código comercio bolivia

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TTULO PRELIMINAR DISPOSICIONES GENERALES

ARTCULO 1.- (Alcance de la Ley). El Cdigo de Comercio regula las relaciones jurdicas derivadas de la actividad comercial. En los casos no regulados expresamente, se aplicarn por analoga las normas de este Cdigo y, en su defecto, las del Cdigo Civil. Precd: c. mtl. abrg. 818 - Conc: Const. 141-c. c. 52, 3) -751, II) -Tdo. Mvo. 1- c.com. 82-786- 804- 866-978 - 1251 - El Art., en su primera fase, fija el dominio de aplicacin del Cdigo, aunque deja sobrentendidas varias cuestiones que deben ser explicadas: el concepto de comercio, el de derecho comercial, su evolucin histrica, su posicin en la divisin general del Derecho, sus caractersticas, el problema de su autonoma y el de su denominacin. a) Concepto del comercio.- En su sentido ms lato, ordinariamente expresa todo intercambio de cosas materiales o espirituales. El segundo sentido usualmente enuncia el llamado comercio de las ideas. En el derecho romano, originalmente, la palabra comercio designa relaciones jurdicas relativas a los bienes, lo que explica la tradicional distincin -subsistente an- entre cosas intra - comercium y cosas extra - comercium. Posteriormente, sirve para referirse esencial y particularmente a los contratos de compra-venta (Ulpiano: comercium est emendi vendidique invicem ius; cit. de Cazares). En el sentido econmico actual, la voz comercio se opone a la idea de industria o de agricultura, aunque en el sentido jurdico el derecho comercial involucra tambin a la industria. En coincidencia con la primera acepcin que de la palabra da la Real Academia, Escriche define el comercio como la negociacin y trfico que se hace comprando, vendiendo o permutando unas cosas con otras, o la negociacin de las producciones de la naturaleza y de la industria, con el objeto de lograr alguna ganancia. En las distinciones clsicas de la doctrina jurdica, las leyes civiles entienden por comercio el derecho de vender y comprar en general (vendendi emendique ius: Escriche) y las leyes

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comerciales solamente la negociacin de mercaderas. Las primeras comprenden muebles e inmuebles (Art. 593, c.c.) y, as, se dice que se puede comprar y vender todas las cosas que estn en el comercio de los hombres. Para las segundas, son objeto del comercio solo los muebles (arts. 6, 1) y 11, 2), por lo que comprar inmuebles para revenderlos no importa una operacin mercantil (Escriche, conforme con el Art. 8, inc. 6). El comercio es terrestre, martimo o aeronutico (arts. 929 y 1154 del Cgo. y 149 del c. ar.), segn el medio de transporte que se emplee. Es interior o exterior, segn se opere dentro del pas (llamndose de cabotaje cuando es martimo, fluvial o aeronutico) o con el extranjero. En el comercio exterior se distingue el de importacin, cuando se traen al pas mercaderas extranjeras y el de exportacin, cuando se vende mercaderas nacionales en el extranjero. Este ltimo se dice que es de fletes o de transporte, cuando se traslada o conduce mercaderas de un pas extranjero a otro. Se habla de comercio por mayor y de comercio por menor (Art. 824), cuando se negocia por medidas o pesos mayores o con pocas unidades o cantidades pequeas, realizadas directamente al consumidor o usuario al detalle o menudeo. Se llama comercio de mercaderas, al trfico de frutos y artefactos; comercio de dinero al que ejercen los prestamistas y agiotistas, y comercio de papel al que hacen los banqueros y cambistas, librando, tomando o descontando letras u otros documentos semejantes. Finalmente, se identifica el comercio segn los lugares con los que se trafica: comercio europeo, americano, del norte, del oriente, etc. b) Concepto del derecho comercial.- No se puede precisar una nocin jurdica universal que satisfaga a todos, ni en el tiempo ni en el espacio y ella, generalmente, ha de reducirse a la que da la ley de cada pas. De las doctrinas y soluciones propuestas, reflejadas en las legislaciones o en la opinin de los autores, cabe resumir las siguientes: La concepcin objetiva, considera nicamente los actos de comercio, sin tener en cuenta las personas que intervienen en ellos. Se objeta que no comprende por completo toda la materia de la disciplina en examen, mucha de la cual no constituye en sentido legal actos de comercio, v. gr.: la capacidad del comerciante, sus obligaciones sobre contabilidad e inscripcin en los registros, la organizacin interna de las sociedades, la reglamentacin de las bolsas de valores, bancos, etc. Para la concepcin subjetiva, predominante hasta las codificaciones del siglo XIX, el de comercio es un derecho de los comerciantes, elaborado para su clase social como un ordenamiento profesional con jurisdiccin especial. Deja la determinacin de las condiciones requeridas para integrar la corporacin profesional, supeditada al carcter de los actos que la persona realice, lo que supone una nocin objetiva.



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La doctrina mixta, combina ambos criterios (subjetivo y objetivo). Supone ms dificultades que soluciones al generar un crculo vicioso: determinar que es un comerciante para definir lo que es acto de comercio y averiguar en qu consiste este para saber quin es comerciante. Concebido como derecho de actos en masa, el criterio determinante de comercio, comercialidad y derecho comercial se funda en el trfico en masa o realizacin de miles de actos iguales con idnticas peculiaridades jurdicas y econmicas, caracterstica destacada en la exposicin de motivos del Cdigo de Comercio de Honduras de 1950, evidentemente influido por la teora de Heck, Wieland y Locher que ha sido observada como intil, por si misma, para fundar el concepto del derecho comercial y slo aceptable como antecedente de la teora de la empresa, muy difundida entre los autores (Oppikofer, Kaskel, Von Gierke, Wieland en Alemania; Salandra, Mossa, Casanova, en Italia; Polo, Garrigues, en Espaa; Escarra en Francia, Rodrguez en Mxico, etc., cits. de Cazares). La nocin de empresa, para explicar el concepto del derecho comercial se funda en ideas esencialmente econmicas sobre el empleo del capital y el trabajo para obtener ganancias, incluido el riesgo de la incertidumbre en las utilidades. Se la considera deficiente por no comprender todos los actos comerciales, v. gr. los cambiarios creados por el comercio y para el comercio -se dice- en todos los tiempos y en todos los pases, aunque se la estima doctrina til si est limitada a las empresas grandes, excluidas las agrcolas y las pequeas empresas. La nocin holandesa de bedrijf, (actividad de negocios, segn Cazares), corresponde a la de empresa y, desde la reforma de 1934 que introdujo el sistema, puede considerarse su denominado Cdigo de Comercio, como el que regula la empresa y el empresario. Con las ideas de Weber sobre capitalismo: estilo de vida y sistema econmico resultante de la expectativa de ganancia en virtud de un clculo de capital, se formula el concepto en estudio como el derecho de los actos capitalistas. Juzgada esta teora acertada mientras vincula el derecho comercial moderno al capitalismo, se crtica su objetivismo porque slo reemplaza la nocin de acto de comercio con la de acto capitalista y tampoco comprende toda la materia comercial. Tambin se considera este derecho no como el de una profesin, sino -subjetivamente- como el de una clase social: la capitalista, (Lyon - Caen, cit. de Cazares y Malagarriga). Teora, de indudable filiacin comunista, que en la dual formulacin del derecho privado, ve el civil como derecho de la burguesa en su conjunto y el comercial como ordenamiento del rgimen capitalista impuesto por la burguesa. Se observa que no ofrece concepto exacto alguno ni



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delimita la materia del derecho comercial, aparte la imprecisin de la nocin clase social, objeto de diversas opiniones e interpretaciones. Con posicin intermedia entre el derecho privado y el derecho pblico, se considera el comercial como derecho de la economa, del cual, aquel slo sera parte, (Van Ryn, cit. de Cazares). Sus crticos sealan que el derecho comercial es cosa diversa de ese llamado derecho econmico, con el que -se dice- slo se buscara consagrar los excesos de la economa dirigida, que es uno de los mayores escollos para el normal desenvolvimiento del comercio. De la creciente expansin del derecho comercial que invade mbitos tradicionales del derecho civil, emana la tesis de convertir aquel en derecho de la produccin en general o en el derecho de los negocios, excluida inicialmente la agricultura (Hamel y Lagarde, cits. de Cazares). Su concepcin ya no es cuestin de actos de comercio o limitada a la actividad de los comerciantes, sino de operaciones de negocios impuestas por las realidades de la vida econmica actual. Se observa su carcter restrictivo que slo atiende mentalidad y experiencia localistas (Francia) y porque no obstante su ndole objetiva, deja sin solucin adecuada la determinacin de la comercialidad de muchos actos comerciales. Se atribuye al derecho comercial categora histrica, como fruto de determinada condicin econmica y social, que evoluciona adecundose a las nuevas situaciones del decurso histrico, cuya diversidad explica las distintas concepciones locales an en una misma poca (Ascarelli, Langle, cit. de Cazares). Aunque exacta y til, esta tesis no delimita el contenido de la materia. El resurgimiento del carcter internacional y el espritu cosmopolita con que naci y se desarroll el derecho comercial, tras su absorcin por el derecho nacional civil en Francia o por el common law en Inglaterra, es vista como una tendencia de las legislaciones nacionales que sealan su progreso, aunque lento, hacia un derecho universal de los negocios regulado por la comunidad internacional (David, cit., de Cazares). Esta tesis no delimita el contenido de este derecho y como siempre concurrirn circunstancias nacionales que debern regularse localmente, no es viable una regulacin internacionalmente uniforme. En el common law y en el derecho escandinavo, las reglas jurdicas en su conjunto se aplican en general al trfico comercial y a todas las dems relaciones, sin separar algunas de ellas para ciertas personas o para determinados actos, sistema que, tericamente, corresponde a la legislacin privada unificada, que no distingue lo civil de lo comercial.



