consejo general del poder judicial“n de estudios e informes... · 1 consejo general del poder...

1

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, SECRETARIO GENERAL DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL,

CERTIFICO: QUE EL PLENO DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER

JUDICIAL, EN SU REUNIÓN DEL DÍA DE LA FECHA, HA APROBADO

EL INFORME AL ANTEPROYECTO DE LEY ORGANICA POR LA QUE

SE MODIFICA LA LEY ORGANICA 12/95, DE 12 DE DICIEMBRE, DE

REPRESIÓN DEL CONTRABANDO

I. ANTECEDENTES

Con fecha 18 de mayo de 2010 ha tenido entrada en el Registro del

Consejo General del Poder Judicial el Anteproyecto de la Ley Orgánica

por la que se modifica la Ley Orgánica 12/95, de 12 de diciembre, sobre

derechos de represión del contrabando, remitida por el Ministerio de

Justicia, a efectos de la emisión del preceptivo informe.

Asignada la ponencia a la Excma. Sra. Vocal D.ª Margarita Robles

Fernández, la Comisión de Estudios e Informes, en su reunión del día 10

de junio de 2010, aprobó el presente informe, acordando su remisión al

Pleno de este Órgano Constitucional.

II

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA FUNCIÓN

CONSULTIVA DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL.

La función consultiva del Consejo General del Poder Judicial se

contempla en el artículo 108.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; en

2


concreto su apartado d) se refiere a la facultad de informar los

anteproyectos de leyes y disposiciones generales del Estado y de las

Comunidades Autónomas que afecten total o parcialmente, a: e) Normas

procesales o que afecten a aspectos jurídico-constitucionales de la

tutela ante los Tribunales ordinarios del ejercicio de derechos

fundamentales y cualesquiera otras que afecte a la constitución,

organización, funcionamiento y gobierno de los Juzgados y Tribunales”.

Asimismo, el apartado f) del citado precepto prevé expresamente que la

facultad de informar comprenderá los Anteproyectos de “las leyes

penales y normas de régimen penitenciario”

A la luz de esta disposición legal, el parecer que a este Órgano

constitucional le corresponde emitir sobre el Anteproyecto remitido

deberá limitarse a las normas sustantivas o procesales que en él se

incluyen específicamente, evitando cualquier consideración sobre

cuestiones ajenas al Poder Judicial o al ejercicio de la función

jurisdiccional que éste tiene encomendada.

No obstante lo anterior, el Consejo General del Poder Judicial se

reserva la facultad de expresar su parecer también sobre los aspectos

del Anteproyecto que afecten a derechos y libertades fundamentales, en

razón de la posición prevalente y de la eficacia inmediata de que gozan

por disposición expresa del artículo 53 de la Constitución. En este punto

debe partirse especialmente de los pronunciamientos del Tribunal

Constitucional, en su condición de intérprete supremo de la Constitución,

cuyas resoluciones dictadas en todo tipo de procesos constituyen la

fuente directa de interpretación de los preceptos y principios

constitucionales, vinculando a todos los jueces y tribunales, de acuerdo

con lo dispuesto en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

3


Por último, y con arreglo al principio de colaboración entre los

órganos constitucionales, el Consejo General del Poder Judicial ha

venido indicando la oportunidad de efectuar en sus informes otras

consideraciones, relativas, en particular, a cuestiones de técnica

legislativa o de orden terminológico, con el fin de contribuir a mejorar la

corrección de los textos normativos y, por consiguiente, a su efectiva

aplicabilidad en los procesos judiciales, por cuanto son los órganos

jurisdiccionales quienes, en última instancia, habrán de aplicar

posteriormente las normas sometidas a informe de este Consejo, una

vez aprobadas por el órgano competente.

En el caso que ahora ocupa, dado que el presente Anteproyecto

incide sobre cuestiones de índole penal y administrativa, el presente

informe versará sobre aquellos aspectos relacionados con la materia

penal y sobre el contenido de la Disposición Adicional tercera, en cuya

virtud se impone a los transportistas la obligación de suministrar una

serie de datos de los viajeros a las Autoridades aduaneras. Asimismo,

dada la conexión que mantiene sobre el proceso penal, también será

objeto de este informe el artículo 14 bis en cuya virtud se introduce

expresamente el principio de no concurrencia de infracciones

III

ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL ANTEPROYECTO

El Anteproyecto consta de una Exposición de Motivos y de un

texto articulado compuesto por dos artículos. El artículo primero, que

concierne a la modificación de la LO 12/95, lleva a cabo la reforma de

los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 11,12, 14 ,16 y de la Disposición Adicional

segunda de la ley Orgánica 12/95, de 12 de diciembre, de Represión del

4


Contrabando. Asimismo, introduce “ex novo” los artículos 4 bis, 12 bis y

14 bis y una Disposición Adicional Tercera. En el artículo segundo

reforma el artículo 58 de la Ley 55/99, de 29 de diciembre, de medidas

fiscales, administrativas y del orden social. Por último, el Anteproyecto

da entrada a una Disposición Transitoria Única y las Disposiciones

Finales primera, segunda tercera y cuarta

Junto con el Anteproyecto, ha tenido entrada en este Consejo un

Informe sobre la necesidad del Proyecto (en adelante Memoria

Justificativa), una Memoria Económica y un Informe de Impacto por

razón de Género.

La estructura normativa del Anteproyecto mantiene el esquema

de la Ley Orgánica 12/95 (en adelante LO 12/95), ya que sólo pretende

su reforma parcial. En el artículo primero se incorporan al catálogo de

definiciones una serie de nuevos conceptos, entre los que destacan la

definición de mercancía y la consideración del dinero y otros medios de

pago como tal, siempre que se intenten hacer pasar de manera

clandestina; las sustancias químicas, biológicas o toxínicas y aquellos

productos susceptibles de ser empleados para aplicar la pena de muerte

o infringir torturas o tratos degradantes o inhumanos.

El Anteproyecto, al igual que la LO 12/95, en numerosos casos

emplea la técnica de la remisión a otras normas para delimitar el

contenido y alcance de la definición que ofrece. La principal novedad

sobre este particular reside en la frecuente remisión al Reglamento

450/08, de 23 de abril, por el que se establece el Código Aduanero

Comunitario (Código Aduanero Modernizado), que sustituye al

Reglamento 2913/92, si bien ésta última norma seguirá siendo de

aplicación para aquellos casos en los que algunas de la previsiones del

5


Reglamento 450/08 todavía no hallan entrado en vigor (Disposición

Transitoria Única del Anteproyecto).

A diferencia de lo que acontece en la situación actual, el

Anteproyecto establece un cuádruple sistema para diferenciar aquellos

hechos que son constitutivos de infracción penal de aquellos otros que

simplemente son considerados como infracción administrativa. Sobre

este particular, el artículo 2.3.a) mantiene la consideración de delito, al

margen de su valor concreto, de aquellos productos cuya simple

tenencia se constitutiva de delito o bien la infracción sea cometida a

través de una organización. Respecto de los restantes bienes o

mercancías, el Anteproyecto eleva el umbral del valor de los bienes a

150.000 euros (artículo 2.1) cuando las conductas fundamentalmente

comprometen intereses de naturaleza arancelaria y económica, en aras

a equiparar el tratamiento penal de estos supuestos con el que el

Código Penal ofrece respecto de los delitos contra Hacienda Pública

Comunitaria (artículo 305.3)

Para un tercer grupo de infracciones (artículo 2.2) la “summa

delicti” se eleva hasta 50.000 euros. El hecho de que se fije una cuantía

menor obedece a que el bien jurídico que se pretende proteger no es de

la misma naturaleza que el indicado en el párrafo anterior, ya que

también se pretende dotar de protección a bienes de naturaleza

personal, tales como la vida, la integridad física o la dignidad humana, o

relacionados con el patrimonio histórico y artístico. Por último, dentro de

este apartado debe traerse a colación a las labores de tabaco, para cuya

consideración como delito es necesario superar el límite de una cifra

inferior a las anteriormente citadas, concretamente la de 30.000 euros.

6


La pena prevista en general para el delito de contrabando se

adecua al sistema previsto por el Código Penal, de modo que

desaparece la mención a la pena de prisión menor –que se sustituye por

la pena de prisión de seis meses a tres años-. Además, el artículo 3

introduce la punición de la comisión imprudente, redefine la modalidad

de continuidad delictiva y contempla la responsabilidad penal de las

personas jurídicas bajo las mismas directrices que el Proyecto de

reforma de Código Penal. Los artículo 4 y 4 bis recogen el peculiar

régimen jurídico de la responsabilidad derivada de esta modalidad

delictiva así como el sistema que se articula para le ejecución de esta

responsabilidad y la pena de multa, todo ello en sintonía con las

previsiones del Proyecto de reforma de Código Penal para los delitos

contra la Hacienda Pública. El artículo 5 ofrece una nueva regulación del

comiso, que en general se acomoda al previsto para esta consecuencia

necesaria en el Proyecto de reforma de Código Penal.

Los artículos 10 a 14 guardan relación con las infracciones

administrativas, las sanciones y las medidas complementarias, mientras

que el artículo 14 bis recoge expresamente el principio de no

concurrencia de infracciones. Por último, en lo que a este apartado se

refiere, la Disposición Adicional tercera introduce una obligación a cargo

de los transportistas, relativa a la facilitación de una serie de datos de

los pasajeros.

IV

LAS DEFINICIONES DEL ANTEPROYECTO

El artículo 1 del Anteproyecto recoge el catalogo de definiciones

que a continuación se detalla

7


"Artículo 1. Definiciones.

A los efectos de la presente Ley se entenderá por:

1. "Mercancía": todo bien corporal susceptible de ser objeto de

comercio.

A estos efectos, la moneda metálica, los billetes de banco y los cheques

bancarios al portador denominados en moneda nacional o en cualquier

otra moneda, y cualquier medio físico, incluidos los electrónicos,

concebido para ser utilizado como medio de pago se considerarán como

mercancías cuando se oculten bien entre otras mercancías presentadas

ante la Aduana o bien en los medios de transporte en los que se

encuentren

2. "Mercancías comunitarias": las mercancías definidas como tales en el

apartado 18 del artículo 4 del Reglamento (CE) n° 450/2008, del

Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, por el que se

establece el código aduanero comunitario (código aduanero

modernizado).

3. "Mercancías no comunitarias": las mercancías definidas como tales

en el apartado 19 del artículo 4 del Reglamento (CE) n° 450/2008, del



modernizado).

4. "Recinto aduanero": todo lugar habilitado por los órganos

competentes del Ministerio de Economía y Hacienda para:

8


a) La presentación en aduana de las mercancías no comunitarias que

hayan sido introducidas en el territorio español.

b) La presentación en aduana de las mercancías comunitarias que

hayan sido introducidas en el territorio de las ciudades autónomas de

Ceuta y Melilla.

c) El sometimiento a vigilancia aduanera de las mercancías comunitarias

declaradas para el régimen de exportación, de perfeccionamiento

pasivo, de tránsito o de depósito aduanero, desde el momento de la

admisión de la correspondiente declaración en aduanas, de conformidad

con lo dispuesto en el Reglamento (CE) n° 450/2008, del Parlamento

Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, por el que se establece

el código aduanero comunitario (código aduanero modernizado), o de

cualquier otra operación prevista en la normativa aduanera comunitaria.

5. "Autoridad aduanera": el Departamento de Aduanas e Impuestos

Especiales y los servicios de las Delegaciones Especiales y

Delegaciones de la Agencia Estatal de Administración Tributaria

encargados del control aduanero de conformidad con las normas de

organización de la Agencia.

6. "Importación": la entrada de mercancías no comunitarias en el

territorio español comprendido en el territorio aduanero de la Unión

Europea, así como la entrada de mercancías, cualquiera que sea su

procedencia, en el ámbito territorial de Ceuta y Melilla. Se asimila a la

importación la entrada de mercancías desde las áreas exentas.

9


7. "Introducción": la entrada en el territorio español de mercancías

comunitarias procedentes de otros Estados miembros de la Unión

Europea.

8. "Exportación": la salida de mercancías del territorio español. No se

considerará exportación la salida de mercancías comunitarias del

territorio español comprendido en el territorio aduanero de la Unión

Europea con destino final al resto de dicho territorio aduanero.

Con respecto a productos y tecnologías de doble uso, el concepto de

"exportación" será el definido al efecto en el Reglamento (CE) número

428/2009, del Consejo, de 5 de mayo de 2009, por el que se establece

un régimen comunitario de control de las exportaciones, la transferencia,

el corretaje y el tránsito de productos de doble uso.

9. "Expedición": la salida de mercancías del territorio español con

destino final a otros Estados miembros de la Unión Europea.

10. "Áreas exentas": las zonas y depósitos francos y los depósitos

aduaneros definidos en los artículos 148 y 153 del Reglamento (CE)

número 450/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril

de 2008, por el que se establece el código aduanero comunitario (código

aduanero modernizado), así como, en general, cualquier almacén, zona

o ubicación en la que se depositen o almacenen mercancías no

comunitarias en situación de depósito temporal a la espera de ser

declaradas para un régimen aduanero.

