第二章...

‧國

立政治大

學‧

Na

t iona l Chengch i U

nive

rsi t

y

- 5 -

第二章我國現行法規定下醫師說明義務與民事責任之關係

第一節醫療傷害的成因與責任歸屬

在醫療行為之施行上，會產生下列兩種可能，即正面醫療結果或負面醫療結果6。而負面醫療結果即所謂的醫療傷害。而醫療傷害事件依其發生原因，又可

分為因為過失與非因為過失兩大類。因為過失所致之醫療傷害事件，可能是醫

師、護士或其他醫療相關人員違反醫療行為當時之醫療照護標準所致，此狀況是

屬於醫療錯誤之範疇，故應由過失行為人對受有醫療傷害之病患負損害賠償責

任。在此領域之中亦有涉及醫師說明義務之部分，例如手術前應禁食多久時間，

如醫師未盡說明義務造成病患麻醉時產生吸入性肺炎，屬於醫療錯誤。而在非因過失所致之醫療傷害方面，又可依其預見可能性，分為可預見及無法預見之醫療傷害兩種類型。舉例而言非因過失而可預見之醫療傷害，如對腫瘤

以化學藥物來治療時，其雖可抑制或殺死癌症細胞，但亦有可能會對正常之身體

細胞造成傷害，病人會因此造成噁心、嘔吐、拉肚子、掉頭髮等等的副作用；又

如攝護腺手術後，其可能會發生尿失禁等併發症，即使醫師在手術過程中按現今

全世界認可之標準手術程序來做，亦無法完全避免，在此情況下發生尿失禁，並

非醫師之過失所致，且其藉由統計方式從醫學報告中可得知其發生之機率，屬於

有預見可能性。

在此醫療行為無過失卻發生可預見之醫療傷害時，此即臨床醫療上所謂治療

的併發症、副作用等、而這在現今醫療行為上十分常見，此時這個對病患而言不

利益的責任分擔，應以醫師說明義務來解決。詳言之，如果醫師已經向病患說明

清楚這個可預見的醫療傷害，即在已盡了說明義務之情況下，而病人仍願意接受

治療，則醫師在醫療行為無過失之前提下，其仍無法避免的發生了可預見的醫療

傷害，醫師應不負損害賠償責任，其風險應由決定接受此醫療行為之病患來承

擔。以肩難產的例子來說，如果醫師已向孕婦說明清楚以自然生產可能發生肩難

產的風險，而孕婦在衡量利弊得失後，仍決定自然產而非剖腹產時，醫師應不負

損害賠償責任。至於非因過失且不可預見之醫療傷害，其屬醫療意外之範疇。舉例而言，在 6 楊秀儀，〈論醫療糾紛定義、成因、及歸責原則〉，台灣本土法學雜誌第 39 期，2002 年 10 月，頁 121 以下；楊秀儀，〈醫院之醫療糾紛責任風險預估與因應策略探討〉，醫務管理期刊第 4 卷 2期，頁 37-56；黃天昭，〈醫療糾紛之民事歸責原則〉，東吳大學法律研究所碩士論文，民國 84年 6 月。

‧國

立政治大

學‧

Na


nive

rsi t

y

- 6 -

做放射線檢查或治療時，有時在必要情況下會使用顯影劑，病人因為特殊體質之

關係，在注射後導致過敏性休克死亡，此醫療傷害之發生，即使按照了醫療標準

程序，醫師在此不只無法避免且亦無法預見此損害之發生。此無法避免且亦無法

預見之損害填補，其責任不應由醫師來負擔，應思考由保險給付或特別補償制度

(如藥害救濟等)來填補。從以上論述可知，醫師說明義務在非因過失但有可預見性之醫療傷害上，對其損害填補責任分配上，扮演了重要的關鍵角色，然而對此醫師說明義務我國法

上之規定如何，茲探討如下。

‧國

立政治大

學‧

Na


nive

rsi t

y

- 7 -

第二節特別法中之醫師說明義務

壹、衛生福利法規中之相關規定

在衛生福利法規之相關規定中，其中許多包含了醫療行為中說明義務的相關

規定茲整理節錄如下： 1. 醫師法第 12-1 條：「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療

方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」 2. 醫療法第 63 條：「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親

屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其

同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。....。」 3. 醫療法第 64 條：「醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療，應

向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意

書後，始得為之。….。」 4. 醫療法第 65 條：「醫療機構對採取之組織檢體或手術切取之器官，應送請病

理檢查，並將結果告知病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人。….。」 5. 醫療法第 79 條：「醫療機構施行人體試驗時，應善盡醫療上必要之注意，並

應先取得接受試驗者之書面同意；受試驗者為無行為能力或限制行為能力

人，應得其法定代理人之同意。….。」 6. 醫療法第 81 條：「醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、

親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良

反應。」 7. 精神衛生法第 36 條：「精神醫療機構診治病人或於病人住院時，應向其本人

及其保護人說明病情、治療方針、預後情形、住院理由及其應享有之權利等

有關事項。」 8. 安靈緩和醫療條例第 8 條：「醫師為末期病人實施安寧緩和醫療時，應將治療

方針告知病人或其家屬。但病人有明確意思表示欲知病情時，應予告知。」 9. 優生保健法第 11 條：「醫師發現患有礙優生之遺傳性、傳染性疾病或精神疾

病者，應將實情告知患者或其法定代理人，….。懷孕婦女施行產前檢查，醫師如發現有胎兒不正常者，應將實情告知本人或其配偶，….。」

而整理以上法條歸納如下：在說明之主體方面之規定，醫師法第 12-1 條、安靈緩和醫療條例第 8 條、

優生保健法第 11 條等，其規定說明義務之主體為醫師。然而在醫療法第 63 條、醫療法第 64 條、醫療法第 65 條、醫療法第 79 條、醫療法第 81 條、精神衛生法第 36 條等規定，其說明義務主體卻規定為醫療機構。因此產生在某些醫療行為

‧國

立政治大

學‧

Na


nive

rsi t

y

- 8 -

的某些項目，是否可以由非醫師即其他醫療相關人員來履行說明義務之爭議。在說明之對象方面之規定，除了安靈緩和醫療條例第 8 條，在末期病人有強迫規定一定要告知說明之情況；優生保健法第 11 條、精神衛生法第 36 條，在某些情況下，其法律規定說明之對象包含了法定代理人、配偶、保護人之規定。除

了上述較特殊之狀況外，在其他之相關規定中，如醫師法第 12-1 條、醫療法第63 條、第 64 條、第 65 條、第 79 條、第 81 條等，均規定其說明之對象為病人或其家屬，此法律規定可能是延續中國傳統家族思考而有之規定，然而在實際臨

床應用上卻常生疑慮，如已對家屬說明，但在其堅持不要對病患本人做說明之情

況，是否仍屬已經盡了告知說明義務？單就法條而言並無法推導出此醫師說明義

務之違反，但對要解決無過失卻發生可預見之醫療傷害之責任分配之思考出發會

有無法說明之處。在說明項目之規定上，在一般醫療行為上，醫師法第 12-1 條、醫療法第 81條均明確規定應說明之項目，包含病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。精神衛生法第 36 條在相關精神病患之醫療時甚至規定到住院理由及其應享有之權利等有關事項。而其他較具侵入性之醫療行為，如醫療法第

63 條規定實施手術時，要說明手術之原因、成功率或可能發生之併發症及危險，第 65 條則規定實施手術採取之組織檢體或手術切取之器官，應送請病理檢查之結果要說明。其法律規定其應說明之項目可謂相當明確，然依法條規定來看應屬

於列舉而非例示7之規定，故在法條未明確規定應說明項目時，醫師在實踐說明

義務上，是否可以因此就有所遵循，而完全免除在說明項目上之爭議，將在之後

文章中討論。參考實務對醫師說明義務的相關判決，其最常引起爭議的部分乃在於醫師履

行說明義務時，對於應說明項目的深度與廣度即說明之標準上，如可能之不良反

應，到底要說明到何種程度，是否全部在醫學上曾經發生過之不良反應均需要說

明？又如在治療方針上是否所有可能之治療方式都要說明？這些均是有關說明

之標準，在相關法律規定中並無規定，故在醫療行為之過程中常會有無所遵循之

煩惱。此外在履行說明義務之時間點上亦無相關之法律規定。綜合上述，這些規定其乃是法定的說明義務，可做為醫師說明義務的法律依

據。在醫師民事責任上，如違反這些義務時，我國民法繼受德國民法，在契約責

任上，如肯定醫病關係之間存在有契約關係，則在債之關係中不僅包括私法自治

下的主給付義務及與主給付義務有關之義務，也包括了保護義務，而這些法定之

義務應包含在其中。這一切義務之總合形成債之義務群，而違反此義務群會有債

7 列舉與例示之不同，在於列舉規定之意義，如拉丁法諺所云：「明示其一者，應認為排除其他。」至於，例示規定之意義，並未有排除其他之效果。

‧國

立政治大

學‧

Na


nive

rsi t

y

- 9 -

務不履行之損害賠償責任。而在侵權行為責任上，此義務之違反也可能構成侵權

行為而須付損害賠償責任。貳、消保法下的醫師說明義務在有學者認為醫療行為仍應適用於消保法8之情況下，醫師說明義務是否於消保法之規定中找得到法律依據，仍有討論說明之必要。

