LOS JUICIOS

EJECUTIVOS

En su significado común el término “ejecución” se refiere a la acción de ejecutar, los vocablos:

• realización,• cumplimiento,• satisfacción

figuran en los diccionarios lingüísticos como sinónimos de ejecución. En el lenguaje corriente es hacer:

• cumplir algo,• hacer efectiva una disposición.

Su uso, normalmente, en la Ciencia del Derecho no difiere de estas acepciones, pero al calificarse la ejecución, por ejemplo:

1. ejecución de sentencia,2. ejecución de obligaciones.

empieza a tener contenidos jurídicos distintos.

1.-1 Nociones Generales

CAPITULO I

Estos diversos significados en la ciencia del Derecho en última instancia expresan que se trata del cumplimiento de lo mandado por la ley[1].

Este mandamiento de la ley, puede ser una norma expresa de carácter universal que

establece una hipótesis jurídica y una consecuencia, o un mandamiento definitivo de carácter particular que ordena un dispositivo a persona o personas concretas, como es el caso de las sentencias.

En ambos casos, puede darse el cumplimiento voluntario, y se llama

“ejecución voluntaria”;

pero también suele darse que haya una negativa a cumplir el mandamiento, entonces el beneficiario acude al poder jurisdiccional del Estado para que lo haga cumplir coactivamente, a esto se le denomina la

“ejecución forzada”.

[1] Menéndez y Pidal explica “Bajo este concepto común se comprenden diversas modalidades que no deben confundirse: 1° Ejecución general de la ley, realizada por quien voluntariamente acomoda sus actos a los preceptos de las normas; 2° Ejecución forzosa de la ley que comprende todas las medidas de coacción empleadas por los órganos del estado; 3° Ejecución procesal caracterizada por consistir en el cumplimiento mediato de la ley e inmediato de una declaración de voluntad”. Citado por Pallares, Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civil. Pág. 308.

- En el avance del derecho...

- éste ha tenido que admitir que en algunas situaciones....

- bien sea por interés del Estado o de la Sociedad....

- tiene que regular relaciones entre los “Ciudadanos” y el “Estado”

(por ejemplo: situación fiscal)

- o convenios de los particulares que estipulan formas jurídicas

equivalentes a una sentencia de condena

(por ejemplo: hipoteca),

- confiriéndoles el carácter de títulos ejecutivos..,

- derivando de ellos las acciones ejecutivas y...,

- obviamente, al accionarse ante el órgano jurisdiccional denominándolos

“juicios ejecutivos”.

Estos últimos, de por sí, no son de ejecución

propiamente dicha como la sentencia, sino que en caso

de demandarse ante el Estado se inicia un proceso

judicial denominado “ejecutivo”, comenzando por saber

los hechos y conocer los títulos, dando oportunidad al

contradictorio de las partes, para que finalmente el Juez

decida. Estos procesos ejecutivos son en su esencia

sumarios, especiales y realizan actos de ejecución.

En ese sentido, el Profesor Couture explica “en estos términos

generales, puede hablarse de ejecución. La actividad jurisdiccional se

cumple tanto mediante la actividad de conocimiento como mediante la

actividad de coerción”[2].

En el caso de las sentencias firmes * hay un mandamiento del Juez,

resultado del proceso cognitivo, contradictorio, probatorio e intelectivo

que exige cumplimiento; en el caso de los procesos ejecutivos hay

voluntad de las partes e imperio del Estado de someter esas situaciones al

carácter especial de la ejecución.

[2] Couture, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Pág. 440.* He preferido darle este sentido de ejecución definitiva, y no considerar las sentencias cautelares que son de ejecución “provisional”.

1.2 Definición de ejecución y distinción de Procesos ejecutivos y ejecución forzada.

En el momento de precisar una definición de ejecución nos

encontramos con una diversidad de ellas.

Algunas se refieren en sí a la:

ejecución forzosa,

otras le dan el sentido de:

ejecución procesal.

El maestro Carnelutti define la ejecución como:

“el conjunto de actos necesarios para la efectuación del mandato” o sea

“para determinar una situación jurídica conforme al mandato mismo”.

La ejecución en sí supone un mandato. Este mandato si es por disposición

de la ley, es fundamentalmente instrumental, o será por una declaración del

órgano jurisdiccional, que es final.

En el primer caso: habrá conocimiento y creación de nuevas situaciones

jurídicas (sentencia) para lograr la satisfacción.

En el segundo caso: hay realización de una declaración jurisdiccional, es la

ejecución de la sentencia.

En ambas situaciones existe el ámbito jurisdiccional, por eso es conveniente

calificarla como ejecución procesal

Siguiendo a Chiovenda la ejecución procesal “es aquella que tiene por finalidad

lograr la actuación práctica de la voluntad de la ley”[3], le agregaremos: mediante una

sentencia y su realización efectiva.

Si no hay la realización efectiva el derecho subjetivo y jurisdiccional quedarían

como simples conceptos ilusorios.

¿Qué se persigue con la ejecución procesal?

Va a depender de las obligaciones estipuladas, que pueden ser:

de hacer,

de dar,

de no hacer,

de suscribir documentos,

de pagar, etc.

Hacer efectivas esas obligaciones, es pues, el proceso de ejecución.

Si la sentencia condena a demoler un edificio:

se demuele.

Si condena a pagar una cantidad de dinero:

paga o se embargan y se rematan los bienes.

Si se condena a desalojar un inmueble:

se desaloja con la fuerza pública.

Etc. Esto no excluye que el deudor o condenado cumpla el mandato

voluntariamente.

[3] Chiovenda, José. Principios de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Pág. 96.

Se hace necesario distinguir los procesos ejecutivos de la ejecución forzada o forzosa.

¿porque en?En los primeros

no hay una declaración jurisdiccional,se acude a ella para finalmente obtenerla.

En la segunda

ya hay una decisión judicial que impone un mandato.

El proceso o juicio ejecutivo podemos definirlo como:la actividad procesal contradictoria normativamente regulada,

mediante la cual el acreedor, fundamentándose en un título ejecutivo, demanda la tutela del órgano jurisdiccional, para que este realice actos de ejecución preliminar* contra el deudor y finalmente emita un pronunciamiento.

La ejecución forzada, para nuestro entender, y tal como lo establece nuestro legislador en los artículos 524 y 526 del Código de Procedimiento Civil.

Presupone la existencia de una sentencia firme.

Y el incumplimiento voluntario de la misma.

Sin embargo, en el proceso ejecutivo no hay un cumplimento voluntario durante el proceso.

Esto nos conduce a una sentencia.

y, por supuesto.

A una situación de ejecución forzada.

* Entonces esto lo tomamos en el sentido que no es definitivo, la ejecución final que es la subasta pública y venta de los bienes está condicionada a la sentencia firme que resulte condenatoria.

En los procesos ejecutivos hay un contradictorio,

son propiamente juicios, que incluso pueden conducir

al proceso ordinario, mírese los efectos de la oposición

en la vía ejecutiva; mientras que en la ejecución

forzada existe una decisión del Juez que tiene un

dispositivo como resultado del debate entre las partes y

que aquel debe hacer cumplir, sino hay satisfacción

voluntaria se procede a los actos de ejecución.

En los procesos ejecutivos los actos de ejecución como embargo de bienes y

remate son provisionales y se suspenden hasta la sentencia definitiva, a menos,

en algunos casos, que se afiance suficientemente y se efectúe la venta en remate

judicial; en la ejecución forzada los actos de ejecución son continuos, conducen

a hacer efectivo el mandato, no hay que esperar a una decisión firme, pues ésta

existe. Finalmente, en los procesos ejecutivos el fundamento de la pretensión es

un título ejecutivo otorgado entre las partes o uno de aquellos que la ley los

califica como tales *, mientras que en la ejecución forzada el título es una

sentencia firme que ha sido dictada por un ente distinto a las partes y que es

jurisdiccionalmente una autoridad competente.

* Por ejemplo, la planilla de liquidación oficial de tributos, sobre la base de una

resolución firme, esto con base a los artículos 197 y 198 del Código Orgánico

Tributario.

1.3 Antecedentes Históricos.

En la época prehistórica se aplicaba la justicia por la propia mano

lo que ocurría en el predominio del más fuerte o más habilidoso.

Con la estructuración de la sociedad y la aparición de entes

políticos se observó que uno de los factores de inestabilidad interior

era “la aplicación de la justicia por la propia mano”, por lo que se

planteó superar esta situación mediante la asignación a un órgano

social o público la administración de justicia.

Allí se inició el proceso de regulación social, mediante las normas

personales, la regulación de las relaciones entre personas, de personas

hacia las cosas, de la potestad o titularidad, de las formas de hacer

valer, dando origen esto a las diversas formas de derecho.

Por la importancia e influencia que reviste el derecho romano en

el derecho occidental, que algunos comentaristas sostienen que

las actuales no son más que una reelaboración y adaptación de

las instituciones romanas[1].

Es por ello, que hago un breve resumen del esquema sobre el

derecho romano ejecutivo que presenta el jurista Nelson Mora G.

en su libro procesos de ejecución .

[1] Véase la nota de Mora G., Nelson. Procesos de Ejecución. Tomo I. Pág. 1.

Las acciones se establecieron en las XII Tablas.

A partir de ellas, el incumplimiento del deudor daba lugar a que el acreedor, en

ciertas circunstancias, se hiciera justicia por su propia mano en la persona del obligado, previa

observación de determinados requisitos y formalidades.

En la 3ª de las XII Tablas se hallaba establecida la “manus injectio”, que

significaba ponerle las manos encima el acreedor al deudor, apoderándose de la persona física

de este, para que, si fuere el caso, se pagara con ella.

Ese procedimiento tenía por objeto presionar tanto la voluntad del deudor como a

los familiares e interesados, para que cumplieran la obligación.

Era un medio de ejecución forzosa de los fallos manus injectio judicati y se

presentaban dos casos:

a) cuando se condenaba al demandado judicatus, y

b) cuando confesaba el deudor su deuda ante el magistrado.

El trámite de la manus injectio consistía en la comparecencia

voluntaria o forzosa del deudor ante el magistrado, y después de

habérsele declarado judicatus, o desde cuando había confesado la

deuda, el deudor tenía treinta días para pagarle a su acreedor.

Si transcurridos los treinta días el acreedor no había recibido el

pago, proponía contra el deudor moroso la actio judicati per

manus injectionem, que le daba derecho al acreedor de aprehender

al deudor donde lo encontrase para conducirlo ante el magistrado,

en la aprehensión debía pronunciar una fórmula solemne y tener

asida alguna parte del cuerpo del deudor.

Si no se lograba el pago de la obligación, el pretor procedía a

adjudicarle al acreedor la persona del deudor, mediante la addictio

(adjudicación).

Desde ese momento el acreedor estaba autorizado para retener al

deudor, ya que la característica básica de la manus injecto consistía en

que estaba dirigida, no contra los bienes del deudor, sino contra la

persona de este.

Estaban fijados unos plazos en la cual el acreedor llevaba al deudor

al forum y anunciaba en forma pública la deuda y si expiraba el plazo y

no se había logrado el pago, el acreedor podía vender al deudor como

esclavo “al otro lado del Tíber” e incluso matarlo.

