comision por omision y principio de legalidad

COMISIN POR OMISIN Y PRINCIPIO DELEGALIDAD. EL ARTCULO 11 CP COMO

CLUSULA INTERPRETATIVA AUTNTICA

JACOBO DOPICO GMEZ-ALLER

Sumario:

1. Introduccin. Necesidad y utilidad de la clusula deequivalencia del artculo 11 CP. 2 El problema de tipicidadformal. Hacen referencia los verbos tpicos slo a acciones otambin a omisiones? a) Delimitacin negativa del debate:exclusin argumental del dogma causal. b) Hay algnobstculo lingstico que impida denominar matar a unaomisin? c) Hay algn obstculo lingstico que impidadenominar causar a una omisin? d) La polisemia deltrmino causar. Causacin mecnica y causacin comoirrogacin. 3. El problema de determinacin. a) Introduccin.b) El criterio de determinacin en la doctrina. Teorassintomticas y teoras analticas.c) Tipicidad formal ydeterminacin en el artculo 11 CP. c.1. El primer inciso delartculo 11 CP. La omisin debe ser tan causacin como laaccin. c.2. El segundo inciso del artculo 11 CP. Larestriccin tipolgica. c.3. Resuelve el segundo inciso unproblema de taxatividad de la comisin por omisin? 4.Conclusin: la omisin comisiva es subsumibledirectamente en el tipo, y la clusula del artculo 11 establecerestricciones adicionales en el caso de los delitos de resultado

UNED. Revista de Derecho Penal y Criminologa, N. Extraordinario 2 (2004)

REVISTA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGA, 2. poca, n. extraordinario 2 (2004) pg. 279-315

1. INTRODUCCIN. NECESIDAD Y UTILIDAD DE LACLUSULA DE EQUIVALENCIA DEL ARTCULO 11 CP.

Sorprendentemente, en el ltimo siglo se ha ido imponiendo unaalambicada concepcin de la comisin omisiva, cuya versin ms can-nica parte de las siguientes premisas.

1. Los tipos penales comisivos (por ejemplo: los de resultado) slopueden referirse a conductas activas (movimientos muscularesmecnicamente causales del resultado). Los motivos aducidospara esta limitacin por las distintas versiones de esta doctrinamayoritaria son dos:

a) Un obstculo de legalidad formal: el verbo tpico causar (elque causare lesiones, causare daos) slo puede hacerreferencia a conductas que causen el resultado, en el sentidode desencadenar fuerzas mecnicas que lo causen mecnica-mente1. Ello se extiende posteriormente a verbos tpicos comomatar, producir, ocasionar, etc.; o

b) Un obstculo conceptual: se parte de un axioma (el dogmacausal) segn el cual un delito slo puede ser una accinhumana, en el sentido de un movimiento muscular que cau-se una modificacin en el mundo externo; y una omisin nocumple esa definicin.

2. Sin embargo, hay conductas de no-evitacin de un resultado quemerecen la misma pena que su causacin; ello es as cuando quienno evita el resultado es un garante, alguien especialmente obli-gado a evitarlo.

3. Esas conductas omisivas no estn comprendidas en el tipo penal.Quien no frena su coche y atropella a otro no le causa lesiones,ni le mata. Por ello, para poder condenar a quien realiza esaconducta omisiva era necesario admitir la contraintuitiva idea deque hay que construir por va interpretativa un tipo penal nuevopara cada delito (el homicidio por omisin, las lesiones por omi-sin, los daos por omisin, etc.), una especie de Cdigo Penalparalelo en la sombra.

4. A pesar de que esos tipos penales eran inventados por el intrprete(ya que el CP no los recoga), no haba obstculo de constitucio-

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1 En ello influye un argumento dogmtico: el de la supuesta irreductibilidad de acciny omisin a un supraconcepto comn que pueda abarcarlas a ambas; el antecedentefundamental lo hallamos en RADBRUCH, Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung fr dasStrafrechtssystem, Darmstadt, 1904 (reimpr. 1967), p. 140.

nalidad concluyente para sancionar esas conductas2. Sin embar-go, resultaba cada vez ms difcil seguir manteniendo esta con-cepcin si el CP no estableca una clusula que extendiese la san-cin de los tipos penales a las conductas omisivas del garante (unaclusula de equivalencia)3.

Algunos ordenamientos han acogido esta concepcin de la comisinpor omisin4, conforme a la cual el conductor del tranva que por no fre-

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2 Nunca han faltado voces que han sugerido que hubiese problemas deconstitucionalidad. Sin embargo, raras son las tomas de posicin expresamente contrarias ala subsumibilidad de las omisiones en los tipos comisivos del CP derogado (CRDOBA RODA,Notas a la traduccin de MAURACH, Tratado de Derecho penal, t. II, Barcelona, 1962, p. 296y ss., p. 297; el propio autor abandon aos despus dicha posicin (CRDOBA RODA, enCRDOBA RODA; RODRGUEZ MOURULLO, Comentarios al Cdigo Penal, t. I, Barcelona, 1972reimp. 1976-, p. 8); as lo destaca SILVA SNCHEZ, Comentarios al Cdigo penal (Manuel Cobodel Rosal dir.), t. I (arts. 1 a 18), Madrid, 1999, p. 449.

3 En la doctrina en lengua espaola, vid. por todos NOVOA MONREAL, Fundamentos de losdelitos de omisin, Buenos Aires, 1984, p. 124; HUERTA TOCILDO, Las posiciones de garantaen el tipo de comisin por omisin, en Problemas fundamentales de los delitos de omisin,Madrid, 1987, p. 19 y ss. (passim; la profesora HUERTA propugna un sistema de tipificacincaso a caso de la comisin por omisin); OCTAVIO DE TOLEDO y UBIETO / HUERTA TOCILDO,Derecho penal. Parte general. Teora jurdica del delito. 2 ed., Madrid, 1986, p. 561; ZUGALDAESPINAR, Omisin e injerencia con relacin al supuesto agravado del prrafo 3 del artculo489 bis del Cdigo penal, CPC 1984, p. 572 (extraa mezcla de analoga contra reo yDerecho consuetudinario); LANDECHO VELASCO / MOLINA BLZQUEZ, Derecho penal espaol.Parte general,Madrid, 1996, p. 256; ROMEO CASABONA, Lmites de los delitos de comisin poromisin, en Omisin e imputacin objetiva en Derecho penal (E. Gimbernat, B.Schnemann, J. Wolter eds.), Madrid, 1994, p. 36 y ss., 44, 48-49; matizadamente TOROLPEZ, Lmites polticos criminales del delito de comisin por omisin, en ADPCP 1984, p.698; CEREZO MIR, Curso de Derecho penal espaol. Parte General III. Teora jurdica del delito /2, Madrid, 2001, p. 261 (el lenguaje comn permite la subsuncin de omisiones), p. 269(pero no la estructura de los tipos penales); POLAINO NAVARRETE, Derecho penal. Parte generalII, vol. 1, Barcelona, 2000, p. 278-279 (es una ficcin jurdica la subsuncin de omisionesen el tipo). Se trata de la tesis dominante en la doctrina alemana; vid., por todos, ROXIN,Strafrecht. Allgemeiner Teil. T. II. Besondere Erscheinungsformen der Straftat, Mnchen, 2003, 31/31 y ss.; JESCHEHK / WEIGEND, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 5 ed., Berlin, 1996, 58.IV.

4 Incluso, en ocasiones, recogiendo expresamente en la exposicin de motivos delCdigo Penal desarrollos doctrinales ms que cuestionables! Vase en este sentido elFundamento del Cdigo penal paraguayo (equivalente a una Exposicin de motivos):Por el otro lado, no se puede aplicar, sin ms, el marco penal previsto para la causacin deun resultado a cada omisin de evitarlo () La consecuencia legislativa sera laintroduccin, en la Parte Especial, de una serie de tipos de omisin al lado de los de accin.Sin embargo, la amplitud de esta tarea conlleva tantas dificultades prcticas que, hoy porhoy, se ha optado por una reglamentacin de la materia en la Parte General (): 1. setransforma el tipo de accin (el que causare el resultado del art. x) en uno de omisin (elque omitiere evitar el resultado del art. x); 2. se averigua en todo el orden jurdico laexistencia de un o unos mandatos que obligan a evitar precisamente el resultado aqurelevante; y 3. se reemplaza el el que por el sujeto de tal mandato solo cuando la violacinde este mandato constituye, en general, el mismo peso de injusto, o disvalor, como laviolacin de la prohibicin que forma el punto de partida de la operacin.

nar atropella a alguien no le mata, pero realiza una conducta de grave-dad idntica o similar; por lo que es necesario crear una clusula deequivalencia5 que permita penar la omisin como si fuese una accin.Posiblemente sea el caso del 13 del Cdigo penal alemn, el 2 del aus-triaco o el art. 40 del italiano.

El artculo 11 del CP de 1995 introduce por primera vez una clu-sula que hace expresa referencia a la comisin por omisin6. La expe-riencia interpretativa de esta clusula no alcanza ni siquiera a una dca-da; por ello, la tentacin de buscar pautas interpretativas en otrosordenamientos que contienen normas de este tipo desde el ltimo ter-cio del siglo XX es aqu muy intensa. Sin embargo, como se expondr,es una tentacin peligrosa, ya que la clusula del artculo 11 CP tieneparticularidades que la distinguen notablemente de normas como lasrecin citadas.

La pregunta no debe ser, pues: qu significado tiene una clusulade equivalencia?, sino, ms concretamente: qu dice el artculo 11 CP?Qu funcin cumple en el sistema penal espaol? Un punto de partidatil para analizar la lgica interna de esta norma podra ser preguntar-se: ha cambiado algo en el ordenamiento espaol debido a la intro-duccin de la clusula de equivalencia del artculo 11? Existe algunavariacin incremento o disminucin en las omisiones sancionablescon la pena de los tipos de la parte especial? Se mantiene, por el con-trario, idntico el campo de conductas sancionadas, pero se aumentanlas garantas del principio de legalidad?



5 Debe hacerse aqu una aclaracin terminolgica. Con la expresin clusula deequivalencia se suele hacer referencia en la doctrina hispanohablante a una norma de lascaractersticas del artculo 11 CP 1995, o de los 13 CP alemn o 2 CP austriaco. Sinembargo, el trmino Entsprechensklausel lo hallamos referido en la literatura cientficaen lengua alemana tanto en este sentido como en el de la concreta exigencia que normasde estas caractersticas contienen acerca de una equivalencia material ocorrespondencia que debe darse entre la omisin y la accin, adicional a lacomprobacin de un deber o responsabilidad especial del omitente (es decir: comoel primer inciso del artculo 11, y no la norma completa). En el texto el trmino clusulade equivalencia es empleado en el primero de los sentidos, reservndose la expresinequivalencia en el sentido del texto de la ley para el segundo, de modo acorde a laterminologa empleada por el artculo 11 CP.

6 Art. 11 CP: Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado slose entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir unespecial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la Ley, a sucausacin. A tal efecto, se equiparar la omisin a la accin: a) Cuando exista unaespecfica obligacin legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado unaocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin u omisinprecedente.