11. "Géneros o efectos estancados": los artículos, productos o

sustancias cuya producción, adquisición, distribución o cualquiera otra

actividad concerniente a los mismos sea atribuida por ley al Estado con

10


carácter de monopolio, así como las labores del tabaco y todos aquellos

a los que por ley se otorgue dicha condición.

12. "Géneros prohibidos": todos aquellos cuya importación, exportación,

circulación, tenencia, comercio o producción estén prohibidos

expresamente por tratado o convenio suscrito por España, por

disposición con rango de ley o por reglamento de la Unión Europea. El

carácter de prohibido se limitará para cada género a la realización de la

actividad o actividades que de modo expreso se determinen en la norma

que establezca la prohibición y por el tiempo que la misma señale.

13. "Material de defensa": los productos y tecnologías sometidos a

autorización de conformidad con lo establecido en la Ley 53/2007, de

28de diciembre, sobre el control del comercio exterior de material de

defensa y de doble uso, y en las sucesivas, disposiciones legales o

reglamentos de la Unión Europea.

14. "Productos y tecnologías de doble uso": los productos y tecnologías

sometidos a autorización de conformidad con lo establecido en el

Reglamento (CE) n° 428/2009, del Consejo, de 5 de mayo de 2009, por

el que se establece un régimen comunitario de control de las

exportaciones, la transferencia, el corretaje y el tránsito de productos de

doble uso, y en la Ley 53/2007, de 28 de diciembre, sobre el control del

comercio exterior de material de defensa y de doble uso, y en las

sucesivas disposiciones legales o reglamentos de la Unión Europea.

15. "Precursores de drogas": las sustancias y productos susceptibles de

ser utilizados en el cultivo, la producción o la fabricación de drogas

tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas enumeradas en los

cuadros I y II de la Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el

11


20 de diciembre de 1988, sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y

sustancias psicotrópicas y cualesquiera otros productos adicionados al

mismo Convenio, o en cualesquiera tratados o convenios

internacionales sobre el mismo objeto suscritos por España.

16. "Sustancias químicas tóxicas": las sustancias enumeradas en las

Listas 1, 2 y 3 de la Convención sobre la prohibición del Desarrollo, la

Producción, el Almacenamiento y el Empleo de Armas Químicas y sobre

su Destrucción, hecha en París el 13 de enero de 1993, definidas al

efecto en su artículo II.

17. "Agentes o toxinas biológicos": los incluidos en el artículo 1 de la

Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción y el

Almacenamiento de Armas Bacteriológicas (Biológicas) y Toxínicas y

sobre su Destrucción, de 10 de abril de 1972.

18. "Productos que pueden utilizarse para aplicar la pena de muerte o

infligir tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes":

Los incluidos en los anexos II y III del Reglamento (CE) n° 1236/2005,

del Consejo, de 27 de junio de 2005, sobre el comercio de determinados

productos que pueden utilizarse para aplicar la pena de muerte o infligir

tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, y los

sucesivos reglamentos que lo actualicen.

19. "Mercancías sujetas a medidas de política comercial": cualquier

mercancía distinta de las mencionadas anteriormente para la que, con

ocasión de la importación o exportación, se exija el cumplimiento de

cualquier requisito de naturaleza no tributaria, como, por ejemplo,

autorizaciones, licencias, permisos, homologaciones u obligaciones de

12


etiquetado o circulación, establecidos por normativa nacional o

comunitaria.

20. "Deuda aduanera": la obligación definida como tal en el apartado 13

del artículo 4 del Reglamento (CE) n° 450/2008, del Parlamento

Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, por el que se establece

el código aduanero comunitario (código aduanero modernizado)."

El artículo 1 del Anteproyecto mantiene la misma sistemática que

el primero de los artículos de la vigente Ley Orgánica 12/95 sobre

represión del contrabando (en adelante LO 12/95) y ofrece una serie de

definiciones auténticas sobre determinados conceptos que son objeto de

regulación en el texto articulado.

Frente a las once definiciones, contenidas en otros tantos

números que ofrece el texto actualmente vigente, el Anteproyecto

amplía el catálogo hasta un total de veinte. Para facilitar la comprensión

del verdadero alcance de la reforma operada en este aspecto, se

propone el siguiente esquema en función de las innovaciones que se

introducen.

A) Definiciones que se mantienen en su integridad

a) Importación (punto 7)

b) Géneros o efectos estancados (punto 11)

c) Precursores de drogas (punto 15)

13


B) Definiciones que amplían el ámbito de cobertura.

a) Exportación (punto 8). Se introduce un segundo párrafo relativo a los

productos y tecnologías de doble uso, en virtud del cual, el concepto de

exportación será el definido en el Reglamento número 428/09, de fecha

5 de mayo, por el que se establece el régimen comunitario de control de

las exportaciones, la transferencia, el corretaje y el tránsito de productos

de doble uso. La ampliación que en este aspecto se establece es

relevante, pues el artículo 2 del citado Reglamento ofrece una definición

de exportación que engloba la reexportación -sin incluir los productos en

tránsito- (ii) y la transmisión de soportes lógicos o tecnología por medios

electrónicos a un destino situado fuera de la Comunidad (apartado iii).

b) Áreas exentas (punto 10). Se redefine el concepto de estos lugares

en atención a lo dispuesto en los artículos 148 y 153 del Reglamento

número 450/08 (la vigente normativa se remite a los artículos 166 y 98

del Reglamento 2913/92). Además, el precepto estatuye una definición

general de este tipo de áreas al atribuir dicha condición a “cualquier

almacén, zona o ubicación en la que se depositen o almacenen

mercancías no comunitarias en situación de depósito temporal a la

espera de ser declarados para un régimen aduanero”. Este tipo de

lugares guarda relación con los lugares autorizados para el depósito

temporal al que se refiere el artículo 152 del Reglamento 450/08.

c) Géneros prohibidos (punto 12). Básicamente se mantiene la definición

que ofrece la vigente Ley de Contrabando, pero también se amplía al

contemplar expresamente que la prohibición de importación,

exportación, circulación, tenencia, comercio o producción también pueda

traer causa de un tratado o convenio suscrito por España. Esta adicción

14


supone una mejora técnica al aumentar el espectro normativo que

determina cuando un género debe ser considerado como prohibido.

C) Definiciones que contemplan una normativa de remisión

diferente.

a) Mercancías Comunitarias (punto 2). Se modifica únicamente el

Reglamento Comunitario que las define, a saber el artículo 4, apartado

18 del Reglamento 450/08. Según dicho precepto, estas mercancías son

las que respondan a algunos de los siguientes criterios:

a) Se obtengan enteramente en el territorio aduanero de la Comunidad y

no incorporen ninguna mercancía importada de países o territorios

situados fuera del territorio aduanero de aquella. Las mercancías que se

obtengan enteramente en el territorio aduanero de la Comunidad no

tendrán estatuto de mercancías comunitarias si se han obtenido a partir

de mercancías incluidas bajo un régimen de tránsito externo, de

depósito, de importación temporal o de perfeccionamiento activo, en los

casos determinados con arreglo al artículo. 101, apartado 2, letra c);

b) Se introduzcan en el territorio aduanero de la Comunidad procedentes

de países o territorios situados fuera de dicho territorio y se despachen a

libre práctica;

c) Se obtengan o produzcan en el territorio aduanero de la Comunidad

solo con las mercancías a las que se refiere la letra b) o con mercancías

que respondan a los criterios indicados en las letras a) y b);

b) Mercancías no comunitarias (punto 3). Al igual que acontece en el

apartado anterior, este tipo de mercancías son las que menciona el

apartado 19 del artículo 4 ya citado.

15


c) Material de defensa (punto 13). Son los productos y tecnologías

sometidas a autorización, de conformidad con lo establecido en la Ley

53/07, de 28 de diciembre, sobre el control del comercio exterior de

material de defensa y de doble uso y en las sucesivas disposiciones

legales o reglamentos de la Unión Europea. Según establece el

apartado 10 del artículo 3 de la citada Ley 53/07, por material de

defensa ha de entenderse “el armamento y todos los productos y

tecnologías diseñados especialmente o modificados para uso militar

como instrumento de fuerza, información o protección en conflictos

armados, así como los destinados al desarrollo, la producción o la

utilización de aquellos y que se encuentran incluidos en las normas de

desarrollo reglamentario que el Gobierno apruebe”. Actualmente, es el

Real Decreto 491/98, de 27 de marzo, el que recoge, en diferentes

anexos, aquellos productos que son catalogados como material de

defensa.

d) Productos y tecnologías de doble uso (punto 14): Según reza este

apartado, los productos y tecnologías de doble uso son aquéllos

sometidos a autorización, de conformidad con lo dispuesto en el

Reglamento 428/09 y en la Ley 53/07. La Ley citada en último incluye a

“los productos, incluido el soporte lógico y la tecnología, que pueden

destinarse tanto a usos civiles como militares y que incluyen todos los

productos que puedan ser utilizados tanto para usos no explosivos

como para ayudar a la fabricación de armas nucleares u otros

dispositivos nucleares explosivos” (artículo 3.13). Asimismo, el artículo 2

del Reglamento 428/09 ofrece la misma definición de este tipo de

productos y, en el Anexo I ofrece un catálogo de productos de doble uso

sujetos a autorización para la exportación, de conformidad con lo

previsto en el artículo 3.1.

16


e) Deuda Aduanera (punto 20): La nueva regulación de este concepto

viene dada en función de lo establecido en el apartado 13 del artículo 4

del Reglamento 450/08, apartado 13 del artículo 4 del Reglamento

450/08, de cuyo tenor se desprende que aquélla consiste “en la

obligación de una persona de pagar el importe de los derechos de

importación o exportación aplicables a las mercancías específicas con

arreglo a la legislación aduanera vigente”.

D) Conceptos incorporados “ex novo” por el Anteproyecto.

a).- Mercancía (punto 1). A diferencia de la vigente Ley de contrabando,

que se limita a facilitar la definición de las mercancías comunitarias y no

comunitarias, el Anteproyecto ofrece una definición auténtica de las

mercancías en general, que son contempladas como “todo bien

corporal susceptible de ser objeto del comercio”. Esta definición no

disiente de su acepción gramatical (cosa mueble que se hace objeto de

trato o venta) y, por ello, la utilidad práctica de su inclusión es escasa.

Además la mercancía es equivalente, en el ámbito comercial, a los

efectos y géneros, vocablos que el Anteproyecto mantiene al referirse a

las cosas estancadas o prohibidas y a otros supuestos. Asimismo, la

mercancía no deja de ser una especie de bien, concepto éste que el

Anteproyecto también utiliza en diferentes pasajes del texto articulado.

Mayor trascendencia reviste la consideración como mercancía

del dinero en general (moneda metálica y billetes de banco), de los

cheques bancarios al portador y de cualquier medio físico de pago,

incluidos los electrónicos, concebidos para ser utilizado como medio de

pago, siempre que se oculten entre otras mercancías presentadas ante

la aduana o entre los medios de transporte en los que se encuentren.

17


Llama la atención, en primer lugar, que la consideración como

mercancía de una cosa no dependa de su propia sustancia o cualidad

sino de un elemento circunstancial, cual es su disimulo subrepticio entre

las otras mercancías o los medios de transporte

La Memoria Justificativa se hace eco de la novedad y, a modo de

justificación, afirma que los medios de pago tienen la naturaleza de

mercancías tal y como prevé el Arancel Aduanero Comunitario. No

obstante, la Memoria considera que es preciso dotar de la máxima

claridad al ámbito de aplicación de una norma como la de contrabando,

que regula infracciones penales o administrativas, delimitando su ámbito

en esta materia con la normativa reguladora del blanqueo de capitales.