肯定醫療行為有消保法適用之理由，論述如下：

消保法並未就該法所規範的服務加以定義或限制，而在消保法施行細則第 4條則又對商品有明確之立法定義，相對於商品之服務在施行細則中則無定義，故

有以為此屬於立法者有意之疏漏，是以提供服務為營業者，不問其是否與商品有

關，均為受消保法所規範之企業經營者。

接受醫療行為者，係屬於消保法第 2 條第 1 款所定，以消費為目的而接受服務之消費者。而消費乃相對於生產而言，凡是基於求生存、便利或舒適之生活目

的，在衣食住行上滿足人類慾望之行為均屬消費行為。而醫療行為其本質在於提

供專業技術及服務，自接受醫療服務者觀之，屬於人類基於求生存之目的而為滿

足人類慾望之行為。

醫療行為與國民生活衛生健康攸關，參照消保法第 1 條之立法意旨，應將醫療行為列為規範之對象。每一行為均有其不確定性及危險性，醫療行為難以此為

理由，拒絕消保法之適用。消保法所規定之無過失責任並非毫無界線，仍有其他

要件限制無過失責任之範圍。如肯定醫療行為有消保法之適用，醫師說明義務的法律依據何來？消保法第

7 條規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。商品或服務具有危害消費者生命、身體、

健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營

8 有關醫療行為是否適用於消保法，請參閱：朱伯松，《消費者保護法論》，第四章：適用消保法論斷醫師之責任，1998 年，頁 231 以下；陳忠五，〈醫療事故與消費者保護法服務責任之適用要件(上)〉，台灣本土法學雜誌第 17 期，頁 75 以下；楊秀儀，〈論醫療傷害賠償責任適用消保法之爭議〉，民法七十年之回顧與展望論文集(一)，頁 233 以下；謝哲勝，〈無過失醫療責任：醫師的夢靨?病人的救星?〉，前揭書，頁 269 以下；侯英泠，〈探討醫療無過失的適宜性〉，月旦法學雜誌第 49 期，頁 127 以下；侯英泠，〈論消保法上醫師之安全說明義務—台灣高等法院八七年上字第一五一號判決評釋〉，本土法學雜誌第 37 期，頁 63 以下；莊淑君，〈醫療行為是否適用消保法?—簡介我國法院見解〉，萬國法律第 133 期，頁 12 以下；林欣柔、楊秀儀，〈告別馬偕肩難產事件？新醫療法第八十二條第二項評析〉，月旦法學雜誌第 112 期，頁 24 以下。

‧國

立政治大

學‧

Na


nive

rsi t

y

- 10 -

者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業

經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」其在第二項之規定中，應

於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法，似可作為醫師說明義務的法律依

據。畢竟醫師說明義務要解決者，乃無過失卻發生可預見之醫療傷害，此項規定

似乎與之有所呼應。以此當做醫師說明義務在消費者保護法上的依據，在臨床實踐上會有爭議，

法律規定是在明顯處為警告標示，對說明義務之主體並未強調，在說明方式上也

會有以書面說明為主之認定。此外消保法第七條第二項所謂安全說明義務，是考

慮商品與服務在現今科技進步之下，對消費者而言越來越具專業性，沒有適當指

示、說明會造成不當使用，進而使消費者受到生命、身體、健康、財產上之損害

之情況，故本質上是具一定危險的商品或服務，若該危險可以控制或預防，則立

法者不加以限制生產9。因此在思考消保法第七條第一項及第二項期必須區分危

險控制的可能性，如控制危險可能性在企業經營者上，應在製造商品或提供服務

時就將危險控制，不會應其有標示危險，使商品會服務具合理可期待之安全；反

之如控制危險在消費者身上，才有消保法第七條第二項之指示說明的問題10。換言之，此種安全說明義務是種避免危險的說明義務，而責任義務者已經預

見危險發生的可能性，不過危險控制是在消費者。思考說明義務在醫療行為上，

是為了避免可以預見但無法避免的醫療傷害上，醫師與病人實際上對於危險控制

都不具備可能性11，醫師的說明在使病患根據其說明，決定是否願意承擔治療風

險或選擇何種治療12，因此無法將醫療服務的合理可期待之安全性，建立在病人

選擇上。如依保法第七條第二項來架構醫師說明義務，則應限制在病人依醫師的

說明即能避免已預見的危險上。

而否定醫療行為適用於消保法上之論點亦有所本，說明如下：

高法院於九十六年度台上字第二七三八號判決中提到：「現行醫療法第 82條第 2 項於九十三年四月二十八日修正時，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任，限於故意或過失，故醫療行為當無消保法無過失責任規定之適用。本事件

雖早於上開醫療法修正之前，參酌前開說明及醫療法修正之立法理由，堪認本件

醫療行為並無適用消保法規定之餘地。」在醫療法修正後，最高法院似乎已排除

9 侯英泠，〈論醫療意外的風險分擔問題〉，收錄於黃宗樂六十歲祝壽論文集--財產法學篇(一)，2002 年，頁 409 以下。 10 郭麗珍，〈產品瑕疵與製造人行為之研究—客觀典型之產品瑕疵概念與產品安全注意義務〉，國立成功大學法律學研究所法學叢書(十)，頁 96 以下。 11 黃立，〈探討消費者保護法對醫療行為的適用〉，律師雜誌第 217 期， 1997 年 10 月，頁 16以下；郭麗珍，〈產品製造人指示說明義務判決二則評釋〉，政大法學評論，第 57 期，頁 89 以下；朱伯松，《消費者保護法論》，1998 年，頁 89。 12 侯英泠，前揭書，同注釋 9，頁 423-424。

‧國

立政治大

學‧

Na


nive

rsi t

y

- 11 -

醫療糾紛在消保法上之適用。且雖然消費者保護法及其施行細則就所規範之服務

意義為何，並無明確定義，故就何謂消費性服務為一般性之定義，有其困難，自

更無從僅以文義解釋判斷醫療行為有無消保法之適用，而應分別各個法律行為之

性質，而為合目的性之解釋。消費者保護法第 1 條第 1 項規定「為保護消費者權益，促進國民消費生活安

全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」，此為消保法就該法之立法目的所

為之明文規定，是為法律條文之解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範

圍。在消保法中之商品無過失責任制度，由於消費者無論如何提高注意度，也無

法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負較重之

責任，換言之，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之

中，亦即將使產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。就

現今全民健保制度下，醫院根本無法將此一風險轉嫁至醫療行為上，如提高看病

費用之方式根本無法為之。醫療行為而言，其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以

專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫

療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以副作

用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起

見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，

醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患

較為適宜之手術，此一情形自不能達成消保法第一條第一項之立法目的甚明13。相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治

療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師

所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫

療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程

度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予

治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。

此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療14」中最重要的類型，因此同樣不

能達成消費者保護法第一條第一項所明定之立法目的。

13 最高法院九十七年台上字第七四一號判決為例，「醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第一條所明定之立法目的，是應以目的性限縮解釋之方式，將醫

療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。」 14 陳麗娟，〈消保法對醫師防禦性醫療行為之影響－以台北市醫師公會會員為例〉，台灣大學衛生政策與管理研究所碩士論文，民國 84 年，指出有醫療糾紛經驗的醫師，其採行防禦性醫療行為的比率是沒有醫療糾紛經驗者的 4.24 倍；同業有採取防禦性醫療行為的醫師其採行防禦性醫療行為的比率，是同業沒有採行防禦性醫療行為者的 4.79 倍；同業所採取的防禦性醫療行為種類越多的醫師，其採行防禦性醫療行為的比率愈高。

‧國

立政治大

學‧

Na


nive

rsi t

y

- 12 -

當醫師採取「防禦性醫療措施」，即一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任

何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防

禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責

任。則醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員

安全，過渡採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤

救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。依此所述，醫療

行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第一條所明

定之立法目的。是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法

適用之範圍之列。是以如將醫療行為適用於消保法，反而違背該法明定之立法目

的，縱然文義解釋可能外延包括醫療行為在內，亦應用目的性限縮之方式加以排

除。

本文認為，不只在醫療法修正後，最高法院之見解似乎已經明確排除醫療糾

紛適用消保法；在醫師同儕之間普遍都不能接受之簡單邏輯，即如果無過失為何

要損害賠償的觀念時，似乎不應將醫療糾紛適用在消保法，除可以避免醫界與法

界之衝突外，也不會加重醫師之心理負擔與行醫之恐懼。其合理解決方式可以加

重醫師之責任與注意義務，如未達標準即不符合當時科技與專業水準而認定有過

失應可解決此一問題。

‧國

立政治大

學‧

Na


nive

rsi t

y

- 13 -

第三節民法下的醫師說明義務

壹、契約法下的醫師說明義務

一般的醫病關係是以接受醫療行為15為主要目的，在全民健保制度上尚未實

施之前，雖然對醫療契約的契約型態有所爭議，通說認為除特殊情況可能基於無

因管理而發生外，醫病之間有私法上的契約關係。即使自民國 84 年全民健康保險制度實施以來，雖然醫病關係，學說上有行政助手(公法關係)、私法契約、公私法並行之法律關係等各種解釋方法16，然而一般醫病關係依通常情況，係由病

