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CONCURSOS ESPECIALES DE CRDITOS CON GARANTAS REALES

Por Francisco Junyent Bas

I. Introduccin.

Los principios de concursalidad y concurrencia que resultan de los arts. 21, 32, 125 y 126, L.C., se proyectan igualmente respecto de los crditos que cuentan con preferencias patrimoniales para el cobro.

En el concurso preventivo la situacin de los crditos prendarios e hipotecarios se encuentra atrapada por el fuero de atraccin y la convocacin a verificar, art. 21 inc. 2 y 32 de la L.C.

A su vez, el art. 23 habilita el trmite de las ejecuciones extrajudiciales. En todos los casos, cabe advertir que el derecho de los acreedores con garantas reales tiene

particular relevancia en funcin del ejercicio del privilegio otorgado por los art. 241 inc. 4to. y 242 inc. 2 de la ley falimentaria.

Cabe siempre definir como juega el privilegio, ya sea, en caso de concurso preventivo, ya sea, en caso de liquidacin falencial.

Lo dicho da lugar a un cuadro complejo definido, en primer lugar y principalmente, por el concurso especial previsto por los arts. 126 y 209, L.C., que obra como la regulacin especfica del concurso particular hipotecario al que se refiere el Cdigo Civil (arts. 3937 y 3938) y del concurso especial prendario mencionado por el decreto-ley 15.348/46, ratificado por la ley 12.962 (art. 34); y en segundo lugar por el concurso especial de acreedores privilegiados sobre un buque (arts. 713 a 720 de la ley 20.094) o sobre una aeronave, e igualmente por el juicio de limitacin de responsabilidad del armador (arts. 561 y 577 de la ley 20.094).

II. El concurso hipotecario del Cdigo Civil.

El privilegio del acreedor hipotecario1, le otorga un trmite de concurso especial reglado en el Cdigo Civil.

Por una parte, el art. 3937 determina que "...A cada finca gravada con hipoteca podr abrirse a solicitud de los acreedores, un concurso particular para que se le pague inmediatamente con ella. En este concurso, se pagarn primeramente las costas judiciales que en l se causaren...".

Asimismo, el art. 3938 prescribe que "...Los acreedores hipotecarios no estn obligados a esperar las resultas del concurso general para proceder a ejercer sus acciones contra las respectivas fincas: bastar que consignen o afiancen una cantidad que se juzgue suficiente para el pago de los crditos que sean privilegiados a los de ellos, y que se restituyan a la masa concursada, lo que sobrare despus de cubiertas sus acciones...".

Con las normas aludidas, el Cdigo Civil alude a la situacin especial que se crea al acreedor hipotecario cuando su deudor cae en quiebra. En efecto, el acreedor hipotecario, una vez declarado en quiebra el deudor, tiene derecho a solicitar conforme al art. 3937 que se abra al inmueble gravado con hipoteca un concurso particular, para que se le pague inmediatamente con l. La disposicin indicada, e igualmente el art. 3938, tienen una misma finalidad: evitar que al acreedor hipotecario la demora en el cobro de su crdito que necesariamente le acarrea para los otros acreedores del deudor, la declaracin de su concurso como procedimiento de liquidacin colectiva de bienes y la consiguiente distribucin ordenada de los crditos 2.

1 Daz de Guijarro, E., La formacin del concurso particular a favor del acreedor con privilegio hipotecario o

prendario especial, JA t. 57, p. 686; Llambas, J.J., Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1967, t. I, p. 772, n 647. 2 Salvat, R.M. y Argaaras, M.J., ob. cit., t. IV, p. 695, n 3032, texto y nota n 354.

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As, el legislador nacional anticipa en el Cdigo Civil la regulacin ms especfica que resulta de los arts. 126 y 209, L.C..

III. El concurso en la Ley de Prenda.

El art. 34 de la ley de prenda con registro dispone que "la iniciacin del juicio de ejecucin de prenda implica la apertura de un concurso especial con los bienes que comprende" 3.

Nos encontramos frente a una disposicin insuficiente que debi haberse complementado con otras que indicaran el alcance de ese concurso y el procedimiento a seguir en el mismo4. En opinin contraria, otro autor5 opina, en cambio, que del juego del art. 34 con los arts. 3, 26, 28, 29, 30, 31, 32, 33 y 37 del decreto ley 15.348/46, ratificado por la ley 12.962, surge un sistema claro que permite desenvolver con toda claridad la conservacin de los derechos que la ley busca tutelar.

Resulta indudable que la norma requiere de una verdadera integracin pues, la forma de desarrollarse este concurso especial, no est determinada en la ley de prenda con registro, tal como oportunamente lo observ Fernndez 6.

El vaco legal est perfectamente cubierto por lo que disponen los arts. 126 y 209, L.C., cabiendo recordar, una vez ms, que lo establecido por el art. 34 de la ley de prenda con registro no es ms que el anticipo de lo regulado especialmente por dichas normas concursales.

IV. El concurso especial de los arts. 126 y 209, L.C.

Los arts. 126 y 209, L.C., regulan de un modo especfico y acabado, el concurso especial al que aluden, por una parte, los arts. 3937 y 3938 del Cdigo Civil, y por la otra el art. 34 de la ley de prenda con registro.

Examinamos seguidamente sus caractersticas.

IV . 1) Concepto, naturaleza y finalidad.

El concurso especial, regulado por los arts. 125 y 209, L.C., puede conceptualizarse como el procedimiento que provee la ley para la ms rpida satisfaccin, dentro de la quiebra, de los acreedores cuyos crditos estn asegurados con garantas reales, o bien con warrant, a quienes se les permite actuar mediante una concursabilidad restringida a los bienes objeto de tales garantas e independiente de la liquidacin colectiva, imponindoles para ello la necesidad de una previa concurrencia mediante un reconocimiento del crdito (verificacin) que, no obstante, no se yergue en condicin para el cobro anticipado por parte del interesado de la cuota que le corresponda por la liquidacin de dichos bienes.

El fundamento jurdico de esta facilidad que se le otorga a ciertos acreedores, que los distingue claramente -en trminos de concursabilidad y concurrencia- del resto, debe ser buscado en la particular naturaleza de la garanta que accede a sus crditos.

Esto ltimo es claro tratndose de las garantas que ofrecen la hipoteca y la prenda, dotadas ambas, en tanto derechos reales, de ius persequendi y ius preferendi.

La finalidad del concurso especial -ha dicho la jurisprudencia- radica en obtener la realizacin separada de los bienes afectados a garanta, en forma independiente de la liquidacin de los restantes bienes que integran el activo falimentario 7. Se trata de un procedimiento de

3 El ttulo hbil para que se produzca el efecto de la ley es el certificado prendario debidamente inscripto, sin que sea

menester protesto previo, ni reconocimiento de firma, conf. CNEsp. Civ. Com. Sala III, 7/8/81, "Fidemotor SA c/ Pasquini SA", Rep. LL, XLII, J-Z, p. 1828, sum. 4. 4 Malagarriga,C.C., Tratado Elemental de Derecho Comercial, Tea, Buenos Aires, 1958, t. II, p. 351, n 22.

5 Zavala Rodrguez, C.J., Cdigo de Comercio y leyes complementarias, Depalma, Buenos Aires, 1967, p. 344, n 371.

6 Fernndez, R.L., Prenda con..., p. 319, n 349.

7 CNCom., sala C, 29/12/94, "Caballero, B. y Ca. S. A. s/ quiebra s/ inc. de conc. esp. prom. por Caballero, Fernando",

LL 1995-D, p. 34.

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naturaleza voluntaria, entendido ello, como sinnimo de "facultativo" para el acreedor, quien puede optar entre promoverlo o no, y aguardar en este ultimo caso a que los bienes se liquiden dentro del marco del concurso general 8. Es decir, una facultad que la ley otorga a los acreedores prendarios o hipotecarios para que mediante su instrumentacin obtengan de un modo rpido la liquidacin del bien gravado, sin esperar la del resto de los bienes que componen el acervo falencial 9; pero no ms que eso, una mera facultad que otorga la ley, de la cual tales acreedores pueden prescindir si el concurso y el tribunal han sido ms diligentes que ellos, pues si la ley les otorga la opcin de pedir la subasta, lo es para que puedan ejercitar lo antes posible el cobro de sus crditos privilegiados, debiendo quedar claro que los bienes gravados no son propiedad del acreedor privilegiado, sino del fallido, y estn sujetos al desapoderamiento, por lo que pueden ser realizados por el concurso, el que no puede quedar sujeto a la incuria de aqul 10.

La omisin de solicitar el concurso especial, no altera el derecho del acreedor prendario o hipotecario a obtener un pago ms rpido, pues tal derecho existe independientemente de que se solicite o no dicho concurso especial. En efecto, como lo ha decidido la jurisprudencia, resulte improcedente la pretensin consistente en que el acreedor prendario o hipotecario que no solicit formacin de concurso especial deba esperar para percibir su crdito a la aprobacin del proyecto de distribucin del concurso general y a la firmeza de las regulaciones de honorarios a los funcionarios de la quiebra, toda vez que la facultad de tales acreedores para percibir sus acreencias antes de la mentada distribucin que pudiera llevarse a cabo con arreglo a lo normado por el art. 218, L.C., deriva del privilegio especial de su crdito (arts. 183 y 241, inc. 4, L.C.).

En consecuencia, si bien el denominado concurso especial previsto constituye un mecanismo para ejercer una facultad, sin embargo, ello no implica que los acreedores titulares de crditos con garanta real que no recurren a ese mecanismo pierdan la posibilidad de ejercer la mentada facultad; ello pues, una vez liquidados los bienes objeto de esa garanta, los acreedores titulares de la misma, por principio, tienen derecho a percibir sus acreencias con sujecin a lo previsto por el art. 126, L.C., esto es, cuanto mucho, otorgando fianza de acreedor de mejor derecho, y previa reserva de los fondos necesarios para cubrir los conceptos sealados por el art. 244, L.C. 11.

V. 2) Legitimados para solicitar el concurso especial.

La ley 19.551 -antes y despus de su reforma por la ley 22.917- determin que los nicos acreedores autorizados para solicitar la formacin de un concurso especial eran los hipotecarios y garantizados con prenda con registro.

La ley concursal vigente alude, por una parte, a los "...acreedores con hipoteca, prenda o garantizados con warrant..." (art. 126), y por la otra, a los "...acreedores titulares de crditos con garanta real..." (art. 209). Fcilmente se aprecia, que la ltima referencia amplia la anterior; y con claridad tambin se observa la falta de prolijidad del legislador, quien regulando un mismo instituto, primero establece una legitimacin restringida a ciertos acreedores, y despus una ms amplia que incluye otros casos no definidos y que, por tanto, toca al intrprete individualizar.

Analizamos las alternativas de legitimacin.

IV.2.a) Acreedor garantizado con hipoteca inmobiliaria: Ninguna duda puede caber sobre la legitimacin de este acreedor, que es expresamente mencionado por el art. 126, L.C., y que es

8 CNCom. Sala C, 28/2/95, "Aniarsa SA s/ quiebra s/ concurso especial por Banco del Interior y Buenos Aires (en

liquidacin)"; d. Sala C. 19/9/95, "J. C. Garrido s/ quiebra s/ inc. conc. especial Mariansky, Enrique". 9 CCivil y Com. Rosario, Sala III, 6/8/97, "Magnano, Daniel, quiebra", LL Litoral, t. 1998, p. 708.

