.

a. "uando la deuda es productiva de intereses ) el producto de la reali/ación

de la prenda no basta para cubrir toda la deuda 6se imputar primero a losintereses ) costos7 artículo 24;2-.

4. $i la prenda se ha constituido para seguridad de varias obligaciones o,constituida para caucionar una obligación se hace e*tensiva a otras, laimputación del pago debe hacerse conforme a las reglas generales.

.6 erec%o de pre$erencia



4>

Car9cter de la pre$erencia.9 La prenda otorga al acreedor prendario laventa+a de pagarse de su crédito con el producto de la reali/ación de la prenda,con preferencia a otros acreedores.

%e este modo, se rompe a favor del acreedor prendario el principio de laigualdad de los acreedores. $i el valor de la prenda, descontados los gastos desu reali/ación, es igual al monto de su crédito, tiene la certe/a de que serpagado.

La prenda con(ere un privilegio de segunda clase, con arreglo al artículo 24@4,<= 5F.

#l privilegio es especial ), por lo tanto, gravita e*clusivamente sobre la prenda.%e ello se sigue como consecuencia

a. Jue el acreedor no go/a de preferencia cuando persigue otros bienes deldeudor ),

4. Jue si el producto de la venta de la prenda no basta para satisfacer elcrédito prendario, por el saldo insoluto no go/a de preferencia artículo 24>;-.

, #ue se eAtiende el pri8ilegio.6 #n rigor, el privilegio no se hace efectivosobre la prenda, sino sobre el producto de su reali/ación.

#l privilegio se e*tiende, adems, al monto de seguro ) el valor dee*propiación de la cosa.

#n relación a lo precedentemente enunciado, el privilegio del acreedorprendario se har igualmente efectivo sobre las indemni/aciones del seguro, sila prenda sufre un siniestro.

#l artículo !!! del "ódigo de "omercio establece que la cosa asegurada essubrogada por la cantidad asegurada, para los efectos de hacer valer sobre ellalos privilegios constituidos sobre la primera.

&or otro lado, en caso de e*propiación por causa de utilidad p3blica, no sernobstculos los gravmenes constituidos sobre la cosa e*propiada. Losinteresados podrn hacer valer sus derechos sobre el precio artículo >24 del"ódigo de &rocedimiento "ivil-.

luralidad de prendas.9 #n la prenda com3n no ha) posibilidad de constituirvarias prendas sobre los mismos bienes la cosa entregada a un acreedor nopuede entregarse a otro u otros.

&or lo mismo no puede plantearse el problema de la forma como se concurrenal pago los varios acreedores prendarios cu)os créditos cauciona una mismaprenda.



!;

<o ocurre lo mismo en las prendas sin despla/amiento. La constitución devarias prendas es material ) +urídicamente posible.

.6 erec%o de -ndemnización de gastos y peruicios

/astos de conser8ación. La tenencia de la prenda puede ocasionar al

acreedor gastos que el deudor debe reembolsarle.

#l artículo 25> precisa los caracteres de estos gastos para que el acreedortenga derecho a reclamar su reembolso ) para retener la prenda mientras se lepague ha de tratarse de 6gastos necesarios en que ha)a incurrido el acreedorpara la conservación de la prenda7.

&or gastos necesarios han de entenderse las 6e*pensas invertidas en laconservación de la cosa7, de que trata el artículo >;:

9ago de peruicios. ?iene el acreedor derecho, asimismo, para que se le

paguen 6los per+uicios que le hubiere ocasionado la tenencia7 artículo 25>-.

La indemni/ación se rige por las reglas generales comprender el da8oemergente ) el lucro cesante que ha) e*perimentado el acreedor con ocasiónde tener en su poder la cosa empe8ada.

--.6 '4ligaciones del acreedor

'4ligación de restituir la prenda.6 #l acreedor contrae la obligaciónfundamental de restituir la cosa empe8ada, una ve/ satisfecha la obligación )pagados los gastos ) per+uicios.

Las restantes obligaciones del acreedor prendario son consecuenciales.

Cómo de4e e$ectuarse la restitución.6 #l artículo 24;5 establece cómo elacreedor debe restituir la cosa 6#l acreedor es obligado a restituir la prendacon los aumentos que ha)a recibido de la naturale/a o del tiempo7.

#l deudor conserva el dominio de la cosa empe8ada ), como lógicaconsecuencia, le pertenecen los aumentos que e*perimente.

#sta regla tiene una e*cepción que consagra el propio artículo 24;5 6$i laprenda ha dado frutos, podr imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de

ellos ) respondiendo del sobrante7.%e esta manera9 ) en esto consiste la e*cepción9 el acreedor no debe restituirlos frutos puede aplicarlos a su crédito, con la obligación de rendir cuenta )devolver el remanente.

La verdad es que esta regla no puede tener aplicación sino cuando los frutosconsisten en intereses u otros frutos civiles.



!1

'4ligación de conser8ar la prenda.6 La obligación de restituir la cosa, tienecomo obligado corolario la obligación conservarla.

La obligación de conservar la cosa e*ige que se emplee en su cuidado ladiligencia debida artículo 1!4>-.

#l artículo 25>4 dispone 6#l acreedor es obligado a guardar ) conservar laprenda como buen padre de familia, ) responde a los deterioros que la prendaha)a sufrido por hecho o culpa7.

#n suma, el acreedor prendario responde de la culpa leve.

'4ligación de no usar la prenda.9 La prenda no faculta al acreedor parausar de la cosa empe8ada. #l artículo 25>! es conclu)ente 6#l acreedor nopuede servirse de la prenda, sin el consentimiento del deudor. Ua+o esterespecto sus obligaciones son las mismas que las de mero depositario7.

Aplicando las reglas del depósito artículos 222; ) 2221- se conclu)e que elacreedor podr e*cepcionalmente usar de la prenda.

---.6 erec%os del deudor

erec%o a #ue se le restituya la cosa.6 ?iene el deudor derecho parareclamar la entrega de la prenda, correlativo de la obligación del acreedor derestituirla.

&ara obtener la restitución dispone el deudor de la acción prendaria opignoraticia directa. #s ésta una acción personal que, en consecuencia, nopueda e+ercer sino contra el acreedor.

%ispone el deudor, adems, en caso de que sea due8o de la cosa empe8ada,de la acción real de dominio ) puede e+ercerla tanto contra el acreedor comocontra terceros. <aturalmente que es menester que acredite este dominio parae+ercitar la acción reivindicatoria.

'tros derec%os del deudor.6 ?iene el deudor, adems, un con+unto dederecho de menor importancia

a. Le asiste el derecho de reclamar 6la restitución inmediata7 si el acreedorabusa de la prenda artículo

25>, inciso 5F-.

4. &uede pedir que se le permita reempla/ar la prenda por otra, sin menoscabode los derechos del acreedor prendario artículo 25>, inciso 2F-.

c. ?iene el deudor derecho que se le indemnicen los deterioros que la prendaha)a sufrido por hecho o culpa del acreedor artículo 25>4-.



!2

d. &uede el deudor vender la prenda o constituir, a favor de terceros, derechosal goce o tenencia de la misma artículo 24;4-.

e. Le corresponde al deudor el derecho a concurrir a subasta de la cosaempe8ada artículo 25>:-.

$. Eientras no se ha)a ena+enado la prenda, tiene el deudor derecho parapagar la deuda e impedir el remate, con tal que el pago sea completo e inclu)alos gastos de la venta artículo 25>>-.

-?.6 '4ligación del deudor

'4ligación e8entual de pagar gastos y peruicios.6 #l deudor no contraeninguna obligación derivada del contrato de prenda que es unilateral.

&uede eventualmente resultar obligado a pagar al acreedor los gastosnecesarios para la conservación de la prenda ) los per+uicios que le ha)a

ocasionado la tenencia artículo 25>-.

'4ligaciones del deudor en algunas prendas especiales.6 #n las prendassin despla/amiento el deudor contrae numerosas obligaciones.

Eientras en la prenda com3n toca al acreedor velar por la conservación de laprenda, guardndola como un buen padre de familia, en las prendas sindespla/amiento pesa sobre el deudor tal obligación.

$ranserencia del derecho de prenda

l derec%o de prenda se transfere unto con la o4ligación principal.6 #l

derecho de prenda se trans(ere +unto con la obligación caucionada. <o seconcibe que el acreedor trans(era su derecho de crédito, reservndose elderecho de prenda o que trans(era a un tercero el derecho de prenda,conservando el crédito para cu)a seguridad se constitu)ó.

La cesión de un crédito, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1>;,6comprende sus (nan/as, privilegios e hipotecas 6.

%el mismo modo, el traspaso de un crédito como consecuencia del pago consubrogación, comprende 6todos los derechos, privilegios prendas e hipotecas7artículo 112-.