Para afrontar esta cuestin debe hacerse una primera distincin entredos problemas distintos: el problema de tipicidad formal y el problemade determinacin7.

a) El primero de ellos hace referencia al lmite de los significadosposibles del texto de una norma, y en lo que nos interesa, se refie-re a si en el tipo de la parte especial tiene cabida alguna conductaomisiva o si, por el contrario, existe algn obstculo idiomticoa tal subsuncin.

b) El segundo atae a las cuestiones de concrecin en la definicintpica; es decir: no se trata de saber si caben omisiones en el tipode la parte especial, sino, y desde una respuesta afirmativa al pri-mero de los problemas, cules de entre todas ellas.

Ciertamente, desde el punto de vista de la resolucin de un concre-to caso, lo normal ser que se traten ambos problemas a la vez (es estaconcreta omisin subsumible?); pero ser til separar los dos puntos devista para atender a algunas cuestiones planteadas por diversas posi-ciones doctrinales.

2. El problema de tipicidad formal. Hacen referencia losverbos tpicos slo a acciones o tambin a omisiones?

a) Delimitacin negativa del debate: exclusin argumental deldogma causal.

En efecto, una visin bastante extendida considera que los tipos dela parte especial slo pueden hacer referencia a acciones mecnica-mente causales de un resultado. Hemos visto que dos son los motivospara entenderlo as: un supuesto obstculo lingstico (del que nos ocu-paremos ms adelante) y un supuesto problema conceptual: el dogmacausal, conforme al cual se entendera que un principio general del Dere-cho impone que slo puede ser delito una accin entendida como movi-miento muscular.

El abandono del dogma causal, al menos en el plano de los principios,es unnime en la doctrina actual. Por ello, no se entrar aqu en los dife-rentes argumentos con los que ha sido rebatido. Baste sealar nica-



7 De modo similar distingue tambin estos dos planos del problema SCHNEMANN,Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte. Zugleich ein Beitrag zurstrafrechtlichen Methodenlehre, Gttingen, 1971, p. 56 y ss.

mente y de modo muy sinttico, que la propia problemtica de la comi-sin por omisin, es decir: el planteamiento de los requisitos bajo loscuales una omisin debe recibir la pena de un tipo de la parte especial,supone el cuestionamiento ms evidente del dogma causal. Hoy es un-nimemente aceptado que no existe un imperativo prejurdico que impi-da considerar que se puede cometer un delito de resultado mediante unaomisin8; y que las teoras que siguen sostenindolo se enfrentan a unairresoluble paradoja: en todas ellas se trata de que lo que parece posiblesegn el uso comn del lenguaje y es conforme a las necesidades de lavida y, por consiguiente, a las del Derecho resulta conceptualmente impo-sible. Y, as, la dogmtica se ve apresada en un callejn sin salida9.

b) Hay algn obstculo lingstico que impida denominarmatar a una omisin?

El punto de partida de la concepcin tradicional es entender que sexiste ese obstculo; y que precisamente para subvenir a ese dficit tpi-co se redacta una clusula como el artculo 11 CP, que operara a modode clusula de extensin de la punibilidad, permitiendo construir un tipoparalelo de omisin impropia por cada delito.

Excluyen los verbos tpicos de los delitos de resultado las omisio-nes comisivas? O, con otras palabras: son las omisiones comisivas puni-bles precisamente en virtud del artculo 11? Ello supondra afirmar, nece-sariamente, que no eran punibles en el derogado texto penal de 1973.

En una primera aproximacin, no parece que el legislador est admi-tiendo, con la introduccin del artculo 11 CP, que las condenas por omi-sin comisiva (sobre todo, recadas masivamente en el mbito de laimprudencia) impuestas bajo la vigencia del CP derogado, todava caren-te de clusula de equivalencia, deban ser anuladas por atacar el artcu-lo 25 CE, que impone la exigencia de tipicidad penal.

No parece que quepan dudas acerca de que podemos decir quealguien mata a otro en los siguientes casos:



8 Sin embargo, en ocasiones nos encontramos con ciertas afirmaciones,supuestamente derivadas del dogma causal, que resultan sumamente razonables, comocuando se dice el Estado no puede imponer tantos deberes de accin como de omisin.De ello nos ocuparemos ms adelante, pero avancemos ya que nos encontramos ante unproblema de polisemia: el trmino omisin no tiene un solo significado.

9 VIVES ANTN, Comentarios al Cdigo Penal (M. Cobo del Rosal dir.), t. I (arts. 1 a 18),Madrid, 1999, p. 496.

A abandona a su hijo de 2 meses de edad en su casa y viaja a otraciudad, desentendindose de l. El nio muere de sed.

A es el encargado de cargar una pesada pieza cilndrica en uncamin y calzarla debidamente para que no resbale, pero impru-dentemente omite asegurarla. Por ese deficiente aseguramiento,cuando B arranca el camin, la pieza cae sobre el trabajador C,matndole10.

Parece evidente que al menos uno de los significados posibles del tr-mino matar nos permite decir que la madre desnaturalizada ha mata-do a su hijo menor; y que el trabajador descuidado ha matado a su com-paero; y ello, de modo idntico conforme al CP TR 1973 o al CP 1995.

En Derecho penal, donde las posibilidades de interpretacin exten-siva o analgica se encuentran tan reducidas, la cuestin de la tipicidadformal de una conducta es bsicamente un problema de uso del lenguaje.Simplificadamente: se trata de palabras, no de conceptos. Si en algunade las acepciones posibles de la expresin tpica puede estar abarcadala conducta en cuestin, deber afirmarse que no hay obstculos de tipi-cidad formal a la subsuncin: al menos, uno de los significados posiblesde la expresin sirve para aludir a esa conducta.

Por supuesto, con la superacin de este criterio meramente forma-lista (en el que, como sealamos, los conceptos dogmticos tienen pocoque decir) no se ha ganado mucho: slo constatamos que el tenor literaladmite la inclusin de ciertas omisiones en el tipo, pero existen multi-tud de conductas que, pese a poder de algn modo ser comprendidas enla expresin tpica, nadie considerara tpicas. Por ejemplo: el estanqueroque vende tabaco a otro durante un tiempo y ste muere de cncer depulmn. Sin duda, el estanquero ha colaborado causalmente en la auto-lesin o en su muerte por cncer de pulmn, y lo ha hecho a sabiendas,pero la conducta no realiza ningn tipo penal de colaboracin en auto-lesin o en suicidio. Esto no constata ms que la inevitable polisemiade los trminos empleados. Dentro de este amplio campo tienen lugar,de modo prcticamente automtico (al menos, en los candidatos nega-tivos claros o casos sencillos de atipicidad), selecciones dentro del mbi-to de significados posibles por parte del intrprete: estas selecciones ulte-riores se corresponden ya con el proceso de determinacin tpica.

Pero s nos sirve para constatar algo: el artculo 11 CP no es necesa-rio para sancionar este tipo de conductas, puesto que ya pueden ser san-cionadas con base en un tipo penal que diga el que matare a otro ser



10 As lo estim la STS 3-5-1980, en un caso prcticamente idntico.

castigado con la pena X. Sin embargo, este primer lmite de los signifi-cados posibles ha sido, tradicionalmente, el que ha ocupado a gran par-te de los tericos de la omisin delictiva, en especial en los primeros esta-dios de desarrollo de la dogmtica de la comisin por omisin11. Laobjecin frontal ha sido, durante casi todo este desarrollo, la siguiente:si una omisin no puede causar en sentido mecnico, no puede matar,que es un delito consistente en causar la muerte. A esta objecin se opo-ne, acertadamente, la prctica totalidad de los monografistas espaolesmodernos y no pocas de las obras generales12 constatando lo que todospueden comprobar: que el idioma permite tal interpretacin del verbomatar. Sin embargo, la doctrina que entiende que el artculo 11 es elque permite la sancin de la comisin por omisin sigue gozando, extra-amente, de una importante aceptacin.

c) Hay algn obstculo lingstico que impida denominarcausar a una omisin?

Qu permite constatar esto? Todava poco; depende de otras tomasde posicin adicionales; en concreto, del sentido que haya que darle altrmino causar como verbo tpico. Y ello es as porque el tipo de homi-cidio (que habla de el que matare), los de aborto (que hablan de pro-ducir u ocasionar, en vez de causar) y algn otro, constituyen casosexcepcionales en el CP espaol, ya que la mayora de los tipos penales deresultado tienen como verbo tpico causar13. Por ello, es necesario pre-guntarse: cabe denominar causar a una omisin?



11 Ntese cmo los primeros tericos del s. XIX (LUDEN, GLASER, Adolf MERKEL,BINDING, etc.), se preguntaban cmo poda una omisin causar un resultado. Estapreocupacin revela en muchas ocasiones la mayor atencin al problema de la tipicidadformal (inclusin formal de la conducta omisiva en un tipo que emplea el verbocausar) que a otras cuestiones de la comisin por omisin (requisitos materiales detipicidad).

12 As, slo entre las obras generales, ya en 1984, GMEZ BENTEZ, Teora Jurdica delDelito, Madrid, 1984 reimp. 1986-, p. 588 (con matices: p. 589); y MIR PUIG, Derecho Penal.Parte General (1 ed.), p. 269; vid. tambin MUOZ CONDE / GARCA ARN, Derecho Penal.Parte General, 6 ed., Valencia, 2004 p. 241-242; VIVES ANTN, Comentarios al Cdigo Penal(M. Cobo del Rosal dir.), p. 522-523; COBO DEL ROSAL / VIVES ANTN, Derecho penal. ParteGeneral, 5 ed., Valencia, 1999, p. 392, 394; MORALES PRATS, en QUINTERO OLIVARES et al.,Manual de Derecho Penal. Parte General, 3 ed, Pamplona, 2002, p. 383-384. Vid. tambin,por todos, las monografas de SILVA SNCHEZ, El delito de omisin. Concepto y sistema,Barcelona, 1986, p. 366 y ss.; y DEZ RIPOLLS, Los delitos de lesiones, Valencia, 1997, p. 45.

13 Sin nimo de exhaustividad, cabe citar los siguientes preceptos: artculos 142.1,143.4 y 572.1.1 (causar la muerte), 147, 148, 149, 152.1, 486, 557, 572.1. y 605.2(causar lesiones) y 150 (causare la prdida o la inutilidad de un rgano o miembro),157 (causare ... una lesin o enfermedad), 263, 264, 323, 324, 560.1 y 2 (causar daos),266 y 348 (causar estragos), 346 (causaren la destruccin), 560.1 (causaren daos),

Permtaseme la reiteracin: nada pueden decirnos aqu los concep-tos dogmticos. Se trata de una cuestin de simple y llana interpreta-cin gramatical, pues hablamos del lmite de los significados posibles,postulado inicial mnimo del principio de legalidad penal. Veamos unpar de ejemplos:

A es un conductor de tranvas irresponsable. Mientras est senta-do a los mandos del tranva, suena su telfono mvil y se pone abuscarlo hurgando en su mochila; en esos momentos, un niocruza las vas y cae en ellas. Por no estar atendiendo a la con-duccin, A no frena el vehculo y arrolla al nio, fracturndolelas piernas.