人為要約之意思表示，委請醫師運用其專業知識，診斷並給予適當治療。因此通

說醫病之間仍存在一個以醫療勞務交換為目的私法契約。在我國契約法上，針對勞務契約之給付目的、對價有無、以及勞務供給者的

獨立性有無，可區分為僱傭契約、承攬契約、委任契約等。而醫療契約的法律性

質究竟何屬，則有下列不同見解17：準委任契約18、承攬契約、僱傭契約、委任

契約、混合契約19、非屬於典型契約。說明如下：

委任契約說20：此說根據醫療行為之特質，認為醫療契約中其診療乃是應用

現代醫學知識或技術，儘快將疾病的病因加以確定，且在診斷範圍內採用適當的

治療行為。故可知醫療行為被非以治癒疾病為給付內容，因此醫師所負之債務為

手段債務而非結果債務。承攬契約說：此說認為醫療契約之給付內容，雖然非以治癒疾病為必要，但

醫師仍須將醫療行為完成，此種完成醫療行為即為醫療契約之目的，因此結果債

務在此說乃指醫療行為本身之完成，至於疾病是否治癒在所不問。

15 衛署醫字第 0910062996 號，按醫師法第二十八條所稱醫療業務之行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治

療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬之。 16 參閱蔡維音，〈全民健保之法律關係剖析〉，月旦法學雜誌第 48 期，1999/5-6，頁 67-78，第49 期，頁 110-115。 17 關於醫療契約類型，請參閱：吳建樑，〈醫師與病患醫療關係之法律分析〉，私立東吳大學法律學研究所碩士論文，83 年 7 月，頁 24-28；楊慧鈴，〈醫師說明義務研究〉，國立政治大學法律學研究所碩士論文，79 年 6 月，頁 49-53；吳志正，〈醫療契約論〉，第五章：醫療契約之性質，私立東吳大學法律學研究所碩士論文，93 年 7 月，頁 138-187；吳志正，〈醫療契約之定性〉，月旦法學雜誌第 139 期，2006 年 12 月，頁 200-214；王澤鑑，〈財產上損害賠償〉，月旦法學雜誌第129 期及第 131 期，2006 年 2 月及 4 月；黃天昭，〈醫療糾紛之民事歸責原則〉，第二章：醫療契約之性質，私立東吳大學法律學研究所碩士論文，83 年。 18 此說主要為日本學說與判例之通說。因為日本民法§643 規定委任契約應以法律行為為限，而醫療行為之進行係屬事實行為，故只能準用委任契約的規定。 19 如委任加上買賣。 20 此說認為醫療契約中，醫師得基於專業知識既能自由裁量診治方法。

‧國

立政治大

學‧

Na


nive

rsi t

y

- 14 -

僱傭契約說21：此說認為醫療契約之內容，乃是醫師為病人服勞務，病人給

付報酬的一種僱傭契約。非屬於典型契約類型22：醫療契約屬於非典型契約類型的理由，主要在於現

行民法關於委任契約之規定，與醫療臨床與醫學倫理諸多不合，故有學者主張此

說。

在我國現行民法之規定下，通說認為醫療契約屬於委任契約，但亦有以為醫

療契約非屬於民法中之典型契約類型，然卻均不否認有醫療契約之存在，故在此

基礎下來探討醫師說明義務的法律依據。一、以契約類型為依據

民法第 529 條規定：「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種

類者，適用關於委任之規定。」因此醫療契約雖然本文以為應歸類為非屬於典型

契約類型，在適用上除了上述討論在醫療行為因為其特殊性與專業性，且醫師行

醫仍受醫學倫理之規範之下，可能委任契約中無法適用之部分外，仍可以依委任

之相關規定來適用。醫師說明義務在民法適用上是否能找到法律依據？民法第 540 條：「受任人

應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任關係終止時，應明確報告其顛末。」

的法律規定，此外民法第 535 條：「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，....。」此處之指示的意義，意指就某項事務之處理方法或過程而為表示，並希望相對人

依其表示而為處理而言23。此指示應是指對於勞務給付，在醫病關係中適用的

話，是針對醫療行為的給付內容應是指醫療行為本身而言已如上討論，雖然事實

上病人對於疾病的處理，多處於被動且不明瞭之情況，不可能對醫師就委任事務

及醫療行為本身有所指示。然而思考此法條規定之立法目的，乃是為了保護委任

人的利益，受任人對於委任事務固然得依照自己的意見處理，但前提是在不違反

委任人之指示與授權範圍的限度內才得為之，解釋上似乎可以包括醫師於實施醫

療行為之前，醫師應說明清楚醫療行為之細節，以取得病患的同意，由其決定是

否願意接受該醫療行為。此取得同意前之說明應包含在醫師說明義務之中。肯定民法第 529 條及民法第 535 條規定，可以作為醫療行為在適用委任契約

或類推適用委任相關規定時醫師說明義務的法律依據，故如醫師違反說明義務，

21 此為德國通說見解，主要因為德國民法之規定應以無償為其條件(BGB§662)。因此，德國通說認為醫療契約為提供關於醫療之勞動服務，而準用僱傭契約的規定。 22 民法對於委任的規定並不能完全適用於醫病關係，應非屬於典型契約類型。 23 關於指示的性質，可參閱邱聰智，《新訂民法債偏通則上》，新訂一版，民國八十九年九月。

‧國

立政治大

學‧

Na


nive

rsi t

y

- 15 -

則可依民法第 544 條之規定：「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負損害賠償之責。」來要求醫師負損害賠償之責

任。然而醫師說明義務在適用委任契約的相關規定時，也可能遇到某些法條與醫

學倫理相牴觸，而會有適用困難之處，然而其與醫學倫理不相衝突之部分因應仍

可適用，說明如下：民法第 535 條規定有償委任與無償委任之注意義務標準不同，前者須盡善良

管理人之注意義務，後者只需盡與處理自己事務為同一注意義務。然而同樣是對

病患治療，醫師施行醫療行為，應專注於為病患謀求最大健康利益，不因有償、

無償而有所區別。這是醫學倫理所要求的四大原則24中之行善原則。

民法第 545 條規定必要費用之預付，而醫療契約並非單純財產上之契約，若依此條規定，醫師請求病患預付必要之治療費用，由於必要費用與醫療契約中之

醫療債務並非對價關係，故病患未支付時，醫師不得主張同時履行抗辯權，然而

醫師仍不治療時，是否可以因此主張不負給付遲延責任？若可以主張則不合乎醫

學倫理。台灣醫院過去常向病患收取住院保證金25，現今已明令禁止，此即採上

述理由。民法第 549 條第 1 項規定，當事人之一方得隨時中止委任契約。醫療行為涉

及生命、身體、健康，就病患一方而言，病患自行終止契約，若有生命、身體上

之傷害而自願承受此種不利益，應屬契約自由之範疇。但醫師一方如隨時終止契

約停止治療，若病患因此造成生命或身體上之傷害，即使依同條第二項規定，醫

師應負損害賠償責任，但此傷害常有不能回覆性，故醫師基於醫療倫理應無隨時

終止契約權。

民法第 550 條規定委任人死亡，委任關係消滅，再依民法第 551 條規定，如委任關係消滅有害於委任人利益之虞時，委任人之繼承人或法定代理人於委任人

能接受委任事務前，應繼續處理其事務。而思考醫療契約若為委任契約，則當醫

師死亡時，若有上述情況發生，其繼承人縱有醫師資格，亦難以繼續處理醫療事

務。因為醫療契約中病患與醫師之間有密切之關係，除非同醫院之同科醫師，否

則事實上難以繼續處理醫療事務。 24 醫學倫理學四大原則為 Tom L. Beauchamp 及 James F. Childress 於 1979 年在美國所提出，之後經 Journal of Medical Ethics 主編 Raanan Gillon 積極推廣於歐洲。這四個原則分別是尊重自主原則(the principle of respect for autonomy)、不傷害原則(the principle of nonmaleficence)、行善原則 (the principle of beneficence) 及公平正義原則(the principle of justice)。 25 依全民健康保險法之規定，特約醫事服務機構不得自立名目，向保險對象收取住院保證金，如有違反者，健保局將依「全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法」之規定，予以糾正處分，

經三次糾正後，再違反者即予停止特約處分。

‧國

立政治大

學‧

Na


nive

rsi t

y

- 16 -

綜上所述，在通說認為醫療契約屬於委任契約之際，雖然某些委任契約之相

關規定，在醫療行為之適用上會與醫學倫理相牴觸而有適用困難之情況，然而其

並不影響醫師說明義務，可以由民法第 529 條及民法第 535 條來找到法律依據，故依民法第 544 條之規定，醫師仍應因其說明義務的違反付損害賠償之責。。

二、以誠信原則為依據(依習慣、法理)