Los artículos 91 y 177 del Reglamento número 450/08 establecen

que el dinero en metálico entre otras mercancías estará sujeto a la

vigilancia aduanera y podrá ser objeto de controles aduaneros. Estas

medidas resultan aplicables tanto al dinero que se introduzca en la

Comunidad como al que salga del territorio aduanero de la Comunidad,

pudiéndose afirmar que el dinero en metálico está expresamente

contemplado como mercancía a los efectos previstos en los artículos

citados. .El artículo 301.1 del Código Penal sanciona a “El que adquiera,

convierta o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en un

delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen

ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o

infracciones a aludir las consecuencias legales de sus actos (...). La

redacción del tipo básico ha sido concebida en los términos tan amplios,

que permite subsumir dentro de su ámbito objetivo de aplicación el

supuesto de ocultación subrepticia a que se refiere el artículo 1.1 del

Anteproyecto, ya que la exportación o expedición de dinero constituye

uno de los medios posibles de ocultación o encubrimiento de su origen

18


delictivo. Por ello, la diferencia entre una y otra figura delictiva radicará

en el origen del dinero o bien de que se trate y en la consecuente

finalidad que el agente persiga con su actuación, de manera que, para

que pueda apreciarse la comisión de delito de contrabando de dinero u

otros medios de pago mediante las modalidades de comisión detalladas

en el artículo 2 del Anteproyecto, será necesario que se lleve a cabo la

ocultación clandestina a través de la forma que se describe en el ya

citado artículo 1.1, se alcancen las cifras a que el mencionado artículo 2

se refiere, el origen del dinero o medios de pago y la finalidad

perseguida no sea la que recoge el artículo 301 del Código Penal y, por

último, que la operación de comercio que se pretenda realizar sea

contraria a las disposiciones establecidas en la Ley 19/03, de 4 de julio,

sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las

transacciones económicas con el exterior.

b) Introducción (punto 7). El Anteproyecto desglosa el tradicional

concepto de importación, reservando este término para la entrada de

mercancías no comunitarias en el territorio español comprendido en el

territorio aduanero de la Unión Europea, mientras que a la entrada de

las mercancías comunitarias se le asigna el término “introducción”.

c) Expedición (punto 9) De conformidad con la sistemática anterior,

expedición es la salida de mercancías del territorio español con destino

final a otros Estados de la Unión Europea.

d) Recinto aduanero (punto 4) El Anteproyecto atribuye esta condición a

los lugares habilitados por el Ministerio de Economía y Hacienda para la

presentación en la aduana de las mercancías no comunitarias

introducidas en el territorio español (apartado a); para la presentación en

la aduana de las mercancías comunitarias que hayan sido introducidas

19


en el territorio de Ceuta y Melilla (apartado b) o para el sometimiento a la

vigilancia aduanera de las mercancías comunitarias en cualquiera de los

regímenes a que alude el apartado c).

e) Autoridad Aduanera (punto 5): El artículo 4 del Reglamento número

450/08, establece que las autoridades aduaneras “son las

Administraciones de aduanas de los Estados miembros, con

competencia para aplicar la legislación aduanera, así como cualquier

otra actividad que esté facultada por la legislación nacional para aplicar

determinadas disposiciones de esa legislación”. De conformidad con

estas directrices, el Anteproyecto atribuye el carácter de autoridad

aduanera al Departamento de Aduaneras e Impuestos Especiales, los

servicios de las Delegaciones Especiales y Delegaciones de la Agencia

Estatal de la Administración Tributaria encargados del control aduanero

de conformidad con las normas de la organización de la Agencia.

f) Sustancias químicas tóxicas (punto 16): Son las sustancias

enumeradas en las listas 1,2 y 3 de la Convención sobre la prohibición

del Desarrollo la Producción, el Almacenamiento y el Empleo de Armas

Químicas y sobre su distribución, hecha en Paris el 13 de enero de

1993, definidas al efecto en su artículo II. La Convención a que se hace

mención define las sustancias químicas tóxicas como toda aquella

sustancia “que por su acción química sobre los procesos vitales, pueda

causa la muerte, la incapacidad temporal o lesiones permanentes a

seres humanos o animales. Quedan incluidas todas las sustancias

químicas de esa clase, cualquiera que sea su origen o método de

producción y ya sea que se produzcan en instalaciones como

municiones de otro modo”.

20


La redacción dada al precepto arroja ciertas dudas sobre la

inclusión de los precursores a que se refiere el punto 3 del artículo II ya

citado dentro de la categoría de las sustancias químicas, toda vez que

las Listas 1,2 y 3 a que se hace mención engloban tanto a las sustancias

químicas tóxicas como a los precursores .Al objeto de despejar cualquier

tipo duda sobre este particular, se recomienda hacer mención expresa,

en este apartado, de los llamados percusores recogidos en las listas

antes indicadas.

g) Agentes o toxinas biológicos (punto 17). Son los productos y

sustancias incluidas en el artículo I de la Convención sobre la

Prohibición y Desarrollo, la Producción y el Almacenamiento de Armas

Bacteriológicas (Biológicas) y Toxicas y sobre su Destrucción, de 10 de

abril de 1972.

El artículo I distingue los agentes microbianos u otros agentes

biológicos o las toxinas (punto 1), de las armas, equipos o vectores

destinados a utilizar esos agentes o toxinas con fines hostiles o en

conflictos armados. A la vista del contenido del artículo I ya citado el

empleo de la frase “Agentes o toxinas biológicas” no parece muy

afortunado, ya que la palabra agente va asociada, en el texto articulado,

con los términos “bacteriológicos, microbianos o biológicos” en general

(artículo 1.1), mientras que las toxinas son consideradas como una

sustancia distinta. Por ello, en aras a la claridad sería conveniente

sustituir la frase utilizada por la de “Agentes biológicos o toxinas”.

h) Productos que puedan utilizarse para aplicar la pena de muerte o

infringir tortura u otros tratos o penas crueles e inhumanas o

degradantes (punto 18). Estos productos son los definidos en el

Reglamento 1326/05, de 27 de junio, concretamente en los Anexos II y

21


III. El Reglamento al que hace mención el Anteproyecto desglosa en los

referidos Anexos aquellos productos cuyo único uso práctico es aplicar

la pena de muerte o infligir torturas u otros tratos o penas crueles,

inhumanas o degradantes (Anexo II), para los cuales se establece un

régimen de prohibición de exportación e importación (artículos 3 y 4)

mientras que los contenidos en el Anexo III son aquellos que pueden

utilizarse para los fines antes indicados y están sujetos al régimen de

licencia (artículo 5 y siguientes).Como se verá, el encuadramiento de

unos y otros en el Anteproyecto es diferente

i) Mercancías sujetas a medidas de política comercial (punto 19). En

este apartado, el legislador incluye aquellas mercancías que siendo

distintas de las indicadas en los anteriores apartados, para su

importación o exportación se exige el cumplimiento de requisitos

adicionales de naturaleza no tributaria, tales como autorización, licencia,

permiso, homologación u obligación relativa al etiquetado o a la

circulación. Dicho requisitos pueden ser impuestos por la normativa

nacional o comunitaria. El artículo 4, apartado 30 del Reglamento

número 450/2008, define las medidas de política comercial como

aquellas de carácter no arancelario que se establezcan en el ámbito de

la política comercial común en forma de disposiciones comunitarias para

regular el comercio internacional de mercancías. A la vista del contenido

de dicho artículo, es evidente que el Anteproyecto atribuye a las

medidas de política comercial una dimensión superior a la prevista por el

Reglamento, ya que la mera exigencia de requisitos adicionales no

tributarios, permite que la mercancía en cuestión quede incluida dentro

de la mencionada categoría, aunque la norma que prevea el requisito

adicional no sea comunitaria.

22


V

TIPIFICACION DEL DELITO

A) CONSIDERACIONES GENERALES.

El artículo dos del Anteproyecto desarrolla diferentes aspectos

que guardan relación con el delito de contrabando. Los números 1,2 y 3

describen los diferentes tipos penales, el número 4 regula la continuidad

delictiva, el número cinco introduce la punición de la imprudencia,

mientras que los números 6 y 7 establecen las consecuencias jurídicas

que se derivan cuando los hechos sean cometidos en nombre y por

cuenta de una persona jurídica (número 6) o en el seno, en colaboración

a través o por medio de empresas, organización, entidades o

agrupaciones carentes de personalidad jurídica propia (número 7).

De conformidad con el organigrama seguido por el Anteproyecto, en

primer lugar se realizarán las consideraciones oportunas sobre las

modalidades delictivas que el Anteproyecto recoge, para después

verificar el oportuno análisis sobre las restantes cuestiones que el

artículo 2 contempla.

Los números 1,2 y 3 del artículo segundo agrupan diferentes categorías

de conductas típicas. Dentro de cada grupo, se establecen unos

elementos comunes que a saber son los siguientes:

a) Que el valor de los bienes sea igual o superior a 150.000 euros

(número uno).

b) Que el valor del objeto del contrabando sea igual o superior a 50.000

euros.

23


c) Que el contrabando tenga alguna de las características que a

continuación se indican.

-Que se verse sobre alguna de las cosas que expresamente se

mencionan en el apartado a) del número tres o sobre cualquier otra cuya

tenencia constituya delito.

-Que se lleve a cabo a través de una organización. En dos últimos

supuestos, la cuantía del valor de los bienes es irrelevante.

d) Que se trate de labores de tabaco cuyo valor sea igual o superior a

30.000 euros.

La agrupación de las figuras delictivas en los diferentes apartados

a que se ha hecho mención no es casual. Frente a la sistemática

seguida por la vigente LO 12/95, que en el número primero del artículo 2

incluye todas las modalidades comisivas, salvo aquéllas en las que

concurra alguna de las circunstancias previstas en el número tres,

concebido en términos muy similares a la regulación que de dicho

número y artículo ofrece el Anteproyecto, este último, en los números

uno y dos, contempla una serie de conductas delictivas cuyo perfil es

distinto, tal y como más adelante se expone.

Antes de adentrarnos en el análisis de las diferentes figuras

legales, surge una reflexión sobre una cuestión capital, cual es la

elevación general de las cuantías que el Anteproyecto prevé respecto

del valor de las mercancías, géneros o efectos incluidos dentro de los

números 1 y 2 del artículo segundo. La vigente Ley Orgánica 12/95 fija

el tope diferenciador entre la figura delictiva y la simple infracción

administrativa en la cifra de 3.000.000 de pesetas (18.030,36 euros),

salvo cuando se trata de labores de tabaco, en cuyo caso el umbral se

24


degrada a 1.000.000 de pesetas (6.010,12 euros). El Anteproyecto eleva

la cuantía a 150.000 euros para los supuestos previstos en el cardinal

uno del artículo 2; a 50.000 euros para los casos que contempla el

número dos del citado artículo y a 30.000 euros para el contrabando de

las labores de tabaco. Como se observa, en algunos casos la “summa

delicti” se multiplica por más de ocho, en otros por casi tres y en lo que

concierne al tabaco por casi cinco veces. La adopción de esta medida

sugiere que el prelegislador no se ha limitado a actualizar las cuantías

hasta ahora fijadas por la LO. 12/95, pues es evidente que el incremento

de los precios habidos desde el año 95 no alcanza la magnitud que el

Anteproyecto establece. Tampoco cabe inferir que junto con la

actualización, el prelegislador también haya pretendido fijar un margen

de holgura de cara al futuro, en aras a evitar reiteradas modificaciones

de las cuantías por la depreciación, pues la modificación a alza que se

prevé excede con creces de la cifra que en atención a ese parámetro

podría haberse fijado. Por ello, descartadas ambas posibilidades,

aparentemente la única conjetura que se antoja razonable pasa por

aceptar que el prelegislador introduce un cambio cualitativo de

importancia a la hora de fijar el límite que separa el delito de una mera

infracción administrativa, lo cual trasciende de la simple actualización,

como queda dicho, y conlleva una variación sustancial del criterio hasta

ahora seguido, desplazando el grueso de la represión al ámbito

administrativo sancionador. Esta inferencia se ve ratificada por la propia

Memoria Justificativa, texto que contiene una amplia exposición de las

razones que justifican la elevación de las cuantía, con independencia de

los factores ligados a la evolución del índice de precios

La Exposición de Motivos desgrana una serie de argumentos de

cara a justificar la elevación de las cuantías para los supuestos que

recoge el número uno del artículo 2. En ellos se refleja que la fijación del

25


umbral de los 150.000 euros tiene por objeto ajustar el “quantum” al

perjuicio social ocasionado, en consonancia con el fijado para la

Hacienda Pública. Con mayor lujo de detalles, la Memoria Justificativa

hace hincapié en la necesidad de adecuar la cuantía de referencia para

la apreciación del ilícito penal con el perjuicio que este tipo de conductas

puede suponer para el mercado, la competencia y el uso o consumo. A

lo dicho, se añade que la cuantía de 150.000 euros puede suponer que

la cuota dejada de ingresar sea de unos 50.000 euros, cifra que coincide

con la que fija el artículo 305.3 del Código Penal para la exigencia del

delito contra la Hacienda pública de la Unión Europea.

Vistas esta consideraciones, es evidente que el Anteproyecto

modifica el criterio hasta ahora seguida respecto de los supuestos a que

se refiere el artículo 2.1, ya que lo que pretende es equiparar el

tratamiento penal del delito de contrabando, en estos supuestos, con el

que ofrece el Código Penal para los delitos contra la Hacienda

Comunitaria, siendo el presumible perjuicio que a las arcas comunitarias

se pueda originar el factor determinante a tener en cuenta.

