SUB-TEMA 14: EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA Y EL PERFIL DEL FISCAL

El Consejo Nacional de la Magistratura tiene, entre sus funciones principales, la de seleccionar y nombrar a jueces y fiscales titulares. Para ello, debe tener delineado un perfil del juez o fiscal deseable, que es el conjunto de cualidades mínimas que debe reunirtodo candidato a magistrado. Por cierto que dicho perfil marca los parámetros académicos, morales y profesionales que deben mantener vigentes los jueces y fiscales ya nombrados durante el ejercicio de la magistratura.

365

SUB-TEMA 14: EL CONSEJO NACIONAL BE LA MAGISTRATURA Y EL PERFIL DEL FISCAL

Lecturas con preguntas guía:

Lecturas: 1 . Pablo Sánchez Velarde. "El perfil del fiscal". Trabajo inédito. 2. José Cafferata Ncres. "Ministerio Público Fiscal: perfil

funcional, situación institucional y persecución penal (en la nueva legis!ación argentina)". En: Cuestiones actuales sobre el proceso penal. Buenos Aires, 1998, pp. 57-85.

1) ¿Cuál es la naturaleza jurídica del Ministerio Público? 2) ¿Cuáles son las principales funciones del Ministerio Público? 3) 'Cuáles son las perspectivas futuras del Ministerio Público?

Pablo Sánchez Velarde. El perfil del fiscal. Trabajo Inédito.

EL PERFIL DEL FISCAL

Cuando se comienza a estudiar una institución judicial como el Ministerio Público sólo en atención a las funciones que en la actualidad le corresponde desempeñar, resulta muy difícil comprender su esencia, su significado, su interés en la protección del ciudadano, la defensa de la legalidad y los derechos humanos.

Existe todo un marco constitucional respecto de su entidad y de las funciones que le son encomendadas tanto en el ámbito jurisdiccional como prejurisdiccional y administrativo. La defensa de la legalidad le permite ejercer funciones en ámbitos distintos al judicial, lo que le imprime de connotación social.

Adquiere relevancia y presencia jurídica y social con la Constitución de 1979, las cuales son potenciadas en la Constitución de 1993, actualmente vigente. Sin embargo, su existencia no es de hace pocos años; una revisión breve de su historia nos permitirá conocer su origen, su evolución, para comprender mejor su naturaleza jurídica, su función requeriente y las que le encomienda la Constitución.

Se le ha considerado como una "magistratura de amparon por De Miguel, de naturaleza proteiforme, por Goldschmidt, de "múltiples facetas", por Prieto-Castro o "Magistratura no decisoria" por Muñoz Calvo, pero ciertamente constituye una figura compleja dentro del aparato organizativo del Estado, pues no es parte del Poder Judicial, aunque está más cercano a éste.

Sin embargo, sus funciones son sumamente importantes en la realidad jurídica contemporánea. Y es en este contexto en que

367

merece destacar si bien al Ministerio Público como tal, también a las personas que dan vida a dicha institución, que son los Fiscales, acorde con los principios que los rigen, las funciones que se les encarga, dentro del marco de las modernas corrientes doctrinarias, el debido proceso, los derechos fundamentales, dejando en perspectiva lo que espera la sociedad de aquél.

7. Relevancia constitucional del Ministerio Público

Hasta 1979 la evolución legislativa constitucional sobre el Ministerio Público no ha sido uniforme y más bien se puede afirmar que dicha institución, medular en la vida judicial y social del Perú actual, ha atravesado por una serie de olvidos de nuestro legislador, acorde con el tratamiento legal dado en el derecho foráneo.

Es a partir de la Carta Magna de 1979 donde se eleva al Ministerio Público a rango constitucional. Se le instituye como un órgano judicial con carácter autónomo, sin vinculación de dependencia al Poder Judicial ni al Ejecutivo, pero con facultades y responsabilidades tan amplias que merecen una consideración especial dentro del quehacer socio-jurídico de nuestro país.

Se resalta su status de Magistratura al igual que los miembros del Poder Judicial en la función de Promotor u órgano Requirente de la Justicia, con las mismas prerrogativa que los integrantes del Poder Judicial en sus respectivas categorías y las mismas incompatibilidades e incluso, el nombramiento de ambas magistraturas esta sujeto a idénticos requisitos y procedimientos.

La normatividad prevista en los artículos 250" 251We la Constitución del 79 se desarrolla en una Ley Orgánica dictada en abril de 1981, vigente actualmente y que si bien no reunía los atributos de una regulación clara y precisa de su organización, misión y atribuciones, ha resultado de suma importancia en el fortalecimiento de la Institución y su proyección jurídica y social.

368

Sus principales funciories no sólo se limitaban a las establecidas en el Art. 250-e la citada Constitución, sino que además su mayor representante, el Fiscal de la Nación, integraba y Presidía el Consejo Nacional de la Magistratura (Art. 246" e incluso, conocía de las denuncias contra los Magistrados de la Corte Suprema (art. 249"). Asimismo, se le otorgó facultad para interponer la acción de inconstitucionalidad (Art.299Vnc. 3) y facultad para formular cargos ante el Poder Judicial en casos de enriquecimiento ilícito (Art. 62").

La Constitución Política de 1993 mantiene este status de Magistratura Promotora de la Justicia, resaltando su autonomía y aumentando sus facultades.