由於醫療行為之特殊性與專業性，且醫師行醫仍受醫學倫理之規範。在醫療

契約並未有專章規定之前，除了適用上可依委任契約之相關規定加以處理外，在

與牴觸醫學倫理適用困難上，為補足法律規定之不足，則可依契約之性質與目

的，類推適用民法與醫療契約相近之典型契約規定，若無法類推適用，則只能依

民法第 1 條規定依醫療習慣、法理而定之。我國民法繼授德國民法，在德國民法有關債之關係中，為實現債之本旨所發展出的安全說明義務，以及從誠實信用原

則所發展的保護說明義務，也應包括在我國民法的法理中而有適用的可能。因此

醫師說明義務亦可在此尋求法律依據。參考醫師說明義務的種類在德國法之依其

法理基礎來看，又可以分為與契約履行相關的說明義務如安全說明義務，及與契

約履行無直接相關的說明義務如保護說明義務，而告知後同意即取得有效同意的

說明義務，其類型屬於後者所涵蓋的範疇之中。茲討論在我國法中適用之可能。 (一) 與契約履行直接相關的說明義務

如果醫師違反與契約履行直接相關的說明義務如安全說明、手術的說明、診

斷的說明、轉診的說明等，在德國即屬已經違反契約履行義務，即屬於主給付義

務的違反，在德國將之視為醫療疏失26，而且如果已經履行僅僅是履行有瑕疵，

在德國學說與實務積極侵害債權類型中，承認包含了附隨義務的違反與不良給付

此兩種類型，此狀況屬於不良給付包含在內，故醫師仍必須負擔債務不履行的損

害賠償責任。本文贊同此種見解，認為此與醫療契約履行直接相關的說明義務，應屬於主

給付義務，如治療時藥物之服用方式是一天幾次，手術後何時可以進食等，均攸

關治療行為之成敗，故如醫師不履行此種說明義務屬於醫療錯誤，屬於不完全給

付的類型。而如果有履行但可能履行上有所瑕疵，因在我國民法第二二七條明文

將不完全給付之範圍包含了不良給付，故此兩種情況造成病人受有損害時應依民

法不完全給付第二二七條與二二七條之一負損害賠償責任。 (二) 與契約履行無直接相關的說明義務

26 侯英泠，〈從德國法論醫師之契約上說明義務〉，月旦法學雜誌，112 期，2004 年 9 月，頁 22。

‧國

立政治大

學‧

Na


nive

rsi t

y

- 17 -

而如果醫師違反取得有效同意等等與契約履行無直接相關的說明義務時，此義務因與契約履行並無直接相關，在債之關係上的義務群，到底屬於與主給付義

務、從給付義務或附隨義務27學說上仍有爭議，而其爭議之決定會影響法律適用

故討論如下：

主給付義務說28：在此主張之下仍有兩說。醫療義務之一部說：其認為醫師

的說明義務雖非治療的直接要素之一，但可以在法律上將其視為與主給付及醫療

行為本身等值之構成要素。換言之醫師的說明義務就是醫療義務的一部份。與醫

療義務相並存的獨立義務說29：基於病人的承諾並非醫療契約的內容，但基於保

護病人自主決定權來思考的前提之下，在應強化醫師說明義務的地位的思考下將

其提升至主給付義務，但因其非醫療義務所可以涵蓋，故是屬於獨立存在的主給

付義務。

從給付義務說30：主要兩個理由：其一：醫療行為的施行與給付才是醫療契

約的主要給付內容，取得有效同意的說明其實並不能真正決定契約類型，故應不

屬於主給付義務。其二：此說明義務的要求其出發點在保障病人所期待的給付利

益，雙方當事人在契約進行中能不受對方侵害利益。如為確保病人自主決定權可

以有效行使，應讓病人於醫師不行使時，可以訴請醫師履行該義務的必要。

附隨義務說31：醫師的說明義務，在於輔助醫療義務的履行，而從誠實信用

原則所發展出來的附隨義務。病人尚無積極請求醫師履行的權利，而且如有違反

其權益，病患仍可依積極侵害債權32為由，請求損害賠償。其區分之實益，在於能否突顯出當醫師違反說明義務時，病患得否依訴請求

醫師履行，及契約之一方能否主張同時履行抗辯權以及解除契約。而取得有效同

意的說明義務在義務權的定位到底如何討論如下：

27 參閱王澤鑑，《債法原理第一冊，基本理論：債之發生》，台北：三民書局，增訂版第七刷，民國九十二年十月，頁 36-48。 28 認為主給付義務者，如：朱柏松，《消費者保護法論(增訂版)》，1999 年 9 月，翰蘆圖書，頁 252-253；李子聿，〈建構我國基因治療之規範責任體系〉，東吳大學法律研究所碩士論文，2005 年，頁 101。 29 翁玉榮，〈從法律觀點談病患之自己決定權及醫師之說明義務〉，法律論評，第 66 卷第 1-3 期合刊，2000 年 3 月，頁 7。 30 認為從給付義務者，如：王志傑，〈病患自主權理論基礎之研究－兼論病患自主權對我國安寧緩和醫療條例之啟示〉，國防管理學院法律研究所碩士論文，2003 年，頁 64-66。 31 認為附隨義務者，如：許純琪，〈醫病關係中的告知後同意〉，台灣大學法律研究所碩士論文，2002 年 7 月頁 90-95，；孫森焱，《民法債編總論(上)》，三民書局，2002 年 11 月，頁246。 32 積極侵害債權發展之初，係針對附隨保護義務而發展，後來才擴張承認不良給付之類型。

‧國

立政治大

學‧

Na


nive

rsi t

y

- 18 -

1. 以主給付義務思考主給付義務其指契約上固有、必備、用以決定契約類型的基本義務。雖然醫

療契約的法律性質如上述仍有爭議，但多數認為其為勞務契約的一種，即醫師提

供醫療服務，並取得對價。因此醫療契約的存在自是以醫療服務為中心，由此觀

之取得有效同意的醫師說明義務，其實並非決定醫療契約的重要因素。此外如將

之視為主給付義務，還必須面對契約是否成立問題，因為契約成立以雙方合意為

基礎，如將為取得有效同意的說明義務定性為主給付義務時，則契約成立的時點

會落在醫師已盡說明義務且病人同意時。如病人並不同意，則契約並不會有效成

立。但思考現行醫療環境，很難想像病人掛號後，等門診或急診看診後有了初步

診斷，告知可能之各種治療方式之後，當病人選擇其中之一種治療方式時，此時

醫療契約才成立。在從法律效果之角度來思考時，將其定位為主給付義務，其法律效果在於具備同時履行抗辯，以及債務不履行的解除契約權。然而在臨床上，此法律效果是

否就真能對病人較為有利會有疑義。畢竟在醫療現實上，很難想像一個醫師是真

的想要實施其不願說明的醫療行為，此外如果病人要行使同時履行抗辯權時，必

然要先能意識到醫師有不願說明的情況，在此種情況下，醫病之間應該已經存在

了緊張關係，否則醫師很少不願意說明，在此情況下給予病患以訴訟來請求醫師

盡說明義務的權利，很難想像到了如此地步，病人還會想要繼續給此醫師醫治，

因此給予病患此權利，會真正使用的情況應該非常少見。此外以訴訟來要求醫師

履行說明義務的時效性來觀之，也不如直接找另一個願意說明的醫師來的具有時

效性。

基於上述理由，即使賦予病患同時履行抗辯權，從醫病之緊張關係、訴訟之

時效行來觀之，其權利應屬於現實上空有的權利。而將之定位為主給付義務的優

點，在於債務不履行的解除契約權，且解除契約還可以請求損害賠償，依實務通

說民法第二六 O 條包含履行利益。故如在臨床上醫師不願盡說明義務，病人除了可以不用負擔此次醫藥費用外，還可以要求履行利益的損害賠償，只是對於醫

療行為履行利益的判斷上，是相當難處理的問題，畢竟醫療有許多不確定性所以

履行利益在現實上根本無法估算。 2. 以從給付義務思考

從給付義務其具補充主給付義務功能，實現部分給付結果，以完全滿足債權

人給付上的利益，其不提供決定契約類型的功能。其發生原因有三：基於法律明

文規定、基於當事人約定、基於誠實信用原則與補充契約之解釋33。其法律效果

33 參閱王澤鑑，前揭書，同註釋 27，頁 40。

‧國

立政治大

學‧

Na


nive

rsi t

y

- 19 -

是得以訴訟請求之，且可依其對契約目的達成之必要性，來決定是否可以主張同

時履行抗辯與解除契約。在基於法律規定方面，醫師法第 12-1 條及醫療法第 63，64，65，79，81 條有對醫師說明義務的相關規定，仔細觀之在取得同意的說明義務上，法律規定似乎著重在手術治療、侵入性醫療行為、及人體試驗方面，對

於非手術、非侵入性醫療行為、非人體試驗，則法律規定並無法加以涵蓋。為取得有效同意的說明義務，是否可因為有法律規定而就可將其定位為從給

付義務，仍應視其是否有補充主給付履行目的來決定，如果從較廣的角度來思

考，現今醫療行為的目的已非單純只包含了疾病之治療，而是使病患透過醫療行

為而能獲得更好的生活狀態。以此角度來思考，醫師有無對病人告知說明，醫師

的告知說明是可以補充主給付義務的履行，在此思考之下將其定位為從給付義務

屬合理。然而此為取得有效同意的說明義務的履行，在臨床上其實並無助於醫療

行為成功率的提升，由此角度觀之將其視為從給付義務則會有疑義。 3. 以附隨義務34思考在契約關係發展或進行中，為了促進主給付義務的實現，或是保護他方人身或是財產上利益上，會發生所謂的附隨義務。其分類有為實現債之本旨所發展出