Respecto de la elevación de la cuantía a 50.000 euros que se

prevé para los supuestos a que se refiere el artículo 2.2, la Exposición

de Motivos justifica dicha medida al considerar que solamente deben ser

objeto de reproche penal aquellos casos en los que el daño sea

relevante en función del bien jurídico protegido. Sobre este particular, la

Memoria Justificativa entiende que existe un perjuicio relevante para el

bien jurídico protegido “cuando el valor de los bienes es alto, ya que la

cantidad de producto y/o la calidad y el valor están relacionados con la

cantidad de producto o sus características es el elemento que origina el

daño. Solo cuando la cantidad de bienes es elevada o el bien es de

unas características especiales el comportamiento antijurídico merece

26


ser objeto de sanción penal”. La argumentación que se ofrece es

genérica y puede servir para justificar tanto el aumento que se pretende

llevar a cabo como cualquier otro, mayor o menor. Sea como fuere, si

bien es cierto que la decisión sobre el aumento de la cuantía forma parte

de la política criminal cuya especificación compete al prelegislador, no

cabe ignorar que el bien jurídico que se trata de proteger mediante la

tipificación de las conductas a las que se refiere el artículo 2.2 no es en

todos los casos de naturaleza económica o recaudatoria. Adviértase,

que la exportación o expedición de los bienes que integran el Patrimonio

Histórico Español, las operaciones de comercio que versen sobre

productos y tecnología de doble uso o sobre objetos que puedan

utilizarse para aplicar la pena de muerte o infringir torturas, o sobre

algunos de los precursores de drogas, inciden sobre un bien jurídico

diferente del estrictamente económico y, aunque la elevación de la

cuantía es sustancialmente inferior que la llevada a cabo por los

supuestos previstos en el artículo 2.1, no deja de ser llamativo que ésta

se eleve en casi el triplo para aquellos supuestos relacionados con el

Patrimonio Histórico Español y los artículos mediante los cuales se

puede aplicar la pena de muerte o infligir torturas, por ejemplo.

No obstante, respecto de las figuras del artículo 2.2 cuya

tipificación guarda relación con intereses de naturaleza

fundamentalmente económica, la elevación de la cuantía se acomoda al

decurso histórico seguido hasta ahora. Téngase en cuenta, que la Ley

Orgánica 7/82, de 13 de julio estableció, con carácter general, la

“summa delicti” en 1.000.000 de pesetas. La vigente Ley elevó dicha

cuantía al triple, es decir a 3.000.000 de pesetas y por último, el

Anteproyecto verifica una nueva elevación hasta los 50.000 euros,

cuantía que como es de ver se cohonesta con el criterio hasta ahora

27


seguido, teniendo en cuenta la magnitud de la elevación y el tiempo

transcurrido desde la vigencia de la actual Ley Orgánica.

En relación a las labores de tabaco, tanto la Exposición de

Motivos como la Memoria Justificativa reflejan la elevación de la cuantía

sin ofrecer razón alguna para esa concreta medida. Sobre este tipo de

producto, la Ley Orgánica 7/82 estableció, a los efectos de determinar

cuando la infracción pasaba a ser constitutiva de delito, la cifra de

1.000.000 de pesetas, es decir la misma que para el resto de figuras en

las que la naturaleza delictiva se establecía en atención a la cuantía. La

vigente Ley mantuvo dicho umbral y así, de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 3. b), se cometerá delito de contrabando siempre

que se trate de labores de tabaco cuyo valor sea igual a 1.000.000 de

pesetas. La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 12/95 se hace

eco del impacto social, económico y recaudatorio del comercio ilegítimo

de las labores de tabaco, y en base a ello, justifica que éstas sean

consideradas géneros estancados aunque se trate de mercancías

comunitarias.

Teniendo en cuenta esas premisas y la política restrictiva

respecto del consumo de tabaco, de la que es fiel reflejo la Ley 28/05,

de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y

reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad del

tabaco, si bien es verdad que desde el año 1982 no se ha llevado a

cabo una actualización de la “summa delicti”, lo cierto es que la

elevación del umbral de dicha cifra hasta los 30.000 euros, puede dar

lugar a una pérdida del poder de intimidación del Estado en una materia

de capital importancia para los intereses sanitarios y recaudatorios, lo

cual puede propiciar un aumento del contrabando de este tipo de

28


labores, con los consiguientes perjuicios que esa contingencia puede

acarrear.

Esta reflexión aboga a favor de una moderación de la elevación

de la cuantía respecto del tabaco y de aquellos productos cuyo

contrabando trasciende del mero interés económico, todo ello sin

perjuicio de reconocer que es al prelegislador a quien en definitiva

compete fijar los derroteros de la política criminal en esta materia.

B) ANÁLISIS DE LOS DIFERENTES TIPOS

1.- El artículo 2.1

En este número se establece que cometen delito de contrabando,

siempre que el estado de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea

igual o superior a 150.000 euros, los que realicen alguno de los

siguientes hechos.

a) Importen o exporten mercancías de lícito comercio sin presentarlas

para su despacho en las oficinas de aduanas o en los lugares

habilitados por la Administración aduanera.

La ocultación o sustracción de cualquier clase de mercancías a la acción

de la Administración aduanera dentro de los recintos o lugares

habilitados equivaldrá a la no presentación.

b) Realicen operaciones de comercio, tenencia o circulación de

mercancías no comunitarias de lícito comercio sin cumplir los requisitos

legalmente establecidos para acreditar su lícita importación.

29


c) Destinen al consumo las mercancías en tránsito con incumplimiento

de la normativa reguladora de este régimen aduanero, establecida en

los artículos 62, 63, 103, 136, 140, 143, 144, 145, 146 y 147 del

Reglamento (CE) número 450/2008, del Parlamento Europeo y del

Consejo, de 23 de abril

de 2008, por el que se establece el código aduanero comunitario (código

aduanero modernizado), y sus disposiciones de aplicación, así como en

el Convenio TIR de 14 de noviembre de 1975.

Se presumirá que las mercancías en tránsito se han destinado al

consumo cuando no se presenten las mercancías intactas en la oficina

de aduanas de destino o no se hayan respetado las medidas de

identificación y control tomadas por las autoridades aduaneras.

d) Importen, exporten, introduzcan, expidan o realicen cualquier otra

operación con mercancías sujetas a medida de política comercial sin

cumplir las disposiciones vigentes aplicables; o cuando la operación

estuviera sujeta a una previa autorización administrativa y ésta fuese

obtenida bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en

relación con la naturaleza o el destino último de tales productos, o bien

de cualquier otro modo ilícito.

e) Obtengan, o pretendan obtener, mediante alegación de causa falsa o

de cualquier otro modo ilícito, el levante definido de conformidad con lo

establecido en el artículo 123 del Reglamento (CE) n° 450/2008, del



modernizado), y sus disposiciones de aplicación o la autorización para

los actos a que se refieren los apartados anteriores.

30


f) Conduzcan en buque de porte menor que el permitido por los

reglamentos, salvo autorización para ello, mercancías no comunitarias o

géneros estancados o prohibidos en cualquier puerto o lugar de las

costas no habilitado a efectos aduaneros, o en cualquier punto de las

aguas interiores o del mar territorial español o zona contigua.

g) Alijen o transborden de un buque clandestinamente cualquier clase de

mercancías, géneros o efectos dentro de las aguas interiores o del mar

territorial español o zona contigua, o en las circunstancias previstas por

el artículo 111 de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho

del Mar, hecha en Montego Bay, Jamaica, el 10 de diciembre de 1982.

Las letras a) y b) no introducen variación alguna pues se limita a

reproducir los supuestos ya contemplados por la vigente Ley Orgánica

12/95.

El primer párrafo del supuesto descrito en la letra c) mantiene la

estructura básica del tipo, si bien hace mención a una normativa de

referencia distinta. Sin embargo, el párrafo segundo recoge una

presunción de desvío al consumo de las mercancías en tránsito, que

será de aplicación siempre que las mercancías no se presenten intactas

en la oficina de aduana de destino o bien no se hayan respetado las

medidas de control e identificación tomadas por las autoridades

aduaneras. Esta presunción, previsiblemente trae causa de lo dispuesto

en el artículo146 del Reglamento número 425/08, el cual impone, tanto

al titular del régimen de tránsito comunitario como al transportista y al

destinatario de las mercancías, la obligación de presentar éstas intactas

y la información requerida en la aduana de destino, así como la de

respetar las medidas adoptadas por las autoridades aduaneras para

31


garantizar su identificación (números 1.a) y 3), obligación que también

es exigible al amparo de lo dispuesto en el artículo 96 del Reglamento

2913/92 al que se refiere el artículo 2.c de la vigente LO 12/95.

No obstante la imposición de estas obligaciones por parte del

Reglamento objeto de cita, el prelegislador ha introducido una verdadera

presunción legal del destino al consumo de las mercancías en tránsito,

lo cual obliga a valorar si la incorporación de dicha presunción es acorde

con los principios que inspiran nuestro Derecho Penal.

La jurisprudencia constitucional ha tenido ocasión de

pronunciarse sobre este particular. A título de ejemplo, se trae a colación

el siguiente párrafo del fundamento jurídico tercero de la STC 111/99,

cuyo tenor es el siguiente:”En ningún caso, el derecho a la presunción

de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito

se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum

sea con una presunción iuris et de iure. La primera modalidad de

presunción iuris tantum no es admisible constitucionalmente, ya que,

como declaró la STC 105/88, produce una traslación o inversión de la

carga de la prueba, de suerte que la destrucción o desvirtuación de tal

presunción corresponde al acusado a través del descargo, lo que no

resulta conciliable con el artículo 24.2 de la C.E y la segunda modalidad,

la presunción iuris et de iure, tampoco es lícita en el ámbito penal desde

la perspectiva constitucional, puesto que prohíbe la prueba en contrario

de lo presumido, con los efectos por un lado de descargar de la prueba

a quien acusa y por otro de probar la tesis opuesta de quien se defiende,

si es que opta por la posibilidad de probar su inocencia, efectos ambos

que vulneran el derecho fundamental a la presunción de inocencia”.

32


La STS de fecha 17/11/99, al analizar el valor que debe darse en

sede penal a la presunción legal incluida en el artículo 49 de la entonces

vigente Ley del IRPF, en cuya virtud “tendrán la consideración de

incrementos no justificados de patrimonio los bienes o derechos cuya

tenencia, declaración o adquisición no se corresponda con la renta o

patrimonio declarados por el sujeto pasivo“(...) entendió que dicha

presunción, sin perjuicio de valor que pueda detentar como elemento

indiciario, “en modo alguno tiene el alcance de inversión de la carga de

la prueba, pues ello vulneraría los principios en los que se inspira el

proceso penal y especialmente el de presunción de inocencia que afecta

a todo imputado (...)”

En el caso que ahora ocupa, el prelegislador estatuye una norma

penal en virtud de la cual, el destino al consumo de las mercancías en

tránsito (elemento fáctico del tipo penal), se ha de presumir “iuris et de

iure” siempre que las mercancías no se presenten intactas en las

oficinas de aduanas de destino o no se hayan respetado las medidas de

identificación y control tomadas por las autoridades aduaneras. Tal

presunción –que no prevé siguiera la posibilidad de descargo o prueba

en contrario- recae sobre uno de los elementos de la conducta típica, a

diferencia de lo que a título de ejemplo acontece con la presunción de

procedencia de la actividad delictiva de los bienes a que se refiere el

artículo 5.4 de este Anteproyecto, el cual en sintonía con lo previsto en

el Proyecto de reforma de Código Penal, se proyecta sobre las

consecuencias accesorias de la conducta delictiva y no sobre la

estructura de un tipo penal.

Los argumentos que se ofrecen abogan a favor de la supresión

de esta presunción, sin perjuicio que el incumplimiento de las

obligaciones que el Reglamento 450/08 establece respecto de las

33


mercancías en tránsito pueda operar, en sede procesal, como un indicio

sobre el que apuntalar la acreditación de la conducta penalmente

reprochable, siempre que concurran los requisitos exigidos por la

jurisprudencia para la validez de la prueba indiciaria.

La letra d) introduce una nueva modalidad típica que esta

relacionada con las medidas de política comercial. En el artículo 1.19 del

Anteproyecto ofrece la definición legal de las mercancías sujetas a

medidas de política comercial, siendo los aspectos más destacables de

las mismas los siguientes:

-Son mercancías distintas de las enumeradas en los apartados

anteriores.

-Su exportación o importación esta sujeta a un requisito adicional no

tributario (autorización, licencia, permiso, homologación, etiquetado,

etc.).

-Dicho requisito puede establecerse por la normativa nacional o

comunitaria.

El tipo ahora estudiado sanciona la conducta consistente en

importar, exportar, introducir, expedir o realizar cualquier relación con

mercancías sujetas a medidas de política comercial. Como se observa,

la conducta típica se extiende más allá de los términos establecidos por

el artículo 1.19 del Anteproyecto, que circunscribe las medidas de

política comercial a las operaciones de importación y exportación, sin

hacer mención a los supuestos de introducción o expedición ni a

cualquier otro tipo de operación comercial. Asimismo el artículo 1.19

citado, destaca la necesidad de que la importación o exportación de este

tipo de mercancías esté habilitada mediante permiso, autorización,

licencia, homologación u obligaciones de etiquetado o circulación. Sin

34


embargo, el artículo 2.1 d) no se limita a sancionar la conducta

consistente en realizar este tipo de operaciones sin el cumplimiento de

los requisitos a que se refiere el artículo 1.19, ya que sanciona la

conducta de quien realice las operaciones de comercio descritas sin

cumplir las disposiciones aplicables -términos que se antojan

excesivamente vagos y genéricos- y sobre todo no se acompasan con la

definición que el artículo 1.19 ofrece. En aras a conseguir una mayor

coherencia entre los artículos 1.19 y 2.1 d) del Anteproyecto, se

sugieren los siguientes alternativas.