Por la cantidad de abusos que se cometieron se creó un grave problema

social.

Como salida se dictó la lex poetelia, que tenía por objeto:

a)El derecho del Estado a intervenir en los procedimientos de manus

injecto, limitándolos,

b)Suprimir el carácter penal de la manus injecto.

Esta lex poetelia marca el cambio de rumbo en la executio, pues de la

ejecución personal, o sea, contra la persona del deudor, se pasa, en el derecho

romano clásico, a la ejecución real, es decir, recae sobre los bienes del deudor.

El proceso de la manus injecto cayo en desuso con la

aparición de la lex aebutia.

Esta ley redujo radicalmente las legis actiones, dando paso

al llamado derecho formulario, que consistía en que se redactaba

una fórmula escrita, obtenida del pretor con la anuencia de las

partes.

Posteriormente surgió la lex julia judiciarium privatorum

que es propiamente un procedimiento de executio.

La otra acción ejecutiva que se encontraba en las XII Tablas era la

pignoris capio que consistía en el embargo que de una cosa mueble le

hacía el acreedor al deudor remiso para que cumpliera con las

obligaciones exigibles.

El acreedor tenía derecho a posesionarse de los bienes muebles, e

incluso hasta destruirlos si pasado cierto tiempo el deudor no pagaba,

pero en ningún momento el acreedor podía vender ni apropiarse de los

bienes que había retenido.

Comenta García Martínez[1]: “La pignoris capio era, pues, un

medio de conseguir en prenda una o más cosas individuales del deudor,

con fines coactivos”.

Junto con estas formas jurídicas, en la medida que decaía su uso,

surgieron la:

Missio in possessionem bonorum que constituyó el fundamento de la

ejecución patrimonial, y consistía en una especie de medida cautelar

autorizada por el pretor.

La bonorum venditio que era la ejecución colectiva o en bloque del

patrimonio del deudor.

La cessio bonorum, que fue admitida por la lex julia del año 17 A.C.,

que consistió en la cesión voluntaria del deudor de sus bienes a los

acreedores para que estos los vendieran.

El pignus in causa judicati captum que consistía en un

procedimiento de ejecución sobre los bienes del deudor a título singular.

La bonorum distractio inicialmente concedido a los senadores,

más tarde se aplicó a toda clase de deudores, radicaba en la venta a

detalle de los bienes que integraban el patrimonio del obligado, se hacía

realmente una división de bienes para la venta.

[1] Autor citado por Mora, Nelson. Ob. cit. Pág. 10.

Posteriormente con la invasión de los bárbaros, los conquistadores

trajeron su derecho, que recibió el nombre genérico de “germánico”. El

proceso de interacción social entre conquistadores y sometidos fue

generando una especie de predominio del derecho germánico, efectuándose

una mutación en el derecho romano, surgiendo una simbiosis llamada

“derecho romano-germánico”.

Por la quiebra de las costumbres, a partir del año 700 D.C., se volvió al

antiguo derecho romano de la manus injectio, a la prisión por deudas; se

adoptó el sistema probatorio de la tortura al demandado para que confesara,

y cuando por parte del deudor se había cometido fraude a los acreedores, se

permitió darle muerte a este en el potro del tormento. Fue la etapa del

feudalismo.

En los siglos finales del feudalismo, en los albores de la

industrialización y la ciudad moderna, surgió el proceso

llamado romano-canónico.

Nace del renacer e imposición del derecho romano sobre el

proceso que se practicaba en Europa que era básicamente el

proceso germánico.

Se llamó así por la influenciaque tuvo la legislación de la

iglesia en la formación de los de denominados “corpus iuris”.

De la unión del proceso romano con el proceso canónico nació el

proceso común o proceso ordinario “solemnis ordo iudiciarium”, que era un

sistema procesal difícil, complejo y de lento trámite, que condujo a la parálisis

en la administración de justicia y a la inseguridad jurídica.

Por razones de índole práctica se tuvo que crear un proceso más

sumario, más rápido y más simple que el ordinario.

Tal proceso sumario se dividió en indeterminado y en proceso sumario

determinado o ejecutivo.

Simultáneamente con este proceso, debido a la extensión y desarrollo

del intercambio comercial, surgió el pactum executivus, que se hacía por escrito

y se le colocaba la cláusula guarentigia o de garantía.

La creación del llamado proceso sumario determinado o ejecutivo

y el desarrollo del llamado pacto ejecutivo.

Que fundamentada en la aceptación del deudor de ser ejecutado

de inmediato:

en caso de incumplir con la obligación, bastaba la simple presentación del

documento, vinieron a dar nacimiento al proceso ejecutivo propiamente

dicho, que el maestro Chiovenda resume así:

“El processus executivus era un proceso de formas simplificadas,

frecuentemente de competencia de jueces especiales, destinado al ejercicio

de la acción ejecutiva;

el acreedor se dirigía al juez, que dictaba contra el deudor una orden de pago

(mandatum de solvendo), lo que requería una cognitio que tenía por objeto, sea la

existencia del título ejecutivo, sea las defensas del demandado, que para tal fin era

citado ante el juez, pero era una cognitio summaria y en un doble sentido:

En primer lugar: se admitían en el processus executivis solamente las defensas

del demandado quae incontinenti probari posunt, dirigidas a atacar simplemente

el hecho aducido por el actor o bien a contraponer hechos extintivos o impeditivos.

En segundo lugar: y las otras, eran reservadas a las formas solemnes del proceso

ordinario”.

Chiovenda, José. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Citado por Mora, Nelson. Ob. cit. Pág. 26.

Posteriormente, como consecuencia de la Revolución Francesa

se produjo una profunda innovación en el procedimiento civil en

Francia.

Fue así como se dispuso la elaboración de nuevas normas

procesales civiles que abolieran las antiguas que consagraban

privilegios y prerrogativas a la nobleza y alto comercio, las cuales

eran incompatibles con el espíritu revolucionario.

Napoléon al arribar al poder designó comisiones de juristas

para que elaboraran los nuevos códigos que habrían de regir en

Francia.

Frutos de tales trabajos fueron: El Código Civil, el

Código de Comercio y, en 1806, el Code de Precédere

Civile, que constituyó un hito fundamental en la historia del

derecho procesal civil.

El Código de Procedimiento Civil de Napoleón fue

adoptado por España, y de allí lo tomó Chile, más tarde

Colombia (1887).

1.4.- Los Procesos Ejecutivos en Venezuela.

En nuestra patria las formas vigentes en el período de la

colonización eran las leyes españolas.

Cuando se produce la Independencia, El Libertador tuvo presente

la realización de una legislación conforme a nuestras estructuras y

realidades.

Sin embargo, siempre hubo el influjo europeo, basta mirar la

legislación vigente entre los años 1836 hasta el año 1863, en las cuales

se consagraba la prisión por deudas y, fue en este último año cuando se

promulgó la Constitución Federal, en la cual se estableció como norma

constitucional el principio que ningún ciudadano podría ser arrestado o

preso por deudas no provenientes de delito.

En los Códigos sucesivos se incorporó una forma moderna

de ejecución de sentencia, que perseguía los bienes del deudor.

El principio que ha imperado bajo esta forma es que la

ejecución corresponde a las sentencias que han quedado

definitivamente firmes.

Esto significa, que pueden aparejar ejecución, por este

criterio, aquellos actos que se consideran equivalentes como:

+ las transacciones judiciales,

+ los actos de conciliación,

+ el Convenimiento en la Demanda y

+ el Desistimiento.

En relación a los procesos ejecutivos, el maestro Borjas[1] nos dice

que el juicio ejecutivo citando a la Novísima Recopilación (Leyes

1ª y 3ª, Título 28, Libro II) en el antiguo derecho español “precedía

en favor de aquellos acreedores que mostrasen a los Alcaldes y

Justicias cualesquiera cartas, contratos públicos y recaudos ciertos

de obligaciones que tuviesen contra alguna persona, y conforme a

él tenían derecho a que dichas autoridades las cumpliesen y

llevasen a debida ejecución, con tal que estuviesen vencidos los

plazos de los pagos, sin oír ni considerar legítimas las excepciones

que contra tales contratos fueren alegadas, a menos de ser las de

pago, promisión o pacto de no pedirlo, falsedad, usura, temor o

fuerza”.

El legislador patrio no adoptó el sistema de la antigua

Metrópoli[2], y en la Ley II, Título VII, del Código de Aranda

* pautó en su lugar la vía o procedimiento ejecutivo que,

paralelamente con la tramitación del juicio ordinario

correspondiente, podía hacer seguir el acreedor que

presentase escritura pública u otro documento auténtico

comprobatorio de la obligación del demandado, o

acompañase vale o instrumento privado reconocido

judicialmente por el deudor.

El procedimiento in executivis se seguía en cuaderno separado hasta el

estado de procederse a remate de los bienes embargados, y así permanecía en

suspenso hasta que el juicio ordinario quedaba concluido en todas sus instancias,

pues al haber sentencia ejecutoriada, se señalaba día para el remate a las puertas del

Tribunal, en venduta pública, o en cualquier otro lugar que eligiesen de acuerdo las

partes.

Con las modificaciones que ha sido indispensable introducir, ésta es todavía

en síntesis, la vía ejecutiva en que se ocupa el presente Título II.

*.Nota: Se refiere al Código de Procedimiento Civil de su época. Para

nosotros es el derogado, véase el artículo 940 del C.P.C. vigente, que dispone la

vigencia del nuevo para el 16 de marzo de 1987 y desde esa fecha queda derogado el

C.P.C. de fecha 4–7–1916.

[1] Borjas, Arminio. Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano. Tomo V. Pág. 77. Hemos considerado conveniente transcribir algunos aspectos históricos contenidos en la obra de este ilustre jurista venezolano.

[2] Cuenca, Humberto. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Pág. 225, dice: “Mientras la mayoría de las legislaciones procesales latinoamericanas han seguido la Ley de Enjuiciamiento Civil de España de 1881,... ...En Venezuela, por influjo del Código arandino, de origen romano–canónico...”.

* Nota: El jurista venezolano Ramón F. Feo en su obra Estudios sobre el Código de Procedimiento Civil Venezolano, Tomo 2–3, pág. 20 Tomo 3, cita el Código de 1838, Ley 1ª, título 70, art. I°: Cuando el demandante presente escritura pública u otro documento auténtico que pruebe clara y ciertamente la obligación del demandado, bien sea de pagar una cantidad líquida, o bien de ejecutar alguna cosa determinadamente con plazo cumplido, o cuando acompañe vale o documento privado reconocido judicialmente por el deudor, el Juez librará mandamiento de ejecución contra el reo después de su contestación verbal y siempre que no haya tenido efecto la conciliación, a menos que en aquel acto presente bienes suficientes para cubrir la deuda y fiador de su saneamiento”.

No existe, pues, dice el maestro Borjas, en nuestro derecho procesal un

verdadero Juicio Ejecutivo, como en el derecho antiguo y moderno de España.