的附隨注意義務，以及從誠實信用原則所發展的附隨保護義務。取得有效同意的

說明義務是否可以歸類為附隨義務，從附隨義務發展來看其為實現債之本旨與誠

實信用為判斷標準，但似乎不易與從給付義務做出分別。因為從現今廣義的醫療

目的是希望病患得到更好的生活狀態，而非單純只是治癒疾病，則可將其定位為

從給付義務。然而從一般病患求醫的目的來思考，其要約的內容通常情況是以治

癒疾病為醫療契約的主要要求，將其定位為從給付義務似乎會有所勉強，故以實

現債之本旨與誠實信用為判斷標準的附隨義務，基於醫師資訊優勢的角度出發，

在保障病患在此資訊不對等下的利益，將為取得有效同意的說明義務定位為契約

的附隨義務似乎較為適當。如從病患的角度觀之，定位為從給付義務或附隨義務，其最大之差異乃在從給付義務可以獨立以訴請求履行以及具有同時履行抗辯權。可是在實際應用上，

如上述討論很難想像病人會有行使此兩種權利的可能與機會。此外附隨義務之存

在不以主給付義務存在為前提，此說明了附隨義務可以是先契約義務，其還可以

涵蓋在醫療契約尚未成立時之時點，如果病患聽了錯誤的說明或不完整的說明，

所引起的信賴利益的損害，可藉由此締約上過失請求醫師賠償。故如定位為從給

付義務，雖多了獨立以訴請求履行以及具有同時履行抗辯權的權利，但卻難以應

34 曾被論及的醫療機構附隨義務，是指醫事人員或醫療機構除了負有為病人提供醫療服務之主要給付義務外，亦負有說明、保密、以及轉診等附隨義務。其中尤以說明義務最為受到熱烈討論。

‧國

立政治大

學‧

Na


nive

rsi t

y

- 20 -

用。如定位為附隨義務，雖少了上述難以應用的權利，但其涵蓋契約保護的時點

卻較廣。如從醫師的角度觀之，在契約未成立前的締約過程中，是否會因上述思考添加醫師的負擔。本文以為，對於重要資訊的先行告知說明，其實反而可以促使醫

師對於交易的成本有所控制，如醫療費用之告知說明，醫療專科之告知說明等

等，其實可以篩選出在締約前，就減少根本不會締結的醫療契約，且締約上過失

所要求的資訊揭露應是有限度的，並不能無限延伸。故本文以為定位為取得有效

同意的說明義務為附隨義務時，除了損失獨立以訴請求及同時履行抗辯權，這兩

個實際應用上很難想像有使用時機的權利外，其在締約上可以幫助平衡醫病關係

的不對等外，並不會增加醫師的負擔，有時甚至可以節省醫師的交易成本及時

間，故本文以為將未取得有效同意的說明義務定位為附隨義務較為妥當。三、小結綜合以上討論，醫病之間是否有契約關係雖然學說上尚有爭議，但通說認為醫病之間存在有私法契約關係。在醫療契約開始之時點上雖然仍有爭議，但醫師

在契約履行上，不管是依契約類型或是依習慣、法理來觀之應肯定有醫師說明的

義務。而此醫師之說明義務基於上述討論，包含於契約的給付義務群之中，如為

一般與契約履行直接相關的說明義務，如安全說明、診斷的說明、手術或治療的

說明、轉診的說明等應將之定位為主給付義務來處理。而其他的說明義務，將之

定位為附隨義務，雖然損失了獨立以訴請求及同時履行抗辯權，此兩個其實在應

用施行上並不容易的權利，但卻可以將醫師告知說明義務提前在締約時就有適

用，且不至於增加醫師負擔之情況下，對緩和醫病之間高度資訊不對等有所幫

助。且我國侵權行為法並不如美國有懲罰性賠償之情況下，契約法下對病患時效

之保障較長，且依民法第二二七之一條之規定，契約法如同侵權行為法亦可請求

非財產上之損害，故以契約法來規範醫師告知說明義務，對病患之保障相較於侵

權行為法應更加有利。貳、侵權行為法下的醫師說明義務侵權行為法其目的有填補損害、制裁與預防等說法35。而本文以為預防應為其主要目的，其他損害填補與制裁，僅是為了達到預防目的之手段。試想當損害

發生，就已經產生了一個社會成本，而法律規定只是擬制了雙方當事人之間的資

源轉移罷了，且藉由其擬制的轉移，讓潛在的侵權行為人有了預防損害發生的誘

因，如此可以預防社會成本的再度浪費。以預防觀點的角度出發來看侵權行為法

35 有以為侵權行為兩大功能，為損害填補與預防功能，參閱王澤鑑，《侵權行為法第一冊，基本理論：一般侵權行為》，民國九十二年十月，頁 8-11。

‧國

立政治大

學‧

Na


nive

rsi t

y

- 21 -

則，對受害者而言，亦可促使其負有合理期待之注意義務，畢竟如果遭受損害者

進微薄之注意義務就可以避免損害，則其損害不應受到填補。以侵權行為法來討論醫療行為中的醫師說明義務時，參考英、美、德的侵權行為法則關於此議題的討論來看，醫師的告知說明義務的法律依據可以有兩種思

考方式。其一，在醫師說明後獲得病患同意的前提下，以此方式思考的重點在病

患的同意，而將之納入阻卻違法事由中，且經由透過對病患同意其真摯性之要

求，來架構醫師的說明義務。其二，是將其醫師的說明義務納入醫師對病患的注

意義務中，即是以過失的概念來架構醫師的告知說明義務。此兩種思考方式其在

構成要件、舉證責任上、應用案件上都會有所差異。至於該如何在實際案件上將

上述思考應用納入，茲討論如下。一、阻卻違法事由我國民法繼受德國法，在侵權行為法之檢驗上，有德國學者主張加害人賠償責任，也應通過如刑法三階理論的侵權行為三層構造。在我國侵權行為法中，向

來並未嚴格採此類似刑法的三階理論36，但在我國侵權行為法的構成要件中，亦

有不法即違法性之構成要件，而違法性其實就是對侵權行為所給予的客觀歸責37，意味著法規範對於行為的評價，違法性就是對法規範所規定行為義務的違反38。而表徵法規範對於何種行為是法律所不見容的，當構成要件一該當，即推定

該行為具備違法性；行為人必須反面舉證，說明其行為有合法性。

如以阻卻違法事由為思考方式下，醫療行為必須先具備違法性，再檢驗醫師

是否具有阻卻違法事由存在。因此在侵入性醫療行為，或是醫療行為對於身體造

成傷害，才可推定醫師的醫療行為具備違法性，但如此可能會使醫師陷於結果責

任之中，因為只要出現負面治療結果，病患都可以主張醫師未盡告知義務，因為

其已經先推定醫師的醫療行為具違法性，故在舉證上對病人有利之情況下，醫師

可能會面對無止盡的醫療訴訟。至於在主觀歸責事由上，亦即在醫師仍應就其醫

療行為的故意或過失負其責任。在推定醫療行為造成病患之身體傷害具備了違法性後，醫師要主張阻卻違法時，除了業務正當行為與容許性風險、病患有緊急危險時可能有緊急避難等可運

36 孫森焱，《新版民法債篇總則上册》，修訂版，台北：三民書局，2000 年 10 月，頁 192-250；邱聰智，《新版民法債篇通則上册》，氏者自行出版，新訂一版，2000 年 9 月，頁 154；惟王澤見大法官於其論著中肯定侵權行為三層結構之意義，參閱王澤鑑，《侵權行為法第一冊》，台北：三

民書局，頁 97-99。 37 王澤鑑，前揭書，同註釋 35，頁 99。 38 王千維，〈由民法第一百八十四條到民法第一百九十一條之三---以違法性的思考以及客觀證據負擔的倒置為中心〉，民法七十年之回顧與展望紀念論文集(一)，元照出版，2000 年 10 月初版一刷，P110。

‧國

立政治大

學‧

Na


nive

rsi t

y

- 22 -

用到的阻卻違法事由外，在本文討論醫師說明義務的範疇之中，其可以應用者，

乃當下各國法制均加以承認的超法規阻卻違法事由得被害者同意的阻卻違法事

由。其理論依據乃在表現個人主義之精神，使得個人得以自由決定如何處理其身

體或是財產上的利益。而其同意，係對加害人事實上的傷害行為表示同意，而此

同意要能成生阻卻違法之效力，須滿足以下之要求。 (一) 病人對於同意侵害的權益，具有處分權被害者對於捨棄的權益，必須要有處分權，包括此權益的所有人，或經授權可為處分之人。且同意為一種準法律行為，非事實行為，故應可包括法定或意定

的代理。醫療行為的客體乃病患本身的身體，故應有處分權。 (二) 病患同意要有同意能力39 一個有效同意的基礎，應要能有能力判斷，且有能力認知到捨棄法益的意義和效果。而法律行為能力之制度，在於維護交易秩序，而非處理對自己權益的處