Extinción de la prenda

7ormas de eAtinción de la prenda.6 La prenda, del mismo modo que la(an/a, puede e*tinguirse por vía consecuencial ) por vía principal o directa.

Por +a de consecuencia se e*tingue la prenda cada ve/ que se e*tingue laobligación principal aquélla no puede subsistir sin ésta.



!5

Pnteresa sólo considerar los modos característicos de e*tinguirse la prenda por

+a directa principal. A saber

1B. estrucción total de la prenda.6 La prenda se e*tingue 6por ladestrucción completa de la cosa empe8ada7 artículo 24;, inciso 1F-.

La pérdida de la cosa debe ser, por lo tanto, total.

&ero es posible que el derecho del acreedor prendario sobreviva a ladestrucción total de la prenda. &or e+emplo, si la prenda se encuentraasegurada, el acreedor puede hacer valer su derecho de pago preferente sobrela indemni/ación del seguro. La cosa asegurada es subrogada por la cantidaasegurada para el efecto de hacer valer sobre ésta los privilegios constituidossobre aquella artículo !!! del "ódigo de "omercio-.

2B. ,d#uisición por el acreedor del dominio so4re la prenda.6 La prendase e*tingue, asimismo,

6cuando la propiedad de la cosa empe8ada pasa al acreedor por cualquiertítulo7 artículo 24;, inciso 2F-.

La prenda se e*tingue, en este caso, por confusión. <o se concibe el derechoreal de prenda sobre un bien propio. "arece que de sentido que el acreedorrealice un bien su)o para pagarse preferentemente. <ada importa la formacomo el acreedor llegue a convertirse en due8o de la prenda. La e*tinción seproduce cuando la adquiere a 6cualquier título7.

3B. +esolución del derec%o del constituyente.9 $e e*tingue igualmente la

prenda 6cuando en virtud de una condición resolutoria se pierde el dominio queel que dio la cosa en prenda tenía sobre ella7 artículo 24;, inciso 5F-.

#l principio resoluto ure dantis resolitur us accipientis no tiene atenuantes enla prenda. La e*tinción del derecho del constitu)ente e*tingue la prenda, sinconsideración a la buena o mala fe del acreedor prendario #n suma, esinaplicable a la prenda la regla del artículo 14>;.

La buena fe del acreedor no le pone a cubierto de las resultas de la resolucióndel derecho del constitu)ente. &ero el artículo 24;, inciso5F, est ablece que6el acreedor de buena fe tendr contra el deudor que no le hi/o saber la

condición, el mismo derecho que en el caso del artículo 25>1.7#l acreedor puede pedir, en consecuencia, que se le otorgue otra prenda, quese le dé otra caución

equivalente ), en defecto de ambas cosas, demandar el cumplimiento de laobligación, aunque no sea de pla/o vencido.



!!

publicidad de las hipotecas. La inscripción en el 0egistro del "onservador deUienes 0aíces desempe8a este fundamental papel. &ara cumplir su (nalidad lainscripción conservatoria debe reunir una doble condición, a saber

a. ?odas las hipotecas, sin e*cepción alguna, deben inscribirse, o sea, lapublicidad de las hipotecas debe ser general. <o deben e*istir hipotecasocultas.

4. La hipoteca debe ser especial, es decir, limitada a la ve/ en cuanto a losinmuebles que grava ) a las obligaciones que garanti/a.

%e este modo se satisface el interés de los acreedores hipotecarios que secolocan en situación de conocer el alcance de los gravmenes e*istentes sobreun inmueble para colegir hasta qué punto el inmueble constitu)e una e(ca/garantía.

$e satisface igualmente el interés de los deudores. La publicidad de las

hipotecas pone en evidencia los gravmenes ) da la medida en que puedendisponer de un inmueble para nuevos empréstitos.

#ntra igualmente en +uego el interés de los adquirentes de inmuebles. Pnteresaa éstos sobremanera conocer los gravmenes que pesan sobre la propiedadraí/, puesto que, por el carcter real de la hipoteca, sern responsables delpago del crédito caucionado.

#n (n, el p3blico en general est interesado en un buen régimen hipotecarioporque fomenta el crédito, reprime la usura ) permite obtener ma)orescréditos con garantía de los bienes raíces.

Caracteres de la hipoteca

nunciación. La hipoteca es un derecho real e inmueble asimismo, esigualmente un derecho accesorio. La cosa hipotecada permanece en poder deldeudor. La hipoteca, adems, genera un derecho de preferencia ) esindivisible.

?ales son las características de la hipoteca a que ser preciso pasar revista.

1 La %ipoteca es un derec%o real. #l artículo !@@ enumera la hipotecaentre los derechos reales.

"onsecuencia de este carcter es el derecho de persecución de que estdotado el acreedor hipotecario que le habilita para perseguir la (nca en manode quienquiera que la posea ) a cualquier título que la ha)a adquirido artículo242:-.



!

$e perciben, sin embargo, diferencias entre la hipoteca ) otros derechos realescomo el dominio, el usufructo, las servidumbres. <o ha) una relación directaentre la cosa ) el titular del derecho.

La hipoteca es, si así puede decirse, un derecho real de segundo grado. #s underecho real que recae sobre otro derecho real. $e hipoteca el derecho dedominio, el derecho de usufructo. #st su+eto a la acción hipotecaria el derechoque el deudor tiene sobre la cosa.

#l derecho real de hipoteca se traduce en la facultad del acreedor impago paravender la cosa hipotecada ) pagarse con el producto.

9 2.6 La %ipoteca es un derec%o inmue4le. #l carcter inmueble delderecho de hipoteca no ofrece dudas, en vista de lo que dispone el artículo!:;.

?iene la hipoteca carcter inmueble, cualquiera que sea la naturale/a del

crédito garanti/ado.

La regla no es absoluta. $on susceptibles de hipoteca las naves, quee*presamente el artículo :2: del "ódigo de "omercio reputa muebles.

3.6 La %ipoteca es un derec%o accesorio. <uestro "ódigo, al igual que elfrancés, se ha mantenido (el a la tradición romana. La hipoteca es siempre underecho accesorio, destinado a asegurar el cumplimiento de una obligaciónprincipal.

$e sigue principalmente como consecuencia del carcter accesorio de la

hipoteca su e*tinción por todas las causas que e*tinguen la obligación principalartículo 2454, inciso 1F-.

&or este motivo, el derecho de hipoteca pasa con el crédito a los sucesores atítulo universal o singular del acreedor artículo 1>;-.

La hipoteca puede garanti/ar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea sufuente la obligación a que acceda la hipoteca puede ser pura ) simple o su+etaa modalidad, civil o meramente natural.

+elati8a independencia de la %ipoteca respecto de la o4ligaciónprincipal. A pesar de su carcter accesorio, la hipoteca suele separarse de laobligación principal ) adquirir una relativa independencia.

#n efecto

a. &or de pronto, la hipoteca puede garanti/ar obligaciones futuras. #l artículo2415, inciso 5F, estable ce que la hipoteca podr otorgarse 6en cualquiertiempo antes o después de los contratos a que acceda, ) correr desde que seinscriba7.



!@

"uando una hipoteca se constitu)e para garantía de obligaciones futuras,obviamente no e*iste la obligación principal, al tiempo de constituirse lahipoteca. ?al es el caso, por e+. de la hipoteca que garanti/a una cuentacorriente. Los préstamos que har el banco a su cliente se veri(can aposteriori, a medida de las necesidades de éste.

La hipoteca podr inscribirse, entre tanto, sin esperar que la obligación futurallegue a e*istir.

4. La persona que hipoteca un bien propio en garantía de una deuda a+ena nose obliga personalmente, a menos de que así se estipule e*presamente.

La obligación principal, en tal caso, se separa de la hipoteca las accionespersonal ) real debern dirigirse contra distintas personas.

La misma separación se opera cuando un tercero adquiere la (na con elgravamen hipotecario.

c. Aun se concibe la subsistencia de la hipoteca después de e*tinguida laobligación principal.

Aunque la obligación principal se e*tinga por la novación, las partes puedenconvenir en una reserva de hipoteca, esto es, que la misma hipoteca con suprimitiva fecha subsista para garanti/ar la nueva obligación.

&.6 La fnca permanece en poder del deudor. #s característica de lahipoteca que la (nca hipotecada permane/ca en manos del constitu)ente. &orla constitución del gravamen, los inmuebles 6no de+an por eso de permanecer

en poder del deudor7 artículo 24;@-.#sta característica de la hipoteca constitu)e una positiva venta+a para eldeudor éste conserva la facultad de go/ar de la (nca ) aun de disponer deella.