En éste último se decide, en juicio sumario, si debe procederse o no al

remate de los bienes embargados por el demandante que funda su libelo en título

que apareje ejecución, y se verifica dicho acto en caso de fallo afirmativo, lo cual

no obsta para que el demandado pueda enseguida hacer verificar en juicio ordinario

la controversia así decidida breve y sumariamente.

Entre nosotros, como se deja dicho, solo hay la vía ejecutiva, esto es, un

procedimiento anexo y paralelo al ordinario*, que para seguridad del acreedor,

desde que éste instaura su acción se procede como si ya hubiese recaído sentencia

ejecutoriada contra el deudor, continuándose la ejecución hasta el estado de haberse

de sacar a remate los bienes depositados, deteniéndose allí hasta que, según lo

disponga la sentencia definitivamente firme, deba ultimarse o no la ejecución.

* El Dr. Feo, Ramón F. en su obra citada, comentado el Código de Procedimiento de 1897 (es de hacer notar que el Dr. Feo se refiere como si se tratara del Código de 1895 fecha en que fue elaborado, pero su promulgación fue en 1897), dice: “El antiguo juicio ejecutivo, al pasar a nuestro derecho moderno, perdió no sólo el carácter y el vigor del procedimiento, sino aun el nombre, como se ve del encabezamiento de este título. El era, en verdad, un juicio formal, pero comenzaba por un procedimiento sumario para examinar si el título era guarentijio, y aparejaba legalmente ejecución, y para oír y resolver la oposición de alguna excepción directa o útil, únicas que podían alegarse al efecto, pues las de largo examen se dejaban para después, seguía luego la vía de apremio, con embargo, remate y pago, y aun con arresto del deudor, sin perjuicio de lo que en definitiva se sentenciara. Ahora, como vamos a verlo, se trata sólo de un juicio ordinario, con el apéndice de las medidas de seguridad y preventivas de embargar, valorar y pregonar bienes, pero sin efectuar remate y pago, sin fianza de saneamiento ni apremio personal, a semejanza de cualquier otro juicio ordinario en que hubiere lugar a secuestro o afianzamiento”.

Alega Borjas, que son notorias las ventajas del sistema patrio.

Puesto que ahorra a las partes los gastos y dilaciones del juicio

sumario, sin disminuir las garantías del acreedor, ni atropellar los derechos

del deudor, se liberta a éste de los perjuicios que pudieran sobrevenirle si,

no obstante ganar el pleito en el juicio plenario, se le hiciese imposible,

por insolvencia o mala fe de su contrario, deshacer lo ejecutado por obra

del remate ordenado en el juicio sumario, o hacerse resarcir de las

consecuencias de ese primer procedimiento.

Advierte Borjas, que podría argumentarse contra el sistema

de nuestra vía ejecutiva, que la situación de los acreedores con

títulos ejecutivos estarían en igualdad de condiciones con los

demás acreedores, pues éstos pueden obtener medidas

preventivas como aquéllos. Esto es relativamente cierto, pues

mientras a los acreedores con títulos ejecutivos les bastaría

presentar su título para pedir y obtener medidas de embargo, a

los demás acreedores no les será posible si no llenan los

determinados extremos exigidos por la Ley y si no concurren

ciertas condiciones dependientes de la naturaleza de la acción, o

especiales circunstancias emanadas de los hechos del deudor.

Borjas señala, que tal argumentación tenía un mayor fundamento antes de

la reforma de 1916, porque para entonces no se procedía al embargo de bienes del

deudor, sino después de la litis–contestación, y siempre que, oído éste, no apareciere

desvirtuado el mérito de los títulos del acreedor, al paso que las medidas preventivas,

como es sabido, pueden ser decretadas aún antes de la citación del demandado.

Hoy, conforme al Código vigente*, se permite el embargo por la vía

ejecutiva desde antes de tener lugar la contestación del deudor.

 

El 5 de diciembre de 1985 fue sancionado por el Congreso Nacional el

actual Código de Procedimiento Civil, siendo promulgado el 22 de enero de 1986,

pero por disposición expresa en su artículo 940 entraba en vigencia el 16 de marzo

de 1987, quedando derogado el Código del 4 de julio de 1916. 

* Nota el Maestro Borjas esta refiriéndose al Código de 1916.

1.5.- Justificación actual.

En nuestra legislación se establece el principio que el

deudor debe realizar o ejecutar voluntariamente el contrato o la

obligación legítima que no haya satisfecho de alguna manera.

El Código Civil parte de ese supuesto de conducta, así el

artículo 1.159 establece: “Los contratos tienen fuerza de Ley

entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo

consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley”.

Más adelante el artículo 1.160 tipifica: “Los contratos

deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a

cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las

consecuencias que se derivan de los mismos contratos,

según la equidad, el uso o la Ley”.

No hay duda, las normas citadas lo confirman, el

deudor por regla general, está obligado a cumplir en forma

voluntaria con las obligaciones que ha convenido

libremente.

En la realidad nos encontramos que un porcentaje de deudores

incumplen, total o parcialmente, con sus obligaciones, por ello, el legislador ha

previsto normas que confieren al acreedor acciones para demandar ante el órgano

jurisdiccional competente la satisfacción de sus derechos y éste obligue al deudor

al cumplimiento.

En nuestra legislación se dispone claramente en el artículo 1.863 del

C.C. que todos los bienes habidos y por haber del deudor son prenda general de los

acreedores.

En estos principios generales, son todos los acreedores los que pueden

perseguir los bienes del deudor para satisfacer sus derechos, sean quirografarios o

ejecutivos; en normas más concretas se establecen medios más expeditos para

aquellos que tengan algún título que tiene fuerza suficiente para constituir, por sí

solo, plena probanza.

Sobre el concepto “Título Ejecutivo” existen

diversidad de teorías, algunas de ellas son propias o estudias

por Calamendrei, Carnelutti, Chiovenda, Kisch, Heller

como representantes europeos; Couture, Devis Echandía

por Latimoamerica y, Cuenca, Pineda León, Rangel

Romberg, Duque Sánchez, Márquez Añez entre nosotros.

Vamos a tomar algunas referencias, pero indudablemente

que concluiremos en las que son admitidas y autorizadas

por la ley.

Chiovenda[1] define al título ejecutivo como:

“el presupuesto o condición general de cualesquiera ejecución y por tanto

de la ejecución forzosa: nulla excutio sine titulo”, consiste necesariamente (ad

solemnitatem) en un documento escrito del que resulte una voluntad concreta de ley

que garantice un bien”.

De esa definición se deduce que de él se puede pedir la ejecución y que su

contenido es manifestación de la ley.

Por su parte, el jurista español Pallares[2], dice:

“el título ejecutivo es el que trae aparejada la ejecución judicial, o sea, el

que obliga al juez a pronunciar un auto de ejecución si así lo pide la persona

legitimada en el título o su representante legal”.

En nuestro criterio, Pallares le agrega el elemento personal, es decir, el

ejercicio de la titularidad.

[1] Chiovenda, José. Ob. cit. Tomo I. Pág. 358. [2] Pallares, Eduardo. Ob. cit. Pág. 769.

Los títulos ejecutivos de acuerdo a las definiciones mencionadas y los contenidos de

ley, pueden tener diverso origen y atendiendo a él, se puede optar por clasificarlos así:

a) Títulos ejecutivos judiciales, estos provienen de una decisión del órgano

jurisdiccional, ejemplo: la sentencia de condena, de acuerdo a nuestra legislación debe ser

firme

b) Títulos contractuales, son aquellos que consignan voluntad de las partes

constituidos conforme a la ley,

c) Títulos ejecutivos administrativos, son pronunciamientos de la administración

pública de conformidad a normas legales, por ejemplo, deudas fiscales, y

d) Títulos ejecutivos unilaterales, son aquellos que consignan la voluntad del deudor

hecha de acuerdo a la ley, por ejemplo, reconocimiento de deudas, asientos de comercio en

los libros que hayan sido llevados y registrados en forma legal, siempre que en tales libros

conste la obligación en forma clara, expresa y exigible de conformidad con las normas del

Código de Comercio, etc.

Los medios legales procedimentales a disposición de los acreedores

poseedores de título son la ejecución de sentencia y los juicios ejecutivos.

La sentencia es la última etapa del proceso.

Este es el objeto de la pretensión del demandante, para que se

disponga acerca de la vigencia de su derecho.

Se persigue, no solo la declaración del juez, sino que la decisión

tenga efectividad práctica, ya sea para que no se estime procedente la

pretensión sí la demanda fue declarada sin lugar, ya sea para que se cumpla

con la obligación demandada[1].

La ejecución de sentencia, si se quiere, completa el proceso.

Hace posible que el mandato concreto contenido en la

sentencia pueda ser llevado a término efectivo.

Los juicios ejecutivos, por su parte, son formas de actividad

procesal reguladas, mediante los cuales el acreedor siendo titular de un

título ejecutivo, demanda la tutela del Estado a fin de que este con su

fuerza haga cumplir al deudor.

Son juicios que basan su fuerza en un título ejecutivo y que

establecen diferencias procedimentales con el juicio ordinario.

[1] Calvo Baca, Emilio. Código de Procedimiento Civil de Venezuela. Pág. 369.

Al principio definimos el proceso ejecutivo como:

(la actividad procesal contradictoria normativamente regulada,

mediante la cual el acreedor, fundamentándose en un título ejecutivo *,

demanda la tutela del órgano jurisdiccional, para que este realice actos de

ejecución preliminar contra el deudor y finalmente emita un

pronunciamiento.

De esta definición podemos extraer algunos elementos):

* En nuestro sistema procesal, el título ejecutivo debe establecer la obligación del demandado de pagar una cantidad líquida, no se da sobre otro tipo de obligaciones. En el Código derogado en el artículo 523, en su último párrafo se autorizaba la ejecución de obligación de hacer alguna cosa determinada.

2.1.- Definición.

CAPITULO II

1.- Actividad procesal contradictoria normativamente regulada:

En el proceso participan:

+ el demandante que es el titular del documento ejecutivo.

+ el demandado que, como deudor, aparece como no cumplidor de la

obligación.

+ que consta en el documento ejecutivo.

+ los terceros que, por uno u otro motivo, llegan a ser parte dentro del

juicio.

La conducta procesal de las partes está sometida a las normas específicas del

procedimiento ejecutivo, si no hay la ejecución voluntaria y se presenta

oposición se continúa el procedimiento de carácter ordinario o el específico

ordenado por la ley.

2.- El acreedor fundado en título ejecutivo demanda la tutela del órgano

jurisdiccional.

El título ejecutivo es aquel en el cual está consignada la obligación a favor

del acreedor y a cargo del deudor.

Con base a ese título que le confiere la titularidad procesal de la acción

ejecutiva, el acreedor acude ejerciendo esa acción ante el órgano jurisdiccional,

formulando peticiones específicas para satisfacer su derecho.

El acreedor es titular en virtud de su título de la acción ejecutiva que no le

es específica de él, ya que la acción como tal es un derecho abstracto, autónomo,

público y existe con absoluta independencia del ejercicio del interesado, puesto que

este tiene esa potestad de ejercerla o no, es su derecho subjetivo.