Entre sus funciones principales: Promueve de oficio o a petición de parte, la acción de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el Derecho; vela por la independencia de los órganos jurisdiccionales y la recta administración de justicia; representa a la sociedad en los procesos judiciales; conduce la investigación del delito, teniendo a la Policía Nacional bajo su dependencia funcional; ejercita la acción penal de oficio o a petición de parte; emite dictamen previo a las resoluciones judiciales; tiene iniciativa en la formación de leyes de hacer conocer los vacíos o defectos de la legislación (Art. 1599).

Además, el Fiscal de la Nación puede interponer la acción de inconstitucionalidad (Art. 203"nc. 2); formula cargos ar;te el Poder Judicial cuando se presume enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos (Art. 41"; incluso, a su pedido, se puede levantar ei secreto bancario y la reserva tributaria (Art. 5"; y presenta y sustenta su presupuesto ante el Ejecutivo y el Congreso (Art. 160").

No obstante estas notas que caracterizan las funciones del Ministerio Público, no permiten ubicar a esta institución dentro del esquema constitucional que se sustenta en la división de Poderes.

369

Ciertamente no forma parte del Judicial, pero es parte necesaria e imprescindible en la Administración de Justicia, con cuyos órganos se identifica en la exclusiva y excelsa función jurídico - social. En términos de HERRERO TEJEDOR26 está formada por la misma clase de personas, de igual significación y vocación, "nacida del mismo tronco y aún, en otras etapas, tan entrañablemente vinculada que sus componentes podrían indistintamente servir puestos en una o en otra corporación".

Las Constituciones modernas ponen de relieve a la institución del Ministerio Público. Así, la Carta Magna del Brasil la considera como una institución permanente, esencial en la función jurisdiccional del Estado (art. 127"). En Colombia, la Fiscalía General de la Nación forma parte de la Rama Judicial en materia de investigación y acusación por la comisión de delitos (art. 249" SS.).

2, Antecedentes históricos del- Mfnisterio Público

No existe uniformidad sobre el origen del Ministerio P ú b l i ~ o ~ ~ . Podemos encontrar rasgos característicos de esta institución en el derecho ateniense, como los thesmotetas, que eran los personajes con facultades para acusar ante el Senado o ante la Asamblea del Pueblo cualquier atentado contra la ciudad. En el derecho romano encontramos a los defensores civitatum, los advocatus fkcí, que eran abogados que velaban por los intereses del Fisco y que luego ven ampliadas sus facultades para defender no sólo las conductas que ofendían al lesionado, sino también a la sociedad, en tal sentido, su intervención fue cada vez mayor.

Sin embargo, es en Francia donde se ha afirmado el carácter originario del Ministerio Público. Ya en el siglo Xlll existían en

26 HERRERO TEJEDOR, F., Perspectivas del Ministerio Fiscal según los principios que informan el ordenamiento jurídico español, en Rev. G. de L. y J., 1967, p. 432.

Véase mi artículo: Algunas consideraciones históncas sobre el Ministerio Público, en Rev. De Derecho y Ciencias Politicas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Vol. 50, Lima , 1993, p. 383 y SS.

370

Francia los Procuradores con funciones específicas de representación de las partes en juicio. El Rey y los señores feudales tenían un personaje que defendía sus intereses fiscales. Es con el aumento del poder real que también la institución del Ministerio Público asume la representación de los intereses de la comunidad.

Afirma NOBIL128 que los procuradores eran abogados que cuidaban los intereses del monarca en las diferentes cortes; luego ejercitaron potestad acusatoria en el proceso penal, pero esta facultad se generalizó con un edicto de Enrico III en 1586.

Para RASSATZ9 el Ministerio Público no tiene origen exclusivamente procesal, es más conveniente afirmar que dicha institución se ha "venido formando en el curso de una larga evolución histórica de la fusión de dos distintos oficios: del oficio de los abogados del rey y del oficio de los procuradores del rey". En efecto, los abogados del rey aparecen en el siglo XIV con funciones de carácter procesal, mientras que los procuradores del rey se habían originado mucho antes, hacia el siglo VI!, con los Sations, que eran funcionarios administrativos con importantes funciones fiscales; ya en el siglo XII aparece el Ministerio Público como una sola institución.

El primer texto que expresa con claridad a los procureurs du roi es la Ordenanza de Philippe le Bel, de 23 de marzo de 1303. Pero, es en el siglo XVI en que aparece con una fisonomía consolidada. Los dos órganos del rey se fusionan en un sólo oficio, predominando las funciones administrativas sobre las procesales 30.

NOBIL!. Massirno, Acusa e burocrazia. Profilo storico costituxionale, en Publico ministerio e acusa, ob. Colectiva, Bologna 1979, p. 97.

a RASSAT, Michele-Laure Le Ministeres Public entre son p a s é et son avenir, Paris, 1967, p. 16 y SS.

RASSAT, M., Le Ministére ..., cit, p. 23; MOLINARI, F., Pubblico rninistero e axione penale nell'ordinamento francese. en Publico rninistero e accusa penale, ob. Colectiva, Bologna, 1979, p. 196.

371

La Asamblea Constituyente que sigue a la Revoiución Francesa no suprime al Ministerio Público, pero sí lo reforma, conservando las funciones procesales, mientras que las funciones políticas y administrativas del antiguo régimen son derivadas a los funcionarios del fisco.

Con el code d'instruction criminelle de 1808 y el ordenamiento judicial de 1810, se crea un Ministerio Público moderno, empero aparece con características contradictorias, pues se trata de hacer coincidir los intereses de la sociedad con los intereses del Estado.