10 CNCom. Sala A, 28/12/82, "Gradan SCA s/ quiebra s/ conc. espec. por Marinelli, Mario"; d. Sala C, 31/12/96,

"Felman, Armando s/ quiera s/ concurso especial por Gabis, Moiss y otros"; d. Sala C, 30/8/2000, "Gesagro SA s/ quiebra s/ incidente de apelacin"; d. Sala E, 17/11/2000, "Cooperativa de Vivienda Cre. y Consumo para el desarrollo c/ Mazzini, Elizabeth Lidia s/ quiebra s/ incidente de venta". 11

CNCom. Sala D, 19/11/2001, "Bordados Industriales SA s/ quiebra s/ incidente de apelacin".

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titular de un derecho real, por lo que queda aprehendido en los expresos trminos del art. 209, L.C.. Debe tenerse presente, adems, lo que resulta de los arts. 3937 y 3938 del Cdigo Civil.

En caso de pluralidad de acreedores hipotecarios, cualquier est legitimado para pedir la formacin del concurso especial, pues tal pluralidad no modifica el principio de la indivisibilidad de la hipoteca. Dicho con otras palabras, si bien la hipoteca es indivisible (art. 3112 del Cdigo Civil), no lo es la obligacin principal a la cual accede (art. 669 del Cdigo Civil), por cuyo motivo pudiendo dividirse para ser ejecutada parcialmente por cualquiera de los acreedores, no resulta imprescindible que la apertura del concurso especial la promuevan conjuntamente todos ellos.

No incide en la cuestin de la legitimacin el orden de la hipoteca. Cualquier acreedor hipotecario puede pedir la formacin del concurso especial, as sea de segundo o ulterior grado, aunque no lo hubiera requerido el de primer rango.

IV .2. b) Acreedor garantizado con prenda civil (con desplazamiento): El titular de una prenda comn, en la medida que lo es de un derecho real (art. 3204 del Cdigo Civil), est legitimado por el art. 209, L.C., para formar un concurso especial a los efectos de liquidar el bien que sea su objeto 12.

Cabe observar que, de acuerdo al art. 131, L.C., la declaracin de quiebra suspende el ejercicio del derecho de retencin. Por tanto, a partir de ese momento, el acreedor no puede invocar la facultad de retener la prenda que emana del art. 3229 Cdigo Civil, debiendo entregar la cosa prendada al sndico. Y puesto que se trata de una entrega impuesta por la ley, no se produce el efecto previsto por el art. 3889 in fine del Cdigo Civil, conservando el acreedor prendario su privilegio de acuerdo a lo establecido por el art. 241, inc. 5, L.C..

IV .2. c) Acreedor garantizado con prenda comercial (con desplazamiento): No siendo distinta la naturaleza jurdica de la prenda civil o comercial, el titular que lo fuera de la ltima, al serlo de un derecho real 13, est naturalmente legitimado para pedir la apertura del concurso especial previsto por los arts. 126 y 209, L.C. 14. El art. 582 del Cdigo de Comercio aclara que la prenda confiere al acreedor el derecho de hacerse pago en la cosa dada en prenda, con privilegio y preferencia a los dems acreedores.

Como es sabido, a diferencia de la prenda civil, en la que el acreedor -en caso de incumplimiento del deudor- debe necesariamente ocurrir a la va judicial mediante la venta forzada de la cosa para hacer efectivo su derecho (art. 3224 del Cdigo Civil), en la prenda comercial puede proceder a la venta sin la intervencin de aquella, es decir, puede hacerla extrajudicialmente (art. 585 del Cdigo de Comercio).

Suspende la quiebra esta ltima facultad concedida al acreedor de una prenda comercial?. Con relacin al art. 23, L.C., aplicable a la quiebra en funcin de lo previsto por el art. 210,

L.C. 15, la jurisprudencia ha resuelto que aqul precepto no alcanza a los acreedores de prenda comercial que no posean la facultad de realizar remate extrajudicial por una ley especial, declarando la improcedencia en caso de concurso de la venta privada mencionada por el art. 585 del Cdigo de Comercio. En este sentido, se ha hecho mrito de que el precepto concursal ampara especial y nicamente a los acreedores autorizados a ejecutar extrajudicialmente de acuerdo a los "ordenamientos legales pertinentes" -segn la expresin utilizada en la Exposicin de Motivos de la

12 Rivera, J.C., Instituciones de derecho concursal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, t. II, ps. 186/187; Mosso, G., ob.

cit., ps. 110/111. 13

Si bien el Cdigo de Comercio reglamenta a la prenda comercial como un contrato de garanta, su carcter de derecho real no es discutible, conf. Zavala Rodrguez, C.J., ob. cit., t. III, ps. 143/144, n 164 y 165, y ps. 152/152, n 174; Gatti, E., Teora general de los derechos reales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1984, p. 154. 14

Junyent Bas, F. y Molina Sandoval, C., Verificacin de crditos, fuero de atraccin y otras cuestiones conexas, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 292; Mosso, G., ob. cit. ps. 110/111. En contra, Iglesias, J., ob. cit., p. 251. 15

La remisin que el art. 210, L.C., hace al art. 24 constituye un error. El precepto debe leerse como que remite al art. 23, conf. Grispo, J.D., ob. cit., t. 5, p. 337; Rivera, J.C., Roitman, H. y Vtolo, D., Ley de concursos y quiebras, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, t. III, p. 151.

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ley 19.551-, o sea, por leyes especiales, situacin que no es la de los acreedores indicados 16. En suma, el acreedor de prenda comercial pierde la facultad que le concede el art. 585 del Cdigo de Comercio, pero est legitimado para pedir, dentro del concurso general del deudor, el especial al que se refieren los arts. 126 y 209, L.C..

IV. 2. d) Acreedor garantizado con prenda con registro o sin desplazamiento: En este caso, no puede caber duda sobre la legitimacin del acreedor prendario, ya que ella tiene claro sustento en el art. 34 del decreto-ley 15.348/56, ratificado por la ley 12.962 (texto ordenado por decreto 897/95), que lo autoriza para formar concurso especial, norma que se complementa interpretativamente con los arts. 126 y 209, L.C.

IV .2. e) Acreedor garantizado con prenda naval: La ley de la navegacin n 20.094 seala en su art. 499 que los buques de menos de diez (10) toneladas no pueden ser hipotecados, pero s gravados con prenda de acuerdo con las normas del rgimen legal respectivo. Este ltimo no es otro que el establecido por el decreto-ley 15.348/56, ratificado por la ley 12.962 (texto ordenado por decreto 897/95), es decir, la ley de prenda con registro 17. Al ser ello as, el privilegio que asiste al acreedor garantizado con prenda naval es el "especial" previsto por la citada ley de prenda con registro (art. 3), mencionado tambin por el art. 241, inc. 4, L.C.

IV .2. f) Acreedor garantizado con warrant: Tampoco ofrece vacilacin la legitimacin de este acreedor, que aparece expresamente aludido por el art. 126, L.C.. La ratio de ello se explica fcilmente, pues la tenencia del warrant, regulado por las leyes 928 y 9643, importa para el tenedor un derecho de prenda sobre las cosas que en l se indican 18, que cuenta con el privilegio especial al que se refiere el art. 241, inc. 4, L.C.. Se trata, en consecuencia, de una garanta real, que goza de los atributos de la persecusin y la preferencia de que estn dotadas las garantas reales -art. 22, ley 9643- 19.

Concordemente, el art. 18 de la ley 9643 establece que la venta de los efectos por falta de pago del warrant no se suspender por quiebra del deudor, criterio que reitera el art. 68 del decreto-ley 6698/63.

La legitimacin que acuerda la ley, cabe aclarar, no est condicionada a la existencia del protesto al que alude el art. 18 de la ley 928, pues rigindose l por lo previsto en el rgimen de letra de cambio 20, juega lo dispensa establecida por el art. 48, ltimo prrafo, del decreto-ley 5965/63, siendo de aplicacin, eventualmente, lo previsto por el art. 155, L.C.

IV .2. g) Tenedores de obligaciones negociables o debentures: En este caso, corresponde distinguir las siguientes situaciones.

Si se trata de acreedores titulares de obligaciones negociables o debentures con garanta especial -hipoteca inmobiliaria exclusivamente 21- se aplican, de conformidad con el art. 152, inc. 1, L.C., las disposiciones que regulan los derechos de los acreedores hipotecarios, por lo que,

16 CNCom. Sala D, 15/6/79, "Sierra Sin Fin S.A.", LL t. 1980-D, p. 523, con nota de Higthon, F., La Prenda comn en

el rgimen concursal; CNCom. Sala E, 17.5.90, "Maprico S.A. s/ concurso s/ incidente de apelacin por Banco Mercantil Argentino S.A.". 17

Games, L.M., Concursos especiales y ejecuciones extrajudiciales, Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 136. 18

Fernndez, R.L., Tratado de la hipoteca..., t. I, p. 186, n 231. 19

Frvega, F.R. y Piendibene, L.E., El warrant, baco, Buenos Aires, 1996, p. 151, n 70. 20

Frvega, F.R. y Piendibene, L.E., ob. cit., p. 185, n 100. 21

De acuerdo al art. 333 de la ley 19.550 la garanta especial de que pueden ser provistos los debentures solamente es la hipotecaria (conf. Nissen, R.A., Ley de sociedades comerciales, comentada, anotada y concordada, baco, Buenos Aires, 1998, t. 5, p. 163). El art. 3 de la ley 23.576 sobre "Obligaciones Negociables", remite a dicho art. 333 de la ley de sociedades, por lo que tambin la hipoteca sobre bienes inmuebles determinados es la nica admisible. Es decir, se excluyen las hipotecas sobre buques o aeronaves, porque ellas se consideran realizadas con garanta flotante -art. 326, prr. 2, ley 19.550- (conf. Villegas, C.G. y Villegas, C.M., Rgimen de obligaciones negociables, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 91).

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consiguientemente, no hay bice para que soliciten la formacin del concurso especial de acuerdo a lo previsto por los arts. 126 y 209, L.C.

En cambio, tratndose de obligaciones negociables o debentures con garanta flotante (es decir, que no afecta derechos, muebles o inmuebles determinados, sino indeterminadamente todos o una parte de los que posea la sociedad emisora, presentes o futuros), sus titulares cuentan con el privilegio que, segn el caso, corresponde a la prenda o a la hipoteca (art. 327 de la ley 19.550, el que remite el art. 3 de la ley 23.576), por lo que su legitimacin para pedir la formacin de un concurso especial no puede ser negada, pudiendo solamente exigirse -como acertadamente lo destaca Mosso- que previamente se individualicen y separen los bienes de la universalidad de la que provienen 22. En la urgencia actuar el fiduciario como liquidador coadyuvante del sndico (art. 152, inc. 2, L.C.).

Finalmente, el tenedor de obligaciones negociables o debentures con garanta comn, no est legitimado por las razones que desarrollamos ms adelante.

V. Concursos especiales disferenciales a los previstos por los arts. 126 y 209, L.C.

Cabe efectuar un especial anlisis de acreedores cuyo concurso especial est reglado en los regmenes correspondientes como son los casos de la hipoteca naval y la aeronutica.

V. 1) Acreedor garantizado con hipoteca naval.- De acuerdo a la ley 20.094, la hipoteca naval puede recaer sobre buques mayores, es decir, los que posean ms de diez toneladas de arqueo total (art. 499); sobre buques en construccin (arts. 499 y 502); sobre una parte pro indivisa de un buque, constituida por el copropietario con el asentimiento de la mayora (art. 500); y sobre artefactos navales, habilitados o en construccin (art. 514) 23.