Al ejercerla y ponerse en movimiento el órgano

jurisdiccional, se establece una relación procesal que da

lugar a nuevos derechos subjetivos, por ejemplo, el actor

puede desistir de su acción, los efectos de este acto serán

de acuerdo al estado de la causa; el demandado puede, por

ejemplo, usar el derecho de reconvenir; y así otros

derechos y obligaciones que surgen para las partes en la

relación procesal.

Acerca de la definición de la acción ejecutiva es

conveniente transcribir la de Chiovenda[1] que la define como:

“el poder jurídico de crear la condición para la actuación

práctica de la voluntad concreta de la Ley, que garantiza un bien

de la vida”.

De ella se infiere que la finalidad de la acción no es el acto

ejecutivo en sí, sino la satisfacción del bien de la vida que se

aspira.

Por su parte, el jurista uruguayo Eduardo Couture[2], expone:

“Las formas de ejecución dependen del título con que se promueva

aquella. Cada especie de Título tiene, normalmente, una forma propia de

proceso. Sin embargo, todos ellos comienzan por requerimiento del

acreedor, expuesto al juez competente”.

Como se puede observar la acción ejecutiva se dirige contra el

Estado por intermedio del Juez, a fin de solicitar de este la tutela jurídica

para obligar al deudor al cumplimiento de su obligación.

[1] Chiovenda, José. Principios de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Pág. [2] Couture, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal. Pág. 454.

3.- Para que se realicen actos de ejecución preliminar y se emita un

pronunciamiento.

Los actos son verdaderamente de ejecución, solo que se

suspenden, por eso su carácter preliminar*, al llegar al estado de

remate, hasta que haya una sentencia.

Esta sentencia puede ser condenatoria o absolutoria, de

manera que si es esta última, se suspenden definitivamente los actos

de ejecución y el deudor se posesiona de sus bienes embargados.

Es pues, como lo define el comentarista Calvo Baca, un procedimiento

especial en el cual por estar probada la acción del demandante con instrumentos

públicos y auténticos, se procede a apremiar al demandado, embargando sus bienes para

que cumpla la obligación que se le exige.

Este procedimiento ejecutivo es paralelo al juicio ordinario que se inicia al no

haber Convenimiento de la pretensión del acreedor por parte del deudor demandado.

Por eso se dice que oportunamente la vía ejecutiva permite la realización

anticipada de actos de ejecución sin esperar a la sentencia, los cuales se realizan

contemporáneamente con la etapa de cognición, que es propiamente el contradictorio.

Calvo Baca, Emilio. Código de Procedimiento Civil de Venezuela. Tomo II. Pág. 855.

* Hemos preferido darle ese calificativo de “preliminar” porque se suspende y no se llega a la venta de los bienes embargados en subasta pública hasta tanto no hay la sentencia firme. Con esa forma lo diferenciamos de la ejecución definitiva que se da en lo que se denomina ejecución forzada.

Es necesario establecer, al menos, teóricamente las diferencias con

otras formas procesales que se tienden a confundir. Sobre todo en

aquellos casos en que los procedimientos pueden ser optativos o

alternativos, a manera de ejemplo la ejecución de hipoteca.

2.2.- Diferencias con otras formas procesales.

2.2.1.- Con el Juicio Ordinario.

La vía ejecutiva: es un procedimiento especial para realizar actos de ejecución antes de sentencia, que no tiene fase cognitiva a fondo sobre la disputa del derecho, cuyo objetivo, es garantizar al acreedor su derecho

y la fase cognitiva: se lleva a término mediante el juicio ordinario.

Concluido el proceso, si la sentencia es condenatoria y es firme se continúa con la ejecución, vale decir con el remate de los bienes embargados.

Se puede decir, que el juicio ejecutivo es un procedimiento eminentemente coactivo.

Se pueden examinar las siguientes diferencias:.

a.- La vía ejecutiva requiere un título público o auténtico, mientras que para el juicio ordinario no es requerido.

b.- En la vía ejecutiva ese título ejecutivo se presume hace plena prueba de la obligación, mientras que en el juicio ordinario se persigue la determinación o declaración de una obligación y ésta debe probarse en el proceso.

c.- En la vía ejecutiva hay actos de ejecución con los bienes embargados, solo se suspende el remate de los mismos hasta sentencia firme, salvo en los casos que exista acreencia hipotecaria que si se puede llevar a cabo el remate, previa caución o garantía suficiente; en el juicio ordinario durante el proceso se pueden obtener sólo medidas de carácter preventivo, las de carácter ejecutivo no se pueden decretar sino después de haber sido dictada sentencia condenatoria.

d.- En la vía ejecutiva la tramitación se hace en dos cuadernos separados: uno, para los actos de ejecución, que comprende el decreto de medidas, el acta de embargo, las diligencias para anunciar la subasta pública, el justiprecio, y todos las incidencias relativas a este procedimiento; el otro, en lo que se lleva el juicio ordinario. En el juicio ordinario hay un solo procedimiento y se lleva en un sólo cuaderno

2.2.2.- Con la Ejecución de Hipoteca

a) La vía ejecutiva se inicia con el decreto de embargo ejecutivo;

mientras que la ejecución de hipoteca comienza con el decreto de

prohibición de enajenar y gravar del bien hipotecado y de intimación al

deudor y tercero poseedor, advirtiéndoles de ser apercibidos de

ejecución.

b) En la vía ejecutiva el decreto de embargo se ejecuta o materializa sin

establecer plazo al deudor para el cumplimiento; mientras que en la

ejecución de hipoteca se da un plazo de tres días al deudor para que

cumpla la obligación, si transcurridos no ha cumplido al cuarto día se

procede al embargo ejecutivo.

c) En la vía ejecutiva se dan dos trámites, el ejecutivo y el ordinario,

rigiéndose finalmente por los mecanismos establecidos para el juicio

ordinario; en cambio, la ejecución de hipoteca es un procedimiento

sumario, los motivos de oposición son limitados por la ley.

d) Ambos procedimientos son excluyentes, no son compatibles de

llevarse simultáneamente, ni pueden proponerse subsidiariamente. La

vía ejecutiva es supletoria* cuando la ejecución de las obligaciones

garantizadas con hipoteca no llenen los requisitos exigidos por el

artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

* En el Código de Procedimiento Civil derogado en el artículo 537 era optativo del acreedor hipotecario ir por la ejecución de hipoteca o el de la vía ejecutiva.

2.2.3.- Con la Ejecución de Sentencia

a) La vía ejecutiva es un proceso por darse, que procura una decisión

del órgano jurisdiccional; mientras que la ejecución de sentencia es

la materialización de sus disposiciones, ella es la decisión

perseguida.

b) En la vía ejecutiva el fundamento es un documento público o

instrumentos auténticos que prueban una obligación; en cambio en la

ejecución de sentencia ella es la declaración del derecho pretendido y

su ejecución persigue darle cumplimiento a su dispositivo.

c) En la vía ejecutiva se dan tres carteles iniciales y se suspende el

procedimiento hasta sentencia, pero ocurrida esta tiene que publicarse un

cuarto cartel; en cambio en la ejecución de sentencia se publican solo tres

carteles de remate.

d) En la vía ejecutiva el deudor puede hacer levantar la medida de embargo

mediante fianza; mientras que en ejecución de sentencia no puede levantarse

porque es una ejecución final sobre los bienes del condenado*.

* Los juristas venezolanos José R. Duque Sánchez y José A. Balzan, en sus obras: Procedimientos Especiales Contenciosos, y, De la Ejecución de Sentencia, de los Juicios Ejecutivos, de los Procedimientos Especiales Contenciosos, respectivamente, presentan análisis comparativo con estas formas procesales.

2.3.- Requisitos para proceder por la Vía Ejecutiva.

Los requisitos están determinados en el artículo 630 del C.P.C.,

que dispone:

“Cuando el demandante presente instrumento público u otro instrumento

auténtico que pruebe clara y ciertamente la obligación del demandado de

pagar alguna cantidad líquida con plazo cumplido; o cuando acompañe

vale o instrumento privado reconocido por el deudor, el Juez examinará

cuidadosamente el instrumento y si fuere de los indicados, a solicitud del

acreedor acordará inmediatamente el embargo de bienes suficientes para

cubrir la obligación y las costas, prudentemente calculadas”.

A tenor del citado artículo, se requiere para proceder por la vía

ejecutiva que se llenen las siguientes exigencias:

a) Que exista una obligación de pagar una cantidad líquida de

dinero de plazo vencido.

El Código vigente eliminó la posibilidad de ocurrir por la vía

ejecutiva cuando se trataba de obligaciones de hacer*.

En el actual sólo trata de cantidades de dinero.

En este requisito encontramos dos condicionantes:

i) cantidad líquida de dinero y,

ii) de plazo vencido.

* En el Código de Procedimiento Civil derogado en el artículo 523 en su último parágrafo decía: Si la obligación fuere de hacer alguna cosa...”.

La obligación debe tratarse de una cantidad de dinero que sea

determinada, es decir, expresamente indicada la suma de dinero, o

determinable lo que significa que mediante un cálculo aritmético pueda

establecerse el monto sin dudas de la suma de dinero.

Vale decir, a manera de ejemplos, que si se trata de suma

determinada debe estar señalado el monto específico así: quinientos mil

bolívares (Bs. 500.000,oo); si es determinable tienen que indicarse los

elementos que hagan posible el cálculo, así: “por cada mes o día, partir de la

presente fecha se pagará mil bolívares (Bs. 1.000,oo) hasta que se cumpla el

plazo aquí convenido”, o “pagará la cantidad de 2.000,oo dólares en su

equivalente de moneda nacional, tomando como referencia el valor de cambio

establecido por el Banco Central para la fecha de la cancelación”

i.- Cantidad líquida de dinero.

Las obligaciones estipuladas en dar sumas de dinero

son frecuentes en las transacciones económicas, siendo

quizá la fuente más importante y frecuente. Sin embargo,

las encontramos en el mutuo de dinero; normalmente en

todos los contratos onerosos como contraprestación; en

los negocios de compra–venta; en las obligaciones de

indemnización de daños y perjuicios, por incumplimiento

culposo o doloso o por los daños causados por los actos

ilícitos[1].[1] Calvo Baca, E. Derecho Civil Obligaciones. Pág. 21.

El pago de una suma de dinero siempre plantea el problema del

valor de cambio, es decir la disminución o aumento en el valor de la

moneda, para el momento de cumplirse la obligación.

En el artículo 1.737 del Código Civil estipula “La obligación que

resulta del préstamo de una cantidad de dinero, es siempre la de restituir la

cantidad numéricamente expresada en el contrato”.

En el caso de la compra–venta el artículo 1.479 dispone. “El precio

de la venta debe determinarse y especificarse por las partes”, lo cual en

concordancia con el artículo 1.527 en las obligaciones del comprador dice:

“La obligación del comprador es pagar el precio en el día y en el lugar

determinados por el contrato”.