En el Perú, aparece el Ministerio Público dentro del proceso de transculturización que sucedió al descubrimiento de América. En nuestro país, como en todas las naciones iberoamericanas, la vida jurídica se rigió bajo el modelo español, de tal manera que la normatividad española de aquellos años tuvo plena vigencia en el nuevo continente. Sin embargo, tales normas resultaron insuficientes e inadecuadas por las propias particularidades que se presentaban, lo que dio origen a una legislación indiana.

La Justicia se administraba a nombre del Rey, se contaba con el Consejo Supremo de Indias y, las llamadas Audiencias Reales eran los Tribunales encargados de resolver los conflictos de orden civil o criminal que se suscitaban. Ya en 1542 se crea la Audiencia y Cancillería Real de Lima y aparecen los Fiscales para cada especialidad, conjuntamente cor! los oidores y los Alcaldes del Crimen.

MAC LEAN ESTENOS3' afirma que los Fiscales de la Audiencia de Lima no eran independientes, pues en algunos casos a falta de Oidores, ejercían jurisdicción; y cuando se trataba de asuntos que no interesaban al Fisco, tenían derecho de intervenir en la votación, desempeñando las funciones de conjueces.

3' MAC LEAN ESTENOS, P., Eiproceco penai en ei derecho compando, Bs.As., 1946, p. 262.

372

En aquella época el Ministerio Público aparecía como una autoridad judicial; era nombrado por el Virrey y su duración en el cargo era indeterminada; defendía a la Hacienda Real, perseguía el castigo de los pecados públicos; asumían la defensa de los indioS2.

Ya en 1825, cuando se instala la Corte Suprema de la República y se nombra a los Vocales que la integran, también se nombra al Fiscal, que desde aquella época va a formar parte de los Tribunales de Justicia. En los años siguientes, la presencia del Ministerio Fiscal o Ministerio Público en el quehacer judicial ha sido permanente.

La Constitución de 1979 crea al Ministerio Público como órgano "autónomo y jerárquicamente organizado" (Art. 250 y L.O.M.P. Art. 1"). La Ley Orgánica del Ministerio Público regula su organización y funciones (D. Ley 052, de 12 de Marzo, 1981). La Constitución de 1993 reitera y refuerza su autonomía.

Hasta antes de la Constitución de 1979, el Ministerio Público formaba parte del Poder Judicial, se regía por sus disposiciones así como las establecidas por la ley procesal.

Sus órganos son los siguientes:

1. La Fiscalía de la Nación 2. Las Fiscalías ante la Corte Suprema 3. Las Fiscalías ante la Corte Superior 4. Las Fiscalías ante los Juzgados de Primera Instancia.

3.- Naturaleza jurídica del Ministerio Público

Cuando se estudia a una institución como el Ministerio Público la primera inquietud jurídica que despierta es la de determinar su naturaleza jurídica.

32 DE MIGUEL, A., El Ministerio Fiscal. Magistratura de Amparo, Rev. De Derecho Procesal, 1954, afirma que e/ Fiscal destacaba por su papel de amparo o 'protector nato de Indios" (p. 550 y SS.).

373

El Ministerio Público es, en esencia un órgano estatal, forma parte de la estructura del Estado, defiende la legalidad e interviene en la función judicial y vela por los intereses ciudadanos. No es un "p~der"~"eI Estado aunque de esa manera fue calificado en los primeros años de su existencia, como institución autónoma34 es fa mejor condición que debe de tener esta institución para su buen funcionamiento. Sí interesa sobremanera, conocer el grado de relación o dependencia que pueda tener el Ministerio Público con los Poderes del estad^ en sistemas como el nuestro y, cómo influye ello en el ejercicio de la función Fiscal y Judicial e incluso, su repercusión en el orden social.

a) drgano dependiente del Poder Ejecutivo

Desde su origen el Ministerio Público ha estado ligado al Poder central u órgano de gobierno. Los "promotores fiscales", "Le procureur du Roi" o "agents du Rol', eran representantes directos de ese poder y servían a sus intereses. Recuérdese que fue un instrumento importante del centralismo monárquico y llegó a constituir un "arma antinobiliaria de los reyes franceses" 35. Es en la etapa napoleónica de Francia en la que se observa, con nitidez, la figura del Ministerio Público como órgano del Poder Central ya más consolidado, creado sobre la base de la misma institución del antiguo régimen, pero con nuevos y amplios poderes, a fin de que sirviera a los intereses del gobernante.

Los miembros del Ministerio Público eran nombrados y distribuidos por el Gobierno, y su función era determinada en base

- --

S Cfr. RAYOD Y SERRAT, R., El Ministerio Fiscal como Poder, en 1 Congreso de Derecho Procesal de Castilla y León, sobre Crisis de la Justicia y Reformas Procesales, Ministerio de Justicia, 1988, p. 477 y SS. hace mención al poder "impulsor" o velador de la administración de justicia.

34 Recuérdese que con la Constitución de 1979 y la nueva LOMP, se le consideraba "en el circulo de padres y padrinos del M.P." como un nuevo Poder del Estado, tan igual o compet~dor del Poder Judicial debido a las amplias atribuciones que le habían sido conferidas; HURTADO POZO,J., El Ministerio Público", Lima 1982. p. 31.

" NOBILI, ,M., Acusa e burocrazia. cit, p. 92

374

a la "defensa de los intereses propios de la nación", haciéndose coincidir los intereses de la sociedad con los del Estado36. Se le atribuyó el control de la legalidad respecto de los tribunales para que de esta manera el predominio del Ejecutivo sobre el Judicial sea completo.