分。故同意能力不同於法律能力，而是在醫療行為範圍內，允許以特定方式影響

病人個人法益的自由表示，因此同意能力並無法適用民法有關行為能力的規定40，其判斷標準在我國應類似於侵權行為責任能力相同，以有無識別能力為判斷

標準。然而關於行為能力之規定可以作為重要的參考指標。反對見解則認為，基

於法律安定性之要求，在未成年人無法處分侵權行為法上之請求權、所有法律上

之不利的行為都必須經過同意，法定代理人同意之要求仍屬必要。比較英美對此

問題之看法41，法院似乎採取一個較彈性的標準，雖有不少學者嘗試提出判斷的

統一標準，但法院最後仍會依個案進行判斷，著重在當事人事實上對於醫療行為

的了解能力；其不同於締約能力的要求，除要求締約要有意識能力外，還必須符

合法律規定的最低年限。而以我國法來說，在醫療契約的締約能力上，必須遵從

法律能力的規定，但對於同意能力則不應受此拘束，應視病患的識別狀況，就個

案判斷之。本文以為如就個案來判斷，即未有一個固定標準，雖然保有彈性，但卻會使醫師沒有標準可循；然而，英美等國許多學者曾經嘗試訂定一套標準；但最後法

院仍會依照個案做出判斷。畢竟試想一位患有精神疾病者，是否就當然就喪失決

39 有關同意能力請參閱：張百新，〈論醫療上告知後同意法則及刑事實務上相關判決之研究〉，臺北大學法律學系研究所碩士論文，民國 97 年，頁 50-59；吳俊達，〈醫療訴訟之舉證責任〉，國立政治大學法律學研究所碩士論文，民國 96 年 3 月，頁 293-294。 40 有以為病患同意權之行使，必須以病患具有行為能力為前提，惝為無行為能力或限制行為能力，則不得行使同意權，應由法定代理人代為行使。請參閱蔡敦銘，《生命與法律》，臺北：作者

自行出版，2002 年 2 月，頁 434。 41 Miller v. Rhode Island Hospital et al. 625 A.2d 778 (R.I. 1993); Thompson v. Upshur County et al. 245 F.3d 447 (Tx. 2001); Norfolk and Norwich Healthcare (NHS) Trust v. W 1 FCR 274 (1997) etc.

‧國

立政治大

學‧

Na


nive

rsi t

y

- 23 -

定能力？本文以為仍應就病患再醫療行為當時的現實情況來做考量，做出具體判

斷。再舉例來說，一個受禁治產宣告之人在決定醫療行為當時仍可能具備有判斷

決定之能力，又如患有精神分裂患者在疾病受到控制時，其對於一般感冒求醫、

手指割傷等簡單治療或縫合上，應有自我決定之能力。如此依個案來審查，雖會

使醫師沒有一個標準可循，然而亦會使醫師為免於日後責任，慎重的考量病患是

否可以自行決定。 (三) 病患的同意不違背公序良俗侵權行為法雖可用得被害者同意的操作，來分配私法上的負擔。但應不許當事人違反法律所不見容的行為，故應不得違反強制或禁止規定以及善良風俗。然

而思考一般醫療行為，即便在整型手術都不至違反上述此要件。 (四) 病人必須要認識損害的發生有學者42以為病人只要認識可能發生的損害即可，而所謂認識並不包含單純被害的預期，如病患因嚴重腹痛至醫院求診，雖可以預見有可能是需要手術之情

況，但此單純被害之預期並不具備阻卻違法之效果，畢竟急性腹痛可能需要手術

之情況涵蓋了多種手術，如膽囊切除術、剖腹探查術、闌尾切除術、憩室切除術

等等，其風險、併發症、手術成功率等各有所不同，病患求醫之目的雖為治癒疾

病，但不應認為其已概括同意所有可能相關之手術，仍必須針對需進行的特定手

術而非可能之任一手術而為同意。另外同意的作成，須在侵權行為進行之前，始

具備阻卻違法的效果。以阻卻違法事由來思考醫師說明義務，其重點是以得到病患的同意為前提，而此同意是建構在病人對可能之損害有所認識，但此處並不特別強調該由誰來說

明可能之損害，如由醫療機構之其他成員為之，甚至非由醫療機構人員如由網

路、書面資料等方式得知可能所受之損害，其亦有可能符合上述四個要件，而只

要能符合以上所討論四個同意的要件，此同意應仍具備阻卻違法之效果。因此，

醫師之說明義務，是否能由此阻卻違法之思考推導出來會有疑問。現實狀況下以

此方式思考，只能以醫師基於自保之心態願意提供資訊，其行為要阻卻違法需獲

得病患同意，且其為醫療行為之主體亦由其為同意之相對人，故由來其負擔告知

說明義務，以此方式來架構醫師之告知說明義務。且依照現行醫療環境與實務案

例上，較常見之爭議均不是在未獲得病患之同意，而是在對說明可能不夠完整但

仍有獲得病患同意情況下的爭議。如此狀況下其同意可能仍會符合上述討論的四

個要件而具備阻卻違法之效果，如此對於病患的自主決定權的保障，似乎會有不

42 孫森焱，《新版民法債偏總則上册》，修訂版，三民出版，2000 年 10 月，P210；邱聰智，《新訂民法債偏通則上》，新訂一版，氏者自行出版，2000 年 9 月，P169。

‧國

立政治大

學‧

Na


nive

rsi t

y

- 24 -

足。

此外以此方式思考在醫療行為的附加風險，如併發症或是後遺症的處理上，

可能會有盲點，因為在此狀況下，如未能取得有效的病患同意時，其主觀歸責要

件醫師是否該當故意會有疑問。依照刑法通說，間接故意或未必故意是建立於顯

有預見之可能與聽任其自然發展兩個要素上，如以此觀察，若其發生是一般醫師

專業知識的認識範圍內，應符合顯有預見之可能；且醫療行為既為追求更大利益

而容任此風險實現的可能，故也符合聽任其自然發展。而如果在一般醫師專業知

識都無法認識的範圍內，則就不符合上述兩要件處理上會有問題。然而，即使解

釋上符合間接故意之要件，但醫師從事醫療行為其實一點都不願意這樣的損害出

現，如以故意侵權行為責任加以處罰，應思考是否過於嚴苛。二、注意義務在現實的醫病關係中，較常見的情況是在醫師有說明，但可能說明並不完整或不詳細的情況下，獲得病患之同意之情況。其如果以阻卻違法事由的角度，來

架構醫師告知說明義務的思考之下，此病患的同意可能完全符合上述四個要件，

則在此情況之下則無法加以處理。且在醫療行為可能發生的併發症上，醫師之出

發點在正常情況下，是以治癒疾病為目的，如以故意此主觀歸責要件來檢視，依

照刑法通說，有可能符合間接故意或未必故意的情況，但如此結果可能對醫師之

要求可能過於嚴苛；因此以其他之思考方式看是否能解決這些現實的醫療環境較

常見之爭議狀況。過失侵權行為的主要目的，是在防止受到他人不合理行為的對待，其構成要件主要有四：義務、行為人違反此義務、損害、因果關係。而此思考方式是將其

醫師的說明義務納入醫師對病患的注意義務之中，而在醫師未盡說明義務之情況

下，以注意義務之違反即過失之概念，在侵權行為法中架構醫師之告知說明義

務。而參考美國其是以醫病關係間存有信賴關係來推導出醫師之說明義務；而英

國則直接將告知說明義務包含在醫師一般義務的具體內涵之中。在我國侵權行為

法之規定中，如將醫師的說明義務在納入醫師對病患的注意義務之中，在未盡說

明義務之過失之類型，可以分為民法第一百八十四條第一項一般過失責任，及同

條第二項推定過失責任兩種類型。 (一) 推定過失之類型醫療法第 63 條有關實施手術、醫療法第 64 條有關侵入性檢查或治療、醫療法第 65 條有關採取之組織檢體或手術切取之器官送請病理檢查、醫療法第 79條有關施行人體試驗、醫療法第 81 條及醫師法第 12-1 條有關一般病情之告知等

‧國

立政治大

學‧

Na


nive

rsi t

y

- 25 -

等相關之規定，已在相關的法律中直接規定醫師在從事醫療行為中，有哪些必須

要說明之事項。因此，醫師如未說明這些法律已經明文規定應說明事項之情況，

應屬於違反了保護他人法律之規定，屬推定過失類型。最高法院亦採此見解43。

然而，細觀這些法律規定，其實仍然存在許多問題；除了醫師法第 12-1 條一般病情說明的規定其適用主體是醫師外；其餘有關告知說明事項在醫療法中的

相關規定，其適用主體是醫療機構而非醫師，此樣規定會引起混淆，舉例而言有

關實施手術時，如醫師並未盡完全之告知義務，但由醫療機構之相關其他人員為

之如護士、醫療輔助人員(包括醫檢師、放射師、藥劑師等等)來說明之情況下，照法條規定應無違反之虞，因此由此觀之，是否可以以這些法律規定之違反課與

醫師過失責任會有疑問。此外醫療行為所包含的其實包羅萬象，而法律規定應說明之事項並不足以涵蓋所有醫療行為之類型，在醫療法第 81 條及醫師法第 12-1 條有關一般病情之告知，其亦有規定其應說明之事項，雖其規定較方式應是列舉規定，但其是列舉規