En una interpretación de las normas es pertinente concluir que la

obligación de pagar una determinada suma de dinero debe ser conforme a lo

expresado en el contrato, para la fecha convenida. Situación distinta es el

caso del obligado que entra en mora.

Allí el problema se presenta si ha existido disminución del valor de

la moneda, porque debido al incumplimiento del deudor se ha producido un

perjuicio al acreedor. Puede pensarse que la satisfacción de ese daño se haga

conforme al artículo 1.277 del C.C., pero creemos que debe mirarse el daño

en la esencia al valor de la moneda y no como perjuicio moratorio* Estas

situaciones deben preverse en los contratos que definan claramente las

obligaciones y sus accesorios. *

En sentencia de la Sala Político Administrativa del 7 de

junio de 1995, expediente N° 9.221, sentencia N° 412 consta:

“Asimismo, la actora solicitó que se tomara en

consideración la depreciación de la moneda nacional para el pago de

la deuda, lo que implica el pago del correspondiente ajuste

monetario.

Esta petición se encuentra ajustada a derecho toda vez que si

el pago no se ajusta a la desvalorización sufrida desde el 2 de

noviembre de 1983 se produciría un claro enriquecimiento sin causa

en cabeza del instituto demandado.

Ello con independencia de que se trate de una deuda dineraria

y no de una deuda de valor por indemnización, ya que aún en los

casos como el que nos ocupa, el no pago oportuno y la posterior

depreciación de la moneda conllevan un perjuicio mayor al acreedor

que a todas luces no resulta compensado con el pago de intereses.

El daño que ocurre por depreciación monetaria en caso del

retardo culposo en el pago de sumas de dinero, es un daño cierto que

es mayor al mero perjuicio moratorio contemplado en el artículo 1.277

del Código Civil.

Oscar Pierre Tapia. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Año 1995, Vol. 6, Pág. 286.

Otro problema que se plantea con las obligaciones dinerarias es

en relación con el interés.

En nuestra legislación conforme al artículo 1.746 se acuerda que

“el interés es legal o convencional”.

El código no define que es interés legal o convencional.

Sin embargo, la doctrina nacional ha establecido que el interés

legal debe ser definido por defecto, es decir, es el que establece la ley

cuando no hay el interés convencional que es aquel que han convenido

las partes[1].

El artículo comentado establece que el interés convencional

“no tiene más límites que los que fueren designados

por Ley especial”.

Es decir, las partes podrán fijar un interés que no

desborde el límite impuesto por la Ley especial, lo que

significa que legalmente hay una restricción a la voluntad de

las partes.

[1] Perera Planas, Nerio. Código Civil de la República de Venezuela. Pág. 1.049. Cita una jurisprudencia JTR 15–2–66, Vol. XIV, Pág. 562 s. “Es decir, las partes contratantes fijaron, convencionalmente, el interés de dicho préstamo, el cual rige para los plazos fijos, como para la prórroga y para la mora, ya que el legislador señala el interés legal para el caso de que los contratantes no digan nada, dictando al efecto una medida supletoria. La doctrina, tanto nacional como extranjera, que los sentenciadores acogen, considera que sólo a falta de interés convencional es que se puede regir el interés legal”.

Esto fundamentalmente con la idea de defender el débil

económico.

En el último parágrafo del citado artículo se limita al 1%

mensual el interés que se acuerde por el dinero prestado con garantía

hipotecaria.

En nuestra legislación bancaria las tasas se han definido

fluctuantes sobre las bandas que estipule el Banco Central de Venezuela,

en los últimos años ha superado fuertemente la barrera del 1% mensual.

Es pertinente preguntarse ¿Pueden los particulares aplicar en sus

contratos de préstamos a interés las tasas de interés fijadas por el Banco

Central?.

En nuestro criterio si pueden estipular esos intereses.

Precisamente las Ley de Bancos es una Ley Especial que rige “el

negocio del dinero” y fija las reglas de juego para un aspecto del

comercio o mercado de capitales.

Los bancos son entes privados, que están integrados por personas

particulares que han conformado un patrimonio social, que tienen como

función principal la intermediación en el negocio del dinero.

Estos no pueden tener ventajas mayores que los demás miembros de

la sociedad, ni pueden tener la exclusividad “casi monopólica” de los

contratos de dinero; la legislación civil autoriza a las personas naturales o

jurídicas para celebrar contratos de mutuo o préstamos a interés, o

cualquier otra clase de negocio jurídico cuya prestación sea en sumas de

dinero, de suerte que no es exclusivo de los Bancos.

Consideramos que la atribución al Banco Central de regular las tasas

de interés son precisamente para fijar los límites máximos y evitar los

abusos usureros.

No tendría sentido que los Bancos comerciales tuviesen unas tasas de

5 o 6% mensual y los particulares estuviesen limitados al 1% mensual.

Por otro lado, el legislador en el artículo 1.746 comentado utiliza el concepto

“interés corriente”, este puede ser interpretado como el usual o cotidiano admitido

por el uso común o aquél que está corriendo (usándose) en el mercado.

Me inclino a que éste es el sentido que le da el legislador, puesto que no se

puede acusar, por ejemplo de usura a un particular que estipule un interés del 3%

mensual cuando los Bancos estén fijando tasas mensuales mayores.

Debe entenderse, entonces, por cantidad líquida de dinero, conforme a lo

exigido en al artículo 630 del C.P.C., la suma determinada o determinable, de

acuerdo se haya convenido en el contrato o negocio jurídico, puesto que rige el

principio, salvo las limitaciones expresas de la ley, de la autonomía de la voluntad de

las partes; comprende, entonces, la obligación principal y sus accesorios claramente

definidos y convenidos.

ii.- De plazo vencido.

Esto significa que el lapso que hacia pendiente la exigibilidad ha

concluido.

La exigibilidad se entiende que la obligación puede pedirse, cobrarse

y, procesalmente, demandarse.

No debe hacerse equivalente el término exigibilidad a plazo cumplido,

debe recordarse que en el estudio de las obligaciones se conoce que la

exigibilidad depende de dos hechos:

el plazo y

la condición.

En la redacción del artículo 630 del C.P.C. está claro que

se refiere la exigibilidad a plazo cumplido o vencido.

No existe otra hipótesis que pueda incluirse, bastaría con

mirar los artículos 1.206 y 1.207 del Código Civil, que

establece la “condición de que un acontecimiento suceda en

un tiempo determinado” y “que no suceda un acontecimiento

en un tiempo dado”, respectivamente, para descartar estas

posibilidades, ya que, en el primer caso, se tiene la condición

por no cumplida si el tiempo ha expirado y, en el segundo

caso, la condición se juzga cumplida si el tiempo ha vencido.

En este sentido debo señalar que, salvo las excepciones de

ley, previstas en los artículos 1.210, 1.215, 1894, y 1941 del

Código Civil * y en leyes especiales como:

la Ley de Bancos,

Instituto Nacional de Vivienda,

La obligación de plazo no puede ser exigible antes del

vencimiento del término.

Como consecuencia de ello, la acción ejecutiva le está

vedada mientras esté pendiente el plazo estipulado.

Debe decirse, entonces, que la obligación sea exigible para

proceder por la vía ejecutiva.

¿Cuándo son exigibles las obligaciones de plazo?

La obligación a plazo es exigible:

a) por el vencimiento del término conforme lo

estipulado en los artículos 1.211 y 1.213 del Código Civil,

b) por renuncia del plazo, en principio el renunciante

debe ser el deudor ya que se presume que el plazo se establece

en su beneficio, así lo establece el artículo 1.214 ejusdem, pero

puede estipularse expresamente a favor del acreedor o por

mutuo acuerdo,

c) por la pérdida del plazo, situaciones que se

contemplan en los artículos 1.215, 1894 y 1941 citados, bien

por insolvencia del deudor o actos propios que menoscaben las

garantías, el deterioro de la cosa hipotecada y cuando ocurre el

concurso de acreedores y

d) por mandato de la ley, específicamente en los casos

de ejecución sobre bienes hipotecados, las obligaciones

amparadas por plazo se hacen exigibles cuando los bienes

afectados por el gravamen real son perseguidos por ejecución.

* El artículo 1.210 dispone: “El acreedor puede, antes del cumplimiento de la condición, ejecutar todos los actos que tiendan a conservar sus derechos”; el artículo 1.215: “Si el deudor se ha hecho insolvente, o por su propias actos hubiere disminuido las seguridades otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la obligación, o no le hubiere dado las garantías prometidas, no puede reclamar el beneficio del término o plazo”; el artículo 1.894 dice “cuando los bienes sometidos a hipoteca perezcan, o padezcan un deterioro que los haga insuficientes para garantir el crédito, el acreedor tendrá derecho a un suplemento de hipoteca y, en su defecto, al pago de su acreencia, aunque el plazo no esté vencido” y el artículo 1.941 dispone: “La cesión de bienes hace exigibles las deudas de plazo no vencido”.

El artículo 1.911 del Código Civil establece que debe

hacerse la citación de los acreedores hipotecarios.

Cumplidas estas situaciones, es decir vencido el plazo, la

obligación se convierte en pura y simple; en consecuencia, si

el obligado no paga, el acreedor podrá ejercitar su acción.

b) Que la obligación conste de instrumento público u otro documento auténtico que pruebe clara y ciertamente dicha obligación; documento que puede ser también un vale o documento privado reconocido por el deudor.

El segundo requisito para que proceda la vía ejecutiva es que el acreedor presente instrumento público o auténtico, o bien vale o instrumento privado reconocido por el deudor.

Es necesario aclarar lo que debe entenderse por instrumento público o auténtico.

En términos de vocabulario jurídico, por ejemplo, el jurista uruguayo Couture define documento así:

“instrumento; objeto normalmente escrito, en cuyo texto

se consigna o representa alguna cosa apta para esclarecer un

hecho o se deja constancia de una manifestación de voluntad

que produce efectos jurídicos”[6 ].

En la definición transcrita el uso del concepto

compuesto “objeto normalmente escrito” nos indica que son

muchas las posibilidades y que lo esencial es que exista una

representación o algo apto para esclarecer o constar una

manifestación de voluntad.

Por su parte, el español Pallares[7] nos dice: “Según las

raíces etimológicas de la palabra documento, ésta significa

todo aquello que enseña algo. Tal vez, a causa de ello,

algunos jurisconsultos sostienen que la prueba documental

no sólo consiste en un papel escrito en determinado

idioma, sino en cualquier objeto que pueda proporcionarnos

ciencia respecto a los puntos litigiosos. Concretamente

afirman que debe incluirse en la prueba documental, las

fotografías, las películas de cinematógrafo, los discos, los

planos o diseños...”.

[6] Couture, E. Vocabulario Jurídico. Pág. 239.[7] Pallares, Eduardo. Ob. cit. Pág. 283.

En nuestra legislación procesal el Código de Procedimiento no

enumera los títulos que deben considerarse de esta especie[8], tampoco en el

Código civil existe una enumeración, disponiendo sólo una definición en el

artículo 1.357 que establece: “Instrumento público o auténtico es el que ha

sido autorizado con las solemnidades legales por un registrador, por un Juez

u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe

pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado”.