-Acotar las operaciones a que se refiere el artículo 2.1 d) a los

supuestos de importación y exportación, o bien incluir las restantes

actividades que menciona ese artículo dentro de la definición que ofrece

el artículo 1-19.

-Limitar la conducta típica que describe el artículo 2.1 d) a los supuestos

en los que la actividad comercial se haya realizado sin el preceptivo

permiso, autorización, licencia, homologación o incumpliendo las

obligaciones de etiquetado o circulación y, también cuando la

autorización, la licencia o el permiso se hayan obtenido de la forma

mendaz o ilícita que se describe en el precepto último citado.

La letra e) recoge el comportamiento consistente en obtener o

pretender obtener el levante definido de conformidad con el artículo 123

del Reglamento número 450/08, mediante alegación de causa falsa o de

cualquier otro modo ilícito. La figura que se introduce trata de evitar que

el levante de mercancías a que se refiere el artículo citado se verifique

de modo ilícito. Asimismo, el citado precepto trata de precaver que

mediante la forma antes indicada, se obtenga autorización para la

realización de los actos a que se refieren los apartados anteriores, es

35


decir, las conductas descritas en los apartados a) a d) del citado artículo.

Este segundo inciso opera como un cajón desastre, de modo que,

siempre que la realización de cualquiera de las actividades que se

detallan en los números indicados, haya tenido lugar mediante le

levante obtenido a través de alegación de causa falsa o de cualquier

otro modo ilícito, será constitutiva de infracción penal.

El supuesto de hecho a que se refiere la letra f apenas comporta

variación alguna respecto del previsto en la actualidad en el artículo 2.1

h), ya que solamente se introduce la adicción relativa a la zona contigua

al mar territorial, que según establece el artículo 33 de la Convención de

las Naciones Unidas, sobre el Derecho del Mar, ésta no se ha de

extender más allá de 24 millas marinas, medidas desde las líneas de

base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial.

Asimismo la conducta referida a la letra g) coincide con la prevista en el

vigente artículo 2.1 j) ya que únicamente varía la referencia a la

Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecho en

Montego Bay, el diez de diciembre de 1982.


Según dicho precepto cometen delito de contrabando, siempre

que el valor de los bienes o mercancías, géneros o efectos sea igual o

superior a 50.000 euros, los que realicen los siguientes hechos:

a) Exporten o expidan bienes que integren el Patrimonio Histórico

Español sin la autorización de la Administración del Estado cuando ésta

sea necesaria, o habiéndola obtenido bien mediante su solicitud con

datos o documentos falsos en relación con la naturaleza o el destino

último de tales productos o bien de cualquier otro modo ilícito.

36


b) Realicen operaciones de importación, exportación, producción,

comercio, tenencia, circulación o rehabilitación de géneros estancados o

prohibidos o de especímenes de fauna y flora silvestres y sus partes y

productos, de especies recogidas en el Convenio de Washington, de 3

de marzo de 1973, o en el Reglamento (CE) n° 338/1997 del Consejo,

de 9 de diciembre de 1996, sin cumplir los requisitos establecidos por

las leyes.

c) Importen, exporten, introduzcan, expidan o realicen cualquier otra

operación sujeta al control previsto en la normativa correspondiente

referido a las mercancías sometidas al mismo por alguna de las

disposiciones siguientes:

1° La normativa reguladora del comercio exterior de material de defensa,

de otro material o de productos y tecnologías de doble uso sin la

autorización a la que hace referencia el Capítulo II de la Ley 53/2007, o

habiéndola obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos

falsos en relación con la naturaleza o el destino último de tales

productos o bien de cualquier otro modo ilícito.

2° El Reglamento (CE) n° 1236/2005 del Consejo, de 27 de junio de

2005, sobre el comercio de determinados productos que pueden

utilizarse para aplicar la pena de muerte o infligir tortura u otros tratos o

penas crueles, inhumanos o degradantes con productos incluidos en el

Anexo III del citado Reglamento, sin la autorización a la que hace

referencia el Capítulo II de la Ley 53/2007, o habiéndola obtenido bien

mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación con la

naturaleza o el destino último de tales productos o bien de cualquier otro

modo ilícito.

37


3° La normativa reguladora del comercio exterior de precursores de

drogas sin la autorización a la que se refiere la Ley 4/2009, de 15 de

junio, de control de precursores de drogas, o habiéndola obtenido bien

mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación con la

naturaleza o el destino último de tales productos o bien de cualquier otro

modo ilícito.

d) Obtengan, o pretendan obtener, mediante alegación de causa falsa o

de cualquier otro modo ilícito, el levante definido de conformidad con lo

establecido en el artículo 123 del Reglamento (CE) n° 450/2008, del



modernizado), y sus disposiciones de aplicación.

El contenido de la letra a) reproduce en lo esencial las previsiones

del artículo 2.1 e) de la vigente Ley Orgánica, si bien utiliza una

terminología más acorde con la materia (exporten o expidan en vez de

saquen) y, además equipara la exportación o expedición sin autorización

con aquellos supuestos en los que dicha autorización se haya obtenido

mediante el uso de datos o documentos falsos, en relación con la

naturaleza o el destino último de esos productos o bien de cualquier otro

modo ilícito. Esta equiparación se lleva a cabo en otros supuestos

delictivos y obedece a la voluntad del legislador de impedir que las

autorizaciones obtenidas de manera mendaz no impidan la aplicación

del precepto, para así brindar una efectiva protección al bien jurídico.

Respecto de los bienes objeto de protección, el prelegislador sólo

hace referencia, al igual que la vigente Ley, a los bienes que integran el

Patrimonio Histórico Español, siempre y cuando se exporten o expidan

38


sin la autorización de la Administración del Estado. Sin embargo, no

debe olvidarse que tras la entrada en vigor de la vigente Ley Orgánica

12/95, se han promulgado varias leyes autonómicas que delimitan el

alcance y contenido del patrimonio histórico y/o cultural de las diferentes

Comunidades Autónomas. Ciertamente, el artículo

149.1.28 de la Constitución atribuye al Estado la competencia en

materia de defensa del patrimonio cultural artístico y monumental

español contra la exportación y el expolio. Sin embargo, dicha atribución

competencial se efectúa sin perjuicio de su gestión por parte de las

Comunidades Autónomas. En atención al contenido de dicho mandato,

el artículo 9 de la Ley 7/90 de 3 de julio, del Patrimonio Cultural Vasco,

establece que “el Departamento de cultura y Turismo del Gobierno

Vasco asumirá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.19 del

Estatuto de Autonomía para el País Vasco, el cumplimiento de las

normas y obligaciones establecidas por el Estado para la defensa del

patrimonio cultural contra la exportación y la exportación”.

Asimismo, el artículo 100.4 de la Ley 11/98, del Patrimonio

Cultural de Cantabria, prevé que “Los poseedores de bienes integrantes

del Patrimonio Documental de Cantabria, con arreglo a los criterios

anteriormente expuestos, están obligados a comunicar su existencia a la

Consejería de Cultura y Deporte, a la que solicitarán permiso para su

venta, intercambio, transmisión y cambio de titularidad, ya supongan un

traslado dentro o fuera de la Comunidad Autónoma o una exportación.

La Consejería de Cultura y Deporte podrá ejercer en todo caso los

derechos de tanteo y retracto”.

Por último, dentro de lo que a esta cuestión se refiere, procede

traer a colación lo dispuesto en el artículo 1.2 f) de la ley 10/98 de 9 de

julio de Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid, en virtud del

39


cual corresponde a las Administraciones Públicas, “proteger los bienes

culturales de la expoliación y exportación ilícita dentro de las

competencias atribuidas a la Comunidad de Madrid”.

Tal y como se observa, la legislación autonómica objeto de cita

atribuye a los órganos autonómicos competencias en materia de

exportación del los bienes que forman parte del Patrimonio Histórico o

Cultural de una determinada Comunidad Autónoma. Además las normas

citadas, otras más (vide entre otras Ley 12/02 de Patrimonio cultural de

Castilla y León, Ley 4/98 sobre Patrimonio cultural Valenciano entre

otras) estatuyen el régimen jurídico aplicable a los bienes que

conforman el patrimonio Histórico de las respectivas Comunidades

Autónoma. Por todo ello, se sugiere que el precepto en cuestión aluda,

genéricamente, a la autorización de la Administración competente

cuando ésta resulte necesaria, y no exclusivamente a la autorización de

la Administración del Estado.

Respecto del tipo que la letra b) contiene, únicamente cabe decir

que la fusión en un único apartado de dos supuestos claramente

diferenciados, a saber los géneros estancados o prohibidos por un lado

y por otro los especimenes de flora y fauna silvestre, sus partes y

productos y especies de productos no resulta recomendable, siendo

preferible separar ambos supuestos tal y como prevé la vigente Ley

Orgánica 12/95, dada su distinta naturaleza jurídica.

Los diferentes supuestos a que hace referencia la letra c)

presentan un denominador común, cual es que las mercancías estén

sujetas en la normativa que se cita en los apartados 1º a 3º y la

operación de comercio se realice sin la preceptiva autorización que

dicha normativa impone, o bien que esta se haya obtenido por un medio

40


ilícito o falaz. Adviértase que a diferencia de lo que acontece en el

supuesto previsto en el artículo 2.3 a), la circulación de los bienes o

mercancías no está prohibida sino sujeta a autorización, dado el

potencial peligro de los mismos.

Por último, en la letra d) se regula un supuesto similar al previsto

en la letra e) del artículo 2.1, relativo a aquellos supuestos en los que el

levante se obtenga o se pretenda obtener mediante alegación de causa

falsa o cualquier otro medio ilícito.

Dada la similitud que se ha puesto de relieve procede llevar a

cabo una reflexión con aplicación a ambos supuestos, sobre la

procedencia de tipificar de igual modo la consumación material del

delito, es decir, la obtención efectiva del levante que el mero intento, ya

que con carácter general, tanto el Código Penal como la Ley de

Contrabando describen los tipos penales en la modalidad de

consumación, mientras que la tentativa se describe en el Código Penal

como una forma imperfecta de ejecución. Tal aserto no obsta para que

determinados casos el legislador anticipe la consumación del delito a

una fase previa, configurando supuestos conocidos como delitos de

consumación anticipada o de resultado cortado (vide los delitos

relacionados con las drogas tóxicas y estupefacientes, el delito contra el

medio ambiente etc.). En el caso que ahora ocupa, el prelegislador

equipara la consumación material y la tentativa cuando para obtener el

levante se hecho un uso instrumental de los medios que expresamente

se citan, sin que se ofrezca explicación alguna sobre ese modo de

proceder máxime cuando en las restantes figuras delictivas en las que

el autor se sirve de un documento falso, causa mendaz o de cualquier

otro medio ilícito para obtener la autorización, no se produce tal

equiparación.

41



Según establece dicho precepto, cometen asimismo delito de

contrabando quienes realicen alguno de los hechos descritos en los

apartados 1 y 2 de este artículo, siempre que concurra alguna de las

circunstancias siguientes:

a) Cuando el objeto de contrabando sean drogas toxicas,

estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sustancias catalogadas como

precursores de drogas, armas, explosivos, agentes, o toxinas biológicos,

sustancias químicas tóxicas o cualquiera otra cuya tenencia constituya

delito, o cuando el contrabando se realice a través de una organización,

con independencia del valor de los bienes mercancías o géneros.

b) Cuando se trate de labores de tabaco cuyo valor se iguala a 30.000

euros.

La sistemática seguida en este punto por el Anteproyecto no

difiere de la empleada por la vigente ley, ya que para la comisión del

delito de contrabando basta con que la conducta descrita, en cualquiera

de los apartados a que se refieren los números uno y dos del artículo,

tenga por objeto alguno de los productos a los que se refiere el precepto

o algún otro cuya tenencia sea delictiva, o bien que el contrabando se

desarrolle a través de una organización.

Las únicas novedades que el precepto introduce consisten en la

mención expresa de ciertos productos o sustancias, tales como agentes

o toxinas biológicas y las sustancias químicas o tóxicas respecto de los

cuales ya se han verificado las oportunas consideraciones en un

42


apartado anterior. Los restantes aspectos del apartado a) reproducen la

estructura del vigente artículo y, por ello no son objeto de valoración en

este informe. Ha de entenderse que la referencia a las “armas y

explosivos” engloba a las armas químicas a que hace mención el

artículo II. 1 de la Convención sobre la Prohibición del desarrollo, la

producción, el almacenamiento y el empleo de Armas Químicas y sobre

su Destrucción, hecho en París el 13 de enero de 1993, y a las armas,

equipos y vectores a que se refiere el artículo I. 2 del Convenio sobre la

Prohibición del Desarrollo, la Producción y el Almacenamiento de Armas

Bacteriológicas (biológicas ) y Toxinas y sobre su Destrucción, hecho en

Londres, Moscú y Washington el 10 de abril de 1972.