定或例示規定仍有疑義，故如不在其法律規定應說明事項時，是否仍有說明告知

義務會有爭議。舉例來說，在非侵入性檢查時如電腦斷層注射顯影劑之狀況，其

法律規定應說明的事項包括病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不

良反應，關於此非侵入性檢查注射顯影劑之可能危險，無法涵蓋於法條規定之項

目之中；再舉例來說，實施手術之前之禁食開始時間，也不包括在法條規定之項

目。過失推定，是將客觀舉證責任的風險由被害者轉介於行為人身上，實質上發揮類似於無過失責任的效果。因此對於保護他人之法律應限縮之，否則以過失責

任為中心思想的侵權行為法將會有名無實。除形式上之法律規定外，尚應包括習

慣法、命令與規章等44，但應以保護個人利益為限。醫療法僅規定特定事項應為

說明，其他事項上是否可以類推適用或利用訴訟法上舉證責任轉換方或其他方式

來解決還有待法院實務之走向才能有較明確的解決方式。 (二) 一般過失之類型民法第一百八十四條第一項的一般過失類型的過失概念，乃係一個規範性概念，其功能在評價行為人的行為，是否合乎社會一般的合理期待，已決定是否基

於維護社會秩序正常運作之觀點，對該行為予以譴責非難，進而令行為人負賠償

責任45。其認定標準通說與實務皆以善良管理人之注意能力為依據，應以社會通

43 最高法院 86 年台上字第 56 號民事判決。 44 最高法院 83 年台再字第 134 號民事判決。 45 陳忠五，〈醫療事故與消費者保護法服務責任之適用要件--台灣台北地方法院八十五年度訴字第五一二五號與台灣高等法院八十七年度上字第一五一號判決再評釋〉，台灣本土法學雜誌，2000

‧國

立政治大

學‧

Na


nive

rsi t

y

- 26 -

常觀念上，行為人在相同情況下是否能預見並避免損害結果之發生為準。因此在

確立醫師未說明之行為有過失之前，須先確認醫師有說明義務。由於義務是建立

於行為人有預見並預防損害的可能性上，故亦應由此來檢驗醫師在醫療行為中是

否有說明義務，並得確認對告知內容的注意程度。從預見性來檢驗，無論是醫療行為本身或其併發症或後遺症等危險，醫師基於專業知識應有所認識，即符合可以預見之要件。然而其認識應達何種程度為一

問題，雖然學說上一般認為本條所稱之過失係以善良管理人之注意程度為準，然

而注意程度似乎仍應考慮有無對價、是否屬於專科醫師而有所區別。而在可避免

性上，在論證上似乎會有困難，在大部分醫療之實際情況中，許多併發症或後遺

症雖然可以預見，但是以現今科學技術發展之程度卻無可避免。此時即使醫師已

對病人告知說明，亦不能避免損害之發生。反之縱使醫師未告知病人，除就因果

關係有認定上之困難外，亦不當然具有非難醫師未告知說明之正當性。因此為了架構醫師說明義務，有以交易安全義務出發46來探討，其思考乃在自己與有責任的領域中開啟或持續特定危險原者，負有依狀況採取必要的具合理

期待可能性的防免措施，保護第三人免於危險；因此醫師既然從事醫療行為，有

開啟或持續特定危險，因此醫師有說明之義務，以防病患限於危險之中。然而交

易安全義務的構成，其基礎係在危險的控制及行為人因此危險有所利得；因此仍

須行為人具有對危險的控制可能性，否則並不足以令行為人負近似無過失責任之

義務。此外所為交易安全義務是否足以成為獨立義務之類型，於學說上仍未有定

見。然而在可避免性方面換個方式思考，其實醫師善盡說明義務可以發揮間接避免損害出現的功效，在發生併發症或後遺症的案例中，如果醫師善盡資訊的揭

露，病患如果不同意進行此項醫療行為，對病患而言自無從引致損害的發生，其

避免損害的機制在於行為量的控制，也就是透過病患自己審慎的決定，來減少將

來發生病患不願承受損害的醫療行為。這樣的思考方式與傳統過失責任設計，係

以提高行為人的注意程度直接達到避免損害的設計有所不同。

但如從法律經濟學47之觀點，防免損害有兩方式，一為提高行為人注意義

務，另一為減少危險行為。在醫療行為上說明義務要處理的，不是那些人為可以

控制危險的類型，而是在處理即使醫師再小心也無法擔保或避免其不會發生的損

害類型，因此從效果期待上，是不可能以提高行為人之注意義務來處理此問題，

年 12 月，頁 80。 46 林惠美，〈侵權行為法上交易安全義務之研究〉，國立台灣大學法律研究所博士論文，2000 年7 月，頁 121。 47 謝哲勝主編／謝哲勝、莊春發、黃健彰、邵慶平、張心悌、楊智傑著，《法律經濟學》，五南出版社，2007 年。

‧國

立政治大

學‧

Na


nive

rsi t

y

- 27 -

而必須以減少危險行為來處理可避免性之問題。故在此應思考如何避免法律所不

期待之損害的出現，而此不被期待的損害，就是不效率行為所帶來的損害。既然無從改變醫療行為本身的風險，僅能以改變行為數量來解決；這並不是意味要減少醫療行為的數量，而是要使每一個所進行的醫療行為都確實是有效率

的，進而達到醫療行為的最適數量。因此如果這個損害是可以預見，但是病患願

意承受百分之一的損害風險，去求取萬分之一治癒或治療的機會，此時就說明病

患認為此醫療行為預期損害小於預期效用，所以同意進行醫療，那這個醫療行為

就是符合效率的醫療行為。如果這個損害真的發生，那麼病人應該自行承擔這個

損害，法律無須再介入事後分配損害，除非有更強大的理由來支撐醫師該為那百

分之一的損害負責，否則任何人應為其選擇付出代價。

基於上述，課與醫師說明義務雖無法避免損害的發生，但確實可以幫忙避免

法律不期待的損害發生。簡而言之，以過失侵權責任來架構醫師告知說明義務，

其可避免性所著眼之處，並不在於避免損害之發生，而是在幫助病患在資訊充足

的情況下能夠預見到損害的出現，以便做出一個符合其價值的醫療決定，因此可

以避免不被期待的損害。如以此角度來思考可避免性的要求，就可以肯定在醫療

行為上，醫師有說明義務的存在。三、小結以我國侵權行為法為出發點來架構醫師的說明義務，可從兩個方式出發。以阻卻違法事由來思考醫師說明義務，因為醫療行為先須具備違法性，故可能限制

其應用在侵入性治療上，而在阻卻違法上可以使用的是，超法規阻卻違法事由中

的得被害者同意，而其重點乃在病患之同意上；然而以此角度思考，重點在病患

的同意，其同意之基礎所需的資訊是由何處獲得並不重要，因而無法推導出醫師

的說明義務。雖未取得同意，但在醫師正常情況下是以治療疾病為目的，其主觀

歸責要件上是否須以故意來要求醫師負擔侵權行為責任，或是在爭議較常見醫療

行為說明不完整情況下取得同意時，都有無法處理之處。以醫師說明義務是否包含在注意義務中來思考，即以過失侵權責任來架構醫師說明義務時，必須先確認醫師是否有說明義務。而在確認醫師是否有說明義務

上，要思考可預見性與可避免性兩個要件。在可預見性的要件上並無爭議，然而

在可避免性上，本文以為如以避免不被期待的損害的角度來思考，則可以肯定醫

師有說明義務。如此對於在說明不完全的情況下取得同意時，亦可以妥善處理；

在醫師以治療疾病為出發點，但未取得病患同意之狀況下如發生併發正之負面醫

療結果時，亦不會對醫師課與故意侵權行為責任。

‧國

立政治大

學‧

Na


nive

rsi t

y

- 28 -

肯定醫師說明義務包含於醫療行為的注意義務之中後，醫師在實行醫療行為

時，此一注意義務的標準亦須討論之，在民法上所謂過失，以其欠缺注意義務之

程度為標準可分為抽象的過失、具體的過失及重大過失三種；而醫師在醫療行為

中，其注意義務的究竟應採何者，參考醫療契約多為有償契約，故通常情況之下

自應盡善良管理人之注意義務，即應就抽象輕過失加以負責。

而注意義務的標準又可從兩方面加以探討，即客觀的注意義務與法律上的注

意義務。所謂客觀的注意義務是指醫師所負的注意義務的客觀化、標準化及類型

化。在我國專科醫師制度已經行之有年情況之下，應指該專科醫師在同樣置於此

狀況包括醫院等級、設備條件、緊急或通常狀況等綜合考量下的平均注意能力，

因此醫師不能以他為新手、經驗不足、學習較慢等等之理由來加以免責。而所謂法律上的注意義務，是指醫師有義務正確應用醫學上的知識與能力，

避免可預見的或可避免的醫療危險，而其判斷標準是醫療行為當時的科技水準48。然而思考現代醫學進步日新月異，例如以往認為絕症病人可能有獲得在生的

機會。但醫學技術的進步，係由於無數次實驗與失敗所換來的成果；而新藥的發

明，亦同時可能帶來已知或未知的危險。因此為防止發生醫療事故，就道義上重

視人命之觀點而言，醫師自應負高度之注意義務，但就法律上而言，如課與醫師

過度之注意義務將使已醫師因為顧慮責任問題，而趨向消極或不敢有所作為如此

反而不利於病人，並且有礙醫學之進步。從而法院於追究醫師責任時，須考慮不

可阻礙醫學之進步，及新醫療技術或新藥之研究開發，因此對於醫師之注意義務

自應加以相當之限制，並應允許醫療行為有相當程度之風險。故本文以為應採用

客觀的注意義務標準，即同樣該專科醫師在同樣情境之下之注意義務為標準。

48 如陳聰富教授認為：關於醫師之醫療行為是否具有過失，應回復理性醫師的注意標準，由法院依據醫療常規、鑑定意見、醫療準則之規範等，考察個別病人之特殊情狀，斟酌系爭案件的病