C es un trapecista rencoroso que quiere vengarse de una viejaafrenta de su compaero D. Por ello, cuando D salta desde el tra-pecio hacia C, previendo ser agarrado por ste para no caer, C seabstiene de extender sus brazos, con lo que D cae al suelo cau-sndose graves lesiones14.

Atendiendo al criterio del lmite de los significados posibles y al deno-minado uso comn del lenguaje, eran subsumibles la conducta del



etc. En el mbito de las faltas: artculos 617.1, 621.1 y 3 (causar lesiones), 621.2(causaren la muerte), 625.1 y 625.2 (causar daos).

Tambin cabe citar el art. 290 (falsearen ... documentos de forma idnea para causarun perjuicio econmico); a nadie se le ocurrira aducir que en los supuestos de falsedad poromisin no cabe aplicar esta clusula, ya que no se ha causado en sentido naturalstico eldao irrogado. En el mismo sentido, por ejemplo, los artculos 271 (agravante de gravedaddel dao causado en delitos contra la propiedad intelectual) y 295 (administracin desleal).

Fundamental es tambin la mencin del artculo 20.5, primero (estado de necesidad),al mal causado, que de ser interpretado como proponen quienes entienden que el trminocausar impide la subsuncin de omisiones, no sera aplicable a los delitos cometidos poromisin (en concreto: a los casos de colisin de deberes). Lo mismo ocurrira deinterpretarse en dicho sentido la referencia a los daos y perjuicios ... causados delartculo 109: debera entenderse que el CP no asigna responsabilidad civil a quien comete undelito por omisin (atropellar no frenando el coche), pero la mantiene para quien lo hacepor accin (acelerando el coche).

14 Tampoco debera haber dudas con respecto a la aplicacin del verbo causar a loscasos de interrupcin de cursos salvadores: debera aplicarse el tipo doloso de lesiones a untercero que con dolo de lesionar impide, de un empujn, que ese trapecista recoja a sucompaero, logrando que ste ltimo caiga al suelo y se lesione. Ntese que tanto en el casodel trapecista omitente como en este ltimo supuesto del tercero interruptor del cursosalvador la relacin fsica-mecnica con el resultado es la misma: impiden que tengalugar una condicin impeditiva del resultado (impiden que el compaero que salta seaagarrado antes de caer). Sobre cursos causales salvadores, con opiniones diferentes, vid., enla doctrina espaola, SILVA SNCHEZ, El delito, p. 216 y ss.; y recientemente GIMBERNATORDEIG, La causalidad en la omisin impropia y la llamada omisin por comisin, enADPCP 2000, p. 29 y ss.

conductor irresponsable o la del trapecista rencoroso en los tipo de lesio-nes (imprudentes y dolosas, respectivamente) del CP TR 1973, que habla-ban de causar lesiones? Existe algn significado posible del trminocausar que lo permita? Desde el plano del lenguaje comn, difcil-mente cabe objetar dicha subsuncin15: obviamente han causado lesio-nes a sus vctimas.

Ello se desprende de una mera lectura del diccionario de la RAE16.El trmino causar tiene por primera acepcin producir la causa suefecto y, por segunda, ser causa, razn y motivo de que suceda unacosa. Por supuesto, una omisin puede ser la razn o motivo de quesuceda una cosa (precisamente eso quiere decir imputar un suceso a laomisin: explicar el suceso como consecuencia de la omisin). Y ese sig-nificado coincide con el de trminos como irrogar17 o infligir18 (un dao),tambin definidos por el diccionario en trminos de causar u oca-sionar. Difcilmente podra aducirse que el diccionario se refiere airrogar o infligir en trminos fsico-naturales, que excluyesen la omi-sin: la ms mnima aproximacin muestra que se trata de trminos deimputacin19.

Si, pese a esta constatacin, el intrprete decide mantenerse en unainterpretacin del trmino causar en sentido mecnico-newtonia-no, ya no podr aducir el argumento de la tipicidad formal (pues exis-ten interpretaciones del trmino causar en verdad, las ms comunesy sencillas que permiten decir que causa lesiones quien no frena sucoche de caballos y as atropella a otro: el lmite de los significados posi-bles no se opone a ello), y deber buscar otros (teleolgico, siste-



15 Ya JIMNEZ DE ASUA (Tratado de Derecho penal. Tomo III: El delito. 4 ed., BuenosAires, 1965, p. 405-406, 441) entenda que eran escasos los verbos tpicos que no admitenla omisin: la inmensa mayora de los delitos por accin son susceptibles de cometerseomisivamente.

16 El diccionario de la RAE (ed. vigsima segunda) incluye referencias filosficas ofsico-naturales en sentido estricto slo a partir de la sexta acepcin del trmino causa;su primera acepcin es lo que se considera como fundamento u origen de algo(definicin que, por supuesto, tampoco excluye a las omisiones).

17 Tratndose de perjuicios o daos, causar, ocasionar (Dicc. RAE, 22 ed.).18 Hablando de daos, causarlos (Dicc. RAE, 22 ed.).19 SILVA SNCHEZ [El delito, p. 375-376; EL MISMO, Teora de la infraccin penal.

Regulacin de la imprudencia, la comisin por omisin y los actos previos a laconsumacin, en Estudios sobre el Cdigo penal de 1995 (Parte General), (Coords. T.S.Vives Antn, J.L. Manzanares Samaniego) Madrid, 1996, p., p. 162; EL MISMO, Apuntessobre el contexto histrico-dogmtico del artculo 11 del Cdigo Penal, en La Ley n4144, 15/10/1996, p. 2; EL MISMO, Comentarios, p. 453] entiende que el lenguaje de los tipospenales es ms adscriptivo que descriptivo, por lo que deben entenderse estos verbostpicos en el sentido (normativo) de la atribucin de responsabilidad por el hechoocasionado.

mtico, etc.). Mas no parece, en mi opinin, que quepa hablar de untelos legtimo en el ordenamiento espaol que permita distinguir entrelas conductas de no frenar y acelerar el coche de caballos para atrope-llar a alguien; ni que sistemticamente existan normas que atribuyanunos efectos a las conductas que mueven msculos y otros efectos a lasconductas que no los mueven (una vez constatado que cabe cometerdelitos de resultado por omisin comisin por omisin, y delitosde omisin por accin causal del resultado omisin por accin20).

Pero es que, adems, ese no es el lenguaje que emplean los textoslegales espaoles. El Derecho espaol entiende que una omisin pue-de causar daos, en el sentido de irrogarlos (no, obviamente, enun sentido mecnico); y as lo declara expresamente en preceptos comoen el artculo 1902 del Cdigo civil (El que por accin u omisin cau-sa dao a otro); y que una omisin puede crear una ocasin de ries-go (como expone el artculo 11.b del Cdigo penal). Quien siga sos-teniendo que un verbo tpico causar no es aplicable a una omisin,est optando por un registro lingstico distinto del empleado por elDerecho espaol. Por todo ello, cabe concluir que, en lo que se refie-re al lmite formal de los significados posibles, el verbo causar enlos tipos de resultado no slo denota la relacin mecnica a la que alu-de el Kausaldogma21 (ni slo, ni siquiera en primer lugar22).



20 Los supuestos de omisin por comisin u omisin por accin son casos en losque un sujeto comete un delito de omisin pura mediante una accin causalmenteconectable con el resultado. Por ejemplo: Si A contempla cmo B va a atacar a C, peroque no lo hace precisamente por estar l presencindolo, y a sabiendas de todo ello seretira, con lo que B finalmente agrede a C, estar causando en sentido natural la lesin,y adems, de modo ilcito (en Espaa, cuando menos, estara cometiendo el delitoprevisto en el artculo 450 CP). Sin embargo, no cabe hablar de un delito de lesiones,sino tan slo de una omisin propia. Sobre la omisin por comisin (o por hacer, opor accin), vid. el pionero trabajo de v. OVERBECK, Unterlassung durch Begehung,GS n 88 (1922), p. 319 y ss; y los trabajos de MEYER-BAHLBURG, Unterlassen durchBegehen, GA 1968, p. 49 y ss.; ROXIN, En el lmite entre comisin y omisin,Problemas bsicos del Derecho penal (trad. y notas de D.M. Luzn Pea), Madrid, 1976,p. 226 y ss.; FREUND, Erfolgsdelikt und Unterlassen. Zu den Legitimationsbedingungen vonSchuldspruch und Strafe, Kln et al., 1992, p. 69-70 (de donde tomo el ejemplo); ELMISMO, Mnchener Kommentar zum StGB, t. I ( 1-51), Mnchen, 2003, 13/80 y ss.;GIMBERNAT ORDEIG, ADPCP 2000, III.A.

21 SILVA SNCHEZ sostiene desde hace casi dos dcadas la tesis de la subsuncin directade ciertas omisiones en los tipos de resultado. Pues bien: cabra decir que me adhiero a suposicin ms que l mismo, pues no comparto una objecin que l admite en 1986 contrasu propia tesis (SILVA SNCHEZ, El delito..., p. 367, nota 359). Ah este autor, tras afirmarque las omisiones pueden perfectamente estar abarcadas en trminos como matar, dice:Ms difcil se muestra el problema en el Cdigo Penal italiano, cuyo Artculo 575, relativo alhomicidio, se refiere a Chiunque cagiona la morte di un uomo (...) (El que causa la muertede un hombre...). Como hemos visto, no slo en el Cdigo italiano, sino ya en el espaol,

Con frecuencia se aduce un viejo argumento de Armin Kaufmanncontra esta concepcin: cuando este autor confronta el argumento deluso del lenguaje (segn el cual cabe llamar matar a la omisin dela madre desnaturalizada que deja morir de hambre a su beb), Kauf-mann contesta: de ser as, toda omisin, incluida la omisin propia, serauna causacin del resultado y, por ello, en este caso, un homicidio23. Setrata de un sofisma, porque pretende intilmente que se ignore unhecho. El hecho es que el idioma permite denominar matar a algu-nas conductas omisivas... pero no a todas. Y lo que nos importa a losefectos del principio de tipicidad formal es el uso idiomtico. Kauf-mann, en realidad, no puede sino protestar contra un idioma que nosigue las reglas que l sostiene (lo que en s constituye la mayor prue-ba de la inadecuacin del concepto de omisin que por mucho tiempohan sostenido los dogmticos). En resumen: lo que las personas deno-minamos matar no se define conforme a las reglas del concepto fina-lista de accin y omisin.

Precisamente esto es lo que viene a decir el artculo 11 CP: que den-tro de cierto mbito, no hay una consideracin diferente de acciones yomisiones. Y es tambin lo que viene a reconocer toda la evolucin his-trico-dogmtica de la comisin por omisin: que pese a que el (err-neo) dogma causal obliga a entender que el tipo penal slo hace refe-rencia a comportamientos mecnicamente causales del resultado,resulta forzado e irrazonable excluir conductas que no son mecnica-mente causales del resultado pero que son, sin duda, causar un mal,en el sentido de irrogarlo o infligirlo.



aceptar esta objecin supondra, por una parte, reducir la propuesta a unos pocos tiposcomo el homicidio doloso y el aborto, que tienen por verbo tpico matar y producir uocasionar, en vez de causar; y, por otra, reducir el trmino causar a slo uno (y noel ms usual) de sus significados. Habr quienes sostengan que la clusula de equivalenciadel art. 11 viene a subsanar este llamativo dficit; pero como veremos se trata de unainterpretacin, en mi opinin, inviable.