5.6 re$erencia de la %ipoteca. La hipoteca otorga al acreedor la facultadde pagarse preferentemente con el producto de la reali/ación de la (ncahipotecada.

#l artículo 24@; se8ala entre las causas de preferencia el privilegio ) lahipoteca ) el artículo 24@@ menciona la hipoteca entre los créditos de latercera clase.

.6 -ndi8isi4ilidad de la %ipoteca. La indivisibilidad de la hipoteca setraduce en que el inmueble, en su totalidad ) cada una de sus partes, estafecto al pago integral de la deuda ) de cada fracción de la misma. La célebrefórmula de %umoulin 6est toto in tota et toto in qualibet parte- , se encuentraperfectamente reproducida en el artículo 24;: 6La hipoteca es indivisible. #n



!:

consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda ) de cada partede ellas son obligadas al pago de toda la deuda ) de cada parte de ella7.

La indivisibilidad de la hipoteca puede enfocarse desde el punto de vista de la(nca gravada ) de la obligación que garanti/a.

a. #l inmueble hipotecado ) cada una de las partes en que se divida respondedel total de la obligación, $e siguen de este principio diversas consecuencias

&or de pronto, en caso de ser varios los deudores, el acreedor podr dirigir laacción hipotecaria contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte,la (nca hipotecada artículo 1!2, <= 1F-.

#n caso de dividirse la (nca hipotecada, cada uno de los lotes o hi+uelas quedagravado con el total de la deuda.

$i son varios inmuebles hipotecados, el acreedor puede instar por la reali/ación

de cualquiera de ellos para conseguir el pago de su crédito artículo 15!-.

4. La e*tinción parcial del crédito no libera proporcionalmente el inmueblehipotecado. La e*tinción parcial de la deuda de+a subsistente la hipoteca en sutotalidad.

"omo, consecuencia el artículo 1!2, <= 1F, dispone 6#l codeudor que hapagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener lacancelación de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se e*tinga el total dela deuda ) el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puederemitir la prenda, o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no ha)an

sido enteramente satisfechos sus coacreedores7.Elementos de la hipoteca

i8isión de la materia. La hipoteca debe reunir, como es evidente, loselementos o requisitos de todo contrato.

#n relación con este contrato ser menester e*aminar ,.6 la capacidad de loscontratantes D.6 las formas del contrato de hipoteca C.6 las cosas que puedenhipotecarse ), .6 las obligaciones que pueden garanti/arse con hipoteca.

,.6 ersonas #ue pueden %ipotecar

Pueden hipotecar los capaces de enaenar. #l constitu)ente debe ser capa/ dedisponer de los bienes que se gravan con hipoteca. #l artículo 2414, inciso 1Fdi spone 6no podr constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona quesea capa/ de ena+enarlos, ) con los requisitos necesarios para su ena+enación7.$uele decirse, que la hipoteca constitu)e un principio de ena+enación, puestoque la reali/ación de la (nca es el resultado a que conduce la hipoteca, si ladeuda garantida no es pagada en su oportunidad. &ero la verdad, es que la



!>

hipoteca no importa una ena+enación en ma)or medida que toda obligaciónque se contrate, que puede igualmente llevar a la reali/ación for/ada de losbienes del deudor.

La le) requiere capacidad de ena+enar, porque la hipoteca comprometeseriamente el crédito del futuro constitu)ente.

9 "onviene destacar que la capacidad para ena+enar es diversa de la necesariapara obligarse ) puede suceder, por lo mismo, que sea vlida la obligaciónprincipal ) nula la hipoteca, porque el constitu)ente era capa/ de obligarse,pero no de ena+enar.

Así, la mu+er casada tiene plena capacidad para obligarse en la gestión de supatrimonio reservado pero si es menor de edad no puede gravar ) ena+enarsus bienes raíces sin autori/ación +udicial artículo 1!;, inciso 2F-.

7orma como los incapaces suplen su incapacidad para %ipotecar. <o

debe entenderse, por cierto, que a los incapaces de ena+enar les esttotalmente vedado hipotecar.

Ha de entenderse que no pueden constituir hipoteca por sí mismos, sino consu+eción a las formalidades que, en cada caso, se8ala la le).

1B. Los inmuebles del hio de familia no pueden hipotecarse sin autori/ación +udicial, aunque pertene/can a su peculio profesional artículo 2!4-.

2B. Anloga regla rige para los pupilos. $us bienes no podrn hipotecarse sinprevio decreto +udicial, e*pedido 6por causa de utilidad o necesidad mani(esta7

artículo 5>5-.3B. &ara ena+enar los bienes raíces propios de la muer casada en rgimen de

sociedad conyugal, se requiere voluntad de la mu+er artículo 1@!4-, la quedebe ser especí(ca, ) otorgada por escritura p3blica o interviniendo e*presa )directamente de cualquier modo en el acto, o por mandato especial, otorgadopor escritura p3blica.

La voluntad de la mu+er se puede suplir por el Tue/, sólo por impedimento deesta mu+er en manifestarla en otras palabras, no procede la autori/ación del

+ue/ en caso de negativa de la mu+er.

D.6 7ormas del contrato de %ipoteca

La %ipoteca es un contrato solemne. La le) ha querido dar a la hipoteca,debido a su gran importancia, el carcter de un contrato solemne. #l artículo24;>, inciso 1F, dispone 6la hipoteca deber otorgarse p or escritura p3blica7.&odr ser una misma la escritura en que conste la hipoteca ) el contrato a queaccede artículo 24;>, inciso 2F-



;

C el artículo 241; a8ade 6La hipoteca deber adems ser inscrita en el0egistro "onservatorio sin este requisito no tendr valor alguno ni se contarsu fecha sino desde la inscripción7.

+ol #ue desempe!a la inscripción de la %ipoteca. K#s la inscripción unasolemnidad del contrato hipotecario o la forma de efectuar la tradición delderecho real de hipotecaQ

Bna corriente de opinión pretende que la inscripción es solemnidad delcontrato, al igual que la escritura p3blica. #l artículo 241; dispone que lahipoteca requiere escritura p3blica ) 6adems7 la inscripción, ) que sin ella 6notendr valor alguno7.

tra corriente de opinión sostiene que la inscripción sólo desempe8a el papelde tradición del derecho real de la hipoteca. #sta opinión nos parece msatinada.

a. "abe recordar las palabras del Eensa+e 6la transferencia ) la transmisióndel dominio, la constitución de todo derecho real e*ceptuadas, como he dicho,las servidumbres, e*ige una tradición ) la 3nica forma de tradición que paraestos actos corresponde es la inscripción en el 0egistro "onservatorio.

Eientras ésta no se veri(ca, un contrato puede ser perfecto, puede producirobligaciones ) derechos entre las partes, pero trans(ere el dominio, notrans(ere ning3n derecho real, ni tiene respecto de terceros e*istencia alguna7.

La escritura p3blica, pues, perfecciona el contrato, pero el derecho real noadquiere vida sino por la inscripción.

4. #l artículo 241> declara que la hipoteca de bienes futuros da derecho alacreedor para hacerla inscribir sobre los bienes que el deudor adquiera ) amedida que los va)a adquiriendo.

9La disposición reconoce la e*istencia de un acto anterior a la inscripción queda derecho para pedir que ésta se practique. #ste acto vlido es el contrato dehipoteca, perfecto por el otorgamiento de la escritura p3blica.

$i el contrato no produce ning3n efecto sin la inscripción, K"ómo concebir queel acreedor tenga derecho a obtener que la inscripción se practiqueQ

c. Las consecuencias prcticas corroboran que se trata de la buena doctrina.$upóngase que después de otorgada la escritura p3blica ) antes de lainscripción el constitu)ente ena+ena la (nca. #l acreedor no quedar burladopodr reclamar que se haga la tradición del derecho real de hipoteca ) deducircontra el deudor las acciones que procedan seg3n las reglas generales, contrael contratante incumplidor.



1

d. #l artículo @@ establece que el usufructo sobre bienes raíces 6no valdr sino se otorgare por instrumento p3blico inscrito7.

Contrato de %ipoteca cele4rado en el eAtranero.9 Los contratos dehipoteca, celebrados en país e*tran+ero, sobre bienes situados en "hile, estnsu+etos a las mismas formas que si ser otorgan en el país. %esde luego, elcontrato deber otorgarse por escritura p3blica, con arreglo al artículo 1:,cualquiera que sea el valor que en el país en que se celebró se atribu)a a lasescrituras privadas. Asimismo el contrato deber inscribirse en el 0egistro del"onservador. #l artículo 2411 dispone 6Los contratos hipotecarios celebradosen país e*tran+ero darn hipoteca sobre bienes situados en "hile, con tal quese inscriban en el competente 0egistro.

nunciaciones de inscripción.9 <o ha establecido la le) las enunciacionesque debe contener la escritura de hipoteca. $e8ala el artículo 2452 lasindicaciones que debe contener la inscripción.