人病情、某項診斷治療行為之風險、對於病人未為診斷治療所生之損害大小、損害發生之機率、

醫師為病人進行某項診斷治療可能花費之成本，及病人本身之經濟負擔，予以綜合判斷之。而非

採客觀的注意義務。

‧國

立政治大

學‧

Na


nive

rsi t

y

- 29 -

第四節醫院責任之探討

依醫療法之規定，醫療機構設有病房收治病人者為醫院，僅應門診者為診所。醫院在醫師說明義務的角色，如在契約法下來討論時，其醫療契約的主體為

醫院或醫師，會關係到醫院在醫師說明義務所扮演角色。以目前台灣之醫療現

況，依醫療法規定，醫療機構分為公立醫療機構、私立醫療機構、醫療法人49(包括醫療財團法人及醫療社團法人)、法人附設醫療機構。因此醫療機構一詞可能代表了擁有醫療機構之自然人、法人或管理醫療機構、具法律上能力的公法人或

公家機關。雖然其有不同之分類，然而在通常狀況下，要界定醫療契約之當事人50並不困難。

如病患至醫院求診時，其目的是在對自己身體上或心理上之不健全狀態，希

冀此醫院能幫其解決，通常並不會要求只由一位醫師診治，如在需要其他專科醫

師時亦希望其他醫師能為其診治，故通常病患是在選擇醫院而非醫師，即使是在

認定一位醫師而去求治之狀況，在發現需要其他醫師聯合診治或轉介時，通常亦

不會排斥，因其主要目的是在治病，故醫療契約應存在於醫院與病患之間。而病

患如至診所求診時，因診所其負責人通常亦為看診之醫師，有以為在此狀況下區

分醫療契約相對人是醫師或診所並無太大意義，然醫療契約仍應存在於診所與病

患，參考衛生署之統計資料，西醫診所數少於服務於西醫診所之醫生人數故診所

醫師亦有可能為受僱醫師，且診所執業醫師有可能不是負責醫師，故探討此狀況

下醫療契約相對人應亦有意義。

較有爭議者乃在如果病患特別指定醫師為其診治之狀況，且非此醫師診治不

可之情況下，即使此醫師為醫療機構之受僱醫師，然此醫師與病患之間之信賴關

係與其他非特別指定醫師之狀況下更為密切，故如認為醫療機構若有指定醫師制

度，則醫療契約之相對人為此醫師與病患之間亦於理有據。然而思考現實醫療情

況絕大部分之受僱醫師只負責診療醫治病患，至於對病患的診療報酬請求權則歸

屬於醫院，且醫師在診治病人從事醫療行為時仍要應用到許多醫院的其他相關設

施及人員，故應認醫療機構為醫療契約之相對人對病患較為有利51。 49 醫療法第 2、3、4、5、6 條。 50 醫療契約當事人之討論可參閱：吳志正，〈醫療契約之定性〉，月旦法學雜誌第 139 期，2006年 12 月，頁 200-214；賴進祥，〈醫療關係之危險責任及其分散機制〉，第二章、第三章，國立臺灣大學國家發展研究所碩士論文，民國 90 年，頁 14-59；吳志正，《解讀醫病關係Ⅰ－醫療契約篇》，第三篇：醫療契約，第五章：醫療契約之當事人，元照出版社，2006 年 06 月。 51 界訂醫療契約的當事人時，思考台灣現行醫療環境下應做以下區分： (一)個人開業醫師：醫療供應者如為個人開業醫，則該醫師即為醫療行為實施者，應負契約責任。此外如另符合侵權行為要件，另發生契約責任與侵權行為責任競合問題。若個人開業醫雇用護理

人員或佐理人員，則為醫師之旅行輔助人，醫師與自己之故意過失負同一責任。醫師尚須依民法

188 條負僱傭人之侵權責任。 (二)聘有受聘醫師之私人診所、醫院或其他醫療院所：醫療契約之當事人通說認為係醫療院所，

‧國

立政治大

學‧

Na


nive

rsi t

y

- 30 -

而以台灣醫師有接近三分之二受僱於醫院甚至是診所之狀況，依民法第 224

條規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應

與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。」因此當醫

師在對病患實行醫療行為的過程中有疏失，致生損害與病人時，醫療機構是否負

有此關於履行輔助人的相關民事責任，須視醫師在履行醫療契約時是否為醫療機

構的履行輔助人而定。在受僱醫師診治病患時就其醫療行為部分，通常並不受醫療機構開設者或管

理者之指揮監督，此為所謂診療獨立原則。然而依一般對於履行輔助人之看法，

雖然不以跟債務人有從屬關係為限，但需要債務人於必要時，得對於該使用人之

行為，有辦法加以監督或指揮，此即所謂應有干涉之可能性。雖然醫院之管理者

對於受僱醫師的醫療行為原則上並無從干涉，然而其在對醫師選任及監督上仍有

獨立之地位，故本文以為，醫師在從事醫療行為時為醫院在履行醫療契約時之履

行輔助人。如果以侵權行為法來討論時，則在醫療行為之過程中，侵權行為之加害人為

主要負損害賠償之人，即從事醫療行為之醫師，而醫療機構與醫師如有僱用人與

受僱人之關係時，醫院僅依民法第 188 條負連帶賠償之責任，而且醫院依同條第1 項但書之規定，醫院還可以舉證選任受僱人及監督其職務之執行，以盡相當之注意，或從加以相當之注意，而仍不免發生損害而免責。雖然僱用人依規定必須

對受僱人所造成的損害，與受僱人一起負連帶賠償責任；但是嚴格來說，此責任

並非對他人的過失行為負責，而是對自己的過失行為負責任。申言之，是規範僱

用人對受僱人的選任監督，有過失的推定責任。所以僱用人有免責的可能性，其

可以舉證證明自己在受僱人的選任監督上並沒有過失，或者以盡應有的注意義務

仍無法避免危險之產生。此外如果僱用人之責任以受僱人的行為該當侵權行為構

成要件為前提，則醫療機構之負責人可能可以避開許多的責任。因為在現今高度

分工之環境，及須大量儀器設備輔助之醫療環境之下，常有一些危險之發生無法

追溯於受僱人的過失，在此會有醫院責任漏洞之情況。而受聘醫師僅係醫療院所知使用人或履行輔助。醫療院所對於醫師之醫療行為亦需負使用人責

任。仍以醫療院所為醫療契約當事人。 (三)公立醫療院所：醫療行為實施者均為其所聘僱之人員，醫護人員僅係債務履行輔助人。契約責任應由契約當事人負責,惟若實施者有侵權行為時，自應負侵權行為責任。 (四)開放醫院或病患自行招請院外醫師：開放醫院係對院外專科醫師開放，在開放醫院中，如醫療行為實施者係該院之受聘醫師，則契約當事人仍為醫院，若實施者為院外醫師，契約主體為醫

師與病患。醫院提供住院等服務則與病患成立租賃、買賣及僱傭等混合契約。此種情況在台灣極

為少見。 (五)指定醫師：通常於掛號時或手術前為之。病人指定醫院內某為特定醫師為期主治醫師，則為醫院與病人間醫療契約之一種特約條款，醫療契約仍存在於醫院與病人之間，指定醫師並非醫療

契約之當事人者。

‧國

立政治大

學‧

Na


nive

rsi t

y

- 31 -

此外醫療機構還可依同條第三項之規定向受僱人求償，以目前醫療環境下這

樣的責任架構，似乎對醫師與醫院之責任分配上有失公平，以醫院與醫師賠償能

力觀之，醫院的財力明顯高過醫師，且病患受償性也會較為不利。德國在此方面，

經由勞工法發展出所謂的由企業促使的工作理論，重新分配僱用人與受僱人之間

對高危險性執業的職業風險，例如醫護工作，以期能透過法律達到社會正義。所

謂此由企業促使的工作理論，認為如果該職業行為是屬於高危險性的職業行為，

只要受僱人不是重大過失或故意，可以向醫院請求免除其侵權行為法上之責任。

換言之如果受僱的醫師或護理人員，因輕微過失須負的侵權行為法上的責任，應

由僱用人負責，此方式不失為一個不錯之解決方法。在未修法之前，在現行醫療機構內之受僱醫師，通常由醫院與醫師自己各自

負擔一部分之保費，來加入所謂的醫療糾紛保險，通常醫師會有部分負擔之部

分，以避免醫師在加入保險後，其在醫療行為的注意程度有可能會降低之情況。

如以此保險之方式，可以在侵權行為責任發生之前，由醫師與醫院自行協調先行

分配應負擔之責任，且還可以視醫師發生醫療糾紛之狀況，隨時調整應負擔之比

例。在醫院責任漏洞之解決上，此亦不失為適當且醫師同儕亦可接受之解決方

式。此外在侵權行為法之醫院責任漏洞上

第二章...

Documents