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Examinada su desintegracin en derecho martimo, aeronutico, cambiario, de seguros, etc., es visto como un derecho que pertenece al pasado sin razn de ser ya; adems, varias de sus ramas se consideran absorbidas en el derecho privado comn con la llamada comercializacin del derecho civil o en el derecho pblico con el fenmeno de la publicizacin del derecho privado, lo que interpretado inversamente -se observa- slo sera una ampliacin de su esfera de accin, al asimilar partes de los derechos civil y administrativo. Se le juzga tambin un derecho transitorio, permanente precursor del derecho civil, cuando se evoca que el ius civile absorbi en Roma el ius gentium y la common law, en Inglaterra a la law marchant, aunque ello no supone que este destinado a desaparecer, pues existir mientras el comercio exista y las absorciones recordadas slo denotan su modificacin en una evolucin constante. Los pases socialistas, desconocen el concepto tradicional del derecho comercial, porque en ellos no rige el comercio en el sentido clsico de los llamados pases capitalistas o, cuando existe todava, est reducido a proporciones mnimas o reducidas a algunas operaciones artesanales. En Rusia, slo comercia el Estado, directamente o mediante rganos dependientes que, aunque autnomos, nicamente realizan planes formulados por aquel. As, el comercio es una nocin de derecho pblico y an el que se organiza con formas de derecho privado clsico, pertenece a lo que en los pases occidentales se denomina derecho pblico. En otros pases socialistas (v. gr. Checoslovaquia, Polonia, Yugoslavia), en general la concesin es la misma, y si bien en algunos de ellos se admiten ciertas actividades comerciales privadas de escasa importancia, rige la regulacin administrativa para los sujetos de derecho v la econmica para las relaciones que se dan entre ellos. En opinin de Rodrguez, el concepto del derecho mercantil (v. su diferencia con derecho comercial, ms adelante), corresponde al de los actos en masa realizados por empresas, admitido que no todas las empresas ni todas sus actividades constituyen materia propia de ese derecho, que slo comprender a las empresas que realizan actos en masa y slo en lo que a estos concierne. Parece manifiesta la dificultad de formular precisa y concretamente el concepto y contenido del derecho comercial para los tiempos actuales. Para hacerlo, es evidente que, como bien se ha dicho y de manera general, ha de advertirse que en la vida de los pueblos, subsisten dos elementos en el tiempo y en el espacio: unos actos jurdicos de tipo econmico realiza dos con espritu de lucro y unas personas que los realizan. Parece que lo que conviene, adems, es perseguir resueltamente la unificacin legislativa del derecho de obligaciones y contratos,



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comprendiendo el espritu y las frmulas comerciales, aplicables uniformemente a comerciantes y no comerciantes, como ocurre sin inconvenientes en los pases del common law que comprende grandes territorios y muchos millones de habitantes, y tambin en Suiza e Italia en lo que toca a las materias unificadas. La nueva codificacin, dio oportunidad de tal solucin para el pas que, al parecer, no fue siquiera considerada y ms bien se ha acentuado la divisin del derecho privado en dos cdigos que regulan en muchos casos las mismas materias, no obstante haberse adoptado la codificacin italiana como modelo. c) Evolucin histrica.- El derecho comercial existe -se dice- desde que el comercio se manifiesta con las primeras relaciones pacficas de los primitivos grupos sociales, al influjo de la cooperacin que la realizacin de fines econmicos comunes exige y como expresin de la interdependencia que la natural sociabilidad del hombre impone. Una limitada concepcin, consider esta rama del derecho privado, apenas como captulo especial del derecho civil. La expansin de las concepciones econmicas y jurdicas de las instituciones mercantiles la presenta hoy como rama ms importante que el derecho civil, cuyos dominios invade y al que se requiere reducir a una funcin secundaria, confinada a regular la personalidad y las sucesiones, pues que el derecho de familia tambin viene alcanzando reglamentacin independiente. En los albores de su evolucin, aparece el remoto trueque de los tiempos primitivos, que arbitra la permuta de una cosa por otra para satisfacer necesidades inmediatas y que se transforma en actividad lucrativa mediante repetidos trueques o reventa utilizando objetos como dinero, en operaciones que personas de localidades ajenas practican reiteradamente en las primeras ferias. En esa prctica encuentran los autores, el inicial carcter internacional del comercio y la formacin de una profesin que al realizar las mismas operaciones con la misma mentalidad, va creando un derecho consuetudinario, hasta que, descubiertas las ventajas de la moneda como medida comn de valor, se introduce la compraventa, que no es sino el trueque de una cosa por una cantidad de moneda proporcionada a su valor, con lo que aparece, propiamente, el comercio. Se desconoce las leyes escritas de pueblos antiguos como el egipcio de las primeras dinastas o el fenicio que desarroll notables empresas comerciales martimas y estableci colonias de comerciantes. El texto legal ms antiguo que citan los autores, es el Cdigo de Hamurabi (2.000 a 1.950 aos a. de C.) que dedica varios preceptos a prstamos, depsitos bancarios a intereses,



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sociedades, comisiones, transportes, navegacin fluvial, lo que no indica una reglamentacin particular para comerciantes y actos de comercio, sino simplemente que en un contexto amplio, se contempla unos y otros. De Grecia, segn documentos de la poca, se conoce algo sobre convenciones comerciales, sociedades, banca, comercio martimo y una jurisdiccin comercial especial. Roma no form un derecho comercial autnomo. Su ius gentium como derecho internacional ms dctil y menos formulista que su ius civile, tena reglas adecuadas a la actividad comercial que se fusionaban paulatinamente con el ius civile, tras la conquista de los pases con los que comerciaba. Esto es, si bien no haba un ius mercatorum autnomo, existan normas especiales de comercio. Aparte la Lex Rodhia de iauctu, mencionada en otro lugar como precedente romano de la nocin del estado de necesidad y el nauticum foenus (explicados ms adelante), se sealan como ejemplos: la actio exercitoria (contra el capitn de la nave por razn de fletes); la receptum nautarum (contra el capitn de la nave por deterioros o perdida de cargo o equipaje); la institoria (contra el patrn del factor con quien se ha contratado); la tributoria (contra el padre o el amo del hijo o del esclavo que comercian, sobre perjuicios para el acreedor); la receptum argentarii (que obliga al banquero a pagar por cuenta del cliente); la cauponum y la strabutariorum (sobre actividades de posaderos y meseros). En la societas vectigalium o publicanorum, con personalidad jurdica para reunir grandes capitales, se ve (equivocadamente se dice) un antecedente de la moderna sociedad por acciones. En la actio prosocio el rbitro resuelve ex aequo et bono las cuestiones entre socios. Finalmente, para Estrorog y Hamel - Lagarde, la ms remarcable herencia romana en este derecho es la contabilidad comercial, cuyos verdaderos creadores seran los banqueros romanos (citas de F. Elias, Vivante y Cazares). Esos antecedentes poco significativos del derecho pretorio, muestran que el patriciado romano consider el comercio con menosprecio y como impropio de su incumbencia y que los mercaderes, generalmente extranjeros o brbaros, ejercan escasa influencia en la vida jurdica de Roma que, por eso, no conoci ni propici la divisin del derecho privado en civil y comercial y porque su tendencia y accin unificadoras imponan una sistematizacin jurdica unificada, sin distinguir comerciantes y no comerciantes ni actos civiles y no comerciales (Goldschmidt, ct. de Cazares). El derecho comercial autnomo es producto de la Edad Media, que abandona la unidad romana del derecho privado. El renacimiento comercial, tras el largo perodo de escasa actividad que sigui a la invasin del Imperio de los brbaros, se centr en la Italia medieval que cre y



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desarroll el derecho estatutario, cuyos institutos y formulas, son los precedentes del derecho comercial moderno. La organizacin de las Cruzadas (de cuya importante ordenacin financiera se encarg la Orden de los Templarios), promovi el extraordinario desarrollo comercial de las repblicas italianas y de las ciudades del oeste, centro y norte europeos, abriendo nuevos mercados de relacin en el mundo oriental. Surgen los colegios o asociaciones de comerciantes segn el giro de sus actividades, origen y base de la asociacin general llamada universidad o comunidad de mercaderes primero y despus simplemente "el comercio" (Vivante), que alcanza podero, acumula privilegios, franquicias, representacin en los cabildos municipales, direccin y regulacin de ferias y mercados, vigilancia de caminos, constitucin de almacenes para custodia de mercaderas, percepcin de acotaciones de sus socios, peajes, multas, derechos aduaneros y donaciones para sufragar gastos, designacin de cnsules y consejeros elegidos por las asambleas de asociados. Los juramentos de los cnsules al asumir funciones, formulados por escrito, contienen reglas administrativas y jurdicas junto a las ordenanzas y edictos de los consejos y asambleas. Cronolgicamente coleccionados en compilaciones llamadas Estatutos, porque empezaban con la palabra Estatuimos, segn Benito, dan origen al derecho estatutario, revisado varias veces entre los siglos XII y XVIII. Ellos, observa Vivante, disciplinan varias instituciones vigentes: los contratos de cambio (principalmente la letra de cambio), de sociedad, de corretaje, las quiebras; difunden el commenda (asociacin de capital y trabajo) que genera la sociedad comanditaria, particularmente la de participacin; aparece la compaa, antecedente directo de la sociedad colectiva. El desarrollo del derecho comercial en la Edad Media, tiene carcter esencialmente internacional. Es su nota distintiva que la consolida como derecho autnomo de una profesin (Piettre, cit. de Cazares). Si los comerciantes no hubieran formado una clase diversa de ciudadanos y si el ejercicio del comercio hubiese sido libre, la actividad comercial como en Roma, dice Vivante, hubiese influido en la renovacin del derecho civil y posiblemente el comercial no se hubiera constituido como porcin autnoma del derecho privado. Las transformaciones econmicas, polticas y sociales, que causan en la Edad Moderna los descubrimientos, el progreso de la ciencia y de los negocios, la sucesin de los antiguos y pequeos Estados (ciudades) por los Estados nacionales, ensanchan el rea geogrfica del comercio, convierten la nocin de la lucratividad del dinero en libertad de especulacin, la organizacin familiar o gremial de la propiedad se hace empresarial y del predominio agrcola se pasa al de la industria y al comercio. Surgen las compaas por acciones y el gran invento de la accin, segn la imagen plstica que formula Benito, al combinar las nociones de ttulos