&ero la inscripción debe hacerse, en general, con los datos que suministra eltítulo. #l artículo :2 del 0eglamento del "onservador establece que la faltaabsoluta de alguna de las designaciones legales sólo podr subsanarse porescritura p3blica.

La inscripción debe e*presar

1B. #l nombre, apellido, domicilio ) profesión del acreedor ) del deudor, ) delas personas que como mandatarios o representantes legales su)os requieranla inscripción.

Las personas +urídicas sern designadas por su denominación legal o popular )por el lugar de su establecimiento e*presar la inscripción, adems, elnombre, apellido, domicilio ) profesión de sus representantes legales oapoderados

2B. La naturale/a ) fecha del contrato a que accede la hipoteca, ) el archivo enque se encuentra. $i la hipoteca se ha constituido por acto separado, see*presar igualmente la fecha ) el archivo en que se halle.

La inscripción e*presar, por e+emplo, que el gravamen se constitu)e paragaranti/ar el saldo de precio de una compraventa que consta de la escritura de

tal fecha, otorgada ante tal notario.

3B. La situación de la (nca ) sus linderos.

$i la (nca fuere urbana, se e*presar la ciudad, villa o aldea ) la calle en queestuviere situada. $i fuere rural, el departamento, subdelegación ) distrito aque pertene/ca, ) si perteneciere a varios, todos ellos.



2

&B. La suma determinada a que se e*tienda la hipoteca, si las partes se limitaninequívocamente a una determinada cantidad.

5B. La fecha de la inscripción ) la fecha en el "onservador.

%el artículo 2455 se desprende que la fecha ) la (rma del "onservador son

requisitos esenciales de la inscripción. La omisión de las restantesenunciaciones no anular la inscripción, 6siempre que por medio de ella o delcontrato o contratos citados en ella, pueda venirse en conocimiento de lo quela inscripción se eche de menos7.

Hipoteca de naves.9 La hipoteca de naves est regulada en el "ódigo de"omercio. Es adelante trataremos sobre este punto en el n3mero 2!5.

C.6 Cosas #ue pueden %ipotecarse

nunciación.9 "on arreglo a lo prevenido en el artículo 241:, 6la hipoteca no

podr tener lugar sino sobre bienes raíces que posean en propiedad ousufructo o sobre naves7.

?ambién son hipotecables las pertenencias mineras. #l artículo 21@ del "ódigode Einería dispone que la hipoteca sobre concesión minera se rige por lasmismas disposiciones que la hipoteca sobre los dems bienes raíces ),especialmente, por las que dispone ese "ódigo.

-nmue4les #ue se poseen en propiedad.9 $on hipotecables, en primertérmino, los bienes raíces que se poseen en propiedad o, me+or dicho, elderecho de dominio sobre bienes inmuebles.

#l artículo 241: no hace distinciones ), en consecuencia, puede hipotecarse lapropiedad absoluta o (duciaria, la propiedad plena o nuda.

"uando se hipoteca la nuda propiedad, cabe preguntarse si el gravamen see*tiende a la propiedad plena, en caso de e*tinguirse el usufructo por laconsolidación con la nuda propiedad.

La hipoteca afecta a la propiedad plena. La nuda propiedad se ha incrementadocon las facultades de uso ) goce de que estaba separada ) la hipoteca see*tiende a os aumentos que e*perimente la cosa hipotecada.

-nmue4les #ue se poseen en usu$ructo. #l artículo 241: ha queridosigni(car que es susceptible de hipoteca el derecho de usufructo que recaesobre bienes raíces.

A pesar de su analogía con el usufructo, no son hipotecables el derecho de usosobre inmuebles ) el derecho de habitación. #l artículo 241: guarda unsigni(cativo silencio ), adems, se trata de derechos intransmisibles,intransferibles, inembargables artículos :1> ) 24, inciso (nal-.



5

La hipoteca constituida sobre un derecho de usufructo recae sobre el derechomismo ) no sobre los frutos que produ/ca la cosa. $e diferencia el usufructo delos frutos, como un capital de los intereses que produce.

<o puede el acreedor hipotecario demandar los frutos, a medida que seprodu/can, con preferencia a otros acreedores. #l usufructuario conserva elderecho de percibir los frutos percibidos e incorporados a su patrimonioconstitu)en la prenda general de sus acreedores.

#l artículo 2425 establece que la hipoteca de un usufructo 6no se e*tiende a losfrutos percibidos7. #l acreedor sólo tiene el derecho, a falta de pago de sucrédito, de hacer vender el usufructo mismo. La hipoteca del usufructo esprecaria se e*tingue con la muerte del usufructuario ), en general, por lascausas que ponen (n al derecho de usufructo.

$in embargo, el usufructo hipotecario no puede renunciarse en per+uicio de losacreedores.

Hipoteca de na8es. #sta materia se remite a las clases relativascorrespondiente al curso de derecho comercial.

Hipoteca de concesión minera. Asimismo esta materia queda remitida a loscursos correspondientes de derecho de minería.

Hipoteca de 4ienes $uturos. &ueden hipotecarse no sólo los bienespresentes sino, también, los bienes futuros.

9&ero el derecho de la hipoteca requiere de la inscripción ) esta es

impracticable respecto de los bienes futuros.&or este motivo, la hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho derecabar la correspondiente inscripción sobre los bienes que el constitu)enteadquiera en el porvenir ) a medida que la adquisición se produ/ca.

#l artículo 241> dispone 6La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor elderecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en losucesivo ) a medida que los adquiera7.

Hipoteca de cuota.6 #l comunero puede reivindicar ) vender su cuota arts:>2 ) 1:12-. #l artículo 241@ establece que el comunero puede asimismo,6antes de la división de la cosa com3n, hipotecar su cuota7.

&ero la hipoteca de cuota tiene una e*istencia precaria. $upone, para que seae(ca/, que se ad+udiquen al comunero, en la división de la cosa com3n, bieneshipotecables. #n caso contrario, caducar la hipoteca. La e(cacia de lahipoteca, pues, depende de los resultados de la partición.



4

#l artículo 241@ establece que, 6veri(ca la división, la hipoteca afectarsolamente los bienes que en ra/ón de dicha cuota se ad+udiquen, si fuerenhipotecables. $i no lo fueren, caducar la hipoteca7.

La norma es consecuencia del efecto declarativo del acto de ad+udicación. $esupone que el ad+udicatario ha sido due8o de la cosa com3n durante todo eltiempo que duró la indivisión por otra parte, se reputa que los demscomuneros no han tenido +ams ning3n derecho.

&or lo tanto, si los bienes hipotecables de los que se hipotecó una cuota sead+udicó a otro u otros comuneros, la hipoteca habr sido constituida poralguien que no ha tenido nunca ning3n derecho. "on todo, podr subsistir lahipoteca sobre bienes ad+udicados a otros partícipes, 6si estos consintieren enello, ) así constare por escritura p3blica, de que se tome ra/ón al margen de lainscripción hipotecaria7 artículo 241@, inciso 2F-.

#n la prctica, para ponerse a cubierto, el acreedor e*igir la aprobaciónanticipada de los copartícipes ) su concurrencia al acto constitutivo de lahipoteca.

Hipoteca de 4ienes en #ue se tiene un derec%o e8entual" limitado orescindi4le.9 &uede constituirse hipoteca sobre bienes en los que se tenga underecho eventual, limitado o rescindible. &ero, obviamente, la hipoteca tendrlos mismos caracteres que el derecho del constitu)ente sobre el bien gravado.

&or este motivo, la hipoteca de un derecho usufructo, derecho de duraciónnecesariamente limitada por un pla/o, estar afecta a esta misma modalidad.

$i el derecho del constitu)ente esta limitado por una condición resolutoria, sinembargo, la resolución de su derecho no e*tinguir la hipoteca sino con arregloa lo dispuesto en el artículo 14>1, o sea, en per+uicio 3nicamente del acreedorhipotecario de mala fe.

Las hipotecas constituidas por el donatario cu)a donación es resuelta,rescindida o revocada se su+etan a reglas especiales. Habr acción parademandar la e*tinción de la hipoteca

a. "uando la escritura p3blica inscrita de la donación se ha prohibido ena+enar,o se ha e*presado la condición

4. "uando antes de constituirse la hipoteca se ha noti(cado al interesado quese prepara una acción rescisoria, resolutoria ) revocatoria contra el donatario)

c. "uando se ha constituido la hipoteca después de deducida la acción.



!

Hipoteca de cosa aena.6 KJue valor tiene la hipoteca de la cosa a+enaQ La +urisprudencia se inclina, con rara unanimidad, a considerar nula la hipoteca decosa a+ena.