FAIRÉN GUILLEN3' señala que al M.P. francés el Gobierno le confirió "altas funciones de inspección y de gestión ante la Administración de Justicia, ante el nuevo Poder Judicial - producto de la desconfianza por los excesos del antiguo-; mediante el Ministerio Público, el Gobierno vigilaría el ordenado curso de la Administración de Justicia en todas sus ramas; era el M.P. un Alto Celador de la legalidad en la actuación de todos los Tribunales".

Los funcionarios del Ministerio Público eran pues dependientes de sus superiores jerárquicos en cuanto al ejercicio de sus funciones, pero lo eran también todos los Ministros de Justicia (Le garde des Sceaux), correspondiendo a éste el nombramiento y cese de sus miembros y la imposición de medidas de carácter di~ciplinario"~~.

Fue ésta la concepción del Ministerio Público Francés, órgano de confianza, dependiente del Poder Ejecutivo, la que fue recepcionada por las distintas legislaciones europeas y luego en las iberoamericanas, encontrándose en muchas de ellas rasgos del arcaico modelo francés.

Para CHIOVE.NDA39 el Ministerio Público si bien personifica el interés público en el ejercicio de la jurisdicción, está investido

NOBÍíÍ, M, citado anteriorniente, p. 100.

37 FAIREN GUILLEN, V., La reorganización del Ministeria Fiscal español, en Temas de ordenamiento procesal, T.!. 1969, p. 487, nota 10.

38 MOLINARI, F., Pubblh Ministere e azione penale, cit. P. 197.

CHIOVENDA, J. Principios del Derecho Procesal Civil, T. l. Trad. De José Casais y Sanialó, 3. De., Madrid, 19Z, p. 537. En elmismosentido, ROCCO, U., Tratado de Derecho Procesal Civil, Vol 11, Trad. De Sentís Melendo y M. Ayem, Depalma, 1970, p. 15.

375

de función administrativa, pues es el representante del Poder Ejecutivo cerca de la autoridad judicial, bajo la dirección del Ministerio de Justicia.

Esta relación de dependencia hacia el Ejecutivo crea serios problemas de credibilidad de la institución cuando, precisamente, está involucrado en causa civil o penal algún miembro u organismo del Gobierno, o está en pleito alguno de sus intereses. De allí que tenga vigencia la pregunta que se formulara ALCALÁ-ZAMORA~O respecto a lo que hará el M.P. "cuando sea el Gobierno quien infrinja la Constitución, porque, el caso, incluso de buena fe, se pueda dar con bastante frecuencia".

En un sistema donde el M.P. depende del Ejecutivo, los jueces, no encuentran en dicha institución a un asesor, a un cooperador o a un promotor de su actuación que prosiga el mismo fin de la función jurisdiccional: la aplicación de la ley en los casos concretos sometidos a su decisión, sino a un postulador en pro de intereses políticos, según el programa o proyecto político de Gobierno4' lo que no significa la existencia de una oposición entre ambos órganos en cuanto a la interpretación y aplicación de las leyes.

Esta posición gubernativa o de dependencia del Ministerio Público es fuertemente criticada por la doctrina. Es cierto que este sistema se encuentra en crisis, ya que la propia nota característica del Poder Judicial, su independencia, exige que no pueda estar mediatizada por órganos dependientes del Poder Ejecutivo que determinen o no que la actividad judicial se despierte. De allí que los partidarios de la dependencia del Ejecutivo "se retiran a otras trincheras" y matizando la sujeción postulan a un Ministerio Público

ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N,, Lo que debe ser el Ministerio Público, en Rev. Gral. de Legislación y Jurisprudencia, T. 155 año 1929, p. 523.

4' JAURALDE MORGADO, E. El Ministerio fiscal, en Rev. Poder Judicial N" 1, año. 1981, p. 46.

de actuar independiente cuando ejerzan sus funciones y dependientes del Ejecutivo desde el punto de vista organizaijvo y como cuerpo administrativo4'.

b) Órgano incarclinado en el Poder Judicial

Concebir al Ministerio Público como un auxiliar o colaborador de la Administración de Justicia ha sido una posición tradicional compartida en los medios judiciales y fiscales. No se debe de olvidar que el M.P. persigue los mismos fines que los órganos jurisdiccionales en la tarea de administrar justicia, pues si bien a éstos les compete la aplicación de la ley, a aquéllos les corresponde promover la actuación judicial.

Para JIMENEZ VILLAREJ043 la judicialidad del M.P. queda afirmada en la enumeración constitucionai de sus misiones y a partir de la prioritaria referencia a la legalidad y a la imparcialidad como principios inspiradores de su actuación. Para dicho autor es la que "mejor garantiza la funcionalidad de nuestra actuación al servicio del imperio de la Ley y la defensa de los derechos de nuestros conciudadanos". De esta manera -sigue- se deja atrás las dos grandes tentaciones que había que sortear al definir y situar al M.P: la de su politización o gubernamentalización y la de su corporativización, refiriéndose este último a las pretensiones de autonomizar en exceso al M.P.

Por otra parte sostiene GIL-ALBERT VELARDE, que el argumento sistemático por sí sólo no permite afirmar concluyentemente, la incardinación del M.P. al Poder Judicial. Las consideraciones sobre los criterios de actuación de las funciones

e CONDE - PUMPIDO, F., La naturaleza jurídica y los principios rectores del Ministerio Fiscai en la Constitución y en el nuevo estatuto orgánico", en El poder Judicial, Madrid, 1983, p. 850 y SS.

a JIMÉNEZ VILLAREJO, J., El Ministerio Fiscal, dentro del Poder Judicial, en Rev. El Poder Judicial N" 3, 1982, p.81.

respectivas y, los regímenes estatutarias de los miembros del Poder Judicial y del M.P. permitirían deducir la concepción del M.P. como "magistratura postulante" integracia como tal en el Poder Judicial. Sin embargo, afirma que con objetividad, "se advierte una clara aproximación a la jurisdicción que sitúa a la institución en una zona intermedia más cercana a ésta que al Poder Ejecutivo, del que en una natural tendencia hacia su autonomía e independencia notoriamente se ha distanciad^"^^.