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negociables y responsabilidad limitada, da base al gran instrumento del capitalismo moderno: la sociedad annima. El rgimen de convivencia legal, abandonado hasta entonces al inters y cuidado de los propios mercaderes, es objeto de la preocupacin y de la accin del Estado. Lo que fue obra exclusiva de la costumbre, adquiere otros relieves con las codificaciones de la Edad Contempornea (o postmoderna, como prefiere decir Toynbee) -que inicia el Cdigo francs de 1807, llamado el padre de los cdigos de comercio por Vidari (cit. de Cazares). Concretada esta resea al proceso legislativo mismo, se tiene que la ms remota compilacin de leyes comerciales recibida de la antigedad, de origen no determinado, es la Lex Rodhia, aparecida en la isla de Rodas que en la primitiva navegacin martima del Mediterrneo oriental, fue escala obligada para los mercaderes que traficaban entre el Asia Menor y el Archipilago del Egeo. Mantuvo su vigencia y prestigio hasta mezclarse con el derecho bizantino en la Edad Media (Benito). Atenas, dej el nauticum foenus, que se considera el antecedente histrico del prstamo a la gruesa de los cdigos modernos (Cazares). Los Roles de Oleron, gobernaron el comercio entre las costas norte espaola, occidental francesa y parte de las de Gran Bretaa, con influencia similar a la de Rodas. Las Leyes de Wisbuy (Isla del Bltico, en Gotlandia, Suecia, de condiciones semejantes a Rodas y Olern) regularon el comercio entre Suecia, Rusia y las ciudades del Hansa Teutnica (que adems tenan su ius hanseaticum maritimum, obra de la Dieta del Hansa), y cuyo dominio de aplicacin comprenda todos los mares del norte europeo. Compilacin de costumbres del comercio martimo, de origen tambin desconocido y de celebrada reputacin entre los comerciantes del Mediterrneo, es el Consulado del Mar de Barcelona, que gobern las relaciones del levante espaol con Italia, parte de Francia, frica y Constantinopla. Entre las compilaciones estatutarias, merecen mencin los Estatutos martimos de Trani (Ordinamenta et consuetudo maris edita por consulis civitatis Trani); la Tabla Amalfitana, compilada en Pisa (Constitutum usus o Breve consulum o Breve Curia maris); el Officium Gazariae de Genova; el Capitutare Nauticum pro emporio Veneto o Statuto navium et navigantum de Venecia; El Guidon de la mer de Francia, etc. El paso de la injerencia de los mercaderes a la de los gobiernos en la regulacin comercial, acenta la prdida de su sentido universal y refleja ya el carcter propio de cada pueblo en una nacionalizacin -puede decirse- de normas que marca diferencias legislativas. A su influjo, se empieza realmente a codificar la materia antes de la sancin del Cdigo francs de 1807. En esa precodificacin, se seala los Estatutos de Casimiro III de Polonia (1360?); las Ordenanzas de Luis



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XIV para el comercio terrestre (1673) y martimo (1681) a iniciativa de Colbert; las de Carlos V y Felipe II de Espaa, dictadas para los Pases Bajos en 1549, 1551 y 1563; la famosa Acta de Navegacin decretada por Cronwell en 1651, de influencia decisiva en la formacin del derecho mercantil martimo ingls; los cdigos de 1620 y 1794 de Prusia sobre diversas materias de derecho mercantil; los cdigos de Federico II elaborados para Dinamarca y Noruega en 1561 y 1683 y el cdigo martimo de Carlos XI de 1667 para Suecia (cits. de Benito). Ms que cdigos, segn observa Cazares, son colecciones de soluciones concretas. No conforman -dice este autor- un conjunto sistemtico de reglas jurdicas ni revisten el carcter de la codificacin francesa iniciada en 1804; se asemejan ms a las antiguas costumbres francesas, con una redaccin esencialmente histrica, dedicada al recuerdo de una poca pasada antes que al anuncio de una nueva era. El Cdigo Francs de 1807, tiene carcter objetivo, porque est vinculado a la nocin abstracta de acto de comercio. Suprimidas las corporaciones no poda estarlo a la de comerciante. Adoptado por muchos pases, influy en la legislacin de otros, como Bolivia, a travs del Cdigo de comercio espaol de 1829. El Cdigo de comercio alemn de 1897- 1900, renueva la influencia subjetivista al fundar su sistema en la nocin de comerciante y declarar tal al que ejerce actividades comerciales y a toda empresa que realice cualquier negocio de los que el efecto enumera. La doctrina que emana de la tendencia de este Cdigo, ha influido en lo que va del siglo en los cdigos ulteriormente sancionados. Cabe observar, sin embargo, que el sistema del Cdigo alemn no es de carcter subjetivo puro, como no lo fue el sistema de la Edad media segn se ha visto en esta resea y como tampoco es puramente objetivo el sistema de los diversos cdigos del siglo XIX. El cdigo de comercio que aqu se comenta, responde, puede decirse, a una concepcin mixta. d) Posicin del derecho comercial.- La tradicional divisin del derecho, en pblico y privado, resumida por Ulpiano como lo que corresponde a la cualidad de cosa pblica y lo que pertenece a la utilidad particular (Publicum ius est quod ad statutum rei romanae spectat. Privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet...), no impone englobar el derecho de comercio en una u otra de esas divisiones, que la doctrina mantiene a pesar de las objeciones de la escuela formalista del derecho (Kelsen), Segn Rodrguez, puede hablarse propiamente de un derecho mercantil pblico y de un derecho mercantil privado, Compete -dice- al primero regular los conflictos de normas (derecho internacional), los aspectos administrativos del comercio (derecho administrativo mercantil), los procedimientos judiciales (derecho procesal mercantil), los de carcter penal (derecho penal mercantil), dejando al segundo las relaciones meramente privadas.



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Para Cazares, mientras el derecho comercial subsista, es y debe ser un derecho privado, a pesar de su publicizacin o de que frecuentemente el Estado reemplace comerciando a la persona privada y sin que importe -agrega- que actualmente las empresas privadas soporten una constante intervencin administrativa en mltiples aspectos (v. gr. la proteccin de los trabajadores y la percepcin de los impuestos) o que el derecho administrativo reglamente varias instituciones de derecho comercial, como las Bolsas de valores y de mercancas, las Ferias, las Cajas de Compensacin, las Cmaras de comercio, las compaas de servicios pblicos, etc. e) Caractersticas.- En este punto las opiniones son diversos como distintos son los conceptos que se dan del derecho comercial. Generalmente se relacionan a la legislacin de un pas en una poca determinada, que imposibilitan precisar un conjunto de rasgos caractersticos constantes en la historia. Se reconoce comnmente el carcter esencialmente internacional del comercio (cosmopolita, dice Vivante), lo que implica el internacionalismo del derecho que lo regula, que era la nota distintiva del ius gentium romano y la lex mercatoria medieval, convertidos en el siglo XVIII en derecho ingls por Mansfield y en derecho francs por Colbert. Distinguen tambin al derecho comercial, su ndole progresiva, su espritu de equidad, la libertad de formas, la simplicidad y rapidez de las operaciones, la proteccin de la seguridad del trfico y el reconocimiento de las apariencias de los hechos, sin que le sea ajena la influencia del fenmeno moderno designado con las expresiones de socializacin del derecho o funcin social del derecho, que en buena- medida, segn observa Cazares, caracterizan igualmente a todo el derecho moderno. Atendida la distincin del derecho en comn, especial y excepcional, entendidos como el conjunto de reglas aplicables a las personas en sus actividades patrimoniales y familiares el primero, el que tiene desenvolvimiento particular sobre las bases dadas por el derecho comn el segundo, y el que contiene normas opuestas y contrarias al derecho general el tercero, Rodrguez caracteriza el derecho comercial como predominantemente especial. Sus disposiciones examinadas en concreto -dice- son en su mayora especiales, sin que le falten las de carcter excepcional. En la doctrina argentina Obarrio y Siburu (cit. de Fernndez), profesan igual opinin que Fernndez no acepta porque considera el derecho comercial solo una rama autnoma de la ciencia jurdica, tan comn y principal como el derecho civil, que se ha formado al margen de este y paralelamente al mismo, impuesto por las necesidades del comercio que a su vez engendraron los usos y las costumbres. f) Autonoma del derecho comercial.- Era en general un derecho autnomo. Al promediar el siglo XVIII se fusiona en Inglaterra con el derecho civil al ser absorbida la law marchant por la common law. En 1881 Suiza promulga el Cdigo de las Obligaciones, que comprende las civiles y



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comerciales, ms que por razn de principios doctrinales por la conveniencia poltica de unificar su legislacin cantonal. Los dems pases de derecho codificado mantienen la dualidad legislativa, menos Italia que en 1942 promulga su Cdigo civil y comercial, aunque reglamenta en leyes especiales el derecho cambiario, la navegacin, la quiebra y las operaciones de banca y bolsa. Tambin se cuenta entre los pases con legislacin de obligaciones unificada, a Turqua que en 1926 adopta el Cdigo suizo y Polonia que la sanciona en 1934, aunque ambos pases reglamentan algunas materias comerciales en cdigo separado. El cdigo civil de Rusia en la poca de la Nueva Poltica Econmica (N.E.P.), contiene alguna materia comercial, en la medida en que esta expresin puede emplearse dentro de las caractersticas propias de una economa totalmente socialista. Tngase presente, sin embargo, que este cdigo civil ha sido ya sustituido en 1967, con diversas modificaciones del criterio imperante en la poca de la N.E.P. De los proyectos que proponen un cdigo nico, merecen mencin el holands de 1947; el brasileo de 1941, el francoitaliano de 1927. En Francia se ha continuado el estudio de la unificacin del derecho de obligaciones (Coloquio internacional en la Facultad de Derecho de Pars, 1953, auspiciado por el Centre National de la Recherche Scientifique, cit. de Cazares). Vivante desencaden sobre este punto la polmica, todava existente. En 1892, formul su tesis unificadora y en 1925 se retract de ella. Sintticamente resumida, sustenta: a) que ni la ciencia ni la ley marcan una separacin neta de las relaciones jurdicas reguladas por las leyes civiles o comerciales; b) que desaparecidas las corporaciones con derecho exclusivo para ejercer el comercio, la autonoma del derecho comercial es un anacronismo; c) que los antecedentes histricos (alusin al sistema romano) no justifican mantener la divisin; d) que la experiencia anglo - americana, ensea la factibilidad de regular con la misma teora general todas las relaciones privadas y a todas las personas; e) que la autonoma de las reglas comerciales supedita la mayora que contrata con comerciantes a una clase infinitamente minoritaria; f) que la dualidad normativa perjudica el ejercicio del derecho porque dificulta combinar disposiciones diversas que regulan una misma cuestin; g) que la divisin del derecho privado influye perniciosamente sobre su progreso cientfico, que an por razones didcticas exige construcciones unitarias, sea para facilitar la labor de quienes estudian y de quienes ensean, sea para favorecer la funcin social de la magistratura, que mejor atiende el equilibrio de los intereses con la unidad de las reglas dictadas para su tutela; h) que no siendo ya el comercio