Aunque la e*igencia de que el constitu)ente sea due8o de la cosa no seencuentra establecida en forma perentoria, se desprendería del tenor dediversas disposiciones. #l artículo 2414 establece que no puede constituirhipoteca sobre 6sus bienes7, sino la persona que es capa/ de ena+enarlos ) conlos requisitos necesarios para la ena+enación. #n otros términos, estaríaprohibida la hipoteca sobre bienes que no pertenecen al constitu)ente.

"onsiderada nula la hipoteca, de nulidad absoluta, no podría validarse ni a3npor la adquisición posterior del dominio o la rati(cación del propietario.0eputada vlida, el acreedor adquirir el derecho por la rati(cación oadquisición posterior del dominio.

specialidad de la %ipoteca en relación con el 4ien %ipotecado. La le)quiere que el contrato hipotecario esté concebido de modo que permitaconocer de una manera e*acta la e*tensión de la brecha que la constitución dela hipoteca abre en el crédito hipotecario del deudor, sostenía acertadamenteUaudr)9 Lacantinerie.

&ara este (n, es preciso que se cono/ca con e*actitud, por una parte, cualesson los bienes gravados con la hipoteca ), por otra, la naturale/a ) monto delos créditos que garanti/aba.

#sta doble especi(cación reali/a lo que se llama especialidad de la hipoteca.

La especialidad de la hipoteca, en cuanto a los bienes, por lo tanto, consiste enla indicación precisa del inmueble o inmuebles gravados.

<uestra legislación no conoce sino las hipotecas especiales no e*istenhipotecas generales, esto es, que afecten todos los bienes del deudor, aun losbienes futuros.

Ha consagrado el "ódigo, implícitamente, el principio de la especialidad en elartículo 2452, que se8ala las menciones que debe contener la inscripción. #nefecto, la inscripción debe individuali/ar la (nca ) sus linderos, en la forma quee*presa la disposición legal.

.6 '4ligaciones suscepti4les de caucionarse con la %ipoteca. Lahipoteca puede caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea suorigen.

La obligación a que accede la hipoteca puede ser civil o natural artículo 14@2-.&ueden, asimismo, caucionarse con hipoteca obligaciones futuras.



#l artículo 2415, inciso 5F, previene que la hipote ca podr otorgarse 6encualquier tiempo antes o después de los contratos a que accede, ) correrdesde que se inscriba7.

specialidad de la %ipoteca en cuanto al crédito %ipotecario. Laespecialidad de la hipoteca en cuanto al crédito, consiste en la determinaciónde la naturale/a ) monto de la obligación que la hipoteca garanti/a. <o bastaindividuali/ar los bienes afectos a la hipoteca es menester, adems,individuali/ar el crédito para cu)a seguridad se ha constituido.

La especialidad en cuanto al crédito se +usti(ca sobradamente. &or una parte,permite que el deudor se percate cabalmente del alcance de su obligaciónhipotecaria ), por la otra, hace posible que los terceros cono/can con e*actitudla medida en que se encuentra comprometido el crédito del deudor, que seformen un concepto claro de su verdadera solvencia.

Cl9usula general %ipotecaria. #n la prctica bancaria es frecuente que seestipule la llamada clusula de garantía general hipotecaria. &or ella seconstitu)e hipoteca para garanti/ar determinadas obligaciones ), adems,todas las que se contraigan en el futuro para con el banco.

La valide/ de esta clusula ha sido de(nitivamente reconocida por la "orte$uprema.

Eectos de la hipoteca

lan.6 Los efectos de la hipoteca son m3ltiples ) deben enfocarse desdediversos puntos de vista. #stos efectos dicen relación 1.6 con la (nca

hipotecada. 2.6 con los derechos del constitu)ente de la hipoteca ), 3.6 conlos derechos del acreedor hipotecario.

9 1.6 $ectos con relación al inmue4le %ipotecado

Cosas a #ue se eAtiende la %ipoteca.6 La hipoteca se constitu)ente sobreun bien inmueble pero es preciso investigar su alcance porque el gravamen,como observa Tosserand, esta dotado de un poder de e*pansión que le hacealcan/ar a bienes a que no afectaba originariamente ) desbordar de su asientoprimitivo.

La hipoteca constituida sobre la (nca se e*tiende,. A los inmuebles por destinación

D. A los aumentos ) me+oras del inmueble

C. A las rentas de arrendamiento del mismo

. A las indemni/aciones debidas por los aseguradores



@

. Al precio de la e*propiación del inmueble.

,.6 -nmue4les por destinación.9 La hipoteca constituida sobre un inmueblepor su naturale/a se hace e*tensiva a los inmuebles por destinación, esto es, aaquellos bienes muebles que se encuentran permanentemente destinados aluso, cultivo ) bene(cio del inmueble, sin embargo de que puedan separase sindetrimento artículo !@;-.

La hipoteca alcan/a a los inmuebles por destinación, aunque nada se e*preseen el contrato ) aunque la inscripción hipotecaria, por lo mismo, no losmencione. Pmportan destacar que no sólo resultan gravados los inmuebles pordestinación que e*istían en la (nca al tiempo de constituirse la hipoteca, sinotambién los que adquieren este carcter con posterioridad. La le) no distingue.

&ero la hipoteca de estos bienes es inestable. #l artículo 242; establece que lahipoteca 6de+a de afectarlos desde que pertenecen a terceros7. #na+enadosestos bienes, de+an de estar al servicio del inmueble, recobran su naturalcondición de bienes muebles ) no les alcan/a la hipoteca.

D.6 ,umentos y meoras "on arreglo al, artículo 2421, 6la hipoteca see*tiende a todos los aumentos ) me+oras que reciba la cosa hipotecada7.

Los aumentos que e*perimente la (nca ) las me+oras que en ella seintrodu/can forman parte del inmueble ) es lógico que los afecte la hipoteca.

La hipoteca comprende todo aquellos que incremente la cosa hipotecada, seapor causa naturales o a consecuencia de la industria humana. $e e*tender lahipoteca a los aumentos que e*perimente la (nca por aluvión, a los edi(cios

que se constitu)en, a las plantaciones que en ella se realicen. $i se hipoteca lanuda propiedad ) luego se consolida con el usufructo, la hipoteca gravar lapropiedad plena.

C.6 +enta de arrendamiento de los 4ienes %ipotecados.9 La hipoteca see*tiende, también, 6a las pensiones devengadas por el arrendamiento de losbienes hipotecados7 artículo 2422-.

La disposición no signi(ca, por cierto, que el acreedor hipotecario tengaderecho a percibir las rentas ) sea privado de ellas el due8o de la (nca.

#l derecho del acreedor hipotecario sobre las rentas sólo se hace presentecuando, e*igible la obligación principal, deduce su acción hipotecaria )embarga las rentas. "on tales rentas podr hacerse pago ) go/ar en estosbienes de igual preferencia que respecto de la (nca misma.

.6 -ndemnizaciones de4idas por los aseguradores.9 La hipoteca see*tiende, asimismo, 6a la indemni/ación debida por los aseguradores7 de losbienes hipotecados artículo 2422-.



:

.6 recio de la eApropiación del inmue4le.6 #l artículo >24 del "ódigo de&rocedimiento "ivil dispone que no ser obstculo para la e*propiación lae*istencia de hipoteca u otros gravmenes que afecten a la cosa e*propiada.

#l acreedor hipotecario, en tal caso, har valer sus derechos sobre el precio dee*propiación.

2.6 $ectos con respecto al constituyente

+estricciones impuestas al due!o de la fnca gra8ada. La hipoteca limitael derecho del due8o de la (na gravada.

&or de pronto, no puede disponer de ella en términos que menoscaben lagarantía hipotecaría. &or otra parte, sus facultades de uso ) goce han dee+ercerse en forma que no se provoque una desvalori/ación ) la consiguientedisminución de la e(cacia de la caución.

Limitaciones de la $acultad de disposición.6 #n términos generales,conserva el due8o la facultad de disponer de la (nca, en cuanto no per+udiqueel derecho del acreedor hipotecario.

#l artículo 241! dispone 6#l due8o de los bienes gravados con hipoteca podrsiempre ena+enarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación encontrario7.

&uede el due8o, en consecuencia, transferir el dominio de la (nca. #n nada seper+udica el derecho del acreedor hipotecario que, premunido de un derechoreal, puede perseguir la (nca en manos de quien fuere el que la posea.

&or el mismo motivo, puede constituir el due8o nuevas hipotecas, las hipotecasms antiguas pre(eren a las ms recientes artículo 24@@-.