Para CALVO - RUBIO la cuestión de que si el M.P. es parte del Poder Judicial es "muy controvertida" por no haber sido suficientemente precisa la Constitución española. "Una institución es lo que es más allá de un superficial criterio nominalista, por lo que hace y cómo lo hace y los trazos de la muestra, en la Ley de leyes, son, indudablemente, los de órgano judicial o, como otros prefieran, los de una magistratura postulante y de amparo". Esta y otras razones le permiten concebir al M.P como un "órgano estatal, constitucional, pero no del Ejecutivo, integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial, para cumplir bajo los principios de legalidad e imparcialidad y por medio de órganos propios ordenados jerárquicamente, los fines que la Constitución y las leyes le atribuyen,. . . 45.

En la misma línea de pensamiento, CONDE-PUMPIDO señala que el M.F. es un órgano del Estado, constituido para el funcionamiento de la justicia e integrado autónomamente en el Poder Judicial, y con la misión de defender la legalidad democrática, promover los intereses públicos y sociales que pertenecen al pueblo constituido en Estado, tutelar los derechos de los ciudadanos y velar por la independencia de los tribuna le^^^. Por último,

44 GIL-ALBERT V., J. El Ministerio Fiscal en la Constltucion, en Poder Judicial, Vol l., Madrid 1983, p. 120.

" CALVO - RUBIO J., El Ministerio Fiscal en la Constitución, en Poder Judicial, V.L. 1983, p. 645 y SS.

46 CONDE-PUMPIDO, F., C La nautraleza y los principios rectores del Ministerio Fiscalen la Constitución y el nuevo estatuto orgánico, en Rev. Judicial, Madrid 1983, p. 868 y 5s.

378

GRANADOS4' considera que el Ministerio Público no es un órgano "de" la Administración de Justicia, sino "en" y "para" la Administración de Justicia, destacando su naturaleza "judicial" o "para-judicial".

c) Órgano de comunicación entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial

Se pretende en este acápite analizar la naturaleza jurídica del Ministerio Público como órgano de relación entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. Esta posibilidad de "enlace" no es sólo teórica. Los antecedentes de la legislación española - ya superada- y la atención que sobre ella ha desplegado la doctrina, han de ser de utilidad para explicar la alternativa de un Ministerio Público inter-poderes, que se estima desaconsejable en sistemas como el nuestro.

A través de este criterio se propugna un Ministerio Público carente de identidad, ni siquiera con el Ejecutivo aún cuando era el Poder del que mayor ventaja obtenía. En el Estatuto del Ministerio Fiscal de 21 de Junio de 1926, se afirmaba que el Ministerio Fiscal tiene por misión esencial velar por la observancia de las leyes y demás disposiciones referentes a la organización de los juzgados y tribunales, promover la acción de la justicia en cuanto concierne al interés público y representar al Gobierno en sus relaciones con el Poder Judicial, procurando siempre imparcialmente el mantenimiento del orden jurídico y la satisfacción del interés social (art. 1").

Años después, mediante el Decreto del Ministerio de Justicia NV3711969, de 27 de febrero, se conceptúa al Ministerio Fiscal como un órgano de comunicación entre el Gobiemo y los Tribunales de Justicia y tiene por misión promover la acción de la Justicia, el mantenimiento del orden jurídico y la satisfacción del interés social.

47 GRANADOS, F., El Ministerio fiscal (delpresente al futuro), 'Teenos, Madrid 1989, p. 55

379

Una posición de defensa de este nuevo Estatuto es asumida por HERRERO TEJEDOR, quien luego de afirmar el carácter político de la institución, sostiene que el "Gobierno ha de mantener su relación con los tribunales, sin merma ni sombra ni menoscabo para su independen~ia"~~. Agrega el citado autor, que el M.F. no representa al Gobierno, por que el Gobierno como Administración, es muchas veces parte ante la propia administración de justicia. EL M.F. "no hace más que comunicar recíprocamente a ambos" siempre dentro de principios estrictamente legales.

A esta posición sale al paso FAIRÉN GUILLEN49, quien se lamenta de no comprender al citado autor, pues no ha explicado qué significa esa "comunicacjón" sino como una "relación" del M.F. y el Gobierno recíproca y que esta comunicación se efectuará a través de una institución de carácter político "aunque condicionado, pero que es de la misma naturaleza" que la magistratura jurisdiccional. "Tenemos -sigue FAIRÉN- que se trate de explicar un fenómeno de exósmosis de lo político hacia los tribunales, y esto no lo podemos admitir". Agrega que esa comunicación no tiene por qué verificarse a través del M.P. sino que debe de realizarse por el Departamento de Justicia, concluyendo que aquélla "es inútil y peligrosa". El M.F., o es agente del Ejecutivo, o forma parte de la Magistratura - en sentido amplio- con independencia de aquél. La misma legalidad, que ab initio por la propia imprecisión de la palabra, hay que rechazar.

La fuerza de la crítica no sólo apuntaba a la expresión "órgano de comunicación", sino que iba más allá, es decir, a saber cómo se materializaba esa comunicación en la práctica.