22 De hecho, ni siquiera puede ser el primer significado que el trmino haya adquiridoen el idioma, pues los fundamentos de la mecnica newtoniana son muy posteriores alnacimiento del trmino causar, que ya con anterioridad era empleado para hacerreferencia a la imputacin de responsabilidad. Como seala KELSEN (Teora pura delDerecho trad. de la 2 ed. por R. J. Vernengo, Mxico, 1981, p. 96-97), la vigencia deltrmino en la fsica aplicada de los pueblos primitivos -por supuesto, muy tosca y ajena almtodo cientfico- procede precisamente del mbito de lo normativo, de la imputacin deresponsabilidad, en un proceso de antropomorfizacin de las fuerzas naturales (lorelaciona el gran jurista austriaco con el trmino , que en griego arcaico significatanto culpa como causa).

23 Armin KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Gttingen, 1959 (reimpr.1988), p. 281; matizadamente, vid. CEREZO MIR, Parte General III, p. 261-262.

d) La polisemia del trmino causar. Causacin mecnica ycausacin como irrogacin.

La morbosa insistencia de los penalistas en emplear los delitos con-tra la vida como ejemplo de toda argumentacin en la parte general posi-blemente ha llevado a emplear una terminologa problemtica paraexplicar estos tipos. La mayora de los autores que sostienen la (acerta-da) tesis de la subsumibilidad directa sostienen que matar no signifi-ca necesariamente causar la muerte, sino realizar una conducta a laque le es imputable una muerte24. Esto es cierto, pero equvoco, puesemplea un trmino polismico (o sea: es una afirmacin cierta para algu-no de los significados del trmino causar, pero no para todos ellos).

Si se aplicase esta afirmacin, sin matizar ms, a los tipos de lesio-nes, daos, o cualquiera de los de la larga lista antes expuesta cuyo ver-bo tpico es causar, se lograran afirmaciones contradictorias, como,por ejemplo: causar lesiones no significa necesariamente causar lesio-nes; causar daos no significa necesariamente causar daos, etc.

Para sostener la acertada tesis de la subsumibilidad directa de la omi-sin comisiva en el tipo penal es imprescindible aceptar que existenvarias acepciones del trmino causar, y que frases como las indicadasse refieren a una acepcin (la mecnico-causal) que no es la del tenorliteral de la absoluta mayora de los delitos de resultado (es decir: irro-gar o infligir daos). Por ello, para que estas frases tuviesen sentido,habra que acotarlas como sigue: causar daos no significa necesa-riamente que medie una relacin mecnico-causal entre un movimien-to corporal del sujeto y el resultado tpico, etc.... es decir: algo que esdesde hace dcadas un lugar comn en los estudios sobre imputacinobjetiva en la comisin activa.

Desde este punto de vista, surgen nuevos cuestionamientos. Si que-da claro que el tipo penal que prohbe causar lesiones lo que preten-de es prohibir infligir lesiones (realizar una conducta a la que le seanimputables lesiones); y habiendo al menos dos acepciones posibles deltrmino causar (por una parte, irrogar o infligir; por otra, interponeruna condicin causal mecnica positiva), parece evidente que es errneo



24 Vid. por todos, entre los estudios sobre omisin, la muy temprana posicin deGIMBERNAT ORDEIG, Recensin al libro de Claus Roxin Tterschaft und Tatherrschaft, enADPCP 1964, p. 551-552; vid. tambin EL MISMO, La omisin impropia en la dogmticapenal alemana. Una exposicin, en Ensayos penales, Madrid, 1999, p.259-260; EL MISMO,El delito de omisin impropia, en RDPC N 4, p. 533-534; vid. tambin SILVA SNCHEZ, Eldelito..., p. 366-367.

interpretar el verbo causar en el segundo de los sentidos, es decir, deun modo que, conforme a la doctrina unnime, es absolutamente inca-paz para describir el mbito tpico25. Esto conduce tambin a rechazarciertas concepciones de causacin en el delito activo sostenidas poralguna de las concepciones de la doctrina de la imputacin objetiva.

En efecto, no pocos autores entienden que expedientes como laimputacin objetiva son restricciones del verbo tpico con criteriosextralegales. Pero se trata de una interpretacin sumamente alambica-da, que seguira el siguiente esquema: 1. De todos los significados posi-bles del verbo causar, se entiende que el CP est empleando el msamplio e inidneo para definir la conducta tpica. 2. Se le aaden porva interpretativa multitud de restricciones teleolgicas, no conteni-das en el texto legal pero, al parecer, contenidas en su intencin26. 3. Poresta va, se logra dar una dimensin adecuada al tipo penal... dimensinque sera, precisamente, la definida por la acepcin ms adecuada del ver-bo causar como irrogar daos. Es decir: con un largo rodeo, se lle-ga a entender que el tipo penal prohbe irrogar daos, pero atribu-yendo la competencia para llegar a esa conclusin al intrprete (quemediante su doctrina de la imputacin objetiva dota al tipo de ladimensin adecuada, dimensin de la que al parecer careca en un ini-cio) en vez de al legislador.

El proceso se revela, pues, inadecuado. Desde el punto de vista del prin-cipio de legalidad, la imputacin objetiva no puede ser la restriccin, concriterios extralegales, de un verbo inadecuado para la descripcin tpica(cmo podra el legislador estar constitucionalmente habilitado para defi-



25 Slo en la manualstica espaola, por todos, vid. RODRGUEZ MOURULLO, DerechoPenal. Parte General, Madrid, 1978, p. 302; GMEZ BENTEZ, Teora jurdica del delito, p. 56,91-92, 172-173; MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, 7 ed., n.m. 10/8 (La relacin decausalidad ni es suficiente ni es siempre necesaria: lo nico comn a todos los tiposde resultado es la necesidad de su imputacin objetiva, de la cual la causalidad no es msque un momento parcial y contingente; las cursivas son aadidas); tambin 10/37; MUOZCONDE / GARCA ARN, Parte General, p. 229-230; BACIGALUPO ZAPATER, Principios de Derechopenal. Parte General. 5 ed, Madrid, 1998, p. 173; LUZN PEA, Curso de Derecho penal. ParteGeneral I, Madrid, 1996, p. 357, 376-377; QUINTERO OLIVARES, Manual, p. 327.

26 Sobre la interpretacin intencionalista del Derecho, vid. GARCA AMADO, Sobre elargumento a contrario en la aplicacin del derecho, en Doxa 24, p. 12 y ss. En miopinin, gran parte de lo que suele aducirse como interpretacin de base teleolgicaatiende, en realidad, no a lo que pretende el legislador, sino a lo que legtimamente puedepretender. Desde una concepcin de la legislacin como acto delegado por el titular(soberano) en un rgano (Parlamento), y en verdad delegado para ciertos fines, la potestadlegislativa slo puede moverse dentro del margen de esos fines. Por supuesto, esto no seopone a la interpretacin lingstica de la que habla el autor citado: tan slo aporta uncriterio ms para la delimitacin del significado de la norma.

nir conductas con un margen tan inadecuadamente amplio como el quedeterminara la definicin del homicidio como interposicin de una con-dicin causal de lamuerte de otro?), sino la concrecin, explicacin o deter-minacin del mbito de un verbo ciertamente polismico (de ah que se tra-te de determinacin del mbito tpico), pero plenamente apto a tal efecto(y tanto para aludir a acciones tpicas como a omisiones tpicas). Todo estonos conduce al punto siguiente del discurso: la fase de determinacin oseleccin de un significado de la norma de entre todos los posibles.

3. El problema de determinacin

a) Introduccin.

Sin embargo, es tambin obvio que no toda omisin realiza elresultado; del mismo modo que no toda accin ilcita causal de unresultado realiza el tipo penal, como demuestran los casos de omisinpor accin. El problema que nos ocupa en la comisin por omisin noes el de comparar una no evitacin con una causacin en sentidomecnico, sino otro que, con admirable concisin, resume FLETCHER:In the case of comission by omission, the problem is statutoryinterpretation, and the danger implicit in extending the verb killing toencompass cases of letting die. That is a rather serious issue, but it hasnothing to do with the question of motion versus nonmotion27. Nosinteresa, pues, una distincin que no coincide con la de accin /omisin: la distincin causar lesiones / dejar que ocurran (o, mejordicho: causar lesiones / cualquier otra conducta).

Instituciones dogmticas como la imputacin objetiva, la teora delgarante, etc., slo entran en consideracin una vez traspasado el lmite delos significados posibles. Por ello, slo operan como seleccin de entre todosellos. Habitualmente, y como ya hemos sealado, la restriccin se realizade modo automtico, sin siquiera considerar los dems posibles signifi-cados de la norma. Sin embargo, en lo relativo a la comisin por omisin,esta cuestin ha sido objeto de un tratamiento especialmente intenso.

La cuestin es, pues, de determinacin tpica: cules, de entre todaslas posibles omisiones que tengan alguna relacin con el resultado, pue-den realizar el tipo? Y sirve el artculo 11 para resolver este problemade determinacin?



27 FLETCHER, George P., On the moral irrelevance of bodily movements, University ofPennsylvania Law Review vol. 142, 1994, p. 1447.

Veamos un verdadero problema de determinacin. Imaginemos queel tipo del artculo 139 no contuviese una interpretacin autntica deltrmino asesinato, sino que slo dijese el que asesinase a otro ser cas-tigado con la pena de quince a veinte aos de prisin. Ah, sin lugar adudas, nos encontraramos con un verdadero y gravsimo (en atencina la pena) problema de determinacin o taxatividad penal, pues necesi-taramos saber cundo matar a otro es un asesinato y cundo un merohomicidio. Hay un problema similar de determinacin en el caso de lacomisin por omisin, que requiera una solucin legislativa (como, porejemplo, la del artculo 11 CP)?

b) El criterio de determinacin en la doctrina. Teoras sinto-mticas y teoras analticas.

La teora de la comisin por omisin ha adoptado histricamente dosposibles vas para determinar el mbito tpico y concretar, de entre todaslas omisiones, cules realizan los tipos penales de resultado.

1. Una de ellas ha intentado hallar los sntomas o rasgos externoscomunes a toda omisin comisiva. En este sentido, ha determi-nado que las omisiones merecedoras de pena igual o similar a ladel tipo activo28 son aquellas que infringen un deber de determi-nadas caractersticas (especial, de garante, etc.); y ha proce-dido a establecer una agrupacin tipolgica de los casos en los quese dan deberes de esas caractersticas. As, ha habido una ampliacoincidencia en sealar la llamada trada clsica (deber legal, con-tractual o derivado de injerencia); y un consenso menor alrede-dor de otras tipologas (deber derivado de comunidades de peli-gro, confianza especial, etc.).

2. Otra va, mayoritaria en los trabajos dogmticos ms modernos,pero an no en la manualstica, opta por determinar qu es locomn a la comisin activa y a la omisiva, que constituir lo esen-cial de los tipos de resultado. Desde este punto de vista, la dife-rencia entre accin y omisin es irrelevante, y lo importante sersi la conducta es o no la produccin imputable de un resultadotpico.