Limitación de las $acultades de uso y goce.9 "onserva el constitu)ente latenencia de la cosa hipotecada ) con ella las facultades de uso ) goce de lamisma. &ero no es lícito al constitu)ente de la hipoteca e+ercitar estasfacultades en forma arbitraria ) per+udicial para el acreedor.

Así no podría el constitu)ente demoler los edi(cios de la (nca, e*plotarinconsideradamente sus bosques, etc. &ara combatir un uso ) goce abusivostiene el acreedor las facultades que le otorga el artículo 242@ 6$i la (nca seperdiere o deteriorare en términos de no ser su(ciente para la seguridad de ladeuda, tendr derecho el acreedor a que se me+ore la hipoteca, a no ser queconsienta en que se le dé otra seguridad equivalente ) en defecto de ambascosas, podr demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque éstependiente el pla/o, o implorar la providencias conservativas que el casoadmita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada7.



>

a. #s indiferente que la pérdida o deterioro se produ/ca por caso fortuito o porhecho o culpa del propietario. #l precepto legal no hace ninguna distinción queseria in+usti(cada 9. #l acreedor ha contratado en consideración a la garantía )le es indiferente la causa que determine su menoscabo.

4. La pérdida o deterioro debe hacer insu(ciente la garantía hipotecaria.

<o importa, pues, que la cosa disminu)a de valor. Aunque esta disminución seaconsiderable, puede no hacer insu(ciente la garantía. <o tendr aplicación laregla del artículo 242@ si la (nca, pese a los deterioros, conserva un valorbastante para asegurar el cumplimiento de la obligación.

erec%os del acreedor en caso de pérdida o deterioro de la fnca%ipotecada.9 La pérdida o deterioro de la (nca, en forma de que torneinsu(ciente para la seguridad de la deuda, otorga al acreedor tres derechos

1. &uede el acreedor demandar, en primer término, que se me+ore la hipoteca

el acreedor puede solicitar, en otras palabras, que se le dé un suplemento dehipoteca, o sea que se le otorgue una nueva hipoteca.

2. &odr igualmente solicitar el acreedor que se le otorgue 6otra seguridadequivalente7, como una prenda o (an/a.

3. A falta de cauciones, tiene el acreedor un 3ltimo camino, variable seg3n lascaracterísticas de la obligación principal.

)i la deuda es l+quida y no condicional, puede el acreedor demandar el pagoinmediato, aunque e*ista un pla/o pendiente el menoscabo de las cauciones

produce la caducidad del pla/o.#n cambio, si la deuda es il+quida, condicional o indeterminada, el acreedorpodr impetrar las medidas conservativas que el caso aconse+e.

La le) ha establecido un orden de prelación en el e+ercicio de los derechos delacreedor. La e*presión 6en defecto de ambas cosas7 pone en claro esta idea.#n consecuencia, a falta de un suplemento de hipoteca o de otra garantíaadecuada, queda el acreedor en situación de demandar el pago inmediato o deadoptar medidas conservativas, seg3n el caso.

3.6 $ectos respecto del acreedor %ipotecario

erec%os del acreedor %ipotecario.9 Los derechos que la hipoteca otorga alacreedor hipotecario son, sustancialmente, tres

,. %erecho de venta

D. %erecho de persecución )



@;

C. %erecho preferencia.

,.6 erec%o de 8enta

Concepto.6 #l acreedor hipotecario tiene, respecto de la (nca hipotecada, elderecho de hacerla vender para pagarse con el producto.

#l artículo 2424 dispone 6#l acreedor hipotecario tiene para hacerse pagarsobre las cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendariosobre la prenda7.

7orma de realización de la fnca %ipotecada.9 La reali/ación de la (ncahipotecada no est su+eta a ninguna

norma especial se su+eta a las reglas generales que rigen la reali/ación de losbienes inmuebles en el +uicio e+ecutivo.

Los bienes se venden en p3blica subasta, ante el +ue/ que conoce el +uicioe+ecutivo o ante el tribunal en cu)a +urisdicción se encuentren los bieneshipotecados artículo 4:! del "ódigo de &rocedimiento "ivil-.

La %ipoteca no eAcluye el derec%o de prenda general del acreedor.6 Laconstitución de una hipoteca no es obstculo para que el acreedor persiga elcumplimiento de la obligación en otros bienes del deudor.

La hipoteca, en suma, no es incompatible con el derecho de prenda general delacreedor. #l artículo 242! establece perentoriamente que no e*iste laincompatibilidad 6#l e+ercicio de la acción hipotecaria no per+udica a la acciónpersonal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no lehan sido hipotecados7.

&ero, como es lógico, cuando el acreedor persigue otros bienes del deudor, nogo/a de la preferencia que la le) le con(ere, si el bien en que pretende hacerefectivo su crédito es precisamente la (nca hipotecada.

D.6 erec%o de persecución

Concepto.9 Eientras la (nca hipotecada permanece en poder del deudor, laacción personal que deriva de la obligación principal ) la acción hipotecaria, enel hecho, se confunden. $e produce, en cambio, una radical separación entre

ambas acciones cuando la (nca es ena+enada.

La ena+enación no afecta al derecho de hipoteca ni a la acción hipotecaria. Lahipoteca es un derecho real ) sigue a la (nca. La acción hipotecaria podrdirigirse contra el actual propietario.



@1

#l artículo 242: dispone 6La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la(nca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, ) a cualquier título que laha)a adquirido7.

9#l acreedor hipotecario, pues, dispone del derecho de persecución, que no esotra cosa que la hipoteca misma, en cuanto afecta a terceros poseedores.

Iuienes son terceros poseedores.6 $e llama terceros poseedores a todapersona que detenta, a un título no precario, la (nca gravada con hipoteca, sinque se ha)a obligado personalmente al pago de la obligación garanti/ada.

$e denomina a esta persona 6tercero7 para signi(car su condición de e*tra8o ala deuda.

La situación de los terceros poseedores es necesariamente mu) distinta que ladel deudor personal. &or lo mismo, el acreedor debe accionar en su contra enforma también diversa.

#l 3nico vínculo que les liga al acreedor es la posesión de la cosa afecta algravamen real. #stn obligados propter rem et occasione rei.

,d#uirente de la fnca gra8ada con %ipoteca.9 ?ercer poseedor, por depronto, es la persona que adquiere la (nca con el gravamen hipotecario )aconstituido.

#l artículo 242> reputa tercer poseedor a la persona que es perseguida por elacreedor para el pago de la hipoteca constituida sobre una (nca 6qué despuéspasó a sus manos con este gravamen7.

Constituyente de %ipoteca so4re un 4ien propio en garantía de unadeuda aena.9 La persona que constitu)e hipoteca sobre un bien propio engarantía de una deuda a+ena es, también, por regla general, un tercerposeedor.

#l artículo 2414, inciso 2F, autori/a para dar en h ipoteca bienes propios paracaucionar obligaciones a+enas ) a8ade que 6no habr acción personal contra eldue8o si éste no se ha sometido e*presamente a ella7.

#l primer inciso del artículo 245; repite innecesariamente la misma regla 6#lque hipoteca un inmueble su)o por una deuda a+ena, no se entender obligadopersonalmente, si no se hubiere estipulado7. A falta de convenio e*preso entrelas partes, el que hipoteca su (nca para la seguridad de la deuda de otro noresponde sino propter rem, esto es, sólo con el producto de la reali/ación de la(nca hipotecada.

$e obligar personalmente cuando, adems de hipotecar un bien su)o, seconstitu)a (ador. #n tal caso, la



@2

(an/a se llama hipotecaria artículo 245;, inciso 5F-.

#l (ador hipotecario no es un tercer poseedor porque como es evidente se haobligado personalmente.

,cción de desposeimiento.9 La acción hipotecaria dirigida contra el tercer

poseedor, recibe una denominación especial acción de desposeimiento.

$i se trata de perseguir al deudor personal ) el acreedor dispone de un títuloe+ecutivo, cobrar e+ecutivamente la obligación principal, embargar la (ncahipotecada, proceder a su reali/ación ) se har pago con el producto. #n casode que no disponga de un título e+ecutivo, declarada previamente la e*istenciade la obligación, proceder en la forma sumariamente descrita.

"ontra el tercer poseedor, que nada debe personalmente, el procedimiento esdiverso antes de llegar a la reali/ación de la (nca, es menester llevar a caboalgunas gestiones preliminares.

ago de la deuda por el tercer poseedor .9 #l tercer poseedor que paga ladeuda satisface una obligación a+ena ) debe ser reembolsado por el deudorpersonal.

&ara garanti/arle el reembolso queda subrogado, por el ministerio de la le), enlos derechos del acreedor hipotecario. #l artículo 242>, inciso 2F, establece que6haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismostérminos que el (ador7.