En suma, tratndose de un acreedor hipotecario naval, solamente puede demandar la apertura de un concurso especial para tramitar segn los arts. 553 a 560 de la ley 20.094. Lo dispuesto por los arts. 126 y 209, L.C., no recibe aplicacin en este caso concreto.

V. 2) Acreedor garantizado con hipoteca aeronutica: Los autores discrepan respecto de la legitimacin del acreedor garantizado con hipoteca sobre aeronave, en el todo o en una parte indivisa, en construccin o no, o bien sobre el motor inscripto, segn lo admitido por el art. 52 del Cdigo Aeronutico.

Iglesias opina que los titulares de hipoteca aeronutica carecen del derecho de peticionar la formacin de un concurso especial en los trminos de los arts. 126 y 209, L.C., habida cuenta de que la regulacin de esta garanta en el Cdigo Aeronutico no prev tal beneficio 24. Games y Mosso, en cambio, se pronuncian afirmativamente confiriendo legitimacin a este particular acreedor porque: a) es titular de un derecho real; b) no existen disposiciones particulares que restrinjan la posibilidad, y c) es dado asignarle las mismas facultades que el Cdigo Civil concede el acreedor de una hipoteca inmobiliaria 25.

Por su parte, Alberti sostiene sus dudas fundados en que el Cdigo Aeronutico no prev la asimilacin de la hipoteca aeronutica a la inmobiliaria del Cdigo Civil, por lo cual suscita controversia si el derecho del acreedor es integrado por este ltimo cuerpo legal, o si permanece en situacin imperfecta por causa del principio que requiere base positiva para la actuacin de privilegios oponibles a la masa pasiva26.

22 Mosso, G., ob. cit., p. 113. En contra, negando legitimacin a estos acreedores, pero sin advertir el privilegio que les

confiere el art. 327 de la ley de sociedades, se expide Games, L:M., ob. cit., ps. 127/128. 23

Montiel, L.B., Curso de derecho de la navegacin, Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 147. 24

Iglesias, J., Concursos, Las reformas a la ley, Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 251. 25

Games, L.M., ob. cit., ps. 139/140; Mosso, G., ob. cit., p. 115. 26

Quintana Ferreyra, F. y Alberti, E., ob. cit., t. 3, p. 669; Grispo, J.D., ob. cit., t. 5, p. 310.

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VI. Quid de los acreedores hipotecarios o prendarios con derecho a ejecutar mediante remate extra judicial.

En la anotacin al art. 23, L.C., se ha examinado con detenimiento cmo opera dentro del concurso preventivo la franquicia que determinadas leyes otorgan a diversos sujetos para proceder a la ejecucin privada de los bienes afectados por garantas reales. Tal norma resulta aplicable a la quiebra segn lo dispone el art. 210, L.C., el que solo por un error remite al art. 24, L.C., segn lo ya expuesto.

VII. La carga de verificar los crditos con garantas reales.

El principio de la par condicio creditorum deja a salvo las causas legtimas de prelacin, ya que no las desconoce, pero de esto no se deriva que quienes se ven beneficiados por ellas se sustraigan de la carga comn a todo acreedor atinente a la verificacin de los crditos (principio de concurrencia).

En efecto, del hecho de que desde la perspectiva de una correcta tutela del crdito deba el ordenamiento mantener la inalterabilidad de las preferencias que eran conocidas -o deban ser conocidas- por la generalidad de los acreedores antes de la quiebra, no puede derivarse sic et simpliciter que los beneficiarios de tales privilegios queden marginados, una vez decretada la falencia, de la carga de verificar sus crditos y la preferencia misma, pues la verificacin es el nico medio habilitado por la ley para que los restantes acreedores deban soportar los distintos efectos jurdicos que son inherentes a las causas legtimas de prelacin. Por lo dems, como lo observa De Semo, la verificacin de los crditos asistidos por alguna causa legtima de preferencia resulta necesaria a los fines de aventar insidiosas simulaciones en dao a la masa 27.

La formacin del concurso especial no suple ni exime de la carga de verificar el crdito, justificndose ello, como lo ha indicado la jurisprudencia casi tautolgicamente, porque la verificacin del crdito es carga expresamente prevista para los acreedores hipotecarios y prendarios en el citado art. 126, L.C.28. Por lo dems, lo anterior se jusitifica porque -como se ver- en el concurso especial no se examina la causa de la obligacin, aspecto que es propio e inherente al trmite de verificacin concursal, y de cuya indagacin tampoco los acreedores hipotecarios o prendarios pueden pretender sustraerse.

Va de suyo que la verificacin del crdito con garanta real debe realizarse aunque exista sentencia firme de trance y remate dictada con anterioridad en juicio ejecutivo, ya que tal decisin no tiene fuerza de cosa juzgada, ni formal ni material, respecto de la quiebra, fundamentalmente por no existir identidad de sujetos 29.

Qu ocurre si el acreedor prendario o hipotecario no se presenta a verificar el crdito? La respuesta no es distinta de la que compete a cualquier acreedor que omite insinuarse en el

pasivo: no hay prdida alguna de derecho, siendo de aplicacin las conclusiones expuestas ms arriba. Y, ciertamente, la ausencia de verificacin tampoco hace perder al acreedor su derecho real 30

, ya que tal omisin no es reconocida por la ley como causa de extincin de la hipoteca (arts. 3187 y sgtes. del Cdigo Civil), la prenda con desplazamiento (arts. 3236 y 3237, Cd. Civ.), la prenda sin desplazamiento, etc.

Qu ocurre si la verificacin intentada por el acreedor munido de garanta real resulta desestimada?

27 De Semo, D., ob. cit., p. 261, n 259.

28 CNCom. Sala C, 29/4/85, "Transporte Automotor Constituyentes s/ inc. art. 203 por Finamerco SA".Vase: Grispo,

J.D., El concurso especial en la ley 24.522, ED t. 192, p. 764; Crdenas, H., Guerra del garante hipotecario - verificacin - concurso especial, Zeus, t. 80, ao 1999, p. 13; F.M., El concurso especial para los crditos hipotecarios en la nueva ley de concursos, LL t. 148, p. 147. 29

Ferrer, P., Derecho del acreedor hipotecario en el proceso concursal, Astrea, 2000, p. 50. Para ms detalle, cabe remitir a cuanto desarrollamos en el tomo 1, ps. 655, 658 y ss. 30

Brunetti, A., Tratado de quiebras, Porra Hnos. SA, Mxico, 1945, p. 237, n 165.

8

La decisin que recaiga en la verificacin de crditos, que hace cosa juzgada material, prevalecer sobre la que orden el despacho del concurso especial y en caso de haberse cobrado va concurso especial, y denegarse la verificacin, deber devolverse lo percibido 31. El sndico puede promover juicio de repeticin de las sumas cobradas con actualizacin -si procediera- e intereses 32.

Puede promoverse el concurso especial antes de solicitarse la verificacin del crdito?. No, la solicitud de verificacin del crdito debe estar presentada antes o presentarse

simultneamente con el requerimiento de formacin del concurso especial. No es necesaria que la verificacin del crdito est resuelta, basta que est presentada. Con lo cual, como lo ha destacado la jurisprudencia, se puede promover concurso especial aun estando pendiente de decisin la verificacin del crdito invocado 33. Se trata de una solucin anloga a la establecida por el art. 21, inc. 2, L.C., aplicable a fortiori en la especie 34.

VIII. La formacin del concurso especial: contenido y documentacin.

El acreedor legitimado debe presentarse al juez del concurso general realizando la rogatoria correspondiente por escrito. Aunque la formacin del concurso especial no supone la iniciacin de un nuevo juicio ni requiere formalidades especiales35, no es dudoso que, cuanto menos, la presentacin debe ser clara, concreta, estar fundada, y contener el requerimiento expreso de venta a que se refiere el art. 126, segunda parte, tal como lo exige expresamente el art. 209, primer prrafo, L.C.36.

No se trata de una demanda37, sino de una peticin en la que, adems, debe constar la suma adeudada, los intereses38 y la identificacin del bien gravado.

Es menester que el escrito vaya acompaado de los instrumentos que fundan el derecho del acreedor, que no son otros que los que prueban su carcter de titular de un derecho real de garanta relativo a un crdito insatisfecho.

As, tratndose de acreedor hipotecario, deber acompaarse la escritura pblica hipotecaria (arts. 1184, inc. 1, y 3128, del Cdigo Civil), aunque bastar la fotocopia del testimonio de la escritura respectiva debidamente autorizada y legalizada. Es decir, no copia simple, sino primer testimonio o segundo testimonio judicial. La escritura debe encontrarse debidamente inscripta en el Registro de Propiedad, pues si bien la inscripcin no es requisito del acto constitutivo de la garanta real (arts. 3131 del Cdigo Civil), s es necesaria para que nazca el privilegio hipotecario, base sin la cual el concurso especial no es posible (art. 3934 del Cdigo Civil), y para que el derecho real sea oponible a los restantes acreedores (arts. 2505 y 3135 del Cdigo Civil), tanto hipotecarios de distinto grado para postergarlos en el cobro (art. 3136 del Cdigo Civil), como quirografarios para justificar ante ellos la sustraccin del bien de la liquidacin general.

31 CCivil y Com. Azul, 12/4/95, "12/4/95, "Banco del Sur S. A. en Romano J. A., quiebra", LL Bs.As., t. 1995, p. 1040.

32 Rouilln, A.N., Reformas..., p. 311, 89.

33 CNCom. Sala E, 31/10/89, "Nogues Baubeau de Secondigne SA s/ quiebra s/ concurso especial por Banco Argenfe

SA"; CNCom., Sala E, 16/2/95, "Anilinas Argentinas S. A., quiebra c. Banco del Interior y Buenos Aires -en liq." .Para otra opinin, vase: Benlbaz, H., Los banco deben verificar sus crditos hipotecarios y prendarios antes de la formacin del concurso especial, Rev. de Bancos y Bolsas, ao 1, n 2, abril-junio 1980, ps. 173/184. 34

Rouilln, A.N., Reformas..., ps. 310/311. 35

CNCom. Sala Sala B, 4/11/83, "Banco Santurce SA c/ Elegrafer SA"; Sala C, 16/5/84, "Banco Mercantil Argentino c/ Cattaneo y Ca. SRL". 36

El concurso especial supone una peticin ante el juez de la quiebra tendiente a la obtencin de la venta de los bienes garantizados con hipoteca o prenda sin desplazamiento, que puede tenerse por promovido, con la peticin dirigida a preparar la subasta de los bienes inmuebles hipotecados (conf. CNCom., sala C, 17/11/78, "Banco de la Nacin Argentina c. Bernalesa, S. R. L.", LL 1979-A, 72). 37

Cmara, H., El concurso preventivo..., t. III-B, p. 504. En contra, Argeri, S., ob. cit., t. 3, p. 43, califica a la presentacin como una demanda. 38

La indicacin de la suma adeudada por capital o intereses, representara para el acreedor un lmite al que tambin debe ajustarse en el pedido de verificacin de crditos que independientemente debe promover. De ah que, por ejemplo, si en el concurso especial el acreedor opt por demandar capital ms intereses, por el perodo anterior a la apertura concursal, la decisin verificatoria dictada con el mismo alcance, es irrevisable pues hay cosa juzgada (CApel. CC Rosario, Sala I, 8/10/85, "Banco de Crdito Rural Arg., S. A. c. Berestan, Mauricio", Jus, t. 79, p. 3).