Nuestro comentarista Calvo Baca diferencia instrumento de

documento; al primero, lo toma en sentido estricto, como la acreditación de

los hechos controvertidos valiéndose de un documento preconstituido; al

segundo, le da un sentido amplio como: fotografías, inscripciones,

documentos, planos, etc.

Nos inclinamos a compartir el criterio de Calvo Baca[9] que el título

requerido para implementar la vía ejecutiva es el que ha sido preconstituido

para acreditar los hechos, en él se contiene una manifestación de voluntad

expresa. Será público o auténtico el instrumento que reúna las condiciones

estipuladas en el artículo 1.357 citado o en el artículo 927 del C.P.C*.

Con base a estos artículos y 429 y 630 del C.P.C., el Juez tiene

facultad discrecional para apreciar si tales instrumentos son los exigidos por

la ley. [10]

. [8] Balzan, José Angel. Ob. cit. Pág. 73.

. [9] Calvo Baca, E. Código de procedimiento Civil de Venezuela. Tomo II, Pág. 648.* Establece el procedimiento para autenticación de documentos.. [10] C.S.J. Sent. 28–abril–1988, refiriéndose al valor da las actas judiciales dispuso: “En consecuencia, conforme al contenido de los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, dichas actas constituyen documentos públicos y la fe que merece la atestación de los funcionarios que las autorizan...”. Citada por Calvo Baca, Emilio. Código de Procedimiento Civil de Venezuela. Tomo II, Pág. 655.

Aisladamente, en nuestro país existen algunas normas que

califican de título ejecutivo algunos documentos especiales,

fundamentalmente aquellos que emanan de entidades oficiales[11],

por ejemplo del Instituto de los Seguros Sociales, en la Ley del

Seguro Social en su artículo 101 dispone: “Las órdenes de pago

libradas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales se

considerarán títulos ejecutivos contra el deudor”.

En el Código Orgánico Tributario en su artículo 197 se

acuerda: “Cuando los créditos a favor del Fisco Nacional por

concepto de tributos, sanciones,...

[11] Moros P., Carlos. La vía ejecutiva. Pág. 48.

a tal efecto, constituirán título ejecutivo los documentos que

evidencien los créditos mencionados”.

Existe jurisprudencia reiterada que el acta levantada en la

Inspectoría de Trabajo, que cubra los extremos de ley, que contenga

confesión y aceptación claramente determinada de una deuda laboral, puede

definirse como un documento público.

A nuestro juicio esa acta debe ser tal que no admita otros recursos

ordinarios. Siendo de esa naturaleza y conteniendo una obligación de pagar

una cantidad de dinero y vencido el plazo, puede utilizarse la vía ejecutiva

como forma de obtener la satisfacción de la obligación.

Pierre Tapia., Oscar. La prueba en el Proceso Venezolano. Tomo III, Pág. 284.

Por último en relación al instrumento público nos podríamos

preguntar

¿Puede acudirse a la vía ejecutiva con una copia certificada o se

requiere el instrumento original?.

Sobre ésta interrogante existen muchas confusiones y en algunos

casos se han presentado prácticas que son contrarias a los principios que

fundamentan las normas que regulan esa materia.

Tratando de dilucidar algunas confusiones formularemos unas

hipótesis de trabajo.

En nuestro sistema procesal el artículo 429 del Código de

Procedimiento Civil autoriza que los instrumentos públicos y los privados

reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos podrán producirse en

copias certificadas.

Por otra parte, el artículo 1.384 del Código Civil, dispone que las copias

certificadas que hacen fe son aquellas sobre instrumentos públicos o auténticos

que hayan sido expedidas por funcionario competente conforme a las leyes.

Esta norma no deja lugar a dudas, puesto que señala dos requisitos:

a)la copia o traslado debe ser sobre documento público o auténtico, ya

estudiamos que nuestro código civil nos define en el artículo 1.357 esos

conceptos,

b) expedida por funcionario público conforme a las leyes.

Por mandato expreso de la ley es entendible al documento privado

reconocido.

La confusión sucede cuando se hacen copias certificadas sobre documentos

privados, que no han sido reconocidos o solo parcialmente o por presentante.

Veamos ejemplos:

Primero: En las Notaría Públicas o Juzgados de Municipio, en

donde no existen notarías, quedan archivados documentos privados no

auténticos, como los contratos de venta con reserva de dominio artículo 10

del Reglamento de Notarías Públicas* o los documentos a que se refiere el

artículo 1.369 del Código Civil, no son reconocidos ni autenticados y que

sólo se archivan a los efectos de darles fecha cierta.

Existe la práctica en algunas notarías de otorgar copias certificadas

sobre tales documentos, muchas veces se solicitan alegándose que se perdió

la copia y por la imposibilidad, según el artículo 1.385 del Código Civil, de

trasladarlos fuera de las oficinas donde está instalado el archivo.

Con base a esas copias certificadas han pretendido y, algunas

ocasiones, han sido admitidos como título válido para acudir a la vía

ejecutiva.

Cuestión totalmente contraria a derecho, porque sobre estos

documentos no pueden expedirse copias certificadas, pues, el artículo

1.384 sólo las permite sobre documentos auténticos[1], y los contratos

aludidos no reúnen los requisitos exigidos por al artículo 1.357, apenas

son instrumentos privados que son presentados para darles fecha cierta

con base a una ley especial, que no tiene más alcance que él allí

establecido, además no podrá alegarse la facultad concedida en al artículo

10 del reglamento de Notaría Públicas puesto que éste está subordinado a

la Ley.* El reglamento vigente fue publicado en Gaceta oficial gaceta-36588 del 10–01–10.[1] Autores Venezolanos. Estudios sobre el Documento Público y Privado. Cabrera R., Jesús E. Los documentos privados auténticos... Pág. 534.

Segundo: También se acostumbra a solicitar copias certificadas sobre documentos

privados no auténticos archivados en oficinas de Registro (Subalternas o

Principales), tales como: documentos que se acompañan para su archivo o para ser

agregados, por ejemplo, en sociedades civiles las actas de asambleas, balances, etc.

Estos instrumentos no han cumplido los requisitos de reconocimiento de documento

privado y son presentados para ser agregados, limitándose el Registrador a colocar

la nota respectiva de agregación con su número de archivo. Las copias se solicitan

con base al artículo 104 de la Ley de Registro Público que autoriza la expedición de

copias certificadas de los documentos protocolizados y de toda especie de

documentos y expedientes archivados. En estos casos rige el mismo principio que

para proceder por la vía ejecutiva el título debe ser auténtico o reconocido

legalmente, de manera que si las copias certificadas versan sobre documentos

presentados que no han sido otorgados ni reconocidos conforme a las normas

comentadas, no pueden considerarse como título ejecutivo

Tercero: En los Registros Mercantiles se expiden copias certificadas sobre

documentos constitutivos, actas de asambleas, estados financieros de sociedades

mercantiles que se encuentran archivados en sus oficinas, los cuales fueron

recibidos con la firma del presentante a los fines del registro. Normalmente estos

documentos han sido suscritos por varias personas, pero su firma no ha sido

reconocida o autenticada previamente, o no han sido otorgados ante el Registrador

Mercantil. En la práctica cotidiana la identificación se hace sobre el presentante o

presentantes, pero no se hace sobre las otras personas que están suscribiendo tales

documentos, que normalmente son los socios y/o administradores. Sobre estas

personas no existe autenticidad alguna de quienes son y sí realmente firmaron el

documento y realizaron el acto jurídico en él contenido. Será auténtico sólo

respecto a la persona que lo presenta y que firma ante el registrador.

Debe entenderse que las actas de asambleas sólo tienen efectos en relación a

la sociedad y entre los socios si las mismas son firmes, es decir, que no tienen

posibilidad de recursos de impugnación, bien por lo dispuesto en al artículo

281, 282 o 290 del Código de Comercio. Pero referente a terceros estas actas

no representan ninguna seguridad, pues estos nunca han reconocido sus

firmas, y la autenticidad del documento a ellos no los alcanza. Por otra parte,

el significado del artículo 38 ejusdem, solo confiere la posibilidad de ser

prueba, ese criterio lo sostiene el comentarista Cabrera Romero, señalando

que en caso de controversia contra los socios con base a las actas, habrá que

solicitar una copia por orden judicial del documento original, a fin de que éste

fuere opuesto a ellos para su reconocimiento.

Idem Pág. 537.

En muchas ocasiones en las sociedades mercantiles, en las asambleas

de socios se contraen obligaciones de pagar cantidades líquidas, bien

sea como obligaciones a la sociedad o como obligaciones entre los

socios como es el caso de inversiones que uno o varios socios hacen

por necesidad de la sociedad y que los restantes se comprometen a

restituirles su cuota parte al socio o socios que hicieron la inversión,

sin que esto se sancione como aumento de capital social, quedando

todo esto asentado en el acta que es suscrita por los presentes. Estas

actas de asambleas son presentadas ante el Registrador Mercantil y son

publicadas conforme a la Ley.

Estas, como se dijo arriba, serán auténticas respecto al presentante que otorgue su

firma ante el registrador. En consecuencia podrá tomarse como título ejecutivo sólo

contra la persona que presentó y firmó en el registro, si aparece como obligado de

una cantidad líquida cierta y de plazo vencido; sobre los otros socios no puede

considerarse como tal título ejecutivo puesto que sobre ellos no recae la

autenticidad. Debe igualmente entenderse que las obligaciones deben ser distintas a

las de suscripción de acciones ya que el Código de Comercio indica los

procedimientos por falta de pago en el artículo 295, que puede ser la venta de los

certificados mediante corredor o en subasta pública o, a través, de la anulación

porque no haya habido oferta.

Arcaya, Mariano. Código de Comercio (anotado y concordado, jurisprudencia.).

Tomo II. Pág. 68 cita una jurisprudencia de casación de G.F. N° 48. Pág. 525: “En

efecto, ese procedimiento legal es el previsto en el art. 295 del Código de Comercio

que autoriza a la sociedad para vender las acciones nominativas en caso de falta de

pago de parte del valor suscrito...”.

Para finalizar ésta sección nos preguntaremos

¿Qué sucede con el documento otorgado en el extranjero?

Sí ha sido otorgado ante un funcionario competente para autorizarlos o presenciarlos, y han

llenado los requisitos o formalidades exigidos en ese país, sea público o autenticado, o privado

reconocido, en nuestro país tienen plena validez como tales títulos ejecutivos, puesto que el

artículo 11 del Código Civil así lo dispone: “la forma y solemnidades de los actos jurídicos que

se otorguen en el extranjero, aun las esenciales a su existencia, para que estos surjan efectos en

Venezuela, se rigen por las leyes del lugar donde se hacen...”.

El jurista Duque Sánchez señala que “La legalización de la firma de la autoridad extranjera

reviste al acto, para ante la autoridad nacional, de la autenticidad requerida por la ley patria” [1].

El documento que se otorga en el extranjero ante una autoridad consular venezolana de

acuerdo a la normativa nacional es un documento auténtico; no es necesaria, aun cuando es una

práctica en el país, la autenticación de la firma del cónsul por el Ministerio de Relaciones

Exteriores para que se le dé el carácter de auténticos a los documentos otorgados ante él*.