La primera de las posiciones, que aqu denominamos sintomtica,ha sido la dominante en la doctrina penal continental desde la SegundaGuerra Mundial, y la que ha inspirado la mayora de las tpicas de la



28 Paradigmticamente, Armin KAUFMANN, Dogmatik, p. 276-280, p. 284-285, p. 285 yss.; PFLEIERER, Die Garantenstellung aus vorangegangenem Tun, Berlin, 1968, p. 124 y ss.

posicin de garante. En estas doctrinas, las situaciones de hecho califi-cables como posiciones de garante operan como rasgos externos de todasaquellas omisiones evaluables como omisiones impropias. Se dice: sercomisin por omisin la omisin si se dan estas circunstancias fcticas(posicin de garante)... pero no se explica el fundamento, ms all de vagasmenciones a un desvalor similar al de la comisin activa29.

La segunda posicin (que llamaremos analtica) est ntimamente rela-cionada con la tesis de la directa subsumibilidad de las comisiones omisi-vas en los tipos penales. Y ello porque si ciertas omisiones comparten conciertas acciones los requisitos tpicos (es decir: que si ciertas omisiones sontan matar o causar lesiones como ciertas acciones), es porque la dis-tincin entre comisin activa y omisiva es inesencial, y lo que determinarla aplicabilidad del tipo es otra cosa. Lo relevante sern, precisamente, losrequisitos tpicos, es decir, lo que comparten la comisin activa y la omisiva.

Cules son esos requisitos? En el estudio de los delitos puros deresultado, la doctrina penal ha ido elaborando una teora de la tipici-dad penal cuyo eje ha sido la doctrina de la imputacin objetiva. Las teo-ras del garante han sido la forma dominante que ha adoptado la teoradel tipo en relacin con la comisin por omisin30.



29 Con otras palabras: no se puede definir posicin de garante si no es circularmente,pidiendo el principio. La definicin sera: posicin de garante es aqulla en la que seencuentra el omitente impropio. Si volvemos a preguntar: qu es la omisin impropia?, slocaben dos respuestas: la circular (es la omisin en posicin de garante) o la meramentedescriptiva o enumeradora: es la omisin de quien est en las siguientes posiciones, quellamaremos de garante: A, B, C (...) X. Precisamente por este vaco informativo del conceptode posicin de garante, algn sector doctrinal lo ha considerado unmero slogan con el que envez de resolver los problemas se sustraen del debate (FREUND, Erfolgsdelikt, p. 39 y ss.; entrminos ms moderados, SILVA SNCHEZ, El delito, p. 334).

30 Como ha sealado la doctrina, la teora del garante no es sino una teora de laimputacin objetiva: JAKOBS, La imputacin objetiva, especialmente en el mbito de lasinstituciones jurdico-penales del riesgo permitido, la prohibicin de regreso y el principiode confianza (trad. E. Pearanda Ramos), en Estudios de Derecho penal, p. 209 y ss., p. 211 yss.; en Espaa son destacables las tempranas tomas de posicin de GMEZ BENTEZ, Teorajurdica del delito, 1984 p. 590, p. 591 y ss. (situacin que origina un deber de garante, comocriterio especfico de imputacin del resultado al autor por omisin) y MIR PUIG, DerechoPenal. Parte general, 1 ed., 1984, p. 262: tres elementos particulares necesarios para laimputacin objetiva del resultado: la posicin de garante, la produccin de un resultado y laposibilidad de evitarlo; cursivas en el original); y, un ao despus, BACIGALUPO ZAPATER,Principios de Derecho penal espaol. II: El hecho punible, Madrid, [1985], p. 187-188 (Hoy nose pregunta si una accin o una omisin son causales del resultado, sino si el resultado esobjetivamente imputable a la accin o a la omisin). En efecto, la teora del garante es unateora de la imputacin objetiva, si bien muy tosca y poco elaborada en sus versiones iniciales.Sin entrar en detalle, puede ser ilustrativo decirlo as: concebir la comisin por omisin comola no-evitacin infractora de deber especial es tan abiertamente errneo como concebir lacomisin activa como la causacin mecnica infractora de un deber comn.

Hace ms de tres dcadas SCHNEMANN propuso un paso funda-mental: rechazar que accin y omisin, como formas comisivas,sean irreconducibles a un supraconcepto comn, y proponer comosupraconcepto comn en el mbito de los delitos de resultado el crite-rio del dominio sobre el origen del resultado; as, la accin comisiva lo esen tanto ejercicio de dominio sobre el origen del resultado... exactamen-te igual que la omisin comisiva31.

Independientemente de la valoracin que merezca el concepto dedominio sobre el origen del resultado de SCHNEMANN, debe reco-nocerse que se trata de un punto de no retorno. Con escasas excepciones,los principales trabajos de las ltimas dcadas sobre comisin por omisinsiguen ese camino: la determinacin de lo que sea comn a comisin acti-va y omisiva, y la consideracin de la distincin accin-omisin comoirrelevante. Ese es el punto que tienen en comn soluciones como la deHERZBERG32, JAKOBS33 o FREUND34; as como las de otros autores queproponen variaciones sobre el concepto de dominio de SCHNEMANN,que lo reformulan intentando subsanar sus serios problemas de funda-mentacin; en este sentido formulan propuestas FIANDACA (signoria35),



31 Es la tesis central de toda la obra. La hallamos resumida, por ejemplo, enSCHNEMANN, Grund und Grenzen, p. 374-375.

32 HERZBERG (Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, Berlin-NewYork, 1972, p. 170 y ss.) construye un concepto de conducta comisiva aplicable tanto a larealizacin activa como a la omisiva, sobre la enrevesada idea de la evitable no-evitacin en posicin de garante (concepto negativo de accin). Aos despus(Gedanken zum strafrechtlichen Handlungsbegriff und zur vortatbestandlichenDeliktsverneinung, GA 1996, p. 10-11), HERZBERG modificara su posicin en lo relativoal tratamiento dogmtico de la idea de evitable no evitacin en posicin de garante(pas a considerar que no era un verdadero concepto de accin), pero sin abandonar elncleo de su pensamiento.

33 JAKOBS declara convincentemente que es independiente que el sujeto gueactivamente el curso causal o que lo deje actuar, siempre que en cualquiera de los doscasos ostente competencia sobre el suceso (ya sobre la esfera de organizacincausante del resultado, ya sobre la proteccin del inters amenazado). Vid. por ejemploJAKOBS, Derecho Penal. Parte General, 28/1 y ss., 29/1 y ss.; EL MISMO, La imputacin penalde la accin y la omisin (trad. J. Snchez-Vera Gmez-Trelles), Bogot, 1996; EL MISMO,La competencia por organizacin en el delito omisivo. Consideraciones sobre lasuperficialidad de la distincin entre comisin y omisin (trad. E. Pearanda Ramos), enEstudios de Derecho penal (trad. y estudio prelim. E. Pearanda Ramos; C. J. SurezGonzlez; M. Cancio Meli), Madrid, 1997, p. 347 y ss.

34 Sobre las aportaciones de estos dos ltimos autores, FREUND (Erfolgsdelikt, p. 49 yss., 68 y passim; EL MISMO, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 6; MK-FREUND, comentario previoal 13, n.m. 153 y ss; comentario al 13, n. m. 71 y ss.) propone un concepto deresponsabilidad especial que se da tanto en la comisin activa como en la omisiva; y sinel cual la accin causal del resultado no realiza el tipo penal.

35 FIANDACA, Il reato comissivo mediante omissione, Milano, 1979, p. 207-208.

SANGENSTEDT (soberana)36 o GRACIAMARTN (dominio social)37.Tambin en la doctrina espaola, monografistas tan importantes comoGIMBERNAT ORDEIG38 declaran expresamente la irrelevancia de la dis-tincin entre comisin activa y omisiva, destacando que accin y omisinson intercambiables siempre y cuando se den los requisitos del concep-to de comisin; y SILVA SNCHEZ expone que comisin activa y omi-siva son estructural y materialmente idnticas39.

En resumen: para las posiciones analticas, la comisin activa, ade-ms de ser el caso ms frecuente (slo en el caso del delito doloso!40),en lo que atae a la investigacin dogmtica no es sino el caso claro quenos permite hacer una construccin explicativa ms segura: nada menos,pero nada ms. Esto es un corolario ineludible de toda doctrina que sos-



36 SANGENSTEDT, Garantenstellung und Garantenpflicht von Amtstrgern. Zugleich eineUntersuchung zu den Grundlagen der strafrechtlichen Garantenhaftung, Frankfurt a. M. etal., 1989, p. 378-379.

37 GRACIA MARTN, La comisin por omisin en el Derecho penal espaol, AP 1995, p.701; vid. tambin EL MISMO, El actuar en nombre de otro I, Zaragoza, 1985, p. 350-351, 354-355, 356-357, 359 y ss., 365 y ss.; EL MISMO, GRACIA MARTN, en DEZ RIPOLLES / GRACIAMARTN, Delitos contra bienes jurdicos fundamentales. Vida humana independiente y libertad.Valencia, 1993, p. 78 y ss.; similar, EL MISMO, Responsabilidad de directivos, rganos yrepresentantes de una persona jurdica por delitos especiales, Barcelona, 1986, p. 27-29; ELMISMO, Instrumentos de imputacin jurdico penal en la criminalidad de empresa yreforma penal, en AP n 16, 1993, p. 230-231.

38 GIMBERNAT ORDEIG, Causalidad, omisin e imprudencia, en Ensayos Penales,Madrid, 1999, p. 226-227, p. 231-232; EL MISMO, RDPC n 4, p. 546; EL MISMO, Comentariosal Cdigo penal (M. Cobo dir.), t. I (artculos 1 a 18), Madrid, 1999, p. 431. Es llamativo queGIMBERNAT ORDEIG pese a ser uno de los principales defensores de la tesis de la idnticatipicidad de acciones y omisiones comisivas, no renuncie a la distincin entre accin yomisin (vid., sobre todo, GIMBERNAT ORDEIG, Sobre los conceptos de omisin ycomportamiento, en Estudios de Derecho penal, 3 ed., 1990, p. 203-204; EL MISMO, Laomisin impropia en la dogmtica..., p. 363; EL MISMO, RDPC 1999, p. 552; EL MISMO,Comentarios, p. 439: al final no vamos a saber ni lo que es un delito de accin ni lo que esuno de omisin). En mi opinin, esto ltimo es cierto: pero si por accin y omisinentendemos dos comportamientos distintos tan slo en su aspecto ontolgico, no meparece problema alguno que al final no sepamos distinguirlos. Es ms: entiendo que ladoctrina de GIMBERNAT ORDEIG es muy til precisamente porque permite una comprensinde la comisin omisiva en trminos idnticos a la comisin activa, haciendo que en efectosea irrelevante ante qu clase de comisin nos hallemos.

39 SILVA SNCHEZ, El delito, p. 369 y ss.; EL MISMO, La responsabilidad penal delmdico por omisin, en La Ley 1987, p. 959 y ss.; EL MISMO, Aspectos de la comisin poromisin: fundamento y formas de intervencin. El ejemplo del funcionariopenitenciario, en CPC n 38, 1989, p. 374; EL MISMO, Poltica criminal y reformalegislativa en la comisin por omisin. (El artculo 10 del Proyecto de Cdigo penal de1992), en LH-J. del Rosal, p. 1082; EL MISMO, Apuntes, p. 4; EL MISMO, Comentarios, p.465, 470 y ss.