9

En caso de prenda comn civil, se requiere la presentacin del respectivo instrumento pblico o privado de fecha cierta que la documente, sea cual fuere la importancia del crdito (art. 3217 del Cdigo Civil).

Por su lado, tratndose de prenda comn comercial, se requiere la presentacin de documento escrito del que resulte su constitucin, pues de lo contrario no puede ser opuesta a los acreedores (art. 581 del Cdigo de Comercio)39.

Si fuera prenda con registro, ser necesaria la presentacin del certificado del contrato constitutivo de prenda por aplicacin de los arts. 26 y 29 del decreto-ley 15.348/46 (ley 12.962), con lo que se probar el derecho real y el crdito 40. Esto ltimo es aplicable cuando la prenda fuera naval, pues el "rgimen legal respectivo" al que se refiere el art. 499 de la ley 20.094, no es otro que del citado decreto-ley 15.348/46.

Tratndose de warrant se requiere la presentacin del certificado respectivo, con constancia del endoso a favor del presentante en su caso, debiendo dicho acto cambiario estar registrado si fuera el primer endoso (arts. 8, 9 y 10 de la ley 9643).

Finalmente, si el peticionante fuera tenedor de un debenture u obligacin negociable, deber presentar el ttulo respectivo (arts. 335 de la ley 19.550 y 8 de la ley 23.576). En caso de obligaciones negociables escriturales, es menester la presentacin del comprobante al que alude el art. 31 de la ley 23.576.

La fianza prevista por los arts. 126 y 209, L.C., no es exigible para proponer la apertura del concurso especial 41, sino que su eventual exigibilidad aparecer despus conforme se ver.

IX. Trmite: caducidad de la instancia y tasa de justicia:

El art. 209, primer prrafo, L.C., detalla que con la peticin de apertura del concurso especial, se forma "expediente separado".

A partir del dictado de la sentencia de quiebra, el acreedor puede directamente proponer la conversin de la ejecucin en concurso especial, lo cual no exige ritual alguno -salvo el pedido expreso42- y excusa de la promocin de un nuevo expediente, tanto ms si se pondera que la documentacin acompaada a la ejecucin individual es normalmente la misma que exige la apertura del concurso especial 43. Cabe acotar sobre lo expuesto, que es evidente que la continuacin por el acreedor de su ejecucin individual despus de haberse dictado la sentencia de quiebra, nicamente tiene sentido si aprecia que ella no quedar firme porque ser dejada sin efecto por algn motivo (vgr. por prosperar el incidente de oposicin de los artculos 94 y 95, L.C.). Mas no siendo ese el caso, lo preferible es que solicite la conversin de la ejecucin en concurso especial segn lo expuesto.

Es un "procedimiento especial", por lo que no se le aplican las normas relativas a los incidentes genricos (art. 280, L.C.) 44. Como lo ha expresado un fallo, el art. 209, L.C., slo ordena correr vista al sndico de la solicitud de concurso especial formulada por el acreedor, de modo que no se instruye incidente alguno, si no que se requiere la opinin tcnica del rgano auxiliar del juez 45

. Es decir, implica un trmite abreviado y simple de ejecucin de crditos garantizados con

39 Sobre la necesidad o no de que el instrumento que documenta la prenda comercial cuente con fecha cierta, remitimos

a los trabajos especializados: Malagarrriga, C., Tratado Elemental de Derecho Comercial, Tea, Buenos Aires, 1958, t. II, ps. 305/308; Zavala Rodrguez, C.J., ob. cit., t. II, ps. 160/164, n 191; Fernndez, R.L., Cdigo de Comercio Comentado, Talleres Grficos A. Wolter, Buenos Aires, 1950, t. III, ps. 47/49; Etcheverry, R.A., Derecho Comercial y Econmico - Contratos - Parte Especial, Astrea, Buenos Aires, 1994, t. 2, p. 231, n 427. 40

Quintana Ferreyra, F. y Alberti, A, ob. cit., t. 3, p. 677. 41

Rivera, J.C., Instituciones..., t. II, p. 190; Quintana Ferreyra, F. y Alberti, A, ob. cit., t. 3, p. 699. 42

Games, L.M., ob. cit., p. 120. 43

Quintana Ferreyra, F. y Alberti, E., ob. cit., t. 3, p. 671; Iglesias, J.A., Los privilegios en la ley de concurso y los crditos del concurso, Depalma, Buenos Aires, 1988, separata de la RDCO n 12/2123, n 4, p. 327; CNCom. Sala B, 7/4/72, "Concepcin Arenal SA s/ quiebra", ED t. 43, p. 678. 44

En contra: Grispo, J., ob. cit., t. 5, p. 317. 45

CCivil y Com. Rosario, Sala III, 8/3/96, "Banco Santafesino de Inversin y Desarrollo c. Igelman, Carlos", LL Litoral, t. 1997, p. 103 y DJ, t. 1997-2, p. 335.

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hipoteca o prenda, mediante la simple peticin de formacin en el concurso general que tramita por causa separada 46.

Dentro de la primera etapa, no est previsto el ofrecimiento y rendicin de prueba, por lo que el expediente solamente contar, como regla, con la documental que arrime el solicitante.

La cuestin tiene relevancia en orden a la caducidad de la instancia, pues si se considerase al concurso especial un trmite anlogo al de ejecucin de sentencia o de cumplimiento de una sentencia de trance y remate, no sera susceptible de perimir 47.

La jurisprudencia se ha manifestado en ambos sentidos, y aun ha postulado inclusive una tercera orientacin.

La opinin mayoritaria acepta que el trmite del concurso especial pueda perimir por abandono de su instancia48, aun cuando el acreedor solicitante tuviera dictada en su favor sentencia de verificacin firme. En tal sentido, se ha resuelto que en tanto su promocin y activacin compete a un acreedor particular, ello supone instancia susceptible de perimir, aun encontrndose firme la verificacin de la acreencia, a tenor de la regla prevista por el art. 277, L.C., no resultando elevante la posibilidad de replanteo del concurso especial 49, ya que se trata de un procedimiento distinto 50.

X. Intervencin del sndico.

El juez debe examinar la admisibilidad formal del concurso especial, esto es, su ajuste a las reglas relativas a la exposicin de los hechos y de la pretensin, tempestividad del pedido, personera invocada, documentacin que corresponde acompaar, etc., pudiendo mandar subsanar defectos u omisiones.

El trmite ordena correr vista al sndico de la peticin, tal como lo prescribe el art. 209, L.C. El plazo por el cual se corre tal vista lo debe fijar el magistrado atento el silencio legal,

debiendo normalmente estar a la directiva del art. 273, incs. 1 y 2, L.C., o sea, cinco das hbiles judiciales. Puede el juez, desde luego, ampliarlo en funcin de las exigencias propias del caso.

El sndico asume el rol de contradictor del acreedor peticionante51. Cabe destacar que su actuacin no viene dada por razn de su propio inters, sino que

resulta impuesta por la ley en su carcter de rgano del concurso. Se trata del cumplimiento de un deber funcional52, de orden procesal -como lo destaca Segal-53, y de carcter "necesario" porque la intervencin sindical resulta obligatoria y no el cumplimiento de una facultad o simple carga procesal, a punto que su omisin puede aparejar, previa intimacin, las consecuencias previstas por el art. 255, prrafos 3 y 4, de la ley concursal vigente.

La vista se corre a los fines de que el sndico se expida sobre los ttulos presentados por el acreedor para acreditar su carcter de legitimado a los fines de demandar la apertura del concurso

46 CCivil, Com. y Laboral, Venado Tuerto, 12/6/96, "Cnzoli, Julio", LL Litoral, t. 1998, p. 1572.

47 Es bien sabido que la caducidad de la instancia no puede decretarse despus de que queda firme la sentencia

definitiva que soluciona el conflicto que motiv la pretensin procesal sustancial, es decir, cuando queda consentida o ejecutoriada la sentencia de recada en un proceso al que le pone fin (conf. Fenochietto, C.E., y Arazi, R., ob. cit., t. 2, p. 37, ap. l; Fassi, S.C. y Yaez, C., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, comentado, anotado y concordado, t. 2, p. 671 y nota 5). 48

CNCom. Sala C, 28/2/95, "Aniarsa SA s/ quiebra s/ concurso especial por Banco del Interior y Buenos Aires (en liquidacin)"; d. Sala C. 19/9/95, "J. C. Garrido s/ quiebra s/ inc. conc. especial Mariansky, Enrique". 49

CNCom., sala E, 16/2/95, "Anilinas Argentinas S. A., quiebra c. Banco del Interior y Buenos Aires -en liq.-". 50

CNCom. Sala E, 31/10/89, "Nogues Baubeau de Secondigne SA s/ quiebra s/ concurso especial por Banco Argenfe SA". 51

Quintana Fereyra, F. y Alberti, E., ob. cit., t. 3, p. 680. 52

CCivil y Com. Rosario, Sala III, 8/3/96, "Banco Santafesino de Inversin y Desarrollo c. Igelman, Carlos", LL Litoral, t. 1997, p. 103 y DJ, t. 1997-2, p. 335. 53

Segal, R.S., Sindicatura concursal, Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 237, n 7.13.

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especial54, y tambin para que se pronuncie sobre la procedencia formal y sustancial de la pretensin, dando cuenta al juez de cualquier motivo que pudiera fundar vlidamente su rechazo.

Mosso entiende, en cambio, que adems de las defensas que pueden derivar del referido control de regularidad formal, puede el rgano concursal oponer todas aquellas excepciones formales que le son permitidas por las leyes de fondo y forma, y ejemplifica citando la nulidad de la prenda o de la hipoteca 55.

El tema es altamente complejo. As, observamos que si la nulidad de la escritura pblica, no puede alegarse en la ejecucin

hipotecaria, pues tal cuestin excede el limitado mbito cognoscitivo de tal tipo de proceso y conduce tpicamente a un examen causal56, no parece posible tampoco alegarla en el marco de la vista al sndico autorizada por el art. 209, L.C., limitada -como se dijo- a las cuestiones que puedan derivar del examen extrnseco del ttulo, y que no permite mayor sustanciacin ni rendicin de prueba.

En esta lnea, cabe decir respecto de la nulidad del contrato de prenda, pues si bien ella puede ser opuesta como excepcin en una ejecucin individual, la invalidez que la sustente no puede remitir al examen de la causa de la obligacin sino que debe surgir del contrato mismo (art. 30, inc. 6, y ltimo prrafo, del decreto-ley 13.548/46), es decir, debe resultar de la apreciacin extrnseca del ttulo 57, lo cual, bien se ve, coincide materialmente con lo que autoriza el art. 209, L.C., de modo tal que sin necesidad de peticionar o auspiciar la nulidad del instrumento, bastar al sndico observar cules son los vicios que resultan del contrato para lograr eficazmente oponerse a la formacin del concurso especial.

Con relacin a las restantes excepciones que, segn las leyes de fondo y procesales, son admisibles en la ejecucin hipotecaria o prendaria, consideramos que no corresponden las generalizaciones debiendo, como regla, remitir la cuestin al proceso de verificacin de crditos, salvo que razones superiores impongan una sustanciacin especial antes de decidir el juez sobre la continuidad del concurso especial.