[1] Duque Sánchez, J. R. Procedimiento Especiales Contenciosos. Pág. 145. * El maestro Borjas comentaba que en Francia y en Italia no se tiene como tales los actos contractuales pasados ente funcionarios públicos, mientras la autoridad judicial no ha estampado en ellos la fórmula ejecutiva que los convierte en verdaderos mandamientos de ejecución. Ob. cit. Pág. 84.

2.4.1.- Reconocimiento de documento privado para hacerlo título ejecutivo.

El reconocimiento de instrumentos privados puede producirse

dentro o fuera de juicio, es decir, mediante procedimientos de juicio* ante

órganos jurisdiccionales, o a través de sencillos trámites de carácter

voluntario, bien ante notarías o tribunales.

* Hemos utilizado esa terminología “procedimientos de juicio” para distinguirlo del procedimiento especial de reconocimiento que se realiza, también, ante órganos jurisdiccionales.

Reconocimiento de los instrumentos privados por vía judicial.

El legislador en algunas normas usa un lenguaje muy ambiguo que ha

ocasionado las más variadas opiniones e interpretaciones. Sin embargo, en la

práctica por la vía judicial se usan en nuestro sistema procesal dos formas: a)

En acción principal y b) por vía incidental.

a.- Reconocimiento por vía de acción principal.

La parte interesada en el reconocimiento de un instrumento privado

en el cual tenga titularidad, puede solicitarlo a través de acción principal

demandando a quién lo suscribió o a sus herederos, conforme lo dispone

el artículo 450 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo a la norma

citada deben observarse los trámites del procedimiento ordinario y las

reglas de los artículos 444 a 448 ejusdem, agrega el jurista Carlos Siso

Maury “en cuanto no colidan con las de acción principal, o sea, con el

juicio principal[1].

[1] Siso M., Carlos. Estudios de Derecho Procesal, Civil y Mercantil. Pág. 15.

Un punto que ha sido controvertido es el problema de la

jurisdicción, hay juristas que afirman que el procedimiento por acción

principal de reconocimiento de instrumento privado es competencia de

los Tribunales Civiles. El comentarista citado Siso Maury dice que la

ratione materiae se determinará por el carácter civil o mercantil de la

obligación a que se refiere el instrumento privado. Compartimos ese

criterio en virtud de la disposición 124 del Código de Comercio que

autoriza como medios de prueba de las obligaciones mercantiles y su

liberación los documentos privados y el artículo 1.119 que ordena la

supletoriedad del Código de Procedimiento Civil.

b.- Reconocimiento por vía incidental.

El uso de esta vía es indistinta para cualesquiera de las partes, puesto que la

solicitud se puede hacer desde la demanda hasta la promoción de pruebas, sin

necesidad de recurrir previamente al juicio principal. El actor puede acompañar junto

con el libelo de la demanda los instrumentos privados que posea y estime

conveniente presentarlos, en cuyo caso, el demandado está en la obligación de

reconocerlos o negarlos; si los instrumentos privados son opuestos en el acto de la

contestación o después, la parte contra quien se produzcan está obligada a

reconocerlos o negarlos dentro de los cinco días (audiencias) siguientes a aquel en

que ha sido consignado en el tribunal. El silencio de la parte a la que se opuso, trae

como consecuencia el reconocimiento del instrumento[1]. Todo esto está dispuesto en

el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil*.

[1] Pierre Tapia, Oscar. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Vol. 7, julio 1981, Pág. 80, cita sentencia del 23–7–1981, que dice: “El mencionado artículo 324 del C.P.C. (artículo 444 en el Código vigente) resultaría consecuencialmente violado por el Juez si éste, a pesar de haber quedado reconocido el instrumento ante el silencio de la parte...”.* En el código derogado estaba regulado en los artículos 324 al 330. En el Código Civil en el artículo 1.364 se estipula: “Aquél contra quien se produce o a quien se exige el reconocimiento de un instrumento privado, está obligado a reconocerlo o negarlo formalmente. Si no lo hiciere, se tendrá igualmente como reconocido. Los herederos o causahabientes pueden limitarse a declarar que no conocen la firma de su causante”.

Acerca del reconocimiento por vía incidental y el uso que se haga del

reconocimiento para cambiar el procedimiento de ordinario a ejecutivo, planteó

una discusión entre los criterios sostenidos por el maestro Sanojo que

argumentaba que el actor podía cambiar el procedimiento ordinario por el

ejecutivo, ya en curso aquel, cuando el instrumento privado ha sido reconocido

durante la secuela del proceso ordinario; y los criterios sustentados por Feo y

Borjas que pensaban en contrario diciendo que no era permitido a las partes

cambiar a mitad de procedimiento la naturaleza de la acción intentada; el maestro

Borjas expresaba que “sería desleal e injusto transformar en ejecutiva una acción

incoada como ordinaria, cuando aquél no pudiera aducir ni hacer valer en

oportunidad alegaciones que crea procedentes para impugnar el carácter ejecutivo.

Moros P., Carlos. Ob. cit. Pág. 83. Citando a Pineda León que contiene los criterios del Prof. Sanojo.

Borjas, A. Ob. cit. Pág. 88–89.

2.4.1.- Reconocimiento por vía voluntaria.

Bajo esta forma se presentan varios casos, en la cual bilateral o

unilateralmente, se solicita el reconocimiento del instrumento privado con el fin de

tener una prueba pre–constituida que tenga fuerza por sí sola en caso de

incumplimiento por parte del obligado. Las formas que tenemos en nuestro sistema

jurídico son:

a) reconocimiento ante notarios o tribunales,

b) Mediante el procedimiento preparatorio de la vía ejecutiva previsto

en el artículo 631 del Código de Procedimiento Civil y,

c) para preparar la demanda por retardo perjudicial previsto en el artículo 815

del Código de Procedimiento Civil.

Propiamente voluntario, puesto que los interesados acuden libremente

ante los notarios o jueces y manifiestan la voluntad de reconocer el

instrumento privado que presenten, para la cual se levanta una nota o acta

que es suscrita por las partes, el notario o juez, testigos y secretarios.

Casación ha establecido que los documentos reconocidos voluntariamente se

equiparan a los documentos autenticados por el procedimiento previsto en

los artículos 927* y 928 del Código de Procedimiento Civil.

1.- Reconocimiento ante notarios o tribunales.

Establece el artículo 631 del Código de Procedimiento Civil el acreedor

podrá solicitar ante cualquier Juez del domicilio del deudor o del lugar

donde se encuentre éste, el reconocimiento de instrumento privado con el fin

de preparar la vía ejecutiva. Se deduce de la redacción de la norma que el

acreedor tiene que anunciar en la solicitud que opta por este procedimiento

especial. Expresaba el maestro Borjas[1] que este procedimiento “consiste en

consignar ante la autoridad judicial competente el instrumento original, con

la solicitud de que se cite al otorgante para que reconozca su firma extendida

en él”.

2.- Mediante el procedimiento preparatorio de la vía ejecutiva previsto en el artículo 631 del Código de Procedimiento Civil.

La norma comentada obliga al deudor a contestar, sea afirmativa o

negativamente, ya que de negarse a contestar se dará al instrumento

fuerza ejecutiva. También dará fuerza ejecutiva la inasistencia del deudor

al día y hora de la citación, si ésta ha sido hecho conforme a la ley. La

citación para este acto es especial, ya que el código ordena que debe

haber una especificación circunstancial del instrumento sobre que verse

el reconocimiento.

3.- Para preparar la demanda por retardo perjudicial previsto en el artículo 815 del Código de Procedimiento Civil.

Este es un procedimiento especial que persigue ponerle alto a ciertas

amenazas o hechos que promueven incertidumbre en la integridad

patrimonial. El jurista Siso Maury[1] señala que se promueve ante el Tribunal

del domicilio del demandado, o el que haya de ser competente para conocer

del juicio que se pretenda originar, a elección del demandante (artículo 818

C.P.C.), que éste podrá solicitar el reconocimiento del documento privado,

previa citación del futuro demandado, o bien de aquéllos que suscribieron los

instrumentos privados que habrán de presentarse en el juicio. Es posible, que

el interesado, por temor a que se deteriore el instrumento privado, o que el

mismo desaparezca, solicite que se evacue inmediatamente la prueba.

2.5 Elementos Procesales del Juicio Ejecutivo.

El juicio ejecutivo es un procedimiento especial que presenta dos vertientes,

por un lado, la ejecución anticipada del deudor, se realizan actos verdaderos de

ejecución contra bienes del deudor paralizándose en el estado de remate hasta

sentencia definitiva; por otra parte, cursa un proceso ordinario. Consideramos

importante analizar los diversos aspectos de este procedimiento especial.

2.5.1.- Demanda.

El procedimiento especial de vía ejecutiva se inicia con la demanda del

titular del instrumento ejecutivo, así se desprende del encabezamiento del artículo

630 del Código de Procedimiento Civil. “Cuando el demandante presente

instrumento...”. La

demanda debe entenderse como lo explicaba el jurista Alsina

“como la forma normal de ejercicio de la acción”. Ese ejercicio

comporta unas normas de carácter procesal. La demanda desde su

punto de vista extrínseco debe cumplir los requisitos exigidos en el

artículo 340 ejusdem, que son comunes al procedimiento ordinario; la

diferencia radica que desde el punto de vista intrínseco el hecho

jurídico que se pretende está amparado por un título ejecutivo y

pueden solicitarse actos inmediatos de ejecución de conformidad con

el artículo 630 citado, cuestión que no está prevista en el juicio

ordinario.

La demanda se propondrá de acuerdo al artículo 339 ejusdem

en cualquier día y hora ante el secretario del tribunal o ante el

Juez, es obvio que ese tribunal debe ser competente, bien en

razón de la materia según el artículo 40 del Código de

Procedimiento Civil, o en razón del territorio conforme a los

artículos 41 y 44*.

* Artículo 28. “La competencia por la materia se determina por la naturaleza de la cuestión que se discute, y por las disposiciones legales que la regulan”; Artículo 40. “Las demandas relativas a derechos personales y las relativas a derechos reales sobre bienes muebles se propondrán ante la autoridad judicial del lugar donde el demandado tenga su domicilio, o en defecto de éste su residencia. Si el demandado no tuviere ni domicilio ni residencia conocidos, la demanda se propondrá en cualquier lugar donde él se encuentre”; el Artículo 41. “Las demandas a que se refiere el artículo anterior se pueden proponer también ante la autoridad judicial del lugar donde se haya contraído o debe ejecutarse la obligación, o donde se encuentre la cosa mueble objeto de la demanda con tal de que el primero y en el último caso, el demandado se encuentre en el mismo lugar” y Artículo 42. “Las demandas relativas a derechos reales sobre bienes inmuebles se propondrán ante la autoridad judicial del lugar donde esté situado el inmueble, la del domicilio del demandado, o la del lugar donde se haya celebrado el contrato, caso de hallarse allí el demandado; todo a elección del demandante”.