,4andono de la fnca %ipotecada.9 #l tercer poseedor est obligado en

ra/ón de la posesión de la (nca hipotecada res non persona debet .9&or lo mismo, cesar su responsabilidad desde que de+a de poseer la cosa,desde que la abandona. #l artículo 242 dispone 6#l due8o de la (ncaperseguida por el acreedor hipotecario podr abandonrsela, ) mientras no seha)a consumado la ad+udicación, podr también recobrarla, pagando lacantidad a que fuere obligada la (nca, ) dems las costas ) gastos que esteabandono hubiere causado al acreedor7.

Eediante el abandono el tercer poseedor pone a cubierto su crédito mostrandoque no ha infringido una obligación personal su)a, se libera de las molestias )

preocupaciones de un +uicio ) de la responsabilidad de administrar los bieneshipotecados.

)aturaleza del a4andono.9 #l abandono de la (nca no importa el abandonodel dominio de la misma. #l tercer poseedor conserva el dominio ) a3n laposesión de la (nca.



@5

%os consecuencias importantes se siguen de que el tercer poseedor conserveel dominio hasta la reali/ación de la (nca.

a. &or de pronto, como dice el artículo 242, puede recobrarla 6mientras no seha)a consumado la

ad+udicación7 &ara ello deber pagar la deuda hipotecaria ) los gastos queha)a ocasionado el abandono.

4. tra consecuencia es igualmente obvia. $i el producto de la reali/ación de la(nca abandonada e*cede el monto de la deuda ) gastos, el saldo pertenece altercer poseedor.

l tercer poseedor no goza del 4enefcio de eAcusión.6 <uestro "ódigo,apartndose del "ódigo francés, niega al tercer poseedor el bene(cio dee*cusión.

#l artículo 242>, inciso 1F, establece que el terce r poseedor 6no tendrderecho para que se persiga primero a los deudores personalmente obligados7.

La regla es aplicable al que hipoteca un inmueble propio en garantía de unadeuda a+ena. #l artículo 245;, inciso 2F, dispone que 6sea que se ha)a obligadope rsonalmente o no, se le aplicar la disposición del artículo precedente7.

La redacción del artículo no es feli/. $e comprende que el obligadopersonalmente no podría, en ning3n caso, oponer el bene(cio de e*cusión denada le servir escapar a la acción real hipotecaria si debe sucumbir a laacción personal, que podr hacerse efectiva en todos sus bienes, inclusive la

(nca hipotecada.-ndemnizaciones al poseedor #ue %ace a4andono de la fnca o esdesposeído.9 #l tercer poseedor que hace abandono de la (nca o esdesposeído debe ser cumplidamente indemni/ado por el deudor personal.

#l artículo 242>, inciso 5F, consagra este derecho 6$i fuere desposeído de la(nca o la abandonare, ser plenamente indemni/ado por el deudor, coninclusión de las me+oras que ha)a hecho en ella7.

Casos en #ue cesa el derec%o de persecución.9 <o todo adquirente de una(nca gravada con hipoteca est e*puesto al derecho de persecución.

<o tiene lugar el derecho de persecución

a. "ontra el tercero que adquirió la (nca hipotecada en p3blica subasta,ordenada por el +ue/ artículo 242:, inciso 2F- )

4. "ontra el adquirente de la (nca a consecuencia de una e*propiación porcausa de utilidad p3blica, puesto que las hipotecas no son obstculos para la



@4

e*propiación ) el acreedor deber hacer valer su derecho sobre el precioartículo >24 del "ódigo de &rocedimiento "ivil-.

C.6 erec%o de pre$erencia

Car9cter de la pre$erencia.6 Las causas de preferencia, seg3n el artículo

24@;, son el privilegio ) la hipoteca. #l derecho de preferencia, +unto con elderecho de persecución, otorgan a la hipoteca su e*traordinaria e(cacia comogarantía.

La hipoteca pertenece a la tercera clase de créditos, de acuerdo con lodispuesto en el artículo 24@@.9

La preferencia de que go/a la hipoteca tiene los siguientes caracteres

1B. 'a preferencia es especial. 0ecae solamente sobre la (nca hipotecada."omo consecuencia, el acreedor no go/a de ninguna preferencia cuando

persigue otros bienes del deudor ), en caso de ser insu(cientes los bieneshipotecados, el saldo insoluto pasa a la quinta clase de créditos.

2B. 'a preferencia pasa contra terceros. ?al es la obligada consecuencia delcarcter real del derecho de hipoteca.

, #ue se eAtiende la pre$erencia.6 La preferencia de la hipoteca se haceefectiva, en verdad, sobre el producto de la reali/ación de la (nca.

La preferencia se e*tiende, asimismo

a. A las indemni/aciones del seguro, puesto que la cantidad asegurada

subroga a la (nca, en caso de siniestro artículo !!! del "ódigo de "omercio-.

4. Al valor de la e*propiación de la (nca hipotecada artículo >24 del "ódigo de&rocedimiento "ivil-.

c. A las rentas de arrendamiento de la (nca, ) en general, a todos los bienes aque se e*tiende la hipoteca, de acuerdo con los artículos 242; a 2422.

luralidad de %ipotecas.6 #l artículo 241! establece que el due8o de losbienes hipotecados, no obstante cualquiera estipulación en contrario, puedeconstituir nuevas hipotecas.

La constitución de nuevas hipotecas es posible porque no lesiona en absolutolos intereses de los acreedores hipotecarios anteriores. Las diversas hipotecaspre(eren, unas a otras, en el orden de sus fechas artículo 24@@, inciso 2F-. Lafecha de la hipoteca ser siempre la de la correspondiente inscripción artículo2412-.



@!

Las hipotecas de la misma fecha preferirn en el orden de las inscripciones.&ara este efecto cobra importancia la anotación en el 0epertorio que debee*presar la hora de la presentación del título artículo 24 del 0eglamento del"onservador-.

Extinción de la hipoteca

7ormas como se eAtingue la %ipoteca.9 La hipoteca, como la prenda ) la(an/a, se e*tingue por vía principal o consecuencial.

&or vía de consecuencia se e*tingue la hipoteca cada ve/ que se e*tinga, por lomodos generales de e*tinguirse las obligaciones, la obligación principal.

#l artículo 2454, inciso 1F dispone 6La hipoteca s e e*tingue +unto con laobligación principal7.

Pnteresa solamente considerar las causas de e*tinción de la hipoteca que de+an

subsistente la obligación caucionada.

+esolución del derec%o del constituyente.6 #l artículo 2454, inciso 2F,previene que la hipote ca se e*tingue 6por resolución del derecho del que laconstitu)ó7.

La hipoteca se e*tingue por aplicación del principio resoluto ure dantis

resolitur us accipientis. #l artículo 241 dice que la hipoteca de una cosa enla que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible se entiende hechacon las condiciones o limitaciones a que el derecho est sometido.

$u+eto el derecho a una condición resolutoria, 6tendr lugar lo dispuesto en elartículo 14>17 artículo 241, inciso 2F-. #n otros términos, se e*tinguir la hipoteca siempre que la condición resolutoria conste en el título respectivo inscritou otorgado por escritura p3blica.

8ento de la condición resolutoria o llegada del plazo.6 La hipotecamisma puede estar su+eta a modalidades. #l artículo 2415 dispone 6Lahipoteca podr otorgarse ba+o cualquier condición, ) desde o hasta cierto día7.

9"omo es natural, la hipoteca se e*tingue 6por el evento de la condiciónresolutoria7 artículo 2454, inciso 2F- ) 6por la llegada del día hasta el cual fueconstituida7 artículo 2454, inciso 5F-.

rórroga del plazo.9 La prórroga del pla/o e*tingue la hipoteca constituidapor terceros. #l artículo 14> establece que ésta prórroga no importa novación,pero e*tingue las hipotecas 6constituidas sobre otros bienes que los deldeudor7, salvo que el due8o de los bienes hipotecados acceda e*presamente ala ampliación.



@

Con$usión.9 #l artículo 24; establece que la prenda 6se e*tingue cuando lapropiedad de la cosa empe8ada pasa al acreedor a cualquier título7. #smani(esto pese al silencio de la le), que la hipoteca se e*tingue igualmentepor la confusión de las calidades del due8o de la (nca ) de acreedorhipotecario. #n &rincipio, no se concibe una hipoteca sobre un bien propio, sin

embargo a3n en nuestro sistema, se da el caso curioso de que una persona seaacreedor hipotecario de su propia (nca. #n efecto, el artículo 11;, <= 2F,establece que s e opera una subrogación legal en favor del que habiendocomprado un inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes elinmueble est hipotecado.

&or obra de la subrogación, el subrogado adquirir el derecho de hipotecasobre la (nca, hipoteca que se pondr de mani(esto cuando otros acreedoreshipotecarios persigan el inmueble, con el ob+eto de facilitar ) asegurar aladquirente el reembolso de lo pagado.