Tampoco puede el sndico oponer, como modo de resistir la peticin, la ineficacia concursal del acto del cual deriva el crdito invocado por quien pide la formacin del concurso especial. Tal cuestin debe ser encauzada por la va y en la forma establecida por los arts. 118 in fine y 119, L.C., respetndose los recaudos exigidos y el derecho de contradiccin que preservan, cada una a su manera, tales normas 58. En su caso, planteada la ineficacia por la va correspondiente (lo que incluye la reconvencin frente a un incidente de verificacin tarda o incidente de revisin, como lo hemos admitido en el comentario al art. 119, L.C.), podra el juez imponer al acreedor -previo al retiro de fondos- una fianza de mejor derecho, para el caso de que la declaracin de inoponibilidad prospere y pierda frente al concurso su condicin de titular de crdito asistido de privilegio especial 59

.

Sin perjuicio de lo anterior, no es dudoso que est dado al sndico resistir la habilitacin del concurso especial aduciendo razones impedientes tales como:

54 Debe tenerse presente que la condicin de legitimado est ntimamente conectada a la calidad de acreedor que se

invoca, pero esta ltima solamente se tendr indubitada cuando quede firme la sentencia de verificacin o admisibilidad que se dicte en los trminos de los arts. 36 y 200, L.C. 55

Mosso, G., ob. cit., ps. 135 y 138. 56

Colombo, C.J., Ejecucin hipotecaria, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1974, ps. 169/170; Hernndez, H., Tratado de la ejecucin, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1986, t. 2, ps. 93/94; Fenochietto, E. y Arazi, R., ob. cit., t. 3, p. 129, n 6. 57

La literalidad es el lmite de la causa, dice Domanico, R.L., Las excepciones en el proceso de ejecucin prendaria, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1974, p. 134. 58

En contra, Grispo, J., ob. cit., t. 5, p. 320, donde admite que el sndico oponga la ineficacia de derecho contemplada por el art. 118, inc. 3, L.C.. Ferrer, P., Derecho del acreedor hipotecario en el proceso concursa, Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 72, admite el planteo de inoponibilidad sin especificar a cul se refiere. Vase tambin: C.Civ.Com. Rosario, Sala 4a., 7/2/01, "Snchez, Osvaldo s/ quiebra", rev. Zeus, del 10/7/2001, p. 7, fallo n 13.311. 59

En el sentido indicado por el texto, vase: S.T.Ro Negro, 24/5/65, "Farragut de Yunes", JA 1965-VI, p. 232 y LL t. 119, p. 286.

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-la extincin de la obligacin garantizada, ya que ello comporta un modo general indirecto de extincin de los derechos reales de garanta y del privilegio del acreedor respectivo (art. 3187 y 3236 del Cdigo Civil; 23 de la ley de prenda con registro).

-la caducidad de la inscripcin hipotecaria por el transcurso de veinte aos a partir de su fecha (art. 3197 del Cdigo Civil), o la caducidad de la inscripcin de la prenda con registro por el transcurso de cinco aos contados tambin desde su fecha (art. 23, decreto-ley 15.348/46), lo cual opera de pleno derecho 60, resta oponibilidad al derecho real frente a terceros, subsistiendo exclusivamente entre las partes 61, y hace cesar el derecho a promover el procedimiento especial previsto para la ejecucin de la garanta 62.

-la falta de inscripcin, cuando ella es exigida por la ley 63, ya que la slo con la toma de razn nace el privilegio hipotecario (art. 3934 del Cdigo Civil) o prendario 64.

-el pago inmediato del crdito hipotecario o prendario en los trminos del art. 126, tercer prrafo, L.C., aspecto sobre el que abundaremos ms adelante.

XI. Resolucin judicial: contenido y apelabilidad.

El art. 209, segundo prrafo, L.C. dispone que con vista al sndico se examina el instrumento con que se deduce la peticin, y se ordena la subasta de los bienes objeto de la garanta.

La redaccin de la ley es equvoca, porque el juez ordenar o no la subasta segn corresponda. Es decir, como lo seala Alberti, la decisin judicial ordenar la venta o la denegar, con base en la apreciacin o habilidad o eficacia de los ttulos, juzgada sobre las formas extrnsecas de estos65.

Adems, podra el juez ordenar una medida para mejor proveer antes de tomar decisin. Para denegar la subasta, no puede hacer el magistrado declaracin sobre la existencia o

exigibilidad del crdito y privilegio invocado por el peticionante, pues ello sera inmiscuirse en aspectos que deben ser resueltos en oportunidad de dictar sentencia sobre el pedido de verificacin del crdito, al resolver el incidente de revisin, etc., es decir, en la etapa de reconocimiento de las acreencias 66. En su caso, como lo ha destacado la jurisprudencia, lo que el juez pudiera resolver, no har cosa juzgada sobre la existencia definitiva del crdito y su privilegio que tendr que ser objeto de consideracin definitiva en el proceso de conocimiento de verificacin de crdito, cuya resolucin s har cosa juzgada por imperativo del art. 37, L.C. 67. A los mismos fines, el examen de

60 La extincin de los efectos de la inscripcin hipotecaria opera de pleno derecho, sin necesidad de solicitud alguna -

art. 37, ley 17.801- (Borda, G.A., ob. cit., t. II, p. 337, n 1290), pero ello no impide su oposicin como excepcin (art. 597, in fine, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, y normas provinciales concordantes). Lo mismo cabe decir de la prenda con registro, sostenindose inclusive que la caducidad puede ser articulada no slo por va de excepcin, sino tambin por va de accin (Farina, J.M., Caducidad de la inscripcin de la prenda en el registro prendario, LL t. 1994-A, p. 475). 61

art. 3135 del Cdigo Civil; arts. 4 y 19 de la ley de prenda con registro.

62 CNCom. Sala A, 27/4/90, "Sevel Argentina SA c/ Ahlen, Rodolfo F.", con nota de Garca Caffaro, J.L., Es

instrumento pblico el certificado prendario?. 63

Mosso, G., ob. cit. p. 135. 64

CNCom. Sala A, 20/3/69, ED t. 27, p. 468; C.Apel. Rosario, Sala I, JA 1960-III, p. 242; Cmara, H., Prenda con registro..., p. 316. 65

Quintana Fereyra, F. y Alberti, E., ob. cit., t. 3, p. 681. 66

CNCom. Sala A, 3/3/2000, "Rosenstein, Marcelo Ariel s/ quiebra s/ incidente de concurso especial por Mansini, Guillermo", donde se dijo que "...siendo que el objeto procesal del concurso especial, consiste en la realizacin del asiento de la garanta, las cuestiones restantes, relativas a la comprobacin de la existencia, causa y titulo del crdito deben ventilarse, o bien, en los autos principales, en el marco del periodo informativo previsto en la ley 24522 (art. 200), o bien por va incidental; por ello la exigencia de observar el orden procesal justifica esta separacin y, contrariamente a lo que sostiene -en la especie- el apelante, la yuxtaposicin o mezcla de objetos procesales diversos mas bien puede conspirar contra el principio de economa procesal que contribuir a salvaguardarlo; as es como, el concurso especial difiere esencialmente tambin de la verificacin...". 67

CNCom., Sala B, 21/10/81, "21/10/81, "Banco Casa Coop. Ltda. c. Elfo, S. A.", LL t. 1982-B, 46 y ED, 97-521; CNCom., Sala A, 5/6/81, "Banco de Oeste c. Togs. S. A., quiebra", LL 1981-C, p. 364; d. Sala B, 12/7/82, "Flamini Hnos. SA s/ quiebra"; d. Sala C, 7/6/83, "Ca. Financiera Exprinter SA / Yernazian, Ramn s/ ejec. hipotecaria";

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la causa de la obligacin est vedado al juez, constituyendo ello un aspecto propio de la sentencia de verificacin del crdito 68.

Sin embargo, debe resolver sobre la denuncia que hubiera efectuado el sndico acerca de la presencia de irregularidades extrnsecas en los instrumentos presentados, as como sobre las otras defensas impedientes que dicho rgano del concurso puede oponer (extincin de la obligacin principal; caducidad de la inscripcin prendaria o hipotecaria; ausencia de inscripcin del gravamen; etc.).

Denegado el pedido, el acreedor puede interponer los recursos pertinentes 69, ya que la regla del art. 273, inc. 3, L.C. no rige al no estar en presencia de una situacin regular del proceso 70.

La decisin que admita la formacin del concurso especial, dado el carcter ejecutivo del procedimiento, debe contener la orden de venta, esto es, contener los elementos necesarios para realizar el bien; designacin de rematador; orden de efectuar la publicidad; fijacin de la remuneracin del martillero; previsiones sobre la tradicin de lo rematado; etc. 71.

Esta ltima resolucin es inapelable (art. 273, inc. 3, L.C.) 72, y particularmente lo son las condiciones de venta fijadas por el juez, pues ello no causa gravamen irreparable 73

No resulta arbitraria ni admite el recurso extraordinario, la decisin que deniega en sede provincial el recurso de revisin interpuesto por un acreedor prendario respecto de la interlocutoria que haba declarado mal concedido un recurso de apelacin en el trmite del concurso especial 74.

XII. Normativa aplicable a la subasta.

Con relacin a cul es la ley que regula el trmite y modalidades de la subasta, opina Mosso75 que deben cumplirse los preceptos de los cdigos procesales locales que establecen los recaudos a cumplir; por lo tanto, cabr llenar las exigencias respecto a pedidos de informes previos, testimonios de ttulos, lugar, publicacin de edictos, sea, funcionario autorizante, acta, etc.

La jurisprudencia ha destacado que el procedimiento establecido por los arts. 126 y 209, L.C., es tpicamente concursal, por lo que las reglas propias de la ley 24.522 desplazan, en principio, a las que son propias del procedimiento de ejecucin hipotecaria o prendaria de los cdigos procesales locales76. Tal interpretacin est de acuerdo con lo previsto por el art. 278, L.C.

XIII. Designacin del martillero.

Es habitual que las partes determinen con anticipacin la persona del martillero que se encargar de la enajenacin del bien gravado.

La afirmacin precedente se aprecia en los contratos hipotecarios, y el art. 31 del decreto-ley 15.348/46 establece expresamente que el acreedor prendario puede proponer martillero. Tal designacin es vlida y, tratndose de la subasta de un bien perteneciente a un sujeto in bonis debe ser respetada por el juez -art. 31 de la ley de prenda-, siempre que el martillero propuesto por las

68 En contra, aunque admitiendolo como excepcin: Richard, E., Maldonado, C. y lvarez, N., Suspension de acciones

y fuero de atraccin en los concursos, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 105. 69

Argeri, S., ob. cit., t. 3, p. 43. 70

En contra, se ha resuelto que corresponde declarar mal concedido el recurso de apelacin interpuesto contra la resolucin que rechaza el pedido de concurso especial, toda vez que el art. 209, L.C., no preve la apelabilidad de la misma. Ello, toda vez que respecto de aqulla rige la restriccin impuesta por el art. 273, inc. 3 y no la previsin del art. 285, L.C. (CCivil, Com. y Contenciosoadministrativo, San Francisco, 24/9/96, "Corradi S. A., quiebra", LL Crdoba, t. 1997, p. 330). 71

Quintana Fereyra, F. y Alberti, E., ob. cit., t. 3, ps. 681/682. 72

C.C.C.Rosario, Sala I, 27/12/95, "Fiorito, ngela s/ conc. espec. quiebra Casa Lufft SRL", ED del 17/9/96, p. 8. 73

CNCom. Sala C, 16/4/2002, "Vaneskeheian, Ernesto s/ quiebra s/ incidente de concurso especial por Sinwald International SA", caso en que se apelaba la decisin del juez de imponer al comprador el pago, conjuntamente con el saldo del precio, de las expensas comunes adeudadas por el inmueble subastado. 74

CSJN, 2/10/90, "Garaffa, Orlando y Ca. c. Coviar S. A.", LL 1992-D, 649, Jurisp. Agrup., caso 8228. 75

Mosso, G., ob. cit., p. 169. 76

CNCom. Sala E, 22/8/2000, "Semino, Daniel s/ quiebra s/ inc. concurso especial".