El actor debe presentar, por mandato expreso del artículo 630

arriba citado, el instrumento o título ejecutivo, que pruebe clara y

ciertamente la obligación de pagar cantidad líquida de plazo vencido.

Puede introducir el original del título o copia certificada del título en

donde se halle inserta o autorizada, expedida por el funcionario

competente conforme a las leyes. En páginas anteriores hicimos

algunos comentarios acerca de lo que debe significarse como copia

certificada de un título ejecutivo.

En la demanda el actor debe solicitar las medidas de ejecución

que comprende embargo de bienes suficientes para cubrir la

obligación y las costas prudencialmente calculadas. La obligación se

refiere a la suma líquida de plazo vencido que comprende la

obligación principal y sus accesorios claramente definidos y

convenidos. También puede solicitarse en la demanda la indexación o

corrección monetaria, que se tomará en cuenta a partir de la situación

de mora.

¿Puede modificarse la demanda?. Las normas procesales, de

acuerdo a lo dispuesto en el artículo 343 del C.P.C, facultan al actor

para realizar la reforma de la demanda, por una vez, si ya se ha

producido la citación.

Dispone el artículo 630 comentado que el Juez debe examinar

cuidadosamente el instrumento[1] y si fuere de los indicados acordará la

medida de embargo solicitada. La medida de embargo debe ser sobre

bienes suficientes para cubrir la obligación principal y sus accesorios,

además las costas prudencialmente calculadas por el tribunal. Puede

apreciarse una especie de contradicción, entre lo sostenido acerca de los

requisitos de la vía ejecutiva en relación a la obligación que debe ser una

cantidad líquida y los gastos de ejecución que no pueden considerarse

como líquidos ni exigibles.

2.5.2.- Medidas de Ejecución.

A nuestro entender en el artículo 630 se hace la separación de los

requisitos para accionar ejecutivamente y la facultad discrecional del Juez;

de manera que al examinar los documentos y llenar los extremos de Ley, el

Juez ordenará el embargo, autorizándolo la norma para estimar las costas

procesales e incluirlas en el monto de ejecución.

[1]Pierre T., Oscar. Ob. cit. vol. 4. p.100. Cita una sentencia de la C.S.J. del 26–04–84 que ratifica el criterio que en el embargo ejecutivo pueden incluirse los gastos de ejecución y los honorarios de abogado.

En el embargo se pueden presentar dos opciones según que los bienes

embargados no estén hipotecados o estén hipotecados para garantizar la

obligación[1]. Estas situaciones las encontramos en los artículos 632, 635 y

548 del Código de Procedimiento Civil y 1931 del Código Civil.

[1] Ramírez y Garay. Jurisprudencia sobre medidas preventivas. Pág. 238. Cita una Jurisprudencia del 17–1–74 de la Corte Superior Primera. Tomo XLII, p. 16 dice: “En la vía ejecutiva es obligatorio y no facultativo para el Juez decretar el embargo de los bienes hipotecados o de otros bienes suficientes”.

a) En la situación que los bienes embargados no estén hipotecados

dispone el artículo 632 citado “el acreedor podrá pedir el embargo de

otros bienes del deudor”, norma destinada a favorecer el derecho del

acreedor por ello en la doctrina se llama “mejoras de ejecución”[1],

estas pueden ser de dos especies: 1) por traslados de embargos,

pasándose la medida embargo de unos bienes a otros; y 2) por

embargos suplementarios que es la extensión de la medida a nuevos

bienes.

[1] Duque S., J. R. Ob. cit. Pág. 153.

De esta manera, se dice que sigue siendo valida la crítica que expusiera Borjas [1] al

artículo 525 del Código derogado, porque se mantienen los mismos supuestos, no hay

variación sino en el término secuestro que es sustituido por el de embargo. No

encontramos una justificación jurídica que fundamente mantener ese tipo de

disposición. El maestro Borjas decía en esa oportunidad “es de advertir que el

legislador ha introducido en el texto que comentamos una modificación que no nos

parece jurídicamente explicable, porque redunda en perjuicio del deudor y hace de

peor condición la del preventivamente ejecutado, que la del que ya haya sido

condenado por sentencia firme al pago de la obligación reclamada. Según los

términos del citado artículo 494 (comentario nuestro: en el código vigente fue

sustituida por el artículo 548 incorporando pequeñas modificaciones), la mejora

pedida por el ejecutante no será decretada sino cuando, a juicio del tribunal, aparezca

necesaria para la eficacia de la ejecución, y en caso de tratarse de traslado del

embargo de unos bienes a otros, la aprehensión de los últimos produce ipso facto la

libertad de los primeros;[1] Borjas, A. Ob. cit. Pág. 94.

al paso que en la disposición del artículo 525 (632 código vigente) no se

faculta al Tribunal para negar la solicitud de nuevos embargos, ni se

permite que, al practicar estos últimos, queden libres de secuestro los

bienes anteriormente depositados, pues para que ello se verifique es

menester que del justiprecio de aquellos resulte que son suficientes para

cubrir la deuda y los gastos de cobranza. No creemos que el silencio del

legislador respecto de la facultad del tribunal de acordar o no la mejora de

la ejecución solicitada, deba interpretarse en el sentido que el Juez haya

siempre de acceder a dicha petición, porque sería absurdo interpretar de

manera diversa dos disposiciones legales que tienden a un mismo objeto y

tienen iguales fundamentos jurídicos;

pero la prohibición expresa de desembargar los bienes primitivamente

embargados mientras no conste que el valor de los nuevos baste para cubrir el

monto de ejecución, no permite interpretación alguna que atenúe su injustificado

rigor*. Creemos por ello, que los codificadores de 1916 hubieran debido suprimir

el texto del artículo 525 y de este modo la disposición del 494 se habría aplicado

sin dificultad ni duda alguna a los embargos practicados en vía ejecutiva, como

que les son aplicables, en general, todas las del Título VII del Libro Segundo del

Código de Procedimiento Civil” (en el código vigente es el Título IV del Libro

Segundo)”. El legislador del nuevo código pudo haber obviado el artículo 632.

* Borjas en su texto tiene una nota de confrontar al Maestro Feo. En efecto, Feo en el Tomo 3, p. 26 dice: “Embargar primero los que se crean suficientes, embargar después otros en virtud de la mejora, y dejarlos unos y otros en embargo hasta que se haga el justiprecio, es ocasionado a abusos, y aun puede dañar gravemente la deudor y a otros acreedores suyos...”.

b) Si los bienes embargados están hipotecados se pueden dar las siguientes

situaciones: por una parte, para que sea procedente “la mejora de la ejecución”,

conforme al artículo 548 del C.P.C., se requiere que una vez rematados los

hipotecados el precio haya resultado insuficiente para el pago de la obligación, en

esta hipótesis se permite el embargo complementario, pero no el traslado de

embargo; por otra parte, según el artículo 635 ejusdem, cuando los bienes

embargados estuvieren hipotecados para garantizar el pago del crédito

demandado, el acreedor tendrá derecho a que el remate se lleve a cabo y se haga

efectivo con su precio el pago de su acreencia antes de la sentencia definitiva, es

claro que la ejecución antes de la sentencia sólo da derecho al pago de la

acreencia y sus accesorios (intereses debidos) y no a otros que dependen de la

sentencia.

* Se admiten sólo como caución o garantías: 1° Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia (sobre estos últimos ver el último párrafo del artículo 590 comentado), 2° Hipoteca de primer grado sobre bienes cuyo justiprecio conste en los autos, 3° Prenda sobre bienes o valores, 4° La consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el Juez.

Para que el Juez autorice el remate el acreedor deberá prestar caución o garantías

de las previstas en el artículo 590* para responder de las resultas finales. El Juez

tiene responsabilidad personal si la caución dada resultare después insuficiente.

El artículo 590 determina cuales son las garantías

permisibles, pero ciertamente no establece la calidad

específica de las mismas. Corresponde al deudor ser vigilante

de esta prestación y podrá objetar la suficiencia de la garantía,

es decir del monto que fije el Juez, pues debe comprender el

valor real del bien en el mercado y su proyección, los

perjuicios que el remate le pueda ocasionar al deudor, aún

cuando estos deberán ser reclamados, si se pretendieren, en

procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el

artículo 639.

También podrá objetar el deudor la calidad de la empresa

de seguros o de los bancos, así como la responsabilidad de

los establecimientos mercantiles; la calidad de los bienes

dados en hipoteca o en prenda, en estos casos el Juez

deberá proceder conforme a lo pautado en el artículo 607,

pudiendo si lo considera necesario abrir una articulación

de 8 días, sin término de distancia, y decidirá en el noveno.

Se entiende que la decisión de la incidencia no es

vinculante a la causa.

Decretado y ejecutado el embargo de bienes se procederá según las pautas

establecidas en el artículo 634 del Código de Procedimiento Civil, que

ordena actuar con arreglo a lo dispuesto en al Título IV, Libro Segundo,

hasta el estado en que deban sacarse a remate las cosas embargadas, es

decir la forma de hacer el embargo, el nombramiento de los depositarios,

del justiprecio, de la oposición de terceros poseedores, de las publicaciones

de los remates, hasta llegar al estado de subasta de los bienes, por cierto el

último cartel de remate omitirá el anuncio del día y la hora, por no contarse

con esos datos, indicando que el remate se realizará al darse la sentencia

firme. En este estado se suspende el procedimiento ejecutivo hasta que

haya una sentencia definitivamente firme en el juicio ordinario. Llegado el

caso que la sentencia sea favorable al acreedor, se publicará un cuarto

cuartel que anunciará el día y la hora en que haya de efectuarse el remate,

este se anunciará con tres días de anticipación al acto

En la jurisprudencia nacional se han definido criterios

contradictorios en relación a los recursos que tiene el ejecutado contra el

auto que decreta la medida de embargo. Algunos afirman que en el

procedimiento ejecutivo no es procedente la oposición del ejecutado a la

medida de embargo. Argumentan que dispone el ejecutado de la defensa

procesal establecida en el artículo 533 que dice: “Cualquier otra

incidencia que surja durante la ejecución, se tramitará y resolverá

mediante el procedimiento establecido en al artículo 607 de este

Código”[1]. En esa norma se establece el procedimiento para tramitar esas

incidencias, que comentamos ut supra, pero en este caso es posible que la

resolución de la incidencia sea vinculante a la causa y, por tanto, el Juez

puede diferirla a sentencia definitiva, lo que pudiera causar daño al

ejecutado.

Otros señalan que el ejecutado dispone del recurso de apelación[1] contra

el decreto de embargo en el procedimiento ejecutivo. Esta apelación es a

un solo efecto, en el efecto devolutivo y nunca en el suspensivo[2]. La

característica especial del juicio ejecutivo permite tramitar

simultáneamente actos de ejecución y la etapa cognitiva mediante el

proceso ordinario, esto define que los actos de ejecución no interfieren en

la causa principal. Por otra parte, el decreto de embargo es una decisión

interlocutoria que no afecta la sentencia final, y su tramitación se hace en

cuaderno separado. Estos hechos procesales afirman la practica de la

apelación del auto de embargo en un solo efecto.