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patrimonio de una clase privilegiada, sino una funcin en la que participan todos, la autonoma de la ley mercantil no tiene razn de ser. La retractacin, expuesta "en acto de conversin tanto ms merecedor de atencin cuanto que no resulta agradable al amor propio de quien lo realiza", expresa: a) que la inferioridad cientfica del derecho mercantil, aunque compensada con su inmediata adherencia a los fenmenos de la vida, causa la diferencia de mtodo en la funcin legislativa, para elaborar los dos cdigos; b) que por esa diferencia de mtodo las comisiones legislativas, se forman necesariamente con profesores de derecho para el cdigo civil y regularmente con hombres de negocios, de banca, de bolsa, de contabilidad para el cdigo comercial; c) que el cdigo nico, comprendera inevitablemente reglas generales sin el tecnicismo jurdico fruto ms vivo de la actividad mercantil; d) que la formacin del derecho comercial, desvindose del tronco comn del derecho romano y civil, es casi emprica y fuera de toda influencia de escuelas econmicas o filosficas; e) que la tendencia del derecho comercial va hacia una uniformidad esencialmente cosmopolita y la reglamentacin comn de las relaciones terrestres y areas; f) que el acelerado movimiento de los ttulos de crdito y el inters primordial del comercio para hacer ms fcil y segura su circulacin, condiciona el diverso enfoque de las dos ramas del derecho privado y determina la actual incompatibilidad de su fusin; g) que las distancias que caracterizan el movimiento de los negocios comerciales, genera en esta actividad problemas que el derecho civil no ha resuelto; h) que los negocios comerciales no se desenvuelven aisladamente, al modo del derecho civil, sino que ponen en contacto enormes masas de intereses que precisan garantas y fiscalizaciones colectivas y administrativas, sobre las cuales la vigilancia particular de los interesados es imposible. Los partidarios de la autonoma del derecho comercial (Vidari, Rocco, Lyon - Caen, Hamel, Lagarde, Garrigues, Gella, Goldschmidt, Lehmann, etc., entre otros), alegan: a) que la existencia del comercio y de los comerciantes hace de la divisin del derecho privado una tradicin secular y un fenmeno constante, que implica un fundamento histrico derivado de la realidad econmica y social; b) que el derecho comercial sigue siendo lo que siempre ha sido: el derecho profesional de los comerciantes, que pierde cada da ms carcter contractual, desvinculndose as de la teora civilista de las obligaciones; c) que en materia de experiencias, la suiza responde a la conveniencia de unificar su derecho interno, la italiana no supone una unificacin completa que constituya un derecho nico y la inglesa no es ejemplo porque no tiene cdigos; d) que el derecho comercial tiene carcter universal, mientras el civil es netamente nacional; e) que el derecho comercial no es una ley de clase sino la regulacin de un orden de hechos que mientras subsisten no puedan quedar sin regulacin (Ntese la indudable contradiccin de este punto con lo alegado en el punto b).



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Los partidarios de la unificacin (Rotondi, Ascarelli, Laurent, Ripert, Rubio, Deremburg, Meijers, por su parte) aducen: a) que si la existencia de una clase social de comerciantes y no la especialidad de la materia, justific la autonoma del derecho comercial, desaparecidas esa clase profesional y las circunstancias que originaron la dualidad de derechos, no hay razn para mantenerla; b) que la separacin de las dos ramas del derecho privado no es un fenmeno universal y constante ni una verdad orgnicas, como ejemplifican los casos de Grecia y Roma antiguas o de Inglaterra, Estados Unidos, Suiza e Italia contemporneamente; c) que la funcin cosmopolita del comercio no es nica y que tambin tiene aspectos esencial y tcnicamente nacionales; d) que basndose la separacin de los derechos civil y comercial en la nocin de comerciante, es un privilegio anacrnico contrario a los principios de igualdad social, mantener por esa razn la doble reglamentacin legal. En conclusin, es evidente que hay en el derecho comparado tendencia a unificar el derecho de obligaciones, a pesar de la fuerte tradicin en mantener la dualidad de los cdigos civil y comercial, dualidad, dice Cazares (tambin Malagarriga) , que ya no corresponde a la realidad de los tiempos actuales, aunque no debe desconocerse que, a pesar de la unificacin, siempre existir frente a lo indiscutiblemente civil -personalidad, familia, y sucesiones- un derecho comercial autnomo que reglamente la empresa comercial y una serie de contratos esencialmente comerciales. g) Denominacin.- Gran parte de la doctrina y de la legislacin establecen una ecuacin en la que decir derecho mercantil vale tanto como decir derecho de comercio, calificativos que en general se usan indistintamente para individuar la palabra derecho respecto de esta rama jurdica. En la legislacin nacional, el primer cdigo sobre la materia emplea la denominacin Cdigo Mercantil. En la promulgacin del cdigo de 1834, se dice: "...Hacemos saber a todos los bolivianos, que en Congreso ha decretado, y Nos publicamos el siguiente Cdigo Mercantil...". La rubrica del Libro 20, habla de contratos mercantiles; de venta mercantil, el Art. 307; del depsito o fianza mercantiles, los arts. 342 y 346, o de la administracin de justicia en negocios mercantiles el Libro 4. En la promulgacin de su modelo, el Cdigo espaol de 1829, se emplea indistintamente los calificativos mercantil y come) cial. Dice Fernando VII:



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"... he venido en decretar y decreto como universal para todos mis Reinos y Seoros en materias y asuntos mercantiles, el siguiente Cdigo de Comercio...". Su texto habla de contabilidad mercantil, de compaas mercantiles, de compra - ventas mercantiles, de depsitos y fianzas mercantiles o de la justicia en los negocios de comercio, etc. El cdigo de comercio vigente hace igual uso indistinto de ambos vocablos. Se refiere a los actos mercantiles o comerciales (Art. 9); a los bienes mercantiles (Art. 11 y rubrica del Libro 20); a la empresa mercantil (Art. 448); al nombre comercial (Art. 470); a los contratos comerciales (Libro 30). Rodrguez, observa que el derecho mercantil no es todo el derecho del comercio, ya que aquel regula actos que no pueden considerarse comerciales en el sentido econmico (actividades agrcolas e industriales). Conceptuado el derecho mercantil, como el de los actos realizados en masa por empresas, dice, no debe ocuparse de los actos aislados de comercio que deben abandonarse a la esfera de aplicacin del derecho civil. Con apoyo de las ideas de Asquini (Lezioni di Diritto Commerciale), concluye que el derecho mercantil dej de ser el derecho de los comerciantes desde que fueron destruidas las corporaciones medievales, para ser el derecho de actos de comercio realizados profesional u ocasionalmente, porque su finalidad no es la tutela de los intereses de una clase dada, sino la de regular las necesidades peculiares de la funcin mercantil. Funda Rodrguez esta conclusin, en que el derecho mercantil moderno est transido de sentido social, de inters pblico, como exigencia de la poca y de la nueva ciencia jurdica, especialmente por el desarrollo que vienen alcanzando las llamadas empresas de economa mixta y los controles que se establecen para la participacin del capital (ejemplo en el Cdigo: los arts. 127, 6), 142, 146, 169, 424), o sobre la transferencia de tecnologa, el uso y explotacin de patentes y marcas, publicidad, garantas, trminos y condiciones de los contratos. La segunda parte del Art., cuyo precedente es el Art. 818 del Cdigo mercantil abrogado, hace del cdigo civil supletorio del cdigo de comercio. Esto es, de ambos ordenamientos, el uno funciona como regla general y el otro como caso particular de la misma, segn antigua doctrina que asigna carcter general al derecho civil y particular al comercial, considerado especialidad de aquel. Resulta as que la separacin legislativa y doctrinal entre ambos derechos, no funda una divisin radical. Son en realidad, -dice Rodrguez- derechos complementarios: los conceptos fundamentales sobre persona colectiva, negocio jurdico, contrato, declaracin de voluntad,



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consentimiento, representacin, etc., que da el cdigo civil, por ejemplo, se presuponen generalmente en las regulaciones del cdigo de comercio. ARTCULO 2.- (Jurisdiccin y competencia). Las causas mercantiles son de la jurisdiccin y competencia de los jueces ordinarios, conforme a las previsiones de la Ley de Organizacin Judicial. Precd: c. mtl. abrg. 723- DD.SS. 25 Jun.1858-6 Feb.1863-10 Ago.1877 - Conc: Const. 116- c.c. 1449-loj. 1-21-26 p.c. 6-10- Tdo.Mvo. 3-6- c.com.937 - 1039 - 1492- ARTCULO 3.- (Ley Procedimental). Los trmites de procedimiento no regulados por este Cdigo ni por leyes especiales, se sujetan a las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil. Precd: c. mtl. 751 - Conc: p.c. 1-193-484-c. com. 32-786-1557-1667- El reconocimiento de un estatuto especial a los comerciantes, gener por lgica consecuencia una jurisdiccin especial el fuero mercantil, dando a esa clase especial derecho a tener sus leyes, sus jueces y sus procedimientos particulares. La regulacin legislativa de la materia contenida en los arts. 2 y 3, tambin ha sido diversa en la evolucin del derecho comercial, en la cual los tribunales especiales de comercio han dado motivo a muchas discusiones y parece evidente una tendencia contraria al mantenimiento de estos, particularmente en su frmula clsica de jurisdiccin especial con jueces consulares comerciantes. Segn Montilla Molina (cit. de Cazares) una resea de los sistemas vigentes al presente, ofrece el cuadro comparativo siguiente: a) Sistema francs.- Normas sustantivas civiles y comerciales en cdigos separados, con jurisdiccin y procedimientos tambin separados. Rigi en Espaa hasta 1868 con el cdigo de 1829. En Bolivia con el de 1834, hasta 1863 en materia de jurisdiccin y hasta 1858 en lo atinente a procedimientos. En materia jurisdiccional, la Cedula Ereccional del Consulado de Buenos Aires, ha tenido aplicacin an despus de promulgado el cdigo mercantil de 1834, por virtud del D. de 14 de Feb. de 1843, del Rgto. de Consulados de 1o de Mayo de 1844 y la Ley de 22 de Nov. de 1844, hasta que el D.S. de 6 de Feb. de 1863 (Art. 24), suprime la jurisdiccin comercial especial y la atribuye a la competencia de los jueces comunes. Son relativos a esta ultima disposicin citada, en la cuestin que define, los DD.SS. de 25 de Jun. de 1858 y 10 de Ago. de 1877.