40 Destaca ALASTUEY DOBN (Delitos de comisin por omisin en la jurisprudencia delTribunal Supremo, ADPCP 1992, p. 969 y ss.) cmo en la jurisprudencia espaola lasancin de comisiones omisivas se refiere mayoritariamente a delitos imprudentes.

tenga que la comisin activa y la omisiva son tpicamente idnticas (puessi A es idntico a B, necesariamente B debe ser idntico a A). El supues-to primado del delito activo no puede referirse, desde estas tesis, a loselementos definitorios del delito, sino que nicamente puede valer comoregla de prudencia, en la medida en que sabemos ms (tenemos menosdisensos) sobre los casos activos que sobre los casos omisivos.

c) Tipicidad formal y determinacin en el artculo 11 CP.

c.1. El primer inciso del artculo 11 CP. La omisin debe ser tancausacin como la accin.

Procede ahora estudiar por cul de las dos vas de solucin opta el art-culo 11 CP. Ya cabe avanzar que la respuesta necesariamente debertener matices, pues el precepto no es precisamente un modelo de clari-dad y coherencia.

Como se ha dicho, la doctrina ms habitual en la manualstica espa-ola (no en los trabajos especializados) entiende que el artculo 11 CP esel que permite aplicar la pena de los tipos de resultado a la comisin poromisin, pues niegan que en ellos sean directamente subsumibles lascomisiones omisivas. Pues bien: una lectura sin prejuicios del primer inci-so del artculo 11 puede deparar alguna sorpresa a los defensores de esaconcepcin, ya que, para hablar de comisin por omisin, el primerrequisito que expresamente establece la clusula del artculo 11 CPes que la omisin sea subsumible en el tipo penal en cuestin.

El texto del artculo 11, primer inciso, dice: los delitos o faltas queconsistan en la produccin de un resultado slo se entendern cometi-dos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un espe-cial deber jurdico, equivalga, segn el sentido del texto de la Ley, asu causacin. Esto significa que la omisin de evitacin del resul-tado y su causacin deben equivaler, es decir: deben ser idnticasen valor41. Cul es el valor de referencia de esta equivalencia? Es decir:bajo qu criterio valorativo han de ser omisin y accin iguales?



41 Equivaler: Ser igual una cosa a otra en la estimacin, valor, potencia o eficacia(Dicc. RAE, 22 ed., 1 acepcin). Como ya se ha indicado, la concepcin de estaequivalencia como juicio valorativo aproximado es incorrecta y contradice lostrminos legales; no debe confundirse con el trmino empleado por el 13 StGB, sichentsprechen corresponderse, que s hace referencia a una relacin aproximativa(en este sentido, ROXIN, en ROXIN / STREE / ZIPF / JUNG, Einfhrung in das neueStrafrecht, 2 ed., Mnchen, 1975, p. 7-8, crticamente), y que precisamente por ellopermite que la pena aplicable sea la del tipo penal (la aplicable a los casos de verdadera

Una lectura atenta del artculo 11 no deja dudas: han de ser equiva-lentes segn el sentido del texto de la Ley. Esa Ley debe ser necesa-riamente aqulla de cuya aplicacin est hablando el artculo 11 CP, esdecir: el Cdigo penal y, en concreto, el concreto tipo penal de que se tra-te. Para hablar de comisin por omisin, el artculo 11 CP exige enprimer lugar que la omisin sea igualmente tpica, es decir, formaly materialmente tpica del mismo modo que la accin42.

Esta identidad valorativa significa que la produccin de un resul-tado y la causacin a las que se refiere el artculo 11 necesariamentedebe interpretarse como hemos indicado en el epgrafe anterior: comoel causare al que hacen referencia los artculos 142.1, 143.4, 147.1,149, 150, 152.1, 157, 263, 264, 266, y toda la larga lista antes citada,es decir: irrogar, infligir. Por ello: una omisin causa lesiones cuan-do tiene idntico valor al sentido del texto causar (irrogar) lesionesdel artculo 147. El primer inciso del artculo 11 contiene, pues,una clusula interpretativa (y, como definicin, tautolgica) de los



equivalencia) o una notablemente inferior ( 13.II, la pena aplicable a casos de omisinno equivalente). Autores como SILVA SNCHEZ (Comentarios, p. 460) y GRACIA MARTN (AP1995, p. 695, para quien la comisin omisiva ha de ser idntica y no sloequivalente a la comisin activa) han entendido que el trmino equivalencia erainadecuado, por no establecer la exigencia de tipicidad estricta de la omisin. La objecindebe rechazarse, pues equivalente significa idntico en valor. Y el CP establece que laidentidad en valor debe darse tomando como valor de referencia el propio tipo penal,con lo que la clusula no ampla el mbito tpico de la comisin por omisin. Por otraparte: el valor con respecto al cual debe ser igual la omisin no es la pena merecida(pues existen multitud de delitos con penas idnticas, y las conductas que las realizan noson idnticas en el sentido del texto de la ley). La idea de que lo que vinculaba a lacomisin por omisin con la comisin activa era un merecimiento de pena idntico ya hasido abandonado hace dcadas por la doctrina. Baste citar nicamente, en la doctrinaespaola, a SILVA SNCHEZ, El delito, p. 363-364; EL MISMO, CPC 1989, p396; EL MISMO,Teora de la infraccin, p. 160; HUERTA TOCILDO, Problemas fundamentales, p. 129-130, 137-138); GRACIA MARTN, Los delitos de comisin por omisin (Una exposicincrtica de la doctrina dominante, en Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penaly en la criminologa, Madrid, 2001, p. 458 (sin embargo, con una cita que debe sermatizada; GRACIA imputa a FREUND el defender este errneo concepto de equivalenciabasada en el idntico o similar merecimiento de pena; sin embargo, lo que FREUNDsostiene en el punto que cita GRACIA es que Casi todas las soluciones a la equivalenciasostenidas hasta ahora empleaban esa errnea frmula para adherirse, lneas msadelante, a SCHNEMANN en su rechazo a esta equivalencia basada en el similarmerecimiento de pena ( FREUND, Erfolgsdelikt, p. 25).

42 As, el sentido del texto de la ley supone la transposicin de los criteriosnormativos de imputacin tpica propios de la comisin activa (el sentido del texto de laley) a la comisin por omisin. En ltima instancia, ello conduce a entender la comisinpor omisin como un supuesto en que la defectuosa organizacin de la propia esferajurdica, una vez integrado en sta el control de riesgos determinados para bienesdeterminados de terceros, determina la realizacin del riesgo en el resultado (SILVASNCHEZ, Comentarios, p.473)

verbos tpicos de los delitos y faltas que consistan en la produc-cin de un resultado, que recuerda al intrprete que el verbo tpi-co de los delitos de resultado abarca ciertas omisiones. En este sen-tido, con razn dice la SAP Barcelona (sec. 2) 20-2-1998, al referirsea la equivalencia segn el sentido de la ley: Slo cabr hablar decomisin por omisin cuando el verbo tpico pueda conjugarse enpresencia del hecho omisivo que trata de subsumirse en l.

As, pues, para el CP las omisiones comisivas estn abarcadas en eltipo de la parte especial43, y el artculo 11 no es una clusula exten-siva del tipo, como entienden quienes defienden una interpretacincausal-mecnica de los trminos matar, producir, ocasionar,causar, etc. Pero es que, adems, quienes sostengan tal interpretacindebern afrontar un problema adicional, difcilmente resoluble: cmoes posible que, bajo el valor de referencia del sentido del texto del tipoque para ellos no abarca omisiones una omisin valga igual que unaaccin? Lo que desde luego no es dable es acudir al argumento de queconforme al sentido del texto de la Ley la omisin se opone a la accin,pero en el plano del merecimiento de pena es igual en valor; puesto queeso es incompatible con el tenor del artculo 11 CP (tambin tienen idn-tico merecimiento de pena, por ejemplo, los tipos de cooperacin nece-saria al suicidio artculo 143.2 y de robo con violencia o intimida-cin artculo 242.1, ya que merecen la misma pena: prisin de dosa cinco aos, pero nadie en sus cabales osara decir que son equivalen-tes en el sentido del texto de la ley)44.



43 GIMBERNAT ORDEIG, ADPCP 1964 p. 551; EL MISMO, RDPC n 4, 1999, p. 533-534;SILVA SNCHEZ, El delito, p. 369; EL MISMO, Apuntes, p. 2-3; EL MISMO, Teora de lainfraccin, p. 162 y ss.; Comentarios, p. 452 y ss.; VIVES ANTN, Comentarios, p. 522 yss.; MORALES PRATS, en QUINTERO et al., Manual, p. 381; GRACIA MARTN, Modernastendencias, p. 452-453 y passim. La posicin de GRACIA con respecto a lasubsumibilidad directa de la omisin comisiva en el tipo ha tenido oscilaciones, pues enalgunas ocasiones ha considerado que la subsuncin deba producirse mediante unprocedimiento analgico (La comisin por omisin en el Derecho penal espaol, en APn 38, 1995, p. 695), pero en otras ha rechazado expresamente la analoga como modo desancin de la comisin omisiva (Delitos contra bienes jurdicos fundamentales, p. 77).

44 Esto descarta la vieja concepcin, plasmada paradigmticamente en la obra deArmin KAUFMANN Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte (p. 250, 255, 258, 261, 277, 276-280, 282, 284 y ss. y passim), segn la cual la comisin por omisin permite sancionarconductas atpicas, pero de gravedad idntica o similar a la de la comisin activa. Ni setrata, ni se puede tratar de una clusula que permita sancionar la omisa evitacin cuandosea tan grave como la comisin activa: tal interpretacin atentara de modo intolerablecontra los principios de taxatividad y fragmentariedad, pues se tratara de un hipotticomandato al juez para ostentar competencias legislativas, para considerar tpicas ciertasconductas en virtud de su gravedad; algo as como una intolerable apostilla, aadida atodo tipo penal, que dira: ser sancionado con la misma pena quien realice una omisinde gravedad anloga a la de esta conducta (es decir: una inconstitucional clusula deanaloga fundamentadora de pena).

Y as lo ha entendido el Tribunal Supremo, que ha considerado queel artculo 11 CP es aplicable retroactivamente a casos cometidos antes desu entrada en vigor. En este sentido, dice la STS 9-10-2000: convienedespejar (...) la duda que pudiese plantear (...) la aplicabilidad retroactivadel art. 11 CP 1995 a unos hechos acaecidos antes de que el nuevo Textoentrase en vigor. No existe problema alguno al respecto. Ello es asporque la introduccin de este precepto no ha operado ninguna nuevaincriminacin45. Si no fuese as, es decir, si el artculo 11 CP hubiese cre-ado alguna conducta tpica, que no lo fuese de no existir dicho precep-to, la aplicacin retroactiva vulnerara el principio nullum crimen sinelege praevia. Sin embargo, el TS entiende que el artculo 11 slo ha hechoexplcito lo que en el texto anterior estaba implcito (con un juicio enexceso benvolo, dice esta sentencia: la relativa imprecisin de la doc-trina ha sido sustituida por la claridad de un precepto aunque el mis-mo est naturalmente necesitado de interpretacin)46.