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partes rena los requisitos establecidos por la ley en cuanto a la antigedad en la matrcula y los determinados en los reglamentos dictados por la cmara de apelaciones respectiva77.

La cuestin es controvertida, tanto en jurisprudencia como en doctrina. As, por un lado, Cmara, Alberti, Fassi y Gebhardt se pronuncian por la vigencia de estas

clusulas en el concurso especial 78. Por el otro, Di Iorio, Mosso, Rivera, Roitman y Vtolo se inclinan por la necesidad de dar prevalencia a la ley concursal, propiciando la designacin de martillero conforme al art. 261, L.C.79.

XIV. Base de la subasta.

De acuerdo a lo previsto por el art. 208, L.C., la venta singular de muebles o inmuebles se ordena sin tasacin previa y sin base. Esta norma no es de aplicacin estricta al concurso especial de los arts. 126 y 209, L.C., por lo que bien se ha declarado por la jurisprudencia que es facultativo para el juez del concurso la fijacin de la base de la subasta 80.

XV. Publicidad edictal.

Con relacin a esta materia, resulta de aplicacin lo dispuesto por el art. 208, L.C..

XVI. Aprobacin de la subasta y pago del precio.

La aprobacin de la subasta, es decir, el acto mediante el cual el magistrado comprueba si se han cumplido las condiciones necesarias para su validez, y a partir del cual se suceden diversas etapas que finalizan con el perfeccionamiento de la venta, configura un recaudo esencial para la venta de los bienes gravados. Ello es as, porque el acto de la subasta no se perfecciona con la aceptacin de la oferta por parte del adquirente, toda vez que el martillero acta como auxiliar del juez, encontrndose la operacin condicionada a la aprobacin pertinente, al pago del precio y a la tradicin de la cosa.

El incumplimiento de la carga verificatoria no obsta a la aprobacin del remate y pago del crdito, porque los derechos del concurso quedan debidamente amparados por el empleo de la fianza -a la cual se har referencia ms adelante- contemplada en la ley 81. En este sentido, la exigencia de prestar fianza es requerible para el retiro de los fondos, pero no para la venta, la cual interesa en si misma tambin al concurso -cuyo fin es la realizacin del activo-, aunque el crdito que la provocase resultara al cabo desechado del pasivo, de modo que el producto haya entonces de quedar a disposicin de las distribuciones 82.

El pago a cargo del adquirente se realiza segn lo dispuesto por las leyes procesales locales.

XVII. Reserva de gastos.

77 Hernndez, H., ob. cit., t. 1, p. 100;

78 Cmara, H., El concurso preventivo..., t. 1, p. 613; Quintana Ferreyra, F. y Alberti, E., ob. cit., t. 3, p. 682; Fassi, S.C.

y Gebhardt, M., ob. cit., p. 308. 79

Di Iorio, A. , Temas de derecho procesal, Depalma, Buenos Aires, 1985, ps. 213/215, texto y especialmente nota n 49; Mosso, G., ob. cit., p. 170; Rivera, J.C., Roitman, H., y Vtolo, D., Ley de concursos y quiebras, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, t. III, p. 131. Observamos que la opinin de Rivera podra ser otra, pues en sus Instituciones..., t. II, p. 188, apoya expresamente la postura contraria. 80

CNCom. Sala C, 8/11/83, "Bari SRL s/ quiebra s/ inc. conc. espec. por Banco Nacional de Desarrollo". 81

CNCom. Sala B, 29/4/98, "Saint Gallen SA s/ quiebra s/ incidente de concurso especial por Seguridad Industrial North SA". 82

CNCom. Sala B, 29/5/97, "Industria Maderera Fueguina Andina SA s/ quiebra s/ concurso especial por Zeneca SA"; d. Sala B, 9/9/97, "Suc. de Slak Israel Mayer s/ quiebra por Dorfman Boris s/ inc. art. 209"; d. Sala C, 21/9/01, "Bolsas Olavarra SA s/ incidente Banco Comafi SA"; d. Sala E, 29/11/01, "Beloqui y Cia. SA s/ quiebra s/ concurso especial por Zeneca SA".

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El art. 244, L.C., habla de los importes correspondientes a gastos de conservacin, custodia, administracin y realizacin del bien, efectuados en el concurso. Agrega, adems, los gastos y honorarios de los funcionarios del concurso. Todos estos supuestos postergan al acreedor hipotecario o prendario.

La directiva legal lleva a considerar a los siguientes casos como computables a los fines de determinar la reserva:

XVII. 1) Expensas comunes: Los crditos por expensas pueden calificarse como gastos de conservacin y/o administracin del inmueble, lo que permite su inclusin en la categora prevista por el art. 244, L.C.83. De ah que, integrando la reserva legal, quedan a cargo del acreedor hipotecario si el producto de la subasta resulta insuficiente, segn lo ya expuesto. Obviamente, el importe a reservar, que eventualmente incidira sobre el acreedor hipotecario, se corresponde exclusivamente con las deudas originadas por las expensas comunes devengadas con posterioridad a la fecha del auto de quiebra, hasta la toma de posesin del inmueble por el adquirente en la subasta 84

. Por el contrario, las expensas comnes devengadas con anterioridad a la quiebra no integran la reserva, y el consorcio acreedor puede verificar el crdito respectivo con el privilegio establecido por el art.. 241, inc. 1, L.C.. Esto ltimo, claro est, sin perjuicio del derecho del consorcio de perseguir el pago de las expensas anteriores a la quiebra de quien hubiera adquirido el inmueble en virtud de lo dispuesto por el art. 17 de la ley 13.512 85, y sin perjuicio del derecho del adquierente pagador de, a su vez, repetir lo que hubiera pagado del propietario del inmueble en la poca en que se generaron las deudas. Frente al caso de ser el adquirente del inmueble el propio acreedor hipotecario, si bien no responde como tal (como adquierente) por las deudas por expensas posteriores a la quiebra, est obligado por ellas con el alcance del art. 244, L.C., es decir, como acreedor hipotecario 86.

XVII. 2) Tasa por servicio de agua potable, y por servicio de alumbrado, barrido y limpieza: En estos casos, tambin procede tener en cuenta los importes devengados a partir de la sentencia de quiebra hasta la toma de posesin por el adquirente, porque son gastos propios del inmueble y atienden a la conservacin del bien 87.

XVII. 3) Obligaciones impositivas de orden municipal:Las obligaciones impositivas de orden municipal, devengadas con posterioridad a la bancarrota, constituyen igualmente gastos del concurso en los trminos del art. 244, L.C., como lo ha destacado la jurisprudencia 88.

XVII. 4) Honorarios del sndico y de su letrado:En la reserva debe contabilizarse, adems, los honorarios del sndico y de su letrado, pues se trata de un costo ocasionado al concurso general por la sustanciacin del concurso especial en beneficio del acreedor que solicit el concurso especial. No se trata de pagar honorarios por los trabajos de esos profesionales en el concurso general, sino de un sacrificio del acreedor a favor del desarrollo procedimental autorizado por los

83 CNCom. Sala A, 24/9/98, "Sbisa, Carlos s/ quiebra s/ inc. venta de inmueble"; CNCom. sala B, 30/9/2002, "Surin,

Claudia s/ quiebra s/ concurso especial por Gimnez Zapiola Vivienda". 84

CNCom. Sala C, 10/5/96, "Polinkovsky, Flix s/ concurso s/ inc. art. 203"; Sala B, 22.09.97, "Beretta, Alberto S/ Quiebra S/ Inc. Conc. Especial Por Farres, Jose", Dict. Fiscal N 77654; "Banco De Olavarria Y Cia Srl", Sala C, 23.12.98, Dictamen Fiscal N 80336; Sala A, 13.4.00, "Tecnoceramica Sa S/ Quiebra", Dictamen 83267; Sala B, 29.6.01, "Tresma Sa S/ Quiebra". 85

CNCom. Sala A, 18/6/2003, "Kabakian Krikor, Prez s/ quiebra", LL 15/9/2003, fallo n 106.182. 86

CNCom. Sala D, 24/8/2000, "Hoberman, Adolfo O s/ quiebra", JA 2001-IV, p. 126. 87

CNCom. d. Sala A, 30/8/88, "Edificadora Boedo SRL s/ quiebra"; d. Sala C, 26/8/91, "Moretti Propiedades s/ inc. concurso especial por Custodia Ca. Financiera"; d. Sala E, 12.5.93, "Rity SA s/ quiebra"; Sala B, 27.4.99, "Latinoamerica Propiedades SA s/ quiebra s/ concurso especial"; d. Sala C, 10/5/96, "Polinkovsky, Flix s/ concurso s/ inc. art. 203"; d. Sala B, 22/9/97, "Beretta, Alberto s/ quiebra s/ inc. conc. especial por Farres, Jos"; d. Sala A, 21.02.97, "Papel del Tucuman s/ quiebra s/ inc. de verificacion por municipalidad de Lules"; d. Sala B, 25.08.97, "Transp. Perpen SA s/ quiebra s/ inc. de ventas"; d. Sala C, 23/12/98, "Banco de Olavarra"; d. Sala B, 16.7.99, "Granata sa s/ quiebra s/ conc. especial por Banco Exterior SA; d. Sala C, 24.5.01, "Perez, Elena Celestina s/ quiebra s/ inc. conc. especial por Ferreiro, Jose"; d. Sala A, 13.4.00, "Tecnoceramica Sa S/ Quiebra", Dictamen 83267; d. B, 29.6.01, "Tresma Sa S/ Quiebra". 88

CNCom. Sala E, 29/11/99, "Cucurullo Larrosa s/ quiebra s/ incidente".

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arts. 126 y 209, L.C. 89. Al efecto, debe tenerse presente que no corresponde computar en la reserva la totalidad de los honorarios del sindico y su letrado, sino solo la porcin inherente a las tareas vinculadas al bien hipotecado y al crdito del acreedor respectivo 90 o, lo que es lo mismo, a las diligencias cumplidas sobre el bien prendado 91. De modo, pues, que no existe una automtica o mecnica relacin entre las pautas conforme a las cuales se deben regular los honorarios de los funcionarios por la totalidad de las tareas desarrolladas en el proceso concursal y aquellas segn las cuales se fijarn los honorarios que correspondan a diligencias sobre los bienes asiento de privilegios especiales 92. Como consecuencia del criterio expuesto, por corresponder a una actividad extraa al concurso especial, no corresponde computar el emolumento sindical devengado por la actividad desarrollada por dicho rgano del concurso en orden a la verificacin del crdito hipotecario o prendario, pues dicha tarea no se ejecuta sobre el bien asiento de la preferencia, ni es un gasto concerniente a su seguridad, conservacin o administracin, sino que tiende solamente a determinar la existencia y quantum del crdito pretendido 93. Se ha decidido, asimismo, que resulta improcedente la pretensin del sndico de que sus honorarios se comprendan en la reserva, cuando su actuacin se circunscribi a prestar conformidad con la continuacin de la subasta, apelar los honorarios regulados al letrado de la accionante y oponerse al pedido de levantamiento de la indisponibilidad de fondos; ello es as, pues ninguna de tales actuaciones se encuentran comprendidas en las previsiones del art. 244, L.C., siendo que, en todo caso, lo actuado por el sndico con tal alcance, se vincula ms bien con aspectos relativos a los accesorios del crdito principal y con aspectos procesales relativos a la realizacin del bien 94.