"HERRERO TEJEDOR, F., Perpectivas del .-.. cit., p. 432

49 FAIRÉN GUILLEN, V., La reorganización del Ministerio %cal español, en Temas del ordenamiento procesal 1, Madrid 1969, p. 481 y SS. En otro momento el citado autor observa que la "comunicación podría funcionar en dos sentidos; como MF-Gobierno, que se reduce a proponer, informar, apcmtar, y como Gobierno M i , en el que el lenguaje es mucho más tajante, pues la comunicación se desarrolla como "subordinación:

d) Órgano Autónomo

La legislación y doctrina modernas no han considerado al M.P. como un órgano dependiente del Poder Ejecutivo sino, se han inclinado a ubicarlo como órgano de justicia que colabora con los jueces en la tarea de administrar justicia y que, en tal sentido, es magistratura paralela, que no declara derecho ni tiene poder jurisdiccional, pero debe de velar por el cumplimiento de las leyes y plazos procesales, y vigilar su exacta apl ica~ión~~.

GARC~A RADA destaca una de sus características en los siguientes términos: "El Ministerio Público no está sujeto a pautas predeterminadas. En cada caso opinará conforme a su criterio. La ley declara que los fiscales ejercerán su cargo "en la forma que estimen más arreglada a ley". No recibe órdenes de ningún otro Poder del Estado. Constituye excepción cuando se trata de mandatos del superior jerárq~ico".~'

No sólo Venezuela sino también Colombia conforme al conjunto de normatividad respecto a la Fiscalía de la Nación, en 1991, hacen de esta institución un ente autónomo e inclusive con presupuesto propio. En la Constitución de Brasil de 1980, en cuyo capítulo IV se dedica a las funciones esenciales de la justicia, se considera al hilinisterio Publico como una institución permanente, esencial a la función jurisdiccional del Estado y que tiene asegurada su autonomía funcional y administrativa.

La consideración de órgano autónomo marca su separación estructural y organizativa con el Poder Judicial, aún cuando sus funciones sean conjuntas. En nuestro medio, luego de promulgada la Constitución de 1993 no ha existido cuestionamiento sobre la naturaleza jurídica del Ministerio Público. De ser una institución

GARCIÁ RADA, D. Manual de Derecho Procesal Penal, 5a Ed. Lima 1976, p. 59.

GARCIÁ RADA, D, Manual ... cit. P. 59

381

integrada en el Poder Judiciai, pasa a ser un órgano autónomo de aquél y así ha sido aceptada. En tal seniido, se puede afirmar que el M.P. se distancia de las consideraciones que sobre la misma institución han regulado las legislaciones de su entorno52.

El Ministerio Público no constituye otro Poder del Estado pero está investido de amplias facultades de control de la legalidad y de defensa del interés público. Ello exige, consecuentemente, que se encuentre dotado también de la suficiente autonomía organizativa e independencia funcional, tanto desde el punto de vista externo como interno. Contrario sensu, no podrá cumplir con las misiones constitucionaies conferidas.

4.- Carácter requirente del Ministerio Público

El Ministerio Público no ejerce función jurisdi~cional~~. No puede ser considerado como órgano jurisdiccional -aún cuando a sus miembros se les reconozca como Magistrados- fundamentalmente, porque la Constitución ha decidido otorgar esa potestad a otros órganos con el carácter de exclusividad, estableciendo para el Ministerio Público, de manera amplia, las funciones que le corresponde desempeñar, pero ninguna de ellas referida a la que es propia del juez.

52 Esto tiene su explicación si se revisa la historia del Ministerio Público en los países iberamericanos, pues luego de la recepción normativa espafiola nohan existido mayores cambios. Actualmente existe preocupación legislativa de los países centro y sudamericanos con ocasión de la reforma del proceso penal de corte acusatorio, pues ello exige además la modernización del Ministerio Público, desligado definitivamente del Poder Ejecutivo y del Judicial, pero muy próximo a éste.

53 Señala ROCCO U. Tratado de Derecho Procesal Civil. Vol. 11. Trad. De S. Sentís y M. Ayerra, Depalma, 1970, p. 9, la diferencia entre órgano juzgadory órgano requirente al prlmero le está encomendada la función de juzgar, con los poderes respectivos para desplegar dicha función; al segundo se le encomienda la función de demandar o de ejercer actividades y funciones diversas, como ejercicio de la acción pública o expresar d~ctámenes o conclus~ones sobre determinados asuntos.

382

El Ministerio Público debe hacer valer ante el órgano jurisdiccional la representación y la defensa de los intereses públicos y sociales del Estado.

El Ministerio Público tiene función distinta a la jurisdiccional, en esencia se le encarga promover la acción de la justicia. De allí que, desde el punto de vista de su actividad, tenga naturaleza requirente o "accionante", pues realiza la función específica de poner en movimiento a los órganos judiciales, su actividad no es jurisdicción, sino iniciativa, estímulo, impulso de la jurisdicción y aún desplegando su actividad ante órganos jurisdiccionales ello no es participación directa en el.ejercicio de la jurisdicción y en la creación de la providencia que en ella se manifiesta; consiste no en proveer, sino en "requerir" que los órganos competentes provean54.

En tal sentido, ostenta el Ministerio Público un poder jurídico, como lo expresa CARNELUTTI, en cuanto se refiere al ejercicio de la acción penal, "pero" de categoría diversa de aquella en la que se coloca el poder jurisdiccional; este último es una potestad, mientras que el poder de acción es un derecho público subjetivos5.