La letra b) prevé la elevación de la cuantía de las labores de tabaco a

los efectos propios de la tipificación penal. Dado que ya se han

efectuado las pertinentes valoraciones sobre esta figura, huelgan

mayores comentarios al respecto.

VI

OTRAS CUESTIONES RELACIONADAS CON EL DELITO DE

CONTRABANDO.

4. También comete delito de contrabando quien, en ejecución de un plan

preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realizare una pluralidad

de acciones u omisiones previstas en los apartados 1 y 2 de este

artículo en las que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos

aisladamente considerados no alcance los límites cuantitativos de

150.000, 50.000 ó 30.000 euros establecidos en los apartados

anteriores de este artículo, pero cuyo valor acumulado sea igual o

superior a dichos importes.

43


5. Las anteriores conductas serán igualmente punibles cuando se

cometan por imprudencia grave.

6. Cuando el delito se corneta, en nombre y por cuenta de una persona

jurídica y en su beneficio, por los representantes legales,

administradores de hecho o de derecho o por los empleados con

facultades de obligar a dicha persona jurídica, ésta será responsable

penal en los términos previstos en esta Ley o, en su defecto, en la Ley

Orgánica 10/1995, de 23 de diciembre, del Código Penal.

7. Asimismo, cuando el delito se corneta en el seno, en colaboración, a

través o por medio de empresas, organizaciones, grupos, entidades o

agrupaciones carentes de personalidad jurídica, le será de aplicación lo

previsto en el artículo 129 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de

diciembre, del Código Penal."

Dentro de este apartado, en primer lugar debe hacerse mención a

la continuidad delictiva a que se refiere el número 4 del artículo 2.

Básicamente, mantiene la misma estructura que el vigente artículo 2.2,

siendo no obstante destacable la mención diferenciada de las cuantías

de 150.000, 50.000 y 30.000 euros que se verifican en atención a los

diferentes topes que el prelegislador ha introducido, en aras a delimitar

la trascendencia penal de las conductas. Sobre esta cuestión, surge una

duda respecto a la cuantía que se ha de tomar en consideración cuando

las acciones u omisiones se encuadren en diferentes números del

artículo 2. Aunque nada se dice al respecto, la interpretación que ha de

prevalecer ha de ser la más favorable al reo, de manera que el valor de

los bienes relativos las acciones u omisiones encuadradas en los

números del citado artículo que requieren de un menor importe para

44


alcanzar la “summa delicti”, podrán ser adicionados a los importes de

aquellos géneros que requieren de un mayor valor para configurar el

delito de contrabando (por ejemplo, el contrabando de tabaco por valor

de 20.000 euros podrá adicionarse al valor de 140.000 euros de otras

mercancías exportadas clandestinamente, al objeto de configurar un

delito de contrabando de conformidad con el artículo 2.1 del

Anteproyecto, cuyo límite es de 150.000 euros), pero no viceversa ( la

exportación clandestina de mercancías por valor de 20.000 euros no

podrá sumarse al contrabando de labores de tabaco por igual valor, en

aras a configurar un delito de contrabando de tabaco, cuya “summa

delicti” es de 30.000 euros ).

El número cinco introduce por primera vez la punición de la

imprudencia grave, en principio susceptible de ser aplicada a todas las

modalidades delictivas de cuya descripción típica no se desprenda la

imposibilidad de esa modalidad de comisión (a título de ejemplo, los

supuestos de importación, exportación, alijo o transbordo clandestino).

Otro aspecto a analizar versa sobre la valoración que ha de merecer

esta medida, teniendo en cuenta que determinados tipos penales que

protegen un mismo bien jurídico no prevén la punición por imprudencia.

El ejemplo más claro de esta situación se observa con los delitos contra

la salud pública, para los que el Código Penal no prevé la comisión

imprudente. Cierto es, que dogmáticamente no resulta fácil conciliar la

idea de que el contrabando de drogas tóxicas sea punible a título de

imprudencia, mientras que las modalidades comisivas relativas al trafico

de esas sustancias a que se refiere el Código Penal no contemplen tal

posibilidad. Previsiblemente, la adopción de esta media obedece a

criterios de eficacia, ya que mediante la tipificación de modalidad

imprudente se evitarán situaciones de impunidad, derivadas de la

45


dificultad de probar, en algunas ocasiones, el conocimiento del autor

respecto del contenido de la mercancía que transporta.

El número seis del artículo analizado exige, para que pueda

apreciarse la responsabilidad penal de una persona jurídica, que el

delito se cometa en nombre y por cuenta de dicha persona y además en

beneficio de la misma. La primera observación que cabe realizar sugiere

una revisión de la redacción dada a esta parte del precepto, en aras a

adecuar la misma al tenor del artículo 31 bis 1 de Proyecto de reforma

de Código Penal. La revisión que se propone pasa por sustituir la frase

“en nombre y por cuenta de una persona jurídica” por la de “en nombre o

por cuenta de una persona jurídica”, de manera que cuando concurra

alguna de esas circunstancias pueda apreciarse la responsabilidad de

las personas jurídicas.

Además de los requisitos indicados, según el Anteproyecto es

necesario que la conducta se materialice por los representantes legales,

los administradores de hecho o de derecho o por los empleados con

facultades para obligar a la persona jurídica. Sobre este particular, se ha

de destacar que el Anteproyecto introduce una regulación diferente,

pues el artículo 31 bis párrafo segundo del Proyecto de reforma de

Código Penal alude a las personas sometidas a la autoridad de los

representantes legales y administradores de hecho o de derecho,

siempre que su conducta se haya realizado en el ejercicio de actividades

sociales y por aquellos a quienes están sometidos no se haya ejercido

el suficiente control, atendidas las circunstancias del caso. Tal y como

se observa, en este aspecto, el Anteproyecto no alude a la falta de

control de los representantes o administradores y además introduce el

requisito relativo a que los empleados han de detentar la facultad de

poder obligar a la persona jurídica.

46


Ante las divergencia detectadas en este sentido, en aras a

favorecer la homogeneidad de la normativa en materia penal, se sugiere

una adecuación de la redacción dada al artículo 2.6 del Anteproyecto, de

acuerdo con las pautas del artículo 31.1 del Código Penal, según

redacción del Proyecto de reforma a que se ha hecho mención.

En el punto 7 se prevé la aplicación de lo dispuesto en el artículo

129 del Código penal cuando el delito cometido guarde alguna de las

conexiones que se mencionan con los entes sin personalidad. Dado que

el precepto se ajusta a lo establecido por el Proyecto de reforma antes

indicado, nada se ha de manifestar sobre este particular aspecto.

VII

PENALIDAD

El artículo 3 del Anteproyecto prescribe lo siguiente:

"Artículo 3. Penalidad.

1. Los que cometieren el delito de contrabando serán castigados con las

penas de prisión de seis meses a tres años y multa del duplo al

cuádruplo del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos. En los

casos previstos en las letras a), b) y e), salvo en esta última para los

productos de la letra d), del artículo 2.1 las penas se impondrán en su

mitad inferior. En los demás casos previstos en el artículo 2 las penas se

impondrán en su mitad superior.

En los casos de comisión imprudente se aplicará la pena inferior en un

grado.

47


2. Se impondrá la pena superior en un grado cuando el delito se cometa

por medio o en beneficio de personas, entidades u organizaciones de

cuya naturaleza o actividad pudiera derivarse una facilidad especial para

la comisión del mismo.

3. Cuando proceda la exigencia de responsabilidad penal de una

persona jurídica de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.6, y tras

aplicar los criterios establecidos en los apartados 1 y 2 de este artículo,

se impondrá la pena siguiente:

a) En todos los casos, multa proporcional del duplo al cuádruplo del

valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos objeto del

contrabando, y prohibición de obtener subvenciones y ayudas públicas

para contratar con las Administraciones públicas y para gozar de

beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un plazo de

entre uno y tres años.

b) Adicionalmente, en los supuestos previstos en el artículo 2.2,

suspensión por un plazo de entre seis meses y dos años de las

actividades de importación, exportación o comercio de la categoría de

bienes, mercancías, géneros o efectos objeto del contrabando; en los

supuestos previstos en el articulo 2.3, clausura de los locales o

establecimientos en los que se realice el comercio de los mismos."

El apartado primero prevé una pena privativa de libertad de

conformidad con la sistemática seguida por el Código Penal, eliminando

la mención a la prisión menor. Al margen de este cambio, no se produce

elevación o disminución de la pena a imponer para el tipo básico. Sin

embargo, la especificación que introduce el párrafo segundo pone de

48


relieve que el citado tipo básico, a saber la prisión de seis meses a tres

años, no es susceptible de imposición en ningún caso, toda vez que si la

conducta se encuadra dentro de los supuestos previstos en las letras a),

b) y e), salvo en esta última letra para los productos de la letra d), la

pena imponible será la antes indicada en su mitad inferior, mientras que

en cualquier otro caso la pena prevista con carácter general se deberá

imponer siempre en su mitad superior. La técnica seguida en este

aspecto resulta criticable, ya que “de facto” no se fija una penalidad

estándar para el delito objeto de estudio, pues como se observa, la pena

que se establece en el párrafo primer solamente tiene por objeto servir

de referencia para la determinación de la mitad inferior o superior,

imponible según los casos, pero no podrá ser aplicada en toda su

extensión para ningún supuesto concreto.

El párrafo tercero recoge la penalidad asociada a la comisión

imprudente del delito indicado, que esta será la inferior en un grado, que

de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 1.3º del Código Penal,

para su determinación habrá de tomar como referencia los tipos

atenuados o agravados a que se refiere el párrafo segundo del artículo

3.1 del Anteproyecto.

El número dos del artículo recoge un supuesto agravado en

función de la mayor facilidad de comisión que deriva de la especial

naturaleza o actividad de las personas, entidades u organizaciones,

mientras que el número tres recoge el tipo de penas, que

específicamente se han de imponer cuando proceda la exigencia de

responsabilidad penal a una persona jurídica.

49


VIII

LA RESPONSABILIDAD CIVI. LA EJECUCION DE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA MULTA.

'Artículo 4. Responsabilidad civil.

En los procedimientos por delito de contrabando la responsabilidad civil

comprenderá la totalidad de la deuda tributaria y aduanera no ingresada,

que la Administración Tributaria no haya podido liquidar por prescripción,

caducidad o cualquier otra causa legal prevista en la Ley General

Tributaria o en la normativa aduanera de la Unión Europea, incluidos sus

intereses de demora."

Cinco. Se introduce un nuevo artículo 4 bis, con la siguiente redacción:

"Artículo 4 bis. Ejecución de la pena de multa y de la responsabilidad

civil.

Para la ejecución de la pena de multa y de la responsabilidad civil, los

jueces y tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la

Administración Tributaria, que las exigirá por el procedimiento

administrativo de apremio en los términos establecidos en la Ley

General Tributaria."

La principal novedad que introduce el artículo 4 reside en que la

responsabilidad civil derivada del delito se extiende a la deuda tributaria

y aduanera que no se haya podido liquidar por prescripción, caducidad o

cualquier otra causa legal prevista en la Ley General Tributaria o en la

normativa Aduanera de la Unión Europea, incluidos los intereses de

demora. Dicho precepto reproduce el contenido dado al apartado cinco

50


del artículo 305 del Código Penal por el Proyecto de reforma ya citado,

precepto que también prevé, al igual que el artículo 4 bis del

Anteproyecto, que los jueces recabarán el auxilio de la Administración

Tributaria para la ejecución de la pena de multa.

IX

PARTICULARES CONSIDERACIONES RELATIVAS AL COMISO

'Artículo 5. Comiso.

1. Toda pena que se impusiere por un delito de contrabando llevará

consigo el comiso de los siguientes bienes, efectos e instrumentos:

a) Las mercancías que constituyan el objeto del delito.

b) Los materiales, instrumentos o maquinaria empleados en la

fabricación, elaboración, transformación o comercio de los géneros

estancados o prohibidos.

c) Los medios de transporte con los que se lleve a efecto la comisión del

delito, salvo que pertenezcan a un tercero que no haya tenido

participación en aquél y el Juez o el Tribunal competente estime que

dicha pena accesoria resulta desproporcionada en atención al valor del

medio de transporte objeto del comiso y al importe de las mercancías

objeto del contrabando.

d) Las ganancias obtenidas del delito, cualesquiera que sean las

transformaciones que hubieran podido experimentar.

51


e) Cuantos bienes y efectos, de la naturaleza que fueren, hayan servido

de instrumento para la comisión del delito.

2. Si, por cualquier circunstancia, no fuera posible el comiso de los

bienes, efectos o instrumentos señalados en el apartado anterior, se

acordará el comiso por un valor equivalente de otros bienes que

pertenezcan a los criminalmente responsables del delito.

3. No se procederá al comiso de los bienes, efectos e instrumentos del

contrabando cuando éstos sean de lícito comercio y sean propiedad o

hayan sido adquiridos por un tercero de buena fe.