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b) Sistema alemn.- Normas substantivas civiles y comerciales en cdigos separados, con procedimientos comunes y una Cmara comercial en ciertas jurisdicciones. c) Sistema mexicano.- Diversidad de normas substantivas (dos cdigos) y procesales, pero con jurisdiccin comn. Es el sistema del cdigo de comercio vigente (v. los arts. 2, 3, 786 v 1477), que declara supletorias las reglas procesales comunes. d) Sistema espaol.- Diversidad slo de normas substantivas y jurisdiccin y procedimientos comunes. En la Argentina tambin rige este sistema, aunque los jueces estn especializados. e) Sistema suizo.- Diversidad de ciertas normas substantivas, pero contenidas en un cdigo nico, con jurisdiccin y procedimientos comunes. Rige tambin en Italia por virtud de los cdigos civil y procesal unificados de 1942. Igualmente en los pases socialistas en los que no existe derecho comercial. f) Sistema sueco.- Unidad de normas substantivas en cdigos generales con jurisdiccin y procedimientos distintos. g) Sistema ingls.- Unidad de normas substantivas (sin cdigos) en la jurisprudencia y leyes especiales, con jurisdiccin comn y procedimiento especial para lo comercial. h) Sistema norteamericano.- Unidad de normas substantivas, jurisdiccin y procedimientos. Concretada al aspecto jurisdiccional nicamente, Cazares ofrece la comparacin de sistemas siguiente: a) Jurisdiccin especial con jueces comerciantes exclusivamente (v. gr. Francia y Blgica). b) Tribunales mixtos, formados por un magistrado de la carrera judicial y jueces comerciantes (v. gr. Alemania, Austria, Portugal). c) Jueces o Cmaras (Cortes) dentro de la jurisdiccin ordinaria de magistrados de la carrera judicial, que entiende de los litigios comerciales (v. gr. Inglaterra, Argentina. Pero, en Inglaterra no se trata de un juez ni de un tribunal especial, sino de una frmula de orden prctico tpicamente inglesa que se cita con la expresin -aunque impropia dice Cazares-de Commercial Court. En la Argentina, se trata de jueces y cmaras de apelaciones especializados



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dentro de la jurisdiccin ordinaria, de acuerdo a la Ley N 1893 de Organizacin de los Tribunales). d) Sometimiento de los litigios comerciales a los tribunales ordinarios, sin distinguirlos de los litigios civiles (v. gr. Italia, Suiza, Espaa, Mxico, Bolivia). Tngase tambin en cuenta que el arbitraje es una institucin que tiende a ser una jurisdiccin comercial (v. los arts. 127, inc. 13, 759 y 1480). La discusin respecto de la utilidad de jueces comerciales o juristas, parece definida cuando se observa que el juez de carrera tiene la formacin jurdica necesaria y debida para resolver problemas, que por comerciales que sean no dejan de ser problemas de derecho, formacin jurdica que falta al comerciante -aunque sepa ms de usos y costumbres- y que es indispensable para juzgar y resolver litigios as sean comerciales. Lo demuestra la experiencia belga: los jueces comerciantes estn asistidos, (Ley de 3 de enero de 1926), por un jurista profesional, que tiene que ser Doctor en Derecho (referendaire). De hecho, son obra de este las sentencias que tericamente emanan de los jueces comerciantes, observa Cazares, que considera lo adecuado confiar los litigios comerciales a jueces y cortes especializados dentro de la jurisdiccin comn. JURISPRUDENCIA 1.- "La demanda de quien ejerce habitualmente el comercio contra otro que tiene por oficio transportar mercaderas y gneros de comercio, corresponde a la jurisdiccin comercial y debe

tramitarse en juicio mercantil" (G.J. N 132, p. 4608). 2.- "La ley al establecer que la condicin esencial de la administracin de justicia es la publicidad, reconoce implcitamente la ineficacia de los juicios sentenciados sin semejante requisito" (G.J.

N 563, p. 18).

3.- "La jurisdiccin es de rigor de derecho- nace de la ley, no de las analogas" (G.J. N 730, p. 8). 4.- "La publicidad en los juicios como la condicin esencial en la administracin de justicia, no se aplica a aquellos que por su naturaleza misma son hirientes a la moral social media y

perturbadores de la paz en la convivencia de las colectividades" (G.J. N 1296, p. 146). 5.- "Los jueces y tribunales estn obligados a regirse por las formas procedimentales

establecidas por las leyes que rigen la Repblica" (G.J. N 1299, p. 158). 6.- "Es incompetente para conocer en juicios mercantiles el juez de partido del crimen (en lo penal) y no as el de lo civil" (GG.JJ. Nos. 233, p. 1321; 270, p. 1746).



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7.- "La jurisdiccin es de orden pblico y no puede ser delegada" (G.J. N 1382, cit. de Arce y Urcullo). ARTCULO 4.- (Concepto de comerciante). Comerciante es la persona habitualmente dedicada a realizar cualquier actividad comercial, con fines de lucro. La calidad de comerciante se la adquiere an en el caso de que la actividad comercial sea ejercida mediante mandatario, intermediario o interpsita persona. Precd: c. mtl. 1 - Conc: Tdo. Mvo. 2 - c.com.6-7-8,1) y6) -9-12-18-20-22-24-1542-1543- ARTCULO 5.- (Comerciante). Pueden ser comerciantes: 1) Las personas naturales con capacidad para contratar y obligarse, y 2) Las personas jurdicas constituidas en sociedades comerciales. Las sociedades comerciales con domicilio principal en el exterior y establecidas con sujecin a sus leyes, quedan sometidas a las disposiciones de este Cdigo y dems leyes relativas para operar vlidamente en Bolivia. Precd: c. mtl. 2- Conc: Const. 7, d) - 135 - c.c. 3 - 54 - 483 - c. min. 193 - L. Hds. 15, a) - c. tb. 24 - Tdo. Mvo. 5 -c. com. 12 - 19 - 23 - 27 - 28 - 29, 4) - 96 -133 - 413 y s.-415 - El derecho comercial concebido en funcin de los actos (nocin objetiva), o en funcin de los sujetos que realizan esos actos (nocin subjetiva), trata de las personas tradicionalmente denominadas "comerciantes", (Cazares). En realidad, todo sistema legal que delimita, de una u otra manera, la materia propia de este derecho, hace del comerciante el centro conceptual de sus regulaciones (Rodrguez), as no alcance caracterstica de derecho profesional o se lmite solamente al criterio objetivo de los actos, los cuales, en general son tales en cuanto son realizados por los comerciantes (v. los arts. 6, 7, 8, 9 y 10, por ejemplo). Adems de los cdigos de comercio que definen expresamente al comerciante, esto es as, an en las legislaciones unificadas, en las que, en principio, el comerciante no existe jurdicamente. En Suiza, segn Oftinger: ("L'Unification du droit" cit. de Cazares), el Cdigo de Obligaciones tiene reglas aplicables nicamente a comerciantes. El cdigo civil italiano (Art. 2082), solo ha reemplazado la nocin de comerciante por la de empresario, nueva figura central de la actividad econmica profesional organizada para la produccin o el cambio de bienes y servicios, que sin



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gran diferencia de lo que exiga la legislacin comercial (abrogada por la unificacin legislativa), en cuanto a la cantidad de comerciante, alcanza hoy, dice Messineo, una ms amplia nocin del empresario, que puede tambin ser no-comercial. En los pases de common law, aunque la ley es igual para comerciantes y no comerciantes, existen distinciones que en la prctica se aplican para los comerciantes y el comercio. El Cdigo, de tendencia subjetivo - objetiva, hace del comerciante la razn central de sus disposiciones, lo que se destaca en la determinacin de numerosos actos de comercio en funcin de quien los realiza, como se ve, por ejemplo, en los casos 5, 6, 7 y 18 del Art. 60 y en los arts. 7, 9, 20, 1655, 1656 y 1657. Para los cdigos inspirados en el francs de 1807 (argentino, belga, colombiano, mexicano, panameo, portugus, venezolano, v. gr.) es comerciante quien ejerce actos de comercio como profesin habitual, lo que se considera redundante porque la profesionalidad conlleva la habitualidad, se dice, aunque Ripert ("Tratad o Elemental de derecho comercial," cit. de Cazares), observa que puede haber habitualidad sin profesin, como la del que compra regularmente libros para su biblioteca, v. gr. El Cdigo alemn, aunque distingue al comerciante por matrcula (inscrito en el registro) y al facultativo (ocasional) admite en primer trmino la profesionalidad en el comerciante forzoso. Los cdigos espaoles de 1829 y 1885 y el boliviano de 1834, no subrayan la ndole profesional y se concretan a precisar la dedicacin habitual a la actividad comercial, declaracin reiterada en el nuevo Cdigo (Art. 4). Debe advertirse, sin embargo, que el Art. 80 del cdigo mercantil abrogado, al establecer la matrcula general obligatoria de comerciantes, declara que estos forman gremio con derecho a fuero especial (Art. 19 c. mtl.). El cdigo hondureo de 1950, contado entre los ms modernos segn Cazares, que en su exposicin de motivos define el derecho- comercial como el de los actos en masa realizados por empresas, considera comerciantes: 1) a las personas individuales titulares de una empresa mercantil y 2) a las personas colectivas constituidas en forma mercantil. De la interpretacin combinada de los arts. en examen y su concordante Art. 28, resulta que para que una persona individual o colectiva sea considerada comerciante, se exige tres condiciones: 1o) que se dedique a la actividad comercial; 2o) que se inscriba en el Registro de comercio, y 3o) que ejerza esa actividad habitualmente y con animo de lucro.



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La actividad comercial comprende el ejercicio de cualesquier actos de los enumerados en el Art.

6 y de los sealados en los arts. 7, 8, incs. 1o) i.f. y 60) i.f., y 9.