XVII. 5) Los costos de la subasta: Por ejemplo, los incurridos en la publicidad edictal propia del remate, que deben ser reintegrados a quien los hubiera sufragado.

XVII. 6) La remuneracin del enajenador (rematador) del bien: Se trata de un gasto originado en la realizacin del bien, por lo que encuadra sin esfuerzo en lo previsto por el art. 244, L.C..

XVII. 7) La remuneracin del letrado del acreedor peticionante del concurso especial: Ello es as, habida cuenta de lo dispuesto por los arts. 3900 y 3934 del Cdigo Civil, y del art. 43, inc. 1, de la ley de prenda con registro 95. Obviamente, debe tratarse de un concurso especial que prospera, y en el cual las tareas realiadas por el profesional sirvieron al inters de los acreedores. La jurisprudencia ha expresado, concordemente, que se debe reservar lo necesario para el honorario del letrado al pagar al acreedor hipotecario, sin perjuicio de citarlo previamente en los trminos del art. 55 de la ley 21.839 96. La reserva comprende el capital correspondiente al emolumento, pero no los intereses 97.

89 CNCom. Sala B, 2/7/93, "Morange, Domingo s/ quiebra s/ concurso especial por Gunther, M."; d. Sala E, 4/5/94,

"Euroar SA s/ quiebra s/ inc. de venta de Buques por licitacin"; d. Sala B, 22/10/97, "Laboratorios York SA s/ quiebra s/ inc. de subasta"; CNCom. Sala B, 29/6/2001, "Tresma SA s/ quiebra". 90

CNCom. Sala A, 21.02.97, "Papel del Tucuman s/ quiebra s/ inc. de verificacion por municipalidad de Lules", dict. fiscal n 76355; Sala B, 25.08.97, "Transp. Perpen SA s/ quiebra s/ inc. de ventas"; Sala B, 16.7.99, "Granata sa s/ quiebra s/ conc. especial por Banco Exterior SA; d. Sala A, 30/8/88, "Edificadora Boedo SRL s/ quiebra"; CNCom. Sala D, 14/6/2000, "Lapolla, Pedro Norberto s/ quiebra"; Sala B, 29/6/01, "Tresma SA s/ quiebra"; d. Sala B, 28/4/2003, "Juchimiuk Jaworski, Horacio s/ quiebra", LL del 17/11/2003, fallo n 106.537. 91

CNCom. Sala C, 26/6/92, "Conservas Pensacola SA s/ quiebra s/ incidente de subasta de bienes en Rawson". 92

CNCom. Sala A, 11/10/2001, "Kenwood Argentina A s/ incidente". 93

CNCom. Sala A, 29/8/90, "Carro, Rodolfo c/ Caporate, Jos s/ ejecucin"; Sala E, 22.3.94, "Paredes Orpen SA c/ Parado, Anibal s/ quiebra s/ Ejec."; Sala C, 10.5.94, "Porcelana Americana s/ Qbra. s/ inc. enajenacion empresa en funcionamiento"; Sala E, 12.6.98, "Strin, Ricardo s/ quiebra". 94

CNCom. Sala D, 29/3/96, "Alhadeff, Victorio c/ Muoz, Alberto s/ ejec". 95

Quintana Ferreyra, F. y Alberti, E., ob. cit., t. 3, p. 688, texto y nota n 48; Baracat, E.J., Costas y honorarios en el procedimiento concursa, Editorial Juris, Santa Fe, 1997, p. 91, n 13; Mosso, G., ps. 311 y 314. 96

CNCom. Sala E, 8/3/90, "Pusello, Juan Vicente s/ quiebra s/ concurso especial por Banco de Italia y Ro de la Plata. En contra, sealando que el art. 244, L.C., no abarca los estipendios del profesional que actu como letrado en el concurso especial, vese: CNCom. Sala C, 3/12/99, "Larrea y Ca. SRL s/ quiebra s/ inc. de concurso especial por Banco de Olavarra SA". 97

Mosso, G., ob. cit., ps. 324/315.

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XVII. 8) Los gastos de depsito o de cuidado del bien gravado: Ello es as, porque se trata de gastos de conservacin o custodia aprehendidos por el art. 244, L.C. 98; aunque la jurisprudencia ha dado una respuesta diferente al decir que el crdito por depsito de los bienes que integran el activo de la fallida con posterioridad a la declaracin de quiebra, debe ser subsumido en la previsin del art. 240, L.C., pero no en la del art. 244, L.C., toda vez que esta disposicin se refiere a acreedores con privilegio especial 99.

Es de notar que, como regla, el hecho de que un crdito haya sido reconocido como gasto del concurso en los trminos del art. 240, L.C., no excluye en modo alguno que la acreencia pueda estar comprendida en la categora delimitada por el art. 244, L.C. 100. Es decir, conceptualmente puede el crdito quedar aprehendido por las dos disposiciones.

XVIII. Fianza.

La fianza encuentra justificativo en la pretensin del acreedor de percibir su crdito, despus de practicada la liquidacin, pero antes de producirse la pertinente verificacin, para garantizar la devolucin de todo o parte de lo percibido en la medida de lo que resuelva el juez en la verificacin del crdito.

En otras palabras, no se presta en favor de acreedores preferentes sino para garantizar la devolucin de lo percibido si en definitiva el crdito no es reconocido como tal o por lo menos con el privilegio invocado. Ello, dado que -conforme lo ya visto- el acreedor hipotecario o prendario puede provocar la venta del bien asiento de su garanta aun cuando su crdito no se encuentre verificado o pudiera discutirse su graduacin.

Por ello, tal fianza resulta inexigible cuando el acreedor ha verificado su crdito por resolucin firme.

XIX. Costas.

En este punto, se advierten tres corrientes jurisprudenciales. Una primera lnea, entiende que si el acreedor ejerci la facultad legal de requerir un

concurso especial, efectuando los trmites inherentes a la realizacin del bien asiento del privilegio, las costas de tal actuacin deben ser impuestas al concurso, ms all de la actitud procesal que pudo haber adoptado el sndico101. El fundamento de ello es el principio general que indica la imposicin de aquellas al deudor cuya mora determina la actuacin en justicia de su acreedor o cuanto menos cargarlas al vencido102. A decir de Alberti, esta solucin respeta ms el privilegio real, y se ajusta al carcter de costa que tiene la remuneracin del letrado del acreedor instante del concurso especial103.

La segunda corriente, postula que el acreedor es quien debe cargar con las expensas, porque ellas son necesarias para hacer efectiva la garanta dentro de este sistema especial de ejecucin104, y porque se trata de un trmite hecho en el inters de aqul105.

As, se ha resuelto que si se realiz la subasta de un inmueble del cual eran condminos el fallido y su hermano (quien tambin se encontraba fallido) procede que el acreedor con privilegio

98 Quintara Ferreyra, F. y Alberti, E., ob. cit., t. 3, p. 688.

99 CNCom. Sala D, 7/6/93, "Sierras Sin Fin SA s/ quiebra s/ incidente de venta de las sierras cinta".

100 CNCom. Sala A, 19/11/92, "Final SA / quiebra"; Sala C, 29/9/2000, "Grand Forks SA c/ Vignola, Marina Amelia";

CNCom. Sala E, 16/12/96, "Cema SA s/ quiebra s/ incidente de subasta". 101

CNCom. Sala B, 7/2/89, "Caja de Crdito Coop. Prcticos Ro de la Plata Ltda. c/ Chao, Jos s/ concurso especial". 102

CNCom. Sala B, 29/11/91, "Weber y Suez SA s/ quiebra s/ concurso especial por Banco de la Provincia de Buenos Aires"; d. Sala D, 22/9/2000, "Cedebjon, Jaime s/ quiebra s/ concurso especial por Kirzner, Paul". 103

Quintana Ferreyra, F. y Alberti, E., ob. cit., t. 3, p. 691. 104

Graziabile, D.J., Reserva de gastos. Artculo 244 de la ley de concursos y quiebras. Distintas cuestiones planteadas, DJ 2002-3, p. 637. 105

CCivil y Com. Azul, 27/3/97, "Banco de Olavarra c/ Lacoade, Domingo V. y otra", LL BsAs, t. 1998, p. 620; Hernndez Siri, G., Consideraciones sobre el concurso especial, en AA.VV., Anuario de Derecho Concursa, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 163, cap. 4.1.

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especial soporte el pago de los honorarios del sndico y del letrado del acreedor hipotecario, si se verifica que las tareas realizadas por ambos profesionales han redundado en beneficio objetivo de ambos procesos falenciales y de sus respectivas masas de acreedores106.

Por ltimo, una tercera posicin sostiene que la tramitacin del concurso especial no genera costas, ni para el acreedor, ni para el concurso salvo, con relacin a este ltimo, de una injustificada oposicin por la sindicatura o por el propio fallido.

La regla es, pues, imponer las costas en el orden causado107. As se entiende que el trmite no genera costas para el acreedor porque las devengadas en

un concurso especial son necesarias para hacer efectiva la garanta dentro de un sistema de ejecucin particular (art. 3957, Cd. Civil), reconocido como facultad a los acreedores privilegiados de esta clase y sin que ello importe que, por elegir ese camino de cobro, deban soportar el pago de las costas de su peculio; por lo dems, las costas devengadas en un concurso especial son, en principio, los gastos y honorarios que correspondan al propio ejecutante, ya que cuando correspondiera reconocer honorarios a los funcionarios del concurso y gastos originados exclusivamente por diligencias sobre los bienes (art. 244, L.C.), ellos se detraern del producto de la venta del bien gravado 108. En rigor, el acreedor no soporta el pago de los conceptos indicados por el art. 244, L.C., a ttulo de costas, sino como "contribucin" a los costos del concurso por la ejecucin que su garanta origin.

Tampoco el concurso especial genera costas con cargo a la masa del concurso general, ya que si es ello es as respecto del trmite de insinuacin de crditos, que no devenga costas a cargos del acreedor y en contra del fallido, tambin debe ser as con respecto trmite de los artculos 126 y 209, L.C., que no es ms que un facultad concedida para hacer efectiva la garanta real y no un incidente en sentido estricto109.

Excepcionalmente, se afirma, la actuacin contradictoria del concursado o del sndico puede en ciertos casos determinar una concreta imposicin de costas al oponente derrotado110, situacin, entonces, en la que se abandona la regla de la imposicin de costas por su orden.