4. El Juez o Tribunal deberá ampliar el comiso a los efectos,

instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas

cometidas en el marco de una organización o grupo criminal. A estos

efectos, se entenderá que proviene de la actividad delictiva el patrimonio

de todas y cada una de las personas condenadas por delitos cometidos

en el seno de la organización o grupo criminal cuyo valor sea

desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente

porcada una de dichas personas.

5. El Juez o Tribunal podrá acordar el comiso previsto en los apartados

anteriores de este artículo aún cuando no se imponga pena a alguna

persona por estar exenta de responsabilidad criminal o por haberse ésta

extinguido, en este último caso, siempre que quede demostrada la

situación patrimonial ilícita.

6. Los bienes, efectos e instrumentos definitivamente decomisados por

sentencia se adjudicarán al Estado. Los bienes de lícito comercio serán

enajenados por la Agencia Estatal de Administración Tributaria, con

52


excepción de los bienes de lícito comercio decomisados por delito de

contrabando de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias

psicotrópicas, o de precursores de las mismas, tipificados en el artículo

2.3 a) de esta Ley Orgánica, en cuyo caso, la enajenación o la

determinación de cualquier otro destino de los mismos corresponderá a

la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones, conforme a lo dispuesto en

el artículo 6.2 a) y c) de la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se

regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y

otros delitos relacionados, y en su normativa reglamentaria de

desarrollo".

Los números primero y tercero del artículo cinco son trasuntos de

la actual regulación, lo cual excusa de comentarios adicionales. Es en

los puntos dos, cuatro, cinco y seis del citado artículo se introducen una

serie de novedades que serán objeto de análisis En el número dos se

introduce la figura del comiso por el valor equivalente, cuando por la

razón que fuera no resultare posible el comiso de los bienes. Esta

previsión no supone más que la adaptación de la normativa del

contrabando a lo dispuesto por el Código penal con carácter general

(artículo 127.2).

En el punto cuatro se introduce una cláusula, especialmente

prevista para aquellos supuestos en los que los instrumentos y

ganancias procedan de actividades delictivas cometidas en el marco de

una organización o grupo criminal, que reproduce con exactitud las

disposiciones del artículo 127.1 del Proyecto de reforma de Código

Penal. Este Consejo realizó las pertinentes consideraciones en el

informe que elaboró al efecto, llegando a la conclusión de que sería

aconsejable que el texto especificara claramente que, a los efectos de la

ampliación del comiso, se debería entender, salvo prueba en contrario,

53


que procede de la actividad delictiva realizada en el marco de la

organización criminal el patrimonio cuyo valor sea desproporcionado con

respecto a los ingresos legales de las personas condenadas por

cualquier delito cometido en el seno de dicha organización. Tal y como

se observa, la redacción del artículo 5. 4 del Anteproyecto se acomoda

al contenido del Proyecto de reforma de Código Penal antes indicado

En el número cinco, el Anteproyecto se limita a trasponer el

contenido del vigente artículo 127.3, mientras que el apartado seis prevé

la adjudicación al Estado de los bienes efectos e instrumentos

definitivamente decomisados, al igual que el vigente artículo 5.3. No

obstante, añade que corresponderá a la Agencia Estatal de la

Administración Tributaria el cometido de enajenar los bienes, con

carácter general. Esta medida pretende sin duda agilizar la efectiva

enajenación de los bienes o efectos al confiar a un organismo de las

características de la Agencia Tributaria tal menester.

Esta previsión general contempla como excepción a los bienes de

lícito comercio, decomisados por el delito de contrabando de drogas

tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de precursores de

las mismas, respecto de los cuales se prevé que la enajenación o la

determinación de cualquier otro destino corresponderá a la Mesa de

Coordinación de Adjudicaciones a que se refiere el precepto, en clara

sintonía con lo previsto para el delito contra la salud pública.

54


X

VALORACION DE LOS BIENES

"Artículo 10. Valoración de los bienes.

La fijación del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos objeto

de contrabando se hará conforme a las siguientes reglas:

1. Si se trata de géneros estancados, por el precio máximo de venta al

público. De no estar señalado dicho precio, se adoptará la valoración

establecida para la clase más similar. Si no fuera posible la asimilación,

el juez fijará la valoración previa tasación pericial.

2. Para la valoración de los bienes, géneros y efectos comprendidos en

las letras a) y b) del artículo 2.2 así como para la de los delitos de ilícito

comercio, el juez recabará de las Administraciones competentes el

asesoramiento y los informes que estime necesarios.

3. En el resto de los casos, el valor de venta, siempre que fuese superior

al de compra o al coste de producción incrementados, en su caso, con el

índice general de precios al consumo desde la fecha de compra o

producción, y siempre que entre ese momento y la realización del delito

hubiese transcurrido más de un año natural. El índice aplicable será el

correspondiente a cada uno de los años naturales. Se aplicará el valor

de compra o el coste de producción con el incremento indicado cuando

razonablemente no pueda determinarse el valor de venta."

La fijación del valor de los bienes, efectos o mercancías adquiere

una importancia crucial para delimitar si la infracción a la normativa

relativa al contrabando es constitutiva de delito. A tal fin, el artículo 10

55


del Anteproyecto estatuye una serie de reglas de valoración.

Básicamente, los números uno y dos del precepto reproducen lo ya

previsto en los números uno y cuatro del texto vigente. En el punto tres,

se introducen dos reglas de valoración para el resto de los casos, de

manera que se tendrá en cuenta, en primer lugar, el precio de venta,

siempre que fuera superior al de compra o producción, incrementado por

con el índice general de precios al consumo desde la fecha de compra o

producción, si desde la realización del delito hubiera transcurrido más de

un año natural. Si el valor de venta no puede determinarse

razonablemente se atenderá al valor de compra o producción,

incrementado por el índice general de precios al consumo.

Se ha de advertir, respecto de las reglas establecidas en este

apartado, que no siempre resultará posible determinar de manera

univoca el precio de venta, compra o producción de un bien, pues en el

contexto de una economía de mercado los bienes y mercancías no

están sujetos a un precio unitario. Por ello, se sugiere hacer mención a

los precios oficiales, si los hubiere y, en su defecto, a los precios medios

del mercado tanto para la venta como para la compra o producción, ya

que de esa manera se facilita su fijación. Además se estima preferible

fijar la cláusula de actualización del valor en función del incremento de

precios al consumo del sector en el que esté encuadrado el bien o la

mercancía de que se trate, pues de ese modo se conseguirá un reflejo

más ajustado de su valor.

56


XI

EL PRINCIPIO DE NO CONCURRENCIA DE SANCIONES

"Artículo 14 bis. Principio de no concurrencia de sanciones.

1. Si los órganos de la administración aduanera de la Agencia Estatal de

Administración Tributaria, en el curso de un procedimiento

administrativo, estimasen que una conducta pudiera ser constitutiva de

delito de contrabando, pasarán el tanto de culpa a la jurisdicción

competente o remitirán el expediente al Ministerio Fiscal, y se

abstendrán de seguir el procedimiento administrativo, que quedará

suspendido mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga

lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones, o se produzca la

devolución del expediente por el Ministerio Fiscal.

La sentencia condenatoria impedirá la imposición de sanción por

infracción administrativa de contrabando.

De no haberse apreciado en la sentencia la existencia de delito, la

administración aduanera continuará sus actuaciones de acuerdo con los

hechos que los tribunales hubieran considerado probados y se

reanudará el cómputo del plazo de prescripción en el punto en el que

estaba cuando se suspendió.

El artículo 14 bis recoge una serie de pautas que se establecen

con la finalidad de evitar la concurrencia de sanciones. Las reglas que

se introducen inciden sobre los siguientes aspectos:

57


a) Modo de proceder cuando en el curso del procedimiento

administrativo se aprecie que la conducta puede ser constitutiva de

delito de contrabando.

b) Vinculación de la resolución dictada en sede penal respecto del

procedimiento administrativo que se reanude.

c) Prohibición de duplicidad de sanciones.

Las pautas que se introducen en el párrafo primero del artículo

citado, en esencia vienen a recoger un “modus operandi”, generalizado

en el ámbito de los procedimientos administrativos en los que se detecte

una conducta presumiblemente constitutiva de infracción penal. En el

caso que ahora ocupa, el Anteproyecto se ha limitado a transcribir, casi

literalmente, las previsiones establecidas en el artículo 180 de la vigente

Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, con lo cual se

confirma la aproximación que entre ambas normativas se pretende llevar

a cabo. Curiosamente, el Anteproyecto no incluye el inciso final del

párrafo tercero del artículo 180 de la citada Ley General Tributaria, que

en concreto establece que “Las actuaciones administrativas realizadas

durante el periodo de suspensión se tendrán por inexistentes”. No se

alcanza a comprender las razones por las cuales se omite este inciso,

cuando el Anteproyecto prevé expresamente que tras la remisión del

tanto de culpa a la jurisdicción competente, o del expediente al

Ministerio Fiscal, la Administración se abstendrá de seguir el

procedimiento administrativo hasta en tanto no recaiga sentencia firme,

se dicte el sobreseimiento o el archivo o el Fiscal devuelva el

expediente. Dado que es la propia norma la que prevé la suspensión del

curso del procedimiento sancionador, la ficción de inexistencia de lo

actuado durante el período de suspensión resulta ser de todo punto

58


lógica, siendo por ello, por lo que se recomienda su inclusión en el

artículo 14 bis, máxime si se tiene en cuenta que la propia Exposición de

Motivos refleja lo siguiente “se crea un nuevo artículo 14 bis para regular

la relación entre el delito de contrabando y la infracción administrativa,

con los mismos criterios aplicados en la relación entre el delito contra la

Hacienda Pública y la infracción Tributaria”.

XII

LA DISPOSICION ADICIONAL TERCERA

Si bien la materia sobre la que versa la citada Disposición queda

extramuros del ámbito penal procede, no obstante, efectuar una serie de

consideraciones sobre su contenido, dado que su ámbito de aplicación

incide sobre la cesión de una serie de datos personales de los viajeros a

las autoridades aduaneras, con la consiguiente repercusión que ello

conlleva. La citada Disposición Adicional prevé lo siguiente.

“Con el fin de combatir el tráfico ilegal de mercancías y capitales así

como para garantizar la seguridad de la cadena logística, las personas

físicas o entidades que realicen operaciones de transporte estarán

obligadas, en el momento de finalización del embarque y antes de la

salida del medio de transporte, a remitir a las autoridades aduaneras

españolas la información relativa a los pasajeros que vayan a ser

embarcados en países o territorios que no formen parte del Territorio

Aduanero Comunitario para ser trasladados, sea por vía aérea, marítima

o terrestre, al territorio español, con independencia de que el transporte

sea en transito o como destino final.

59


Lo establecido en esta disposición es también de aplicación a los casos

en que el transporte aéreo o marítimo se realice desde Ceuta o Melilla

hasta cualquier otro punto del territorio español.

Cuando se trate de embarcaciones de recreo, incluidas las de la Lista 6

a del Registro de Matrícula previsto en el artículo 4 del Real Decreto

1027/1989, de 28 de julio, sobre abanderamiento, matriculación de

buques y registro marítimo, la información sobre los pasajeros y todas

las personas que se encuentren a bordo de las mismas en el momento

de arribar, incluidos los tripulantes, a que se refiere esta disposición

deberá ser proporcionada, en todo caso, por los capitanes o comodoros

de las citadas embarcaciones. En caso de incumplimiento de esta

obligación y sin perjuicio de la exigencia de la responsabilidad que de

ello pudiera derivarse, esta información será exigible a los directores o

responsables de los puertos, marinas o clubes náuticos a los que dichas

embarcaciones arriben.

2. La información será comprensiva, como mínimo, del nombre y

apellidos de cada pasajero, de su fecha de nacimiento, nacionalidad,

número de pasaporte o del documento de viaje que acredite su

identidad, forma de pago, importe del billete, fecha de compra, puntos o

escalas intermedias y medio de contratación.

3. El incumplimiento de esta obligación de suministro de información

será sancionado de conformidad con lo previsto en el Título IV de la Ley

58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y, en particular, en su

artículo 198.”

60


El contenido de esta Disposición Adicional se complementa con lo

previsto en la Disposición Final tercera, relativa a la habilitación

normativa y que en apartado primero establece lo siguiente:

1. “Mediante Orden del Ministerio de Economía y Hacienda se podrán

determinar las rutas o trayectos respecto a los cuales no será necesario

remitir a las autoridades aduaneras españolas con la antelación

suficiente la información prevista en la disposición adicional tercera de la

Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del

Contrabando, introducida por el

apartado quince del artículo primero de la presente Ley.

La mencionada Orden establecerá la forma de presentación, que en

todo caso deberá realizarse por vía electrónica, y el momento en que

deberá ser suministrada la información. Igualmente determinará el plazo

en que la información así obtenida deberá ser eliminada de los archivos

y registros por las autoridades aduaneras, así como las excepciones a

esta obligación, fundadas en todo caso en procedimientos de

investigación judicial o administrativa sobre determinados viajeros”. (…).