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La matrcula en el Registro, es requisito para ejercer legalmente esa actividad (arts. 28 c. com., 39 Rgto. rg. com.). La habitualidad importa que ha de efectuarse actos de comercio continua y sistemticamente; pues, cualquiera especulacin aislada o accidental, no basta para atribuir a quien la hace carcter de comerciante. El nimo de lucro no supone un resultado necesariamente positivo. Basta con la actuacin habitual que presupone ese nimo, independientemente del resultado econmico real, favorable o adverso. El ejercicio de la actividad se hace necesariamente en nombre propio, as se acte mediante representante, en cualesquiera de sus formas (arts. 4, 2 parte 14, 15, 16, 1248 v. gr.). No es necesario ejercerla por cuenta propia: caso del comisionista que lo hace por cuenta de su comitente (Art. 1260). Los arts. en examen emplean la voz comerciante en su nocin genrica, que comprende al comerciante individual y al comerciante social o sociedad comercial (personas naturales y jurdicas segn el Art. 5, ms propiamente llamadas individuales y colectivas en el c.c.). La persona individual es comerciante cuando, inscrito en el registro, realiza actos de comercio habitualmente; la persona colectiva o sociedad es comercial por imperio de la ley, cuando es de un determinado tipo que ella considera comercial por la forma (Art. 126), independientemente de su objeto social, esto es, de los actos que realiza (Art. 7). Por lo que toca a las personas colectivas, no cabe considerar sinnimos los vocablos empresa y sociedad (v. anot. al Art. 448), como lo hacen algunos autores (Rodrguez v. gr.). Otros distinguen la sociedad de la empresa, sea como la titular de este, sea como la forma jurdica de la empresa colectiva (Herschel, Garrigues, Brunetti, Arecha, cits. de Cazares), pues, si bien prcticamente donde hay una empresa hay casi siempre una sociedad, puede haber una sociedad que no se proponga el ejercicio de una empresa y una empresa sin que exista ninguna sociedad (Cazares). ARTCULO 6.- (Actos y operaciones de comercio). Son actos y operaciones de comercio, entre otros: 1) La compra de mercaderas o bienes muebles destinados a su venta en el mismo estado o despus de alguna transformacin, y la subsecuente enajenacin de ellos, as como su permuta;



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2) La adquisicin o alquiler de maquinaria en general o implementos para alquilarlos o subalquilarlos y el alquiler o subalquiler de los mismos; 3) La compra-venta de una empresa mercantil o establecimiento comercial o la enajenacin de acciones, cuotas o partes de inters del fondo social; 4) La recepcin de dinero en prstamo o mutuo con garanta o sin ella, para proporcionarlo en prstamo a inters y los prstamos subsiguientes, as como dar habitualmente prstamos de dinero a inters; 5) La compra o permuta de ttulos-valores pblicos o privados, con el nimo de negociarlos y el giro, otorgamiento, aceptacin o negociacin de los mismos; 6) Las operaciones de bolsa, de rematadores, el corretaje, las comisiones y la representacin o agencias de firmas nacionales o extranjeras; 7) Las fianzas, avales y otras garantas otorgadas en actos y operaciones mercantiles; 8) La actividad empresarial de las entidades que medien habitualmente entre la oferta y la demanda pblica de recursos financieros, as como las operaciones y servicios de intermediacin de las mismas, y el cambio de monedas; 9) La actividad empresarial de entidades de seguros a prima o mutuos, sobre daos patrimoniales y personas; 10) La actividad industrial dedicada a la fabricacin de bienes mediante la transformacin de materias primas, adquiridas o de propia produccin; 11) La actividad empresarial de transporte de personas o cosas a ttulo oneroso, cualquiera sea la va o medio utilizado; as como la del ramo de comunicaciones; 12) La actividad empresarial de depsito de mercaderas y bienes, as como de suministros; 13) La actividad empresarial de hoteles, pensiones, residenciales, restaurantes, bares, cafs, espectculos pblicos y otros establecimientos semejantes; 14) La actividad empresarial de publicacin de peridicos, editoriales, tipografas, fotografas, multicopias, libreras, noticias, informaciones y propaganda; 15) La actividad empresarial de sanatorios, clnicas, farmacias y otras similares, incluyendo las funerarias; 16) La actividad empresarial de construcciones y edificaciones en general comprendiendo las dedicadas a montajes, instalaciones y otros; 17) La actividad empresarial dedicada a la industria extractiva, as como al aprovechamiento y explotacin de recursos naturales renovables y no renovables; 18) La actividad empresarial de promocin de negocios o de su administracin; 19) Las empresas privadas de educacin y enseanza organizadas con fines de lucro; 20) Las actividades bancarias; 21) Los dems actos y contratos regulados por este Cdigo.



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Precd: D. 8 Ago. 1842, Art. 20 _ Conc: c. min. 170-192 Tdo.Mvo.1 c.com.4-89-20-96-448-927-1189-1205-1215-1248 ARTCULO 7.- (Actos comerciales por conexin). Asimismo, quedan sujetos a este Cdigo los actos realizados por los comerciantes en conexin con sus actividades comerciales y los ejecutados por cualquier persona cuando tengan por objeto el cumplimiento de obligaciones comerciales. Conc: c. com. 4 - 67 ARTCULO 8. - (Actos no comerciales). No son actos comerciales: 1) La produccin y negociacin que hacen directamente los agricultores, ganaderos, avicultores y otros similares de los frutos y productos de sus cosechas, ganados, aves y otros, a menos que tal produccin y negociacin constituya, por s misma, una actividad empresarial; 2) La prestacin directa de servicios por los profesionales, as como la creacin cientfica o artstica y su enajenacin por su autor; 3) Los trabajos u oficios manuales o de servicio de los artesanos, obreros y otros, establecidos sin condicin de empresarios y cuya subsistencia depende del producto de aqullos; 4) Las pensiones familiares atendidas - personalmente por su propietario, cuando ste realice esa actividad como un medio de subsistencia; 5) La adquisicin de frutos, mercaderas y otros bienes con destino al consumo o uso del adquirente o el ofrecimiento ocasional de cualquier excedente, y 6) La adquisicin y disposicin de bienes inmuebles, salvo la ejercida por empresas dedicadas habitualmente a ese giro. Conc: c. com. 4 - 6 - ARTCULO 9.- (Actos mercantiles mixtos). Si el acto es comercial para una de las partes, se rige tambin por las disposiciones de este Cdigo. Conc: c. com. 4 - 6 - El Cdigo mercantil de 1834, como su modelo espaol de 1829, no se ocupa de los actos de comercio. Omisin corregida con el D. de 8 de Agosto de 1842 que, adems de los sealados en

el Cdigo mercantil, dice, considera actos de comercio: 1) la venta de gneros y mercaderas



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para su reventa; 20) los contratos sobre mercaderas, letras u otros valores endosables entre toda clase de personas; 30) los contratos entre comerciantes y sus agentes sobre actos de comercio, o sobre el servicio y salario que se deban mutuamente. Se han dado diversos criterios doctrinales para determinar los actos de comercio, (Cazares): a) El de la circulacin, o relacin entre productor y consumidor, idea que no puede envolver los actos en que no hay motivacin de lucro, como los de las organizaciones mutualistas que compran para vender al precio de costo, por ejemplo; b) el de la especulacin, que aunque generalmente vinculada a la idea del comercio, no se presenta necesariamente, v. gr. en las obligaciones cambiarias de favor o en la venta a precio inferior al real para eliminar la competencia; c) el de la profesionalidad del que realiza el acto, relacionada con la concepcin subjetiva del derecho comercial; d) el de la repeticin masiva de los actos (Cgo. hondureo, v. gr.) que no puede comprender actos aislados no realizados en serie, como la aceptacin de una letra de cambio por quien no haya aceptado ninguna anteriormente ni tenga intencin de hacerlo en lo sucesivo; e) el de la calificacin legal, que es el de los cdigos que como el vigente (arts. 6 al 9), sealan los actos que se conceptan o no comerciales. Las enumeraciones se consideran enunciativas, no limitativas. La moderna doctrina y jurisprudencia francesa, al admitirlo as, ha corregido anteriores criterios taxativos fundados en una interpretacin restrictiva del derecho comercial, estimado de excepcin. En la Argentina predomina igual pauta a pesar de algunas opiniones en contrario (Malagarriga). Otras legislaciones, como la colombiana v. gr. (cit. de Cazares), determinan expresamente el carcter simplemente declarativo, no limitativo de la enumeracin. La del Cdigo, tampoco es limitativa. Su Art. 6 declara actos de comercio entre otros, los que consigna en 20 incisos y, en el 21, pone de relieve que tambin son tales los dems actos y contratos que regula el Cdigo. El vocablo acto de comercio se emplea como sinnimo de las expresiones negocio, operacin o situacin de hecho, generadores de toda especie de obligaciones comerciales, dice Vivante, que la ley ha separado de entre las extensas y complicadas relaciones que la actividad humana crea, para regularlas en el derecho comercial habida cuenta su particular naturaleza econmica. Los negocios y operaciones que el c. com. denomina actos de comercio, constituyen, agrega el ilustre profesor de las Universidades de Bolonia y Roma, el contenido objetivo de aquel en anttesis a su contenido personal o profesional (subjetivo), que se refiere al comerciante y a sus auxiliares. Dicho contenido objetivo, subdivide Vivante en dos subclases: a) actos de comercio



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objetivos propiamente dichos, cuyo carcter comercial deriva directamente de una declaracin imperativa de la ley y son tales quienquiera los realice (Art. 6, particularmente los incs. 4, 5 y 7 v. gr., y Art. 9); b) actos de comercio subjetivos, que son los as considerados por una simple presuncin de la ley (Art. 20). Resulta de lo dicho que, prcticamente, la materia del c. com. est circunscrita al acto de comercio. Lo declara el Art. Io, corroborado por los arts. 7, 8 y 10: sus regulaciones se aplican a las relaciones derivadas de la actividad comercial, es decir, de los actos de esta naturaleza. Son actos de comercio por conexin (Art. 7), a diferencia de los intrnsecamente comerciales enumerados en el Art. 6, los de carcter tpicamente accesorio (Rodrguez), destinados a garantizar el cumplimiento de obligaciones comerciales, como el depsito por causa de comercio que no est comprendido en lo dispuesto por el Art. 869, la prenda (Art. 878) o la hipoteca (arts. 898 y 899); no as la fianza mercantil, que ahora es acto de comercio per se (arts. 6, inc. 7, y 902). El acto de comercio concluido entre dos comerciantes, por regla, es intrnsecamente tal para ambos (Vivante). Se dice que es mixto -ms propiamente unilateral segn observa Vivante- el que es acto de comercio para una de las partes que en el interviene, pero no para la otra. En realidad, los actos mixtos forman la generalidad, como ocurre, v. gr. en el seguro, el transporte, la compraventa, el hospedaje, las cuentas corrientes, las operaciones de banca, etc., etc., que se realizan habitualmente entre una empresa y el pblico que no ve en ellos sino actos de su vida civil ordinaria. Ms, si los actos mixtos debieran regularse, segn casos y circunstancias, por el derecho civil o por el comercial, imperara el caos dice con razn Rodrguez, por lo que la solucin del Art. 9, es la correcta: la unidad del contrato exige que este sea regulado por una ley nica (Vivante). El ejercicio de los actos de comercio, debe ser efectivo; no es suficiente la voluntad abstracta de la persona dicen Fernndez y Vivante. Malagarriga, Lyon - Caen y otros observan que no basta con titularse comerciante en actos pblicos o privados, sin el cumplimiento de la realizacin de actos objetivos de comercio, que importen el ejercicio de este. Los actos y operaciones comerciales y los que no lo son, enumerados en los arts. 6 y 8, se analizan en los institutos que les corresponde en la regulacin particular de las normas singulares del Cdigo. JURISPRUDENCIA



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1.- "Segn el caso 20 del Art. 2 del D.S. de 8 de Ago. de 1842 (Art. 6 caso 5, c. com.), constituye

acto de comercio el libramiento de letras de cambio" (G.J. N 34 P 34). 2.- "El poder general para la administracin de los negocios de una casa mercantil, que compra y vende mercaderas, hace validos los contratos de compra que hace el mandatario sobre objetos del giro siendo aplicable para caracterizar el contrato mercantil el D.S. de 8 de Ago. de

1842 (6, caso 1 del c. com.)" (G.J. N 754, p. 35).