Quien siga sosteniendo que ninguna de las acepciones de los trmi-nos causar, matar, producir, etc. puede abarcar conductas omisivas, podraverse satisfecho con la mencin a la equivalencia segn el sentido del tex-to de la ley (pues se tratara del sentido del homicidio, las lesiones, etc.,que abarcan, sin duda, algunas conductas omisivas); no obstante, ten-dra problemas para cohonestar la clusula y la interpretacin causa-lista del verbo tpico. En efecto, el artculo 11 no trata de equivalenciade la omisin con la comisin del tipo (es decir: que la omisin valgatanto como realizar el tipo), sino con la causacin (precisamente conel verbo tpico de la absoluta mayora de los tipos de resultado), en el sen-tido de los trminos matar, producir o causar el resultado, etc.(el texto de la ley en la que se pretende subsumir la conducta). Causares el texto de la ley, y si debiese interpretase como causar fsico-natural,cul sera el sentido de causar fsico-natural? Plantearse esta pre-gunta es comenzar un camino por el que, como ya se ha comprobadohistricamente, no se llega a solucionar nuestro problema. Si, por el con-trario, se entiende que ese sentido es que venimos indicando como irro-gar (que, como se ha constatado, no slo es un significado posible del ver-bo causar sino, adems, el nico adecuado para el contexto del CP),



45 En la terminologa empleada por GRACIA MARTN (GRACIA MARTN, Poltica criminaly dogmtica jurdico penal del proceso de reforma penal en Espaa (y II), en AP n 19,1994, p. 366; EL MISMO, AP 1995, p. 694; EL MISMO, Modernas tendencias, p. 453), y SILVASNCHEZ (LH J. del Rosal, p. 1078, 1081) la clusula no es constitutiva sino declarativa dela tipicidad de la comisin por omisin.

46 Es ms: agudamente aade la resolucin: incluso puede decirse que la recienteregulacin de la comisin por omisin, al exigir determinados requisitos (...), ha inauguradouna etapa ms favorable para el destinatario de la norma, (...) porque aquellos requisitoshan expulsado de esta tipicidad todos los supuestos en que los mismos noconcurran. Sobre esta ltima cuestin volveremos ms adelante.

entonces ya no es sostenible que el que causare deba interpretarse comoel que interpusiere una condicin fsico-natural. Adems, y finalmen-te, esta errnea posicin presupone que el legislador es notoriamenteincompetente, pues pudiendo hacer referencia al sentido del homici-dio, las lesiones, etc., se empea en definirlo con un trmino (causar,matar) que no abarca casos tan claros como el de quien decide no con-tener (omitir) a los caballos de su carro para que arrollen a alguien.

Tampoco cabra aducir, para fundamentar la tesis de la imposibili-dad de subsuncin, que la funcin de la clusula de equivalencia con-siste en una liberacin de algn tipo de lmite formal, al remitirse al sen-tido del texto, y no al tenor del texto, de modo que las omisiones, queno podran subsumirse supuestamente por no ser causales, s secorresponderan con el sentido del texto. Y ello, porque si las omisionescomisivas no estn excluidas del sentido del texto causar lesionescmo es posible sostener que s estn excluidas del tenor del texto? Eltenor del texto es soporte de diversos sentidos; y si el sentido adecuadoes el que permite abarcar las omisiones (como declara el artculo 11 CP),no se entiende por qu hay que interpretar su tenor de un modo que nolo permita.

c.2. El segundo inciso del artculo 11 CP. La restriccin tipolgica.

Pues bien: si el artculo 11 se quedase ah, se limitara a ser una clu-sula interpretativa que recuerda al aplicador que la omisin slo es tpi-ca si vale tanto como el causar del tipo penal (es decir: irrogar o infli-gir): no se trata tanto de resolver un problema real como de disolverciertas dudas que algn sector de la doctrina haba manifestado47. Sinembargo, el precepto contiene un segundo inciso, que establece comorequisitos ineludibles de la comisin por omisin la infraccin de undeber especial derivado de ley, contrato o injerencia.

Este criticadsimo segundo inciso viene a aadir algo que, en cual-quier caso, y segn hemos visto hasta aqu, no sera necesario para con-siderar que la omisin realiza el tipo penal (puesto que los requisitos atal efecto estn contenidos en el primer inciso, que expresamente decla-ra que hay omisiones que realizan el tipo de resultado). El preceptoincorpora aqu la trada clsica de fuentes formales de la posicin degarante, al hilo de la mencin al deber especial del autor.



47 No era ms que un pseudoproblema, bien podra decirse que la Ley se ha limitadoa ahuyentar un fantasma (VIVES ANTN, Comentarios al Cdigo Penal, M. Cobo del Rosaldir., p. 524)

No tiene sentido detenerse en exceso a criticar la teora formal delos deberes. Se trata de una solucin que en la actualidad no es defen-dida por nadie. Sus principales defectos son su desproporcionado poten-cial expansivo, que permite convertir la infraccin de cualquier deber,independientemente de su relevancia, en un delito de resultado; su inca-pacidad para explicar por qu, por ejemplo, si dos sujetos omiten evi-tar un resultado, por qu un contrato (relacin jurdico-civil) adquierela relevancia suficiente como para fundamentar una responsabilidadpenal (jurdico-pblica). Todo ello, por no mencionar las limitacionescasi nave derivadas de su carcter hiperformalista (pues si todo depen-de de la existencia de un deber especial, qu ocurre cuando el contratode la baby-sitter tiene problemas de validez?) y su incapacidad paraintegrar en el discurso los supuestos de conducta peligrosa preceden-te (ya que ley y contrato son fuentes normativas de deber, pero lainjerencia es un hecho); etc.48

Como parte de la doctrina ha destacado, la mejor prueba de la inep-titud de la teora de los deberes para interpretar el Cdigo Penal espaoles la existencia de tipos de omisin consistentes en la infraccin de undeber especial derivado de ley, contrato o injerencia... pero que no sontratados como casos de comisin por omisin, sino como omisionespropias. As, el profesional que no presta la atencin sanitaria especfi-camente debida a alguien en peligro existencial no es condenado comoautor de una tentativa de homicidio o lesiones cometida por omisin, sinopor una omisin pura con una pena muy inferior (art. 196); quien trasocasionar un accidente no socorre a quien ha quedado indefenso y en



48 El abandono doctrinal es unnime. Vid., por todos, en la doctrina espaola, MIRPUIG, Parte General, 7 ed. 12/36; BACIGALUPO ZAPATER, Principios, 5 ed., p. 398 y ss; MUOZCONDE / GARCA ARN Parte General, p. 245-246; BUSTOS RAMREZ / HORMAZBAL MALARE,Lecciones de Derecho penal II, Madrid, 1999, p. 214 y ss.; SILVA SNCHEZ, El delito..., p. 361-362 (desde una perspectiva ms general); HUERTA TOCILDO, Problemas fundamentales, p.51.; en la doctrina alemana, por todos, vid., HPFNER, Zur Lehre vonUnterlassungsdelikt, en ZStW n 36 (1915), p. 104 y ss.; SCHAFFSTEIN, Die unechtenUnterlassungsdelikte im System des neuen Strafrechts, en Gegenwartsfrage derStrafrechtswissenschaft, (Festschrift fr Gleispach), Berlin, 1936, p. 75; NAGLER, DieProblematik der Begehung durch Unterlassung, en GS n 111, p. 11; GRNWALD, Dasunechte Unterlassungsdelikt (tesis doctoral), Gttingen, 1957, p. 51 y ss; EL MISMO, Zurgesetzlichen Regelung der unechte Unterlassungsdelikte, en ZStW n 70 (1958), p. 414 yss.; HERZBERG, Die Unterlassung p. 208 (quien, por considerarla totalmente obsoleta, nientra a debatirla); RUDOLPHI, Die Gleichstellungsproblematik der unechtenUnterlassungsdelikte und der Gedanke der Ingerenz. Gttingen, 1966, p. 29-30; WELP,Vorangegangenes Tun als Grundlage einer Handlungsquivalenz der Unterlassung, Berlin,1968, p. 65; SCHNEMANN, Grund und Grenzen, p. 345; PHILIPPS, Der Handlungsspielraum,Frankfurt a.M., 1974, p. 155-156; SANGENSTEDT, Garantenstellung p. 181 y ss.; ALBRECHT,Begrndung von Garantenstellungen in familiren und familienhnlichen Beziehungen,Kln et al., 1998, p. 27.

peligro manifiesto y grave no es condenado como homicida por omisin(en grado de tentativa o consumacin), sino por la omisin pura delartculo 195.3; los padres o tutores que, tras cobrar conciencia de que suhijo se est prostituyendo, no toman medidas para evitarlo (art. 189.4)responden con una pena muy inferior (multa de 6 a 12 meses) a la de laconducta comisiva (activa) de prostitucin de menores (art. 187.1: pri-sin de 1 a 4 aos y multa de 12 a 24 meses); etc. Desde el momento enque el propio Cdigo penal admite omisiones infractoras de un deberespecial legal, contractual o derivado de injerencia, pero que no porello son comisin por omisin, se hace imposible afirmar que la infrac-cin del deber derivado de ley, contrato o injerencia es otra manera de deno-minar la equivalencia en el sentido del texto de la ley49.

Si es ya un lugar comn que la teora de los deberes no resuelve lacuestin, a qu obedece la introduccin del segundo inciso del artcu-lo 11? Parecera que con ella se pretenda dotar de mayor determinacina la clusula del artculo 11. Sin embargo, esa concrecin responde a unalgica totalmente distinta a la del resto del precepto (a saber: la viejaidea de que la omisin no se encuentra recogida en los tipos penalescortados a la medida del delito activo). Con esto, se introducen en elmismo precepto dos perodos inspirados en ideas diametralmenteopuestas, ambas presentes en la literatura especializada espaola.Qu cabe deducir de ello? Adelantemos unas primeras conclusiones:

a) el artculo 11 CP contiene una norma abierta (o programacinindeterminada50) en la que el legislador opta por no fijar legal-mente el criterio de equivalencia, remitindolo al sentido del tex-to de la ley51; pero se aade, posteriormente, una determinacintipolgica del mbito de la norma (ley-contrato-injerencia). Setrata, pues, de no decantarse por ninguna de las dos ideas (o dedecantarse a la vez por las dos).

b) como en la mayora de las normas abiertas, se trata de una solu-cin de compromiso entre dos lneas. En este caso, las lneas posi-bles son:



49 GIMBERNAT ORDEIG, Comentarios, p. 417.50 Sobre programaciones indeterminadas por ausencia de una decisin unitaria tras el

acto normativo, LUHMANN, Niklas, Positives Recht und Ideologie, en SoziologischeAufklrung Kln/Opladen 1971 (2 ed), p. 195.