XX. El tercero constituyente.

El Cdigo Civil admite que la hipoteca pueda ser dada por un tercero distinto del deudor del crdito que se garantiza (art. 3121). Lo mismo ocurre con la prenda comn (con desplazamiento), o sea, puede otorgarse para garantizar una deuda que no es propia del constituyente (arg. art. 3221, cit. Cd.), y tambin con la prenda sin desplazamiento o con registro (art. 2, del decreto-ley n 15.348/46, ratificado por la ley 12.962). En estas situaciones, existen tres personas en la relacin:

106 CNCom. Sala B, 9/10/2002, "Eisenstein, Jorge Norberto s/ quiebra s/ concurso especial por ABN AMBRO Bank".

107 CNCom. Sala A, 8/6/83, "Traafad SA s/ quiebra s/ inc. concurso especial Plan Ovalo SA s/ inc. apelacin"; Grispo,

J., ob. cit., t. 5, p. 325. 108

CCivil y Com. Rosario, Sala III, 8/3/96, "Banco Santafesino de Inversin y Desarrollo c/ Igelman, Carlos", LL Litoral, t. 1997, p. 103 y DJ, 1997-2-335; d. 18/9/96, "Banco Santafesino de Inversin y Desarrollo SA c/ Futoransky, N. s/ concurso hipotecario especial"; Cam. 3a. C.C. Crdoba, 8/9/2000, "Banco Torquinst SA s/ concurso especial en Bourguet, Ariel Jos Walter s/ quiebra indirecta; Cm. Apel. Civ., Com. y Cont. Adm., Ro Cuarto, 24/3/2003, "Concurso especial hipotecario promovido por Miguel ngel Ale y Roberto Luis Soria en "Romero de Ruz Ma. Mercedes - s/ concurso preventivo - hoy quiebra". En doctrina, vase: Di Tullio, J., Ejecuciones hipotecarias en los concursos, RDCO t. , p. 109

CCivil y Com. Rosario, Sala III, 8/3/96, "Banco Santafesino de Inversin y Desarrollo c/ Igelman, Carlos", LL Litoral, t. 1997, p.103 y DJ, t. 1997-2, p. 335. Una variante eclctica de esta postura puede verse en un fallo que resolvi que "... en cuanto a la imposicin de costas, si bien no corresponde imponerlas a la masa de la quiebra cuando el sindico concursal no se opuso al progreso del concurso especial, no se sigue de la inexistencia de resistencia de dicho funcionario, la mecnica exoneracin de costas del deudor hipotecario fallido; sino la necesidad de decisin al respecto..." (CNCom. Sala D, 23/9/98, "Landeta SA s/ quiebra s/ inc. art. 209 ley 24.522, por Ca. Financiera San Martn SA s/ incidente de apelacin art. 250 CPCC"). Quintana Ferreyra, F. y Alberti, E., ob. cit., t. 3, p. 691. 110

CApel. Concepcin del Uruguay, Sala civil y com., 24/4/96, "Grupo Goldaracena, conc. prev. -hoy quiebra-", LL t. 1997-E, p. 271.

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1) el acreedor hipotecario o prendario; 2) el deudor de la obligacin; y 3) el constituyente de la hipoteca o prenda -siempre sobre bienes propios- dada en garanta de pago de tal obligacin ajena.

A los fines del concurso especial en estos casos, el tribunal concursa debe ordenar el secuestro del bien prendado que est en manos del tercero que lo dio en seguridad de la deuda ajena, o librar oficio al Registro de la Propiedad en caso de hipoteca111.

Ahora bien, el tercero que constituye una hipoteca o prenda por deuda ajena, puede hacerlo sin obligarse al pago de la deuda o, por el contrario, obligndose personalmente por su cancelacin 112

. Ello da lugar a las situaciones que examinamos seguidamente.

XX.1) Tercero que constituye prenda o hipoteca, sin obligarse personalmente.- La hipoteca o prenda as constituida, es decir, sin asumir el titular del dominio del bien gravado el pago de la deuda en forma personal, se rige por los mismos principios que gobiernan a la hipoteca o la prenda constituida en garanta de una deuda propia, pero con la diferencia de que el constituyente se obliga nicamente por el monto de la garanta real, es decir, sin obligarse en sus dems bienes por el remanente de la deuda que el gravamen no llegase a extinguir (como lo expresa la parte final del citado art. 3121, sin obligarse personalmente).

Esta responsabilidad es propter rem, teniendo una posicin jurdica -conforme conclusin de la doctrina mayoritaria- anloga a la del "tercero poseedor", es decir, a la de quien ha adquirido el bien hipotecado o prendado por el mismo deudor sin asumir la deuda contrada por este ltimo.

Aclarado ello, corresponde indagar acerca de lo que ocurre cuando el deudor de la obligacin quiebra, permaneciendo in bonis el constituyente de la hipoteca o prenda; o cuando, en el caso inverso, quien quiebra es este ltimo, permaneciendo in bonis el deudor de la obligacin.

i) Deudor de la obligacin fallido y constituyente de la garanta real in bonis.- Encontrndose fallido el deudor de la obligacin, tanto l como quienes lo representan no pueden ampararse en el beneficio del plazo para cumplir la obligacin (art. 572 del Cdigo Civil). Correlativamente, tampoco puede ampararse en el beneficio de un plazo que ha de considerarse vencido (art. 128, L.C.), el tercero constituyente de la garanta real a quien, por asimilarse su condicin a la del tercer poseedor, se le aplica lo dispuesto por el art. 3164 del Cdigo Civil113. As pues, exigible la obligacin tambin respecto del tercero constituyente de la garanta real, podr solicitarse la formacin del concurso especial para la liquidacin del inmueble hipotecado por l, a fin de que all se perciba el crdito y accesorios con la preferencia que engendra el derecho real de garanta. Es indiferente que el constituyente se encuentre in bonis o que el bien que se sujete al concurso especial no sea tcnicamente de propiedad del fallido, pues dicho constituyente est constreido a tolerar el ejercicio de un derecho real que garantiza el pago de una deuda "en" la masa114. Adems, los acreedores hipotecarios o prendarios estn autorizados a llevar adelante una verdadera "expropiacin" (as llamada por el art. 3186 del Cdigo Civil) del bien gravado por el tercero no deudor in bonis, pudiendo pedir la ejecucin y venta como podran hacerlo contra el deudor mismo (art. 3162 del Cdigo Civil)115, esto es, valindose de la misma va procesal que podran ejercer contra este ltimo de haber sido l quien hubiera constituido la prenda o la hipoteca (va que en el caso no es otra que la del concurso especial).

Si la obligacin garantizada con prenda o hipoteca no alcanza a ser cubierta con el producto de la venta de los bienes gravados, el saldo no puede hacerse efectivo sobre los dems bienes del tercero constituyente, ya que no hay obligacin personal suya y, por tanto, no responde con el resto

111 Cmara, H., El concurso preventivo..., t. 1, p. 613.

112 Mariani de Vidal, M., Curso...., t. 3, ps. 181 y 230.

113 Borda, G.A., Tratado...Derechos Reales, cit., t. II, p. 305, n 1240; Garrido, R. y Andorno, L., ob. cit., t. IV, p. 566.

114 En contra, sosteniendo que respecto del dador de la hipoteca in bonis solamente procede una ejecucin individual, se

expiden: Quintana Fereyra, F. y Alberti, E., ob. cit., t. 3, p. 679; Graziabile, D.J., El problema de la ejecucin hipotecaria en el concurso del tercero hipotecante no deudor. Esbozo de una idea, LL sup. de concursos y quiebras, 9/9/2002, p. 1, espec. cap. II. 115

Insistimos en que el tercero constituyente de prenda o hipoteca que no se oblig personalmente, recibe el tratamiento del tercero poseedor, por lo que la cita del art. 3162 del Cdigo Civil, resulta perfectamente pertinente.

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de su patrimonio. En su caso, los acreedores de ese saldo debern procurar su cobro, como quirografarios, en el concurso general del deudor garantizado.

ii) Constituyente de la garanta real fallido y deudor de la obligacin in bonis.- En el supuesto de un crdito a cargo de un sujeto deudor in bonis, cuya restitucin fuere garantizada con derecho real constituido por otra persona fallida, queda sujeta sta a la ejecucin del bien gravado en la ejecucin individual seguida contra el deudor, en tanto lo someti al derecho real aunque no sea la persona deudora del crdito garantizado. El concurso que incaut ese bien est forzado a soportar la ejecucin, porque cuando lo aprehendi por efecto del desapoderamiento del titular constituyente de la hipoteca, hall ya limitado el dominio del fallido116.

Es decir, los acreedores hipotecarios o prendarios estn habilitados para ejecutar individualmente el bien gravado por el tercero quebrado (no deudor personal de ellos), lo que es expresin del ius persequendi que asiste a tales acreedores privilegiados117. De existir remanente en tal ejecucin individual, entrar en el concurso general del constituyente fallido para su distribucin entre los acreedores quirografarios y dems acreedores privilegiados.

El acreedor prendario o hipotecario, no puede insinuarse en el pasivo de la quiebra del constituyente, ya que este no es su deudor.

XX.2.) Tercero que constituye la prenda o hipoteca, obligndose personalmente.- Distinta a la anterior es la situacin del tercero que al constituir la prenda o la hipoteca en garanta de una deuda ajena, asume l personalmente el pago de tal dbito. En esta hiptesis, se estara frente a una situacin similar a la del llamado "tercer adquirente"118, es decir, la de quien adquiere el bien hipotecado o prendado, asumiendo personalmente la deuda del constituyente. Para este caso, se ha de entender que el tercero, aparte de responder frente a los acreedores prendarios o hipotecarios con la cosa gravada (sobre la cual ellos pueden ejercer sus respectivos privilegios), responde igualmente por la deuda ajena como si fuera propia y con todo su patrimonio. En otras palabras, no cubierta la totalidad de la deuda con el producto de la venta del bien hipotecado o prendado, por el saldo pendiente responde con todo su patrimonio, extremo que no se presenta -segn lo visto- en el caso del "tercer poseedor". Por ello, a diferencia de este ltimo, el constituyente -en tanto equiparado a un tercer adquirente, como se dijo- no puede abandonar el inmueble para liberarse (art. 3172 del Cdigo Civil). El acreedor tiene, en esta situacin, dos deudores: a) el obligado -cuya deuda ha sido garantizada por el tercero que constituy la hipoteca o la prenda- y que responde con todo su patrimonio; y b) dicho tercero constituyente de la garanta real, que por haber asumido tambin l personalmente el pago de la deuda, responder en la forma indicada, es decir, con todo su patrimonio, y no solamente con el bien hipotecado o prendado. Frente al acreedor, las obligaciones de ambos deudores coexisten en un pie de igualdad. No hay relacin de principal a accesorio, ni principio de subsidiariedad; ninguno puede excepcionarse pretendiendo se dirija primero la accin contra el otro119.

Caso contrario, si quien quiebra es el tercero constituyente de la hipoteca o prenda, cabe considerar que al haber asumido personalmente el pago de la deuda, adems de responder como garante real, responde a ttulo personal, por lo que los acreedores hipotecarios o prendarios podrn formar concurso especial sobre el bien gravado, y no cubriendo el producto de la venta realizada en tal concurso el total de la obligacin cuyo pago personalmente asumiera, habrn tales acreedores de perseguir el cobro -como quirografarios- con el producto de la liquidacin general del patrimonio desapoderado.

XXI. Concurso especial y prdida del bien asiento del privilegio.

116 Quintana Fereyra, F. y Alberti, E., ob. cit., t. 3, p. 678.

117 Graziabile, D.J., ob. cit., loc. cit., cap. IV, aunque con diferencia de matices.

118 Mariani de Vidal, M., Curso...., t. 3, ps. 181 y 230.

119 Greco, R.E., ob. cit., ps. 192/193.

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Producida la extincin por destruccin de la cosa afectada por el privilegio, ste desaparece, pues no tiene dnde ejercerse120.

Debe tenerse presente, empero, que si el inmueble hipotecado tiene edificios, y estos son destruidos, la hipoteca subsiste sobre el suelo (art. 3195 del Cdigo Civil), pero no sobre los restos de los edificios porque han pasado a la categora de cosas muebles (art. 2319 del Cdigo Civil). En el