3.- "La actividad de los seguros es incuestionablemente comercial" (G.J. N 1588, p. 220). 4.- Vase el caso nico del Art. 448. ARTCULO 10.- (Empresas estatales). Las empresas estatales, municipales u otras fiscales, no son empresas comerciales, pero pueden efectuar actos de comercio con los particulares y, en cuanto a esos actos, quedan sujetos a este Cdigo y leyes especiales sobre la materia. Conc: Const.141-142-145- c.min.77-170-201-202-208- L. Hds. 10,c),d),e),f),g), h),i)-11- c.com.424- El Estado no comercia directamente. Lo hace por medio de servicios o de empresas industriales o comerciales, generalmente por consecuencia de las nacionalizaciones que en muchos pases han alcanzado extraordinario desarrollo (Morandiere y Bye: Las Nacionalizaciones en Francia y en el extranjero, cit. de Cazares). Unas veces impone el monopolio fiscal (Const. Art. 142), otras participa con el inters privado (Const. Art. 145). Los servicios o las empresas creadas al efecto, pueden consistir en un rgano administrativo, en una entidad autnoma o autrquica o en sociedades o corporaciones especiales llamadas generalmente corporaciones pblicas cuando pertenecen ntegramente al Estado o sociedades de economa mixta cuando concurre el capital privado (Const. Art. 145; c. com. Art . 424) . Tratndose de servicios directamente prestados por el Estado o sus rganos la organizacin y reglamentacin de ellos, corresponde al derecho administrativo. Tratndose de sociedades con participacin del Estado, se aplican las disposiciones de los arts. 424 y s., que se examinan en su lugar. Pero, en uno y otro caso, por virtud de la regla contenida en este Art., los actos de comercio que realiza el Estado con particulares, comerciantes o no, caen bajo el dominio de aplicacin del c. com. La crtica de la actuacin comercial del Estado, apunta al hecho de que, frecuentemente, se subordina la conveniencia del Estado a la de los gobernantes que utilizan muchas veces este recurso para arbitrar soluciones a sus apremios presupuestarios, provocados por una deficiente administracin. Sin embargo, ntese que las operaciones de crdito que todos los Estados han de practicar por exigencias de su vida econmica y en cumplimiento de sus fines y de sus propias



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funciones, por la forma especial de practicarlas y por las operaciones a que da lugar, as como por los ttulos, producto de ellas, son verdaderos actos de comercio (Benito). Cuando el Estado o sus rganos ejercen el comercio en un pas extranjero, la actual tendencia general del derecho internacional no le reconoce inmunidad jurisdiccional, cuando es accionado en el pas en el que realiza esos actos comerciales. En el caso concreto de buques de propiedad del Estado que prestan un servicio comercial, estos estn asimilados a los buques privados segn una convencin internacional de 1926 (Ripert, cit. de Cazares). Lo dispuesto por el Art. 46 del c. ar. sobre aeronaves ha de tenerse como aplicacin de dicha convencin. En los Estados socialistas, en que el comercio no existe en el sentido clsico occidental, el Estado ejerce el comercio por lo regular mediante empresas autnomas financiadas y controladas por el Estado. ARTCULO 11.- (Bienes mercantiles). Son bienes mercantiles: 1) Las empresas mercantiles o establecimientos de comercio; 2) Las mercaderas elaboradas o por elaborar y otros bienes muebles que se transfieran por o/a empresas mercantiles; 3) Los bienes inmuebles, cuando sean objeto del giro comercial de la empresa 4) Los ttulos - valores; 5) La propiedad industrial, el nombre, los avisos, las marcas de fbricas, las patentes, licencias de uso y explotacin y dems signos anlogos cuando constituyan objeto de comercio, y 6) Los dems bienes regulados en este Cdigo. Conc: c. com. 150-448 y s.-463 y s.-470 y s.-475 y s.-483 y s.-491 y s.-516 y- s.-541 y s.-592 y s.-600 y s.-642 y s.-682 y s.-690 y s.-717 y s. - 898 - c.c. 1395 - c. ar. 56 - La incertidumbre terminolgica de la legislacin y la doctrina, resalta en este punto. Hay una anarqua doctrinaria al respecto, dicen Fadda y Bensa (cit. de Fernndez). Los autores no se detienen en las consideraciones generales y por lo regular concretan directamente sus disertaciones a los elementos singulares del mismo. En Francia, se usa indistintamente entreprise (empresa) fonds de commerce, maison de commerce. Para Ripert, la empresa es la unidad econmica y el fondo de comercio es el aspecto jurdico de la empresa que da derecho a una clientela determinada; para Valery, la casa de



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comercio es el conjunto de personas que hace funcionar el fondo de comercio, que es el conjunto de bienes que integran la casa de comercio (cits. de Cazares). En Espaa y los pases latinoamericanos, se usa indistintamente los trminos empresa, establecimiento comercial (o mercantil), acervo comercial, negocio, negociacin mercantil, casa de comercio, patrimonio industrial, fondo de comercio y hacienda. En Italia, se ha usado el vocablo azienda (hacienda) como sinnimo de empresa y equivalente del francs fonds de commerce. Vivante define la azienda commerciale, como el objeto importante y caracterstico del comercio que constituye el organismo econmico establecido para su funcin. Para el concepto legal, (Art. 2555 del Cgo. de 1942) azienda es el conjunto de bienes organizados por el empresario para el ejercicio de la empresa. As, ya no se confunde hacienda con empresa observa Messineo, porque esta designa una actividad econmica (Art. 2082, c.c. italiano) y, por consiguiente no es un objeto como la hacienda, que supone, dice, el conjunto de elementos objetivos (bienes) organizados, instrumento indispensable de la empresa pero no parte de esta, porque su funcin es instrumental. Esta solucin del Cdigo italiano de 1942, est asimilada en el Art. 448 del Cdigo, primera fase, que da el concepto de la actividad econmica de la empresa mercantil, pero confundindola en su segunda fase con el establecimiento de comercio (v. la anot. al Art. 448). Los variadsimos bienes que componen el establecimiento o azienda puede reunirse en dos grupos: activo y pasivo (Vivante) y sus elementos constitutivos aunque heterogneos son complementarios entre si (Messineo). Segn la enumeracin legal (arts. 11 y 449), puede distinguirse: a) Cosas materiales o corporales (Art. 74 c.c.; c. com. 449, 1) y 6): dinero, mercaderas, bienes muebles e inmuebles (local o establecimiento, an sin pertenecer en propiedad al titular del comercio), instalaciones. b) Cosas inmateriales o no corporales (Art. 74, c.c. y c. com. 449, 2, 3, 4, 7, 8): razn social, nombre, ensea, emblema, marcas de fbrica, secretos de fbrica, patentes de invencin, licencias, fama, etc. c) Relaciones jurdicas, como las de trabajo con el personal dependiente o las que se dan con la clientela (Art. 449, 2) y 5).



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d) Los crditos y fuentes de aprovisionamiento y las deudas u obligaciones (Art. 449, 8). Parece ms propio el vocablo bienes mercantiles que emplea el Cdigo, antes que cosas mercantiles que algunos autores prefieren (Rodrguez v. gr.), porque su nocin coincide mejor con el sentido corriente para los fines de este Art. Si bien el gnero cosas implica todas las que en derecho son susceptibles de apropiacin o posesin, la especie bienes, dice Scaevola, se refiere slo a aquellas cosas que han sido adquiridas y estn en el patrimonio de uno. La nota peculiar de la azienda (empresa o establecimiento segn el inc. 1), que da idea clara de su caracterstica de movimiento, dice Messineo, es la llamada en el sistema italiano avviamento: funcionamiento o aptitud funcional de los elementos que componen la azienda para realizar los fines a que est destinada: producir beneficios o utilidades. Para Vivante, Vidari y otros, el avviamento es un bien mercantil, objeto de derecho; para Rocco, Ascarelli, Messineo, es slo una cualidad de la azienda sin que pueda ser objeto de derecho. Se asimila al avviamento italiano, el achalandage francs, referida inicialmente a la clientela en funcin del emplazamiento del fondo de comercio y considerada despus como la cualidad virtual, potencial de este. En Uruguay y la Argentina, se usa el vocablo llave para designar la hacienda, el avviamento o, ms frecuentemente, el mero traspaso de un local o el acceso a este an vaco, mediante una prima fijada para la locacin. En Alemania, tradicionalmente, segn Cazares, se ha considerado el vocablo chancen como el equivalente germnico de la nocin de avviamento, aunque se observa que su nocin jurdica es vaga y discutida por los autores. En Mxico, se emplea indistintamente los viejos vocablos espaoles aviamiento o avio, que se considera resultado de la idea organizadora, del trabajo humano que promueve la adecuada organizacin unitaria de los dispares elementos materiales e inmateriales que concurren a la obtencin del fin deseado. (Rodrguez). En Colombia, se ha adoptado (en la prctica y an en los textos legales), la expresin consagrada en los pases de common law: good will, cuya naturaleza jurdica es la de un bien negociable de la categora de las choses in action, o cosas inmateriales no susceptibles de transferirse por entrega material.



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Si bien no se da una regla especial para definir el aviamiento en el Cdigo, este contiene normas para su proteccin, como, v. gr., las disposiciones de los arts. 66 y s. (competencia desleal) o 449, 2) (desviacin de la clientela y la fama comercial).