Apropiación por causa de utilidad pú4lica.6 La e*propiación por causa deutilidad p3blica e*tingue la hipoteca.

#l e*propiado adquiere el inmueble libre de gravmenes ) el acreedorhipotecario, como se ha dicho, har valer su derecho sobre el precio de lae*propiación artículo >24 del "ódigo de &rocedimiento "ivil-.

#l inciso !F del artículo 2; del %ecreto Le) <= 2.1 :, le) rgnica de&rocedimiento de #*propiaciones, dispone que la indemni/ación subroga albien e*propiado para todos los efectos legales. %e esta manera los derechosdel e*propiado quedan radicados 3nicamente en la indemni/ación. "omo la

indemni/ación pagada al e*propiado se subroga legalmente al bien raí/, losderechos reales del acreedor hipotecario quedan radicados por subrogaciónreal- también en la indemni/ación.

%e esta manera, la hipoteca subsiste, ) el acreedor hipotecario podr hacerefectivo su derecho de persecución sobre el monto de la indemni/ación, talcomo si se tratara de la (nca misma.

Cancelación del acreedor.6 $e e*tingue también la hipoteca por la renunciadel acreedor. La renuncia debe constar por escritura p3blica ) anotarse almargen de la inscripción hipotecaria.

#l artículo 2454, inciso 4F, en efecto, dispone que la hipoteca se e*tingue 6porla cancelación que el acreedor otorgare por escritura p3blica, de que se tomera/ón al margen de la inscripción respectiva7.

urga de la %ipoteca.6 La hipoteca se e*tingue, también en el caso previstoen el artículo 242:, inciso 2F. La disposición establece que el acreedor carece



@@

del derecho de persecución 6contra el tercero que ha)a la (nca hipotecada enp3blica subasta, ordenada por el +ue/7.

"esa el derecho de persecución, se e*tingue la hipoteca, la hipoteca quedapurgada, cuando la (nca se vende en las condiciones que se8ala el artículo242:, a saber

a. Jue la venta se haga p3blica subasta, ordenada por el +ue/.

4. Jue se cite personalmente a los acreedores hipotecarios ),

c. Jue la subasta se veri(que transcurrido el término de empla/amiento.

&'( El )erecho !egal de Retención

Concepto.6 $e ha visto como el arrendatario, el depositario, los acreedoresprendarios, etc., go/an de la facultad de conservar la cosa que detentan )deben restituir, mientras no se realicen en su favor determinadas prestaciones.

#n tales casos, se reh3sa el cumplimiento de una obligación con el ob+eto deasegurar la e+ecución de una contra prestación, en otros términos, se e+ercita elderecho de retención.

#l derecho legal de retención tiene, obviamente, estrecho parentesco con lae*cepción de contrato no cumplido e!ceptio non adimpleti contractus9, que noes sino una aplicación en el campo contractual.

#l derecho legal de retención puede de(nirse, pues, como la facultadconcedida por la le) al detentador de una

cosa que debe entregar o restituir, para rehusar legítimamente la entrega orestitución ) conservar la cosa, mientras no se le satisface de un crédito quetiene relacionado con ella.

Condiciones para #ue tenga lugar el derec%o legal de retención.9 &araque proceda el derecho legal de retención, en principio, es menester queconcurran los siguientes requisitos

a. *enencia de la cosa.6 &ara e+ercitar el derecho de retención es menesterdetentar la cosa. $e retiene o conserva lo que se tiene.

$olamente en el caso previsto en el artículo 1>42 no se cumple cabalmenteesta condición. #l arrendador puede retener, para seguridad principal delprecio, los ob+etos con que el arrendatario ha)a amoblado, guarnecido oprovisto la cosa arrendada, bienes que no se encuentren en poder delarrendador.

#s indiferente que se tenga la posesión o sólo la mera tenencia de los bienes.



@:

4. '4ligación de restituir la cosa.6 #n todos los casos en que tiene lugar elderecho legal de retención e*iste una obligación de entregar o restituir la cosamateria de la retención.

#l detentador de la cosa reh3sa entregarla o devolverla, se e*cusa de cumplirsu obligación ), por lo tanto, es preciso que se encuentre obligado a entregar orestituir.

c. Crédito del detentador contra la persona a #uien de4e restituir.9 #lderecho legal de retención es una medida de garantía por esto es condicióndel derecho que e*ista una obligación que se trate de asegurar.

#l deudor de la obligación de entregar o restituir resiste el cumplimientoporque es, por su parte, acreedor de la persona a quien debe hacer la entregao restitución.

#ste crédito debe ser cierto ) e*igible al tiempo de invocarse el derecho de

retención.

d. ConeAión entre crédito y la o4ligación de restituir.6 #s evidente queno cualquier crédito del que detenta la cosa +usti(ca la retención.

&or e+emplo, el poseedor vencido tiene derecho a retener la cosa cuandotuviere un saldo que reclamar 6en ra/ón de e*pensa ) me+oras7 el depositariono puede retener la cosa depositada 6sino sólo en ra/ón de las e*pensas )per+uicios7.

#n efecto, debe e*istir cone*ión entre el crédito que +usti(ca la retención ) la

obligación de entregar o restituir.Así ocurre en los contratos bilaterales. #l detentador de la cosa G por e+emplo elvendedor9 tiene la obligación de entregarla ) el otro contratante Gel comprador9debe suministrarle una contraprestación. #ntre ambas obligaciones media unestrecho vínculo.

Anloga situación se produce en los contratos sinalagmticos imperfectos enque las partes resultan mutuamente obligadas por circunstancias posteriores asu celebración.

)ecesidad de un teAto legal eApreso.9 <uestro "ódigo no ha formulado unadoctrina general del derecho legal de retención. "omo el "ódigo Irancés, haestablecido m3ltiples disposiciones particulares que lo consagran.

$e plantea el problema de si el derecho legal de retención tiene cabida sólo enestos casos particulares que la le) se8ala o en todos aquellos en que concurrananlogas condiciones.



:;

%e este modo, el acreedor que go/a del derecho legal de retención, +udicialmente declarado, tiene dos importantes derechos

a. #l derecho de venta de lo bienes retenidos para pagarse con el producto )

4. #l derecho de preferencia propio de la prenda o de la hipoteca, seg3n que la

retención recaiga sobrem bienes muebles o inmuebles.

9 Casos en #ue tiene lugar el derec%o legal de retención. "omo elderecho legal de retención procede sólo en los casos que se8ala la le), importaconsignar cules son los ms importantes.

a. El usufructuario podr retener la cosa fructuaria hasta el pago 6de losreembolsos e indemni/aciones7 a que es obligado el propietario. artículo :;;-.

4. El poseedor encido en el +uicio reivindicatorio podr retener la cosa hastaque se le pague o asegure el pago de lo que tuviere derecho a reclamar 6en

ra/ón de e*pensas ) me+oras7 artículo >14-.

c. El endedor puede rehusar la entrega de la cosa, o lo que es lo mismoretenerla, si el comprador no paga o est pronto a pagar el precio íntegro, amenos de haberse convenido el pago a pla/o artículo 1:2, inciso 5F-.

&odr asimismo retener la cosa vendida, aunque ha)a un pla/o convenido, sidespués del contrato disminu)e la fortuna del comprador que lo e*ponga a un6peligro inminente de perder el precio7 artículo 1:2, inciso 4F-.

d. El arrendatario no podr ser e*pelido o privado de la cosa arrendada, entodos los casos en que se deban indemni/aciones, sin que se le paguen por elarrendador o se le asegure su importe artículo 1>5@-.

e. El arrendador , por su parte, tiene derecho de retener para seguridad delpago del precio ) de las indemni/aciones que se le adeuden, 6todos los frutose*istentes de la cosa arrendada, ) todos los ob+etos con que el arrendatario laha)a amoblado, guarnecido o provisto, ) que le pertenecieren7 artículo 1>42,inciso 2F-.

$. El mandatario podr retener 6los efectos que se le ha)an entregado porcuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que éste fuereobligado por su parte artículo 212-.

g. El comodatario puede retener la cosa prestada, mientras no se le paguen lasindemni/aciones a que est obligado el comodante o se le caucionedebidamente el pago artículo 21>5-.

%. El depositario sólo puede retener el depósito 6en ra/ón de las e*pensas )per+uicios7 artículo 2254-.



:1

i. El acreedor prendario puede retener la prenda si tiene contra el mismodeudor otros créditos ciertos ) líquidos, contraídos después de la obligacióngaranti/ada ) que se han hecho e*igibles con anterioridad artículo 24;1-.

civi 5cédula 35 contratos de garantía

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