Por ello, dada la característica sui géneris del Ministerio Público, las funciones que le son encomendadas por la Constitución y la importancia de su presencia tanto en el ámbito de la administración de justicia como fuera de ella, al igual que el Juez, el Fiscal también es un órgano constitucional.

5.- Principios que rigen la función Fiscal.

El Ministerio Público se rige bajo determinados principios fundamentales que nacen precisamente de la propia Constitución

m CALAMANDREI. P. Instituciones de Derecho Procesal Civil, Vol. 11. Trad. De S. Sentís, Es. As., 1973, p. 431.

CARNELülilE, Derecho PIocesalCiv7y Penal% 11, Tmd Des. Senils, &.As., 1971, p. 64.

383

y que sirven de guía en las funciones que corresponde desarrollar en las distintas áreas de su quehacer.

Se puede afinnar que la Defensa de la Legalidad aparece como el principio fundamental del que nacen los demás, pues supone que el Ministerio Público rige toda su actividad hacia la defensa de la legalidad entendida en sentido amplio, esto es, la defensa de la normatividad constitucional y normatividad de desarrollo relacionados con las funciones que le son propias, sean de carácter judicial, sean de carácter administrativo, en algunos casos de la prevención o de control de actividades no judiciales (control de legaridad de evaluaciones, elecciones) o presencia en actividades deportivas (por si fuera necesaria su participación).

En el ámbito de su intervención penal debemos resaltar los siguientes principios:

a) Principio de Legalidad u obligatoriedad

Conforme a este principio y en defensa justamente de la legalidad, el Ministerio Público personificado en sus representantes tiene el deber de reaccionar ante la comisión de un delito, requiriendo de los jueces la investigación y juzgamiento y procurando el castigo a quien resulte ser el autor del mismo.

El Ministerio Público no hace sino cumplir con la función estatal de persecución del delito, sea como titular del ejercicio público de la acción penal y en atención al principio de la investigación oficial.

En tal sentido, el Ministerio Público esta obligado a la persecución de toda forma de comportamiento delictuosa perseguible de oficio, incoar la acción penal, aportar los elementos probatorios de su comisión y solicitar la aplicación de la ley penal para la persona imputada de delito.

384

Respecto de este principio también se ha afitmado" que carece de vigencia práctica, debido a una serie de factores de diversa índole que conducen, precisamente, a la existencia de procesos selectivos. Se observa cómo, en algunos casos, se obedece más que a la ley, a criterios político-subjetivos que, por ilegítimos, son incontrolables (cifra dorada). Por otro lado, la clientela de la administración de justicia penal, ha rebasado desproporcionalmente, la capacidad de la infraestructura jurisdiccionai para atender, en debida forma, las causas penales (cifra negra). Y se agrega que el Estado no ha creado nunca un sistema de observación propio, eficiente, tendente a tomar real la vigencia del principio de legalidad. Depende, en una enorme proporción, de la información (denuncia) que le brinda, generalmente, la víctima del delito. Con ello, prácticamente, el sistema de persecución penal, en gran medida no funciona, en su promoción por acción directa, como se predica (de oficio), sino por reacción a un estímulo externo. La Policía, el observador estatal nato, sólo procede -de hecho- por acción propia en un número pequeñísimo de delitos, genéricamente mencionados como "delitos de la calle" o cometidos en lugares públicos, en los cuales la violencia y la seguridad ciudadana frente a ella constituyen las principales características.

El principio de legalidad u obligatoriedad en la persecución penal rige en nuestro sistema. Se ha afirmado siempre su carácter de irrenunciable en el proceso penal, empero no puede comprender a cabalidad las distintas formas de delincuencia y además, ei elevado índice de la criminalidad hacen inviable su practicidad, por ello es que admite excepciones, como lo es el principio de oportunidad.

b) Principio de oportunidad

El principio de oportunidad aparece como una necesidad de orden político-criminal a efecto de superar problemas de

56 ILANUD, El Ministerio Público en América Latina desde la perspectiva del Derecho Procesal Penal Moderno, San José Costa Rica, 1991, p. 77.

385

congestión procesal y penitenciaria, asi como de evitación de procedimientos y sanciones -muchas de ellas tardías- innecesarias.

El número elevado de infracciones y la imposibilidad de que bajo el riguroso esquema procedimental, se pueda dar solución a todos los conflictos de orden penal que conoce la justicia, hacen necesaria la adopcijn de criterios de selección en los mecanismos de persecución criminal. La cifra negra y la cifra dorada, han puesto en crisis la pretendida función de peiseguir todos los delitos y a todos los delincuente^^^, lo que ha permitido el replanteamiento del procedimiento penal para incorporar mecanismos alternativos para descongestionar el sistema de procedimiento penal, con autorización legal para establecer excepciones al principio de legalidad. Esta excepcionalidad se determinan bajo ciertos criterios de utilidad pública, prevención especial, racionalidad de la pena, etc.

El principio de oportunidad permite hacer una selección de las conductas que vía fórmulas de acuerdo o transacción penal, pueden llegar a culminar anticipadamente y en muchos casos, sin necesidad de haberse iniciado un proceso judicial; es decir, estando todavía a nivel de la investigación preliminar o a cargo de la autoridad Fiscal.

La aplicación del principio de oportunidad se manifiesta con el acuerdo que alcanzan el Fiscal y el imputado, con intervención también del agraviado -si es posible- y puede derivar en la abstención de la persecución del delito por el Fiscal Provincial (art. 2" del CPP. y Circ. No 005-95-MP-FN).

c) Principio de autonomía

La evolución de la institución en los distintos órdenes jurídicos, su realidad legislativa y la doctrina sobre ella realizada, llaman la

ILANUD, El Ministerio Público ..., cit. P. 79.