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LIBRO PRIMERO DE LOS COMERCIANTES Y SUS OBLIGACIONES

TTULO I

DE LOS COMERCIANTES

CAPTULO I EJERCICIO DEL COMERCIO

ARTCULO 12.- (Capacidad). Las personas capaces para contratar y obligarse conforme a la Ley Civil, pueden ejercer el comercio. Precd: c. mtl. 2 - Conc: c.c. 3 - 54 - 483 - c.f. 249 - 265 - p.c. 56 - c. com. 4-5-18-19-22-23-133-309-333-416-765-Rgto. rg. com. 12- 17-28-29- La capacidad a la que se refiere el Art., es la legal de ejercicio, esto es, a la aptitud que tiene toda persona de obrar o hacer valer por si misma, sin autorizacin ni tuicin de nadie, los derechos de que est investida, especificada en los arts. 4,II) y 483 del c.c., cuyo principio, aplicado a la materia en estudio, puede formularse diciendo que toda persona es capaz para ejercer el comercio, si no est declarada incapaz por la ley. Por la capacidad de goce o aptitud de toda persona para ser titular de cualquier derecho, como atributo de la personalidad, cualquiera puede ser comerciante, an el menor, el interdicto, el ausente y las personas colectivas en forma de sociedades comerciales, aunque en todos estos casos se ejercita el comercio por medio de la representacin legal o voluntaria (v. la segunda fase del Art. 4). Los autores consideran este punto asocindolo con ciertas condiciones, como la de la habitualidad en el ejercicio del comercio o que este se cumpla en inters propio, pero no son elementos que condicionan la capacidad de ejercicio propiamente dicha, sino la calidad de comerciante, cuyo concepto es materia del Art. 4 ya examinado. El Art. se refiere a toda persona, lo que importa que comprende en su disposicin tanto a las personas individuales, conforme precepta el Art. 5, inc. 1), cuanto a las personas colectivas o comerciantes sociales, respecto de las cuales tienen particular relacin con este Art. las disposiciones concordantes de los arts. 54, I), del c.c., 56 del p.c., 133 y 416 de] c. com.



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Recurdese adems, que la capacidad de ejercicio de las personas colectivas (o jurdicas segn el Art. 5, inc. 2), est circunscrita al objeto social, (Art. 163), de acuerdo al principio de la especialidad, y que aquel debe constar en el instrumento constitutivo en forma precisa y determinada, a tenor del Art. 127, inc. 4).

JURISPRUDENCIA 1.- "La mayora fijada a los 21 aos de edad, habilita a las personas de pleno derecho para el

ejercicio de todos los actos jurdicos" (G.J. N 274, p. 1779). 2.- "Para ser mayor de edad, ha de cumplirse la edad de 21 aos, circunstancia indispensable

para fijar la capacidad legal" (G.J. N 557, p. 9). 3.- "La capacidad legal para ser sujeto de derecho, con derechos, acciones y obligaciones, se

adquiere al tiempo de nacer" (G.J. N 1585, p. 61). ARTCULO 13.- (Menores emancipados o habilitados). Los menores emancipados o habilitados que tengan por lo menos dieciocho aos de edad, pueden ejercer el comercio por s mismos. Llenados los requisitos, se considera al menor, para todos los efectos y obligaciones comerciales, como mayor de edad, no pudiendo en caso alguno invocar los derechos inherentes a su minoridad en perjuicio de terceros de buena fe. Precd: c. mtl. 2, 60) Conc: c.c. 5, III y IV)-300-c.f. 361-363-365-470 -c. com. 29, 2) - 1364 -Rgto. rg. com. 16 - Ni el ordenamiento general ni el derecho familiar a cuyo dominio corresponde a materia, hacen distincin alguna entre emancipacin y habilitacin como lo hacen otras legislaciones. El Cdigo, tampoco deja saber lo que ha de entenderse por habilitacin en la esfera de su aplicacin, con la claridad necesaria, por lo que podra estimarse que el Art, concretara su disposicin nicamente a la emancipacin, a la cual aparecera asimilada la habilitacin, por virtud de la conjuncin disyuntiva o alternativa empleada en el texto legal, cuando se habla de emancipacin o habilitacin (arts. 13 y 29, 2, del Cdigo y 16 del Rgto. rg. com.). Anlogo solecismo del Art. 10 del c. com. argentino es observado por Malagarriga. Querra decir esto que los emancipados pueden enajenar y gravar sus bienes inmuebles y comparecer en juicio, en la actividad comercial, sin necesidad de la autorizacin judicial, que es



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la tuicin establecida para los emancipados por el Art. 365 del c.f., cuya observancia en la materia tiene tanta importancia cuanta se reconoce a todas las previsiones legales en amparo de los intereses patrimoniales de los menores, por razones de orden pblico, y sin la cual observancia todo emancipado podra ser considerado para todos los efectos de su actividad comercial como mayor de edad, esto es, con capacidad de ejercicio plena. Sin embargo, tal conclusin, supone una solucin peligrosa para la actividad patrimonial del emancipado que, adems, pone en conflicto dos legislaciones especiales: la familiar y la mercantil, embarazo que reclama debido despejo. La legislacin italiana anterior al Cdigo de 1942, mantenida en este sin cambio sobre este punto, habida cuenta los riesgos gravsimos de que est lleno el ejercicio del comercio (Vivante), concede la capacidad anticipada al emancipado bajo estrictas formalidades que consisten: a) en la emancipacin previa; b) la habilitacin o autorizacin expresa para ejercer el comercio, porque este ejercicio no supone una simple administracin ordinaria (Art. 266 c.f.), nota caracterstica de la emancipacin, sino que necesariamente sobrepasa sus lmites, y c) el registro comercial de ambos actos. Resulta as que la habilitacin, consiste en la autorizacin del juez tutelar (Art. 397 del Cdigo italiano y Messineo), prevista en el ordenamiento nacional en los arts. 365 y 470 del c.f. En Mxico, la habilitacin tambin significa esa autorizacin (Rodrguez). Entre los precedentes legislativos de esta disposicin, se tiene que el Art. 20, inc . 60) del c. mtl. abrg., veda a los menores de 21 aos, as sean emancipados, el ejercicio del comercio, regla dada apartndose de su fuente el c. com. espaol de 1829, cuyo Art. 4 dispone que el emancipado puede ejercer el comercio siempre que -entre otros requisitos- haya sido habilitado para la administracin de sus bienes en la forma prescrita por las leyes comunes, que traducido al sistema del ordenamiento vigente ha de considerarse referida a la autorizacin judicial, para disponer de los bienes administrados, prevista en los ya citados arts. 365 y 470 del c.f. En consecuencia, cabe sostener que el Art. ha querido decir menores emancipados y habilitados en lugar de emancipados o habilitados, sustitucin correctiva de una conjuncin alternativa mal empleada por una copulativa, que concilia ambas legislaciones especiales y ajusta su aplicabilidad a la funcin coordinada que se supone deben cumplir. Consiguientemente, para que esta disposicin surta efectos como corresponde, se requiere: a) que la emancipacin sea inscrita en el rg. com. (Art. 29, 2) necesariamente, sin perjuicio de la inscripcin en el registro civil prevista por el Art. 1528 del c.c. que tambin es inexcusable como



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cuestin que interesa al orden pblico por afectar al estado de las personas; b) que el emancipado sea autorizado, en la resolucin de que trata el Art. 457 del c.f. o en actuacin especial posterior segn el Art. 470 del mismo cuerpo legal, para que se lo considere habilitado para ejercer el comercio, a los fines de la segunda fase del Art., que impide a los emancipados invocar los beneficios inherentes a su condicin de demi capacite, en perjuicio de terceros. Estos son los requisitos adecuados a la correcta aplicabilidad del Art., segn la interpretacin combinada de las disposiciones legales examinadas, sin olvidar que ellos deben observarse cualquiera sea la forma de la emancipacin: legal, voluntaria o forzosa (por matrimonio, o por concesin de los padres, tutores o de la autoridad judicial). Advirtase tambin, que en las emancipaciones legal y voluntaria, que segn los arts. 360 y 361 del c.f. proceden a los 16 aos cumplidos, la habilitacin para ejercer el comercio solo puede gestionarse y otorgarse cumplidos los 18 aos. Hasta esa edad, se aplican al menor emancipado, los arts. 14, 15 y 16 del Cdigo, segn los casos. JURISPRUDENCIA 1.- "El ejercicio (de la capacidad de obrar) respecto del menor emancipado, est restringido a los

actos de pura administracin, conforme al Art. 252 del c.c. (365, c.f.)" (G.J. N 878, p. 48). 2.- "El menor emancipado no puede disponer de sus bienes, ni hacer ningn otro acto que los de pura administracin, sin observar las formas prescritas con respecto al menor no emancipado"

(G.J. N 913, p. 75). ARTCULO 14.- (Continuacin por el padre o la madre). El padre o la madre, en ejercicio de la patria potestad, pueden continuar los negocios mercantiles que pertenecieren al menor por herencia, donacin o legado, de acuerdo a las previsiones del Cdigo de Familia, debiendo rendirle cuenta cuando llegue a su mayora de edad o haya sido emancipado. Conc: c.c. 5, II) - c.f. 265 - 270 - 271 - 275 - c. com. 15 - 16 - 145 - 1543 - 1590 ARTCULO 15.- (Continuacin por los tutores o curadores). En el caso de un menor sujeto a tutela o de una persona declarada en estado de interdiccin, corresponde al juez de familia decidir, con intervencin de peritos y audiencia de quienes ejercieren la representacin legal, si continua el negocio o se liquida, debiendo fijar para cualquiera de los casos las bases a que se sujetar, salvo disposicin especial del causante, que ser respetada. Conc: c.c. 1184-c.f. 274, 20)-284-300-353-470-c. com. 14 - 16 - 145 - 1543 - 1590



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ARTCULO 16.- (Designacin de administrador). Las personas que ejerzan la patria potestad, la tutela o la curatela y no puedan asumir la administracin de los negocios, nombrarn bajo su responsabilidad al administrador o administradores. El juez de familia fijar las garantas que stos deban otorgar. Conc: c.f. 266 - 316 - 470 - c. com. 14 - 15 - 72 -145 - 1543 - 1590 La materia de estos arts. (14, 15 y 16), que atae al derecho civil y familiar esencialmente, ha sido examinada ya en otro lugar y no cabe repetir aqu su comentario, que puede consultarse en las anots. del articulado de los cdigos civil y de familia, sealado en las concordancias. Ntese adems, que las determinaciones precautorias de estos arts., se explican porque el comercio, econmicamente hablando, es una actividad de riesgos y peligros, que puede producir grandes beneficios o grandes prdidas. Si el padre o la madre (o el mayor antes de caer en interdiccin) ejercan el comercio o una industria, la decisin judicial determina la continuacin de la actividad o su liquidacin. Y tanto en el caso de los menores como en el declarado interdicto, dada su incapacidad, por ellos actan y contratan sus representantes legales o los administradores designados al efecto. JURISPRUDENCIA 1.- "Los menores no pueden demandar ni ser demandados sin la asistencia de un tutor y sin la

intervencin fiscal, pena de nulidad" (G.J. N 717, p. 25). 2.- "Los incapaces en derecho deben estar declarados tales judicialmente con anterioridad al

nombramiento de curador ad-

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