51 Es decir: ante la pregunta: cmo interpretar este tipo para saber qu omisioneslo realizan?, el Cdigo nos remite de nuevo al tipo en cuestin. Lo nico que dilucida esla duda sobre la subsumibilidad de la omisin, ya que entiende que, desde el criterio del(sentido del) tipo penal, la omisin comisiva tiene el mismo valor que la accincomisiva.

la que entiende que es preferible una clusula de equivalencia,por existir problemas de legalidad o determinacin para laadmisin de conductas omisivas en el tipo de la parte especial.

la que entiende que las omisiones comisivas estn compren-didas ya en el tenor literal de los tipos de resultado, pues sehace depender la aplicacin de la norma de que la omisin,en el sentido del texto de la ley, equivalga a una accin cau-sal; es decir: exige que la omisin tenga idntico valor (equi-valencia) al de la causacin. El idntico valor que com-parten accin y omisin comisivas es la idntica tipicidad(identidad para el sentido del texto de la ley52).

c) el pensamiento rector del artculo 11 es el de que las omi-siones comisivas son aqullas denominables mediante laexpresin tpica53; pero se mantienen ciertos restos delmtodosintomtico, que ha sido el clsico de la teora de la imposibi-lidad de subsuncin durante la segunda mitad del siglo XX: unareferencia tipolgica54 de grupos de casos de comisin por omi-sin, empleando los topoi que han tenido ms xito en la doctri-na dominante germana (la trada clsica ley-contrato-injerencia),excluyendo otros, ms tardos en la evolucin histrico-dogm-tica, que gozan de menos consenso (como la comunidad de peli-gro, la confianza especial, etc.).

As, pues, en el segundo inciso del artculo 11 CP no se contie-ne un catlogo de fuentes, sino tan slo una referencia tipolgica: sise quiere sancionar una comisin por omisin, es necesario que encajeen alguno de los tres grupos de casos (lo que no excluye que haya supues-tos que encajen en varios de ellos, como s lo excluira si se tratase de uncatlogo de fuentes).

Slo interpretando el segundo inciso en trminos tpicos o tipolgi-cos cabe impedir lo que sera inevitable si se partiese de que las refe-rencias a ley, contrato y accin u omisin precedente invocan uncatlogo de fuentes o tres fundamentos diversos de la comisin por omi-sin, a saber: que necesariamente se habra de acabar en una interpre-tatio abrogans de alguno de los preceptos. En efecto, y en un primer



52 En este sentido se manifiesta, con razn, la SAP Barcelona (sec. 2) 20-2-1998.53 SILVA SNCHEZ, Comentarios p. 461; EL MISMO, Teora de la infraccin, p. 168;

EL MISMO, Apuntes, p. 4; EL MISMO, El nuevo Cdigo penal, p. 67; GIMEBRNAT ORDEIG,Comentarios p. 417; MORALES PRATS, en Comentarios al Nuevo Cdigo penal (G. Quinterodir.; J. L. Valle coord.), p. 90; HUERTA TOCILDO, Principales novedades de los delitos deomisin en el Cdigo penal de 1995, Valencia, 1997, p. 33-34.

54 En el sentido de tpica, es decir de agrupacin de casos por similitudes externas.

momento, no cabe sino sospechar que todos los posibles deberes degarante son deberes en virtud de la ley55. Lo sera la posicin de garan-te por contrato, pues la validez y obligatoriedad de los contratos estgarantizada por el Cdigo civil o el Cdigo de comercio. Y tambin laposicin de garante por injerencia, ya que existen multitud de normasque obligan a revocar peligros generados por uno mismo, que puedenentenderse plasmaciones de un principio legal comn (y, sobre todo: sila injerencia genera un deber de evitar, si ese deber es jurdico ser por-que en alguna norma se establece as; de no ser as, se estara intentan-do un salto mortal sobre la diferencia entre ser y deber ser)56.

Lo que no sera admisible es la consideracin de que las mencionesde los artculos 11.a) y b), al ser agrupaciones de casos, no son taxati-vas57, es decir: que otros supuestos no contemplados expresamente en elsegundo inciso del artculo 11 tambin pueden incluirse en su mbito. Nohay nada en este precepto que d a entender que aqu se admite la ana-loga fundamentadora de pena58. Si algn caso de comisin omisiva de



55 A menos que se interpretase ley en el sentido de texto legal (no reglamentario,por ejemplo) formal y positivo, con lo que se retrocedera a lo ms oscuro de las peoresversiones de la teora formal de los deberes. Los defensores de una interpretacinpositivista excesivamente estrecha tampoco podran explicar la presencia del inciso 11.b(pues cmo puede un hecho (injerencia) generar un deber si no es cuando ese hecho estprevisto en una norma?)

56 Por ejemplo: el clsico intento de explicar el fundamento de la posicin de garantepor contratos con problemas de validez acudiendo al principio de injerencia (recogidohoy en el artculo 11.b) confirma esta impresin: si un contrato nulo o anulable constituyeinjerencia e instituye a una parte como garante, cmo no decir que tambin uncontrato plenamente vlido es injerencia? Desde la constatacin de estos solapamientos,el proceder dogmtico tradicional debera llegar a la conclusin de que: 1. o todos loscontratos son injerencia (interpretatio abrogans de la referencia al contrato en el apartadoa. del artculo 11); o 2. o ningn acuerdo de voluntades vlido o no puede estarincluido en el artculo 11 b), con lo que nunca podra ser garante por la integridad de unosnios quien, por ejemplo, logra ser contratada como puericultora falseando datos sobre sucualificacin profesional, pues habra asumido el cuidado de los nios mediante uncontrato nulo); dado que pueden hallarse multitud de casos de estas caractersticas casiuno paralelo para cada supuesto claro de injerencia, se acabara vaciando de contenidoya la referencia a la injerencia, ya la referencia al contrato; etc.

57 En este sentido se ha manifestado, en principio de modo contundente, SILVASNCHEZ, (Teora de la infraccin..., p. 168), si bien posteriormente ha atenuadonotablemente su posicin (El nuevo Cdigo penal. Cinco cuestiones fundamentales,Barcelona, 1997, p. 67-68; Comentarios, p. 462-463); tambin en trminos similaresMUOZ CONDE / GARCA ARN, Parte General, p. 245 (sentido puramente indicativo);LPEZ GARRIDO / GARCA ARN, El Cdigo penal de 1995 y la voluntad del legislador, Madrid,1996, p. 48; LANDECHO VELASCO / MOLINA BLZQUEZ, Parte General, p. 257.

58 En este sentido ms restrictivo, vid., por todos, RODRGUEZ MOURULLO, Comentarios alCdigo penal (G. Rodrguez Mourullo dir.), Madrid, 1997, p. 69; HUERTA TOCILDO, Principalesnovedades, p. 59; CEREZO MIR, Parte General III, p. 266; LASCURAN SNCHEZ, Los delitos deomisin: fundamento de los deberes de garanta, Madrid, 2002, p. 163.

un delito consistente en la produccin de un resultado no es subsu-mible en los trminos indicados en el artculo 11 CP, no podr hablar-se de comisin por omisin... incluso si fuese directamente subsumibleen el tipo de la parte especial! En tal caso, el segundo inciso del art-culo 11 estara operando como una restriccin del mbito de omi-siones tpicas. Cierto es que los apartados a) y b) son suficientementeflexibles para incluir casi todo supuesto claro imaginable; pero no esimposible que, al concretar ms el mbito tpico, introduciendo ele-mentos distintos a los del propio tipo, haya algn supuesto de comisinomisiva (de equivalencia segn el sentido del texto de la ley) que hayaquedado fuera del mbito del artculo 11 CP.

Para quien lea el artculo 11 con el prejuicio de buscar en l una clu-sula de extensin de la punibilidad, la conclusin puede parecer chocante;pero es inevitable segn lo expuesto hasta aqu. Si la equivalencia a lacausacin del resultado en el sentido del texto de la ley es la tipicidad(directa) de la omisin; y si a ella se aaden otros requisitos adicio-nales, entonces se estar expulsando del mbito de la punicin aquellasomisiones que, pese a cumplir el primero de los requisitos, incumplan lossegundos (cuantos ms requisitos positivos se incorporen de modo cumu-lativo a una definicin, ms estrecho resulta el campo definido59). Estoes lo que con razn detecta la STS 9-10-2000: Incluso puede decirse quela reciente regulacin de la comisin por omisin, al exigir determina-dos requisitos para la integracin de este tipo de participacin, ha inau-gurado una etapa ms favorable para el destinatario de la norma (...)porque aquellos requisitos han expulsado de esta tipicidad todoslos supuestos en que los mismos no concurran. Otra cosa ser siesos supuestos expulsados son muchos o pocos, relevantes o no.

Finalmente, tampoco es admisible entender que mediante el segun-do inciso se est desarrollando el primero (por ejemplo: afirmar que seda equivalencia en el sentido del texto de la ley cuando una omisininfringe un deber especial derivado de ley, contrato o conducta peligro-sa precedente60). Como ya hemos destacado, en la doctrina espaola se



59 Por supuesto, esto no es as si se incorporan requisitos de modo disyuntivo (campoconstituido por los candidatos que renan el requisito 1 o el requisito 2); o si alguno de losrequisitos es tcitamente negativo (como en el viejo ejemplo de BOLZANO: el campodefinido por el requisito 1 personas que hablen todas las lenguas de Europa es msestrecho que el campo definido por el requisito 1 + el requisito 2 que hablen todas laslenguas vivas de Europa; hablar de lenguas de Europa, sin ms, parece excluirtcitamente las lenguas muertas).

60 En este errneo sentido, vid. la afirmacin contenida en la SAP Barcelona (sec. 2)20-2-1998: la nica interpretacin posible del inciso segundo (...) ser aqulla conforme ala cual el especial deber jurdico delimitar el mbito en que puede aparecer laequivalencia material.

ha puesto de relieve que existen omisiones puras (arts. 195.3, 196,189.4, etc.) que cumplen los elementos del 11 a) o b), en el sentido deser infracciones de un deber especial como los aludidos en esos pre-ceptos, pero no son considerables casos de comisin por omisin porno equivaler a la causacin en el sentido del texto de la ley (es decir: porno ser irrogacin del resultado).

c.3. Resuelve el segundo inciso un problema de taxatividad dela comisin por omisin?

El segundo inciso del artculo 11 CP, introducido por enmienda del Gru-po Parlamentario Vasco en el Congreso de los Diputados, pero ausente delproyecto del Gobierno, se ha justificado en ocasiones como un intento dedotar de mayor taxatividad a la regulacin de la comisin omisiva. Desdeesta perspectiva, unamera exigencia de infraccin de deber jurdico espe-cial sin aclarar qu tipo de deber sera insuficientemente taxativa.

La objecin no puede convencer. Los deberes infringidos en la comi-sin activa son los mismos que en la comisin omisiva. Acaso puededistinguirse entre los deberes que infringe el conductor que atropellaacelerando el coche y el que lo hace no frenando o no girando? Se tratadel mismo complejo de deberes del que hablamos cuando nos referimosal riesgo no permitido o a la infraccin del deber de cuidado en la impru-dencia y nadie ha considerado jams que el Cdigo penal atente con-tra el principio de taxatividad por no incluir las fuentes del deber de cui-dado en la imprudencia, o las reglas sociales de

comision por omision y principio de legalidad

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