La finalidad perseguida a través de esta Disposición Adicional se

reconoce expresamente en su número primero, a aludir a la prevención

del tráfico ilegal de mercancías y bienes. Para la consecución de tal fin,

se impone a las empresas transportistas la obligación de facilitar una

serie da datos de los viajeros, siempre que éstos embarquen en un lugar

allende del Territorio Aduanero Comunitario, incluidas Ceuta y Melilla,

siempre que su destino, en tránsito o final, sea el territorio nacional. En

el número dos se recogen aquellos datos que como mínimo han de ser

facilitados a las Autoridades aduaneras, algunos de ellos relacionados

61


con la identidad de los pasajeros y otros con el itinerario del viaje, su

importe o la forma de pago.

La Memoria Justificativa dedica un amplio espacio a la

justificación de esta medida, en atención, sobre todo, a la globalización y

el incremento de los viajes con el consiguiente riesgo que ello conlleva

para los intereses aduaneros. Según la Memoria Justificativa, la medida

que se pretende instaurar tiende a disminuir los riesgos antes indicados

sin que ello suponga incrementar la carga indirecta del viajero, ya que

los datos que se han de suministrar deben ser conocidos de antemano

por los transportistas.

Lo obligación a cargo de los transportistas de facilitar ciertos

datos relativos a los pasajeros no constituye una novedad en nuestro

ordenamiento. A raíz de la publicación de la Directiva 2004/82, de 29

de abril, sobre la obligación de los transportistas de comunicar los datos

de las personas transportadas, la cual tuvo por objeto la mejora de los

controles fronterizos y el combate eficaz de la emigración ilegal,

introdujo la obligación para las empresas de transporte de facilitar

ciertos datos sobre los pasajeros. Esta Directiva se incorporó a nuestro

ordenamiento a través de la Ley Orgánica 2/2009, en cuya virtud se

reformó la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los

extranjeros en España y su integración social. A raíz de dicha reforma,

el artículo 66 establece las siguientes obligaciones a cargo de los

transportistas.

“1. Cuando así lo determinen las autoridades españolas

respecto de las rutas procedentes de fuera del Espacio Schengen en

las que la intensidad de los flujos migratorios lo haga necesario, a

efectos de combatir la inmigración ilegal y garantizar la seguridad

pública, toda compañía, empresa de transporte o transportista estará

62


obligada, en el momento de finalización del embarque y antes de la

salida del medio de transporte, a remitir a las autoridades españolas

encargadas del control de entrada la información relativa a los

pasajeros que vayan a ser trasladados, ya sea por vía aérea, marítima

o terrestre, y con independencia de que el transporte sea en tránsito o

como destino final, al territorio español.

La información será comprensiva del nombre y apellidos de

cada pasajero, de su fecha de nacimiento, nacionalidad, número de

pasaporte o del documento de viaje que acredite su identidad.

La información será transmitida por medios telemáticos, o,

si ello no fuera posible, por cualquier otro medio adecuado, y será

comprensiva del nombre y apellidos de cada pasajero, de su fecha de

nacimiento, nacionalidad, número de pasaporte o del documento de

viaje que acredite su identidad y tipo del mismo, paso fronterizo de

entrada, código de transporte, hora de salida y de llegada del

transporte, número total de personas transportadas, y lugar inicial de

embarque. Las autoridades encargadas del control de entrada

guardarán los datos en un fichero temporal, borrándolos tras la

entrada y en un plazo de veinticuatro horas desde su comunicación,

salvo necesidades en el ejercicio de sus funciones. Los transportistas

deberán haber informado de este procedimiento a los pasajeros,

estando obligados a borrar los datos en el mismo plazo de veinticuatro

horas.

2. Toda compañía, empresa de transporte o transportista

estará obligada a enviar a las autoridades españolas encargadas del

control de entrada la información comprensiva del número de billetes

de vuelta no utilizados por los pasajeros que previamente hubiesen

transportado a España, ya sea por vía aérea, marítima o terrestre, y

63


con independencia de que el transporte sea en tránsito o como destino

final, de rutas procedentes de fuera del Espacio Schengen.

Cuando así lo determinen las autoridades españolas, en

los términos y a los efectos indicados en el apartado anterior, la

información comprenderá, además, para pasajeros no nacionales de la

Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de países con los

que exista un convenio internacional que extienda el régimen jurídico

previsto para los ciudadanos de los Estados mencionados, el nombre

y apellidos de cada pasajero, su fecha de nacimiento, nacionalidad,

número de pasaporte o del documento de viaje que acredite su

identidad.

La información señalada en el presente apartado deberá

enviarse en un plazo no superior a 48 horas desde la fecha de

caducidad del billete.

3. Asimismo, toda compañía, empresa de transporte o

transportista estará obligada a:

a) Realizar la debida comprobación de la validez y

vigencia, tanto de los pasaportes, títulos de viaje o documentos de

identidad pertinentes, como, en su caso, del correspondiente visado

de los que habrán de ser titulares los extranjeros.

b) Hacerse cargo inmediatamente del extranjero que

hubiese trasladado hasta la frontera aérea, marítima o terrestre

correspondiente del territorio español, si a éste se le hubiera denegado

la entrada por deficiencias en la documentación necesaria para el

cruce de fronteras.

c) Tener a su cargo al extranjero que haya sido trasladado

en tránsito hasta una frontera aérea, marítima o terrestre del territorio

64


español, si el transportista que deba llevarlo a su país de destino se

negara a embarcarlo, o si las autoridades de este último país le

hubieran denegado la entrada y lo hubieran devuelto a la frontera

española por la que ha transitado.

d) Transportar a los extranjeros a que se refieren los

párrafos b) y c) de este apartado hasta el Estado a partir del cual le

haya transportado, bien hasta el Estado que haya expedido el

documento de viaje con el que ha viajado, o bien a cualquier otro

Estado que garantice su admisión y un trato compatible con los

derechos humanos.

La compañía, empresa de transportes o transportista que

tenga a su cargo un extranjero en virtud de alguno de los supuestos

previstos en este apartado deberá garantizar al mismo unas

condiciones de vida adecuadas mientras permanezca a su cargo.

4. Lo establecido en este artículo se entiende también para

el caso en que el transporte aéreo o marítimo se realice desde Ceuta o

Melilla hasta cualquier otro punto del territorio español”.

La comparación de dicho artículo con el contenido de la

Disposición adicional objeto de estudio refleja la existencia de

similitudes, en algunos aspectos, aunque también se constata la

existencia de ciertas diferencias, algunas de ellas justificadas por la

diferente finalidad de ambas normas. Sin embargo, mientras el artículo

66 se muestra preciso y taxativo respecto de la obligación de suministrar

datos y regula expresamente cuestiones tales como la obligación del

borrado de los mismos, dentro de un determinado lapso temporal, el

Anteproyecto refiere expresamente que los datos que se citan se citan

constituyen un “minimum”, lo cual implica que pueden ser objeto de

ampliación, sin que el precepto haga a mención alguna de las

65


circunstancias concretas en cuya virtud los datos a suministrar pueden

ser ampliados y, sobre todo, que otro tipo de información sobre los

pasajeros o las características del viaje debería ser facilitada. Asimismo,

la norma difiere a una futura orden la determinación del plazo en que los

datos han de ser borrados, a diferencia de lo que expresamente prevé el

artículo 66. La indefinición y ambigüedad sobre estos aspectos no se

avienen con la exigencia de concreción y certidumbre que es predicable

ante cualquier medida de esta naturaleza. Esa indeterminación abre un

portillo que habilita la petición de otros datos, distintos de los

expresamente contemplados, sin que la norma autorizante haya previsto

las circunstancias que permiten ese tipo de información adicional ni el

contenido de los otros datos que las Autoridades aduaneras pueden

solicitar.

De conformidad con las reflexiones expuestas, se sugiere una

nueva redacción, acorde con las directrices seguidas en la redacción

del artículo 66 de la LO 4/2000, sin perjuicio de salvaguardar las

peculiaridades propias que la defensa de los intereses aduaneros

conlleva.

XIII

CONCLUSIONES

A la vista de las consideraciones vertidas en este informe, se

destacan a continuación aquellas consideraciones que se estiman más

relevantes.

66


PRIMERA: En aras a despejar cualquier tipo de dudas, se sugiere

que tanto el artículo 1.16 como el artículo 2.3 del Anteproyecto hagan

mención expresa a los precursores de las sustancias químicas tóxicas,

toda vez que dichos precursores están también incluidos en las listas a

que se refiere el citado artículo 1.19.

SEGUNDA: El párrafo segundo del artículo 2.1 c) del

Anteproyecto introduce una presunción “iuris et de iure” sobre el destino

real al consumo de las mercancías en tránsito. En la medida en que

dicha presunción no se ajusta a la doctrina constitucional, dada la

repercusión que produce sobre el principio de presunción de inocencia a

que se refiere el artículo 24 de la Constitución, se sugiere la eliminación

de dicho párrafo, sin perjuicio de la valoración que dicho dato pueda

merecer en sede judicial como indicio.

TERCERA: Con la finalidad de armonizar el contenido de la

definición que sobre las mercancías sujetas a medidas de política

comercial ofrece el artículo 1.19 con la descripción que ofrece el artículo

2.1.d), se aconsejan las siguientes medidas:

-Acotar las operaciones a que se refiere el artículo 2.1 d) a los

supuestos de importación y exportación o, en su defecto, incluir las

restantes actividades que menciona ese artículo dentro de la definición

que ofrece el artículo 1-19.

-Limitar la conducta típica que describe el artículo 2.1 d) a los supuestos

en los que la actividad comercial se haya realizado sin el preceptivo

67


permiso, autorización, licencia, homologación o incumpliendo las

obligaciones de etiquetado o circulación y, también cuando la

autorización, la licencia o el permiso se hayan obtenido de la forma

mendaz o ilícita que se describe en el precepto último citado.

CUARTA: Habida cuenta que algunas leyes autonómicas,

relativas al Patrimonio Histórico o Cultural de sus respectivas

Comunidades autónomas, atribuyen a los órganos autonómicos

competencias en materia de exportación de bienes, se estima

conveniente que en el supuesto que contempla el artículo 2. 2.a) del

Anteproyecto se aluda, genéricamente, a la autorización de la

Administración competente cuando ésta resulte necesaria, y no

exclusivamente a la autorización de Administración del Estado.

QUINTA: Dadas las divergencias que se detectan entre el artículo

2.6 del Anteproyecto y la regulación que ofrece el artículo 31 bis.1 del

Proyecto de reforma de Código Penal, se incide sobre la necesidad de

acompasar la redacción dada por el Anteproyecto a los términos

empleados por el referido Proyecto de reforma, de conformidad con las

consideraciones que se recogen en este informe.

SEXTA: En consonancia con lo establecido en el artículo 180 de

la Ley General Tributaria, se recomienda incluir, dentro del artículo 14

bis del Anteproyecto, la indicación relativa a que las actuaciones

administrativas realizadas durante el periodo de suspensión se tendrán

por inexistentes, ya que no se vislumbra que tipo de razones justifican

68


esta omisión, máxime cuando en todo lo demás, el articulo 14 bis es un

remedo del artículo citado en primer lugar.

SÉPTIMA: La redacción dada a la Disposición Adicional tercera,

en virtud de la cual se introduce la obligación, a cargo de los

transportistas, de facilitar a las Autoridades aduaneras una serie de

datos sobre los viajeros, no prevé bajo qué circunstancias podrá

ampliarse el mínimo a que expresamente se refiere el precepto, ni

tampoco la clase de datos que podrán ser objeto de ampliación.

Asimismo, dicha Disposición difiere la fijación del plazo para la

eliminación de los datos a lo que una orden disponga en el futuro.

Lo previsto en ese sentido no se ajusta a los requisitos de

taxatividad y certidumbre exigibles en una disposición de esta

naturaleza, recomendándose una distinta redacción que evite estos

inconvenientes, en la línea seguida por el artículo 66 de la Ley Orgánica

4/2000, sobre Derechos y Deberes de los Extranjeros.

OCTAVA: Dado que no siempre resultará posible determinar de

manera unívoca el precio de venta, compra o producción de un bien,

pues en el contexto de una economía de mercado los bienes y

mercancías no están sujetos a un precio unitario, dentro del número tres

del artículo 10 del Anteproyecto se sugiere hacer mención a los precios

oficiales, si los hubiere y, en su defecto, a los precios medios del

mercado tanto para la venta como para la compra o producción, ya que

de esa manera se facilita su fijación. Además se estima preferible fijar la

cláusula de actualización del valor en función del incremento de precios

al consumo del sector en el que esté encuadrado el bien o la mercancía

69


de que se trate, pues de ese modo se conseguirá un reflejo más

ajustado de su valor.

Esto es todo cuanto tiene que informar este Consejo General del

Poder Judicial.

Y para que conste y surta efectos, extiendo y firmo la

presente en Madrid, a veintiuno de junio de dos mil diez.

consejo general del poder judicial“n de estudios e informes... · 1 consejo general del poder...

Documents