386

atención respecto del criterio a seguir sobre su autonomía. Esta autonomía habrá de ser determinada con respecto al sistema vigente en cada país, atendiendo a circunstancias particulares que rodean a dicha institución. Un Ministerio Público es autónomo o no lo es. Una autonomía relativa sólo puede llevar a la dependencia; es difícil encontrar términos medios.

En realidad no existe antecedente legal alguno que presente a un M.P. autónomo, aunque doctrinariamente se tiende a ello. Históricamente, la imagen del M.P. ha estado vinculada al Poder Central o al Poder Judicial, aunque más el primero que al segundo, y así ha sido aceptada en los distintos ordenamientos jurídicos y justificado, de alguna manera, por parte de la doctrina e inclusive por miembros de la institución.

Actuar con autonomía es actuar con libertad por sí y frente a otros; no puede reputarse de autónomo al ente que, tanto en su conformación como en el ejercicio de su actividad, dependa de otro. La autonomía supone ejercicio de la libertad en su organización y actuación.

La autonomía resulta necesaria para una actuación imparcial y el cumplimiento de las funciones asignadas al Ministerio Público, sea que se adopte el sistema de obligatoriedad de la persecución penal, sea que se adopte la excepcionalidad o principio de oportunidad.

No podrá afirmarse este principio si el Ministerio Público es susceptible de injerencia por el Poder Ejecutivo o por el Poder Legislativo. Ciertamente la autonomía entendida como el cúmulo de facultades para manejar su administración es relativa y hasta a veces nula si depende económicamente del Ejecutivo.

Este principio es básico y no sólo para el Ministerio Público sino también para el Poder Judicial. El control y administración de

387

la casa es de responsabilidad de su titular o responsable y el Estado, entendido como el conjunto de Poderes, debe de viabilizar este principio.

d) Principio de la independencia e imparcialidad de la función Fiscal

La independencia de la función Fiscal, al igual que los órganos jurisdiccionales, reza en el Ministerio Público en cada uno de los representantes que lo integra.

Cada Fiscal es independiente en el ejercicio de las funciones que le corresponde desempeñar, es decir, no está sujeto a mandato alguno, sino a la Constitución y la ley.

No debe olvidarse que la independencia implica ausencia de subordinación, excepto cuando se trate de casos de impugnación previstos por la ley.

La imparcialidad de la actuación del Fiscal también es principio importante. No basta su mera afirmación sino es necesario su demostración en cada caso que es sometido a su conocimiento, sea a través de resoluciones o dictámenes o cuando interviene en los procedimientos sobre criterios de oportunidad.

La imparcialidad implica una falta de interés de la autoridad en un asunto que debe decidir o influir de uno u otro modo. SANCHIS afirma que este desinterés puede ser subjetivo cuando sea estrictamente personal, y también puede ser objetivo cuando radique en un interés de carácter más general que afecta, no a la persona como individuo, sino como representante o miembro de un grupo o cuerpo. De allí que la

58 SANCHIS CRESPO C., El Ministerio Fiscal y su actuación en el Proceso Penal abreviado, Granada, 1995, p. 32

388

imparcialidad implica ausencia de interés subjetivo u objetivo en la resolución o dictamen Fiscal.

e) Principio de jerarquía y unidad

El Ministerio Público es una institución jerárquicamente organizada, lo que se traduce en un sistema de instrucciones generales y específicas para el correcto ejercicio de las funciones.

De allí que exista una relación de jerarquía que conlleva dos consecuencias fundamentales: a) la posibilidad de que el superior controle la actuación del Fiscal de cargo inferior, del que es responsable; y b) el deber de obediencia de los subordinados respecto de aquéF9.

Conforme a nuestro sistema la jerarquía se traduce en dos formas de control:

1. El conocimiento de los casos que conoce el Superior en grado, donde la orden de éste ha de cumplirse; por ejemplo en los procesos penales que el Fiscal Superior conoce de acuerdo a ley y donde le puede instruir al inferior respecto del caso de su materia; o cuando conoce y resuelve las quejas formuladas contra las resoluciones de archivo, con arreglo al artículo 12" de la LOMP.

2. A través de las instrucciones que se impartan de manera general, sea mediante la expedición de ci.rculares o directivas, que en suma, lo que buscan no es sino una actuación uniforme de los miembros del Ministerio Público.

Por el Principio de Unidad, se busca la unificación de criterios y modos de actuación y proceder en la función fiscal. Por ello la

m ILANUD, El Ministerio . . ., cit p. 88.

389

estrecha relación con el principio de jerarquía, pues aquélla solo se reaiiza mediante instrucciones de carácter genérico. Esta búsqueda de uniformidad en la actuación de quienes aparezcan como representantes del Ministerio Público, exige cierto tipo de dependencia, precisamente para la unificación de criterios.

Por el principio de unidad no se puede doblegar el principio de independencia que rige la actuación de toda autoridad judicial. En tal sentido, la sucesión de representantes fiscales en un determinado caso obliga a una actuación en cumplimiento de las formalidades procesales, pero no de la misma manera cuando tenga que emitir opinión, pues los fundamentos de quien ejerce el cargo en tal momento pueden ser distintos a los del fiscal anterior; obviamente, deberá sustentarlo debidamente. Por ejemplo, el dictamen final del fiscal que conoce de la ampliación. de la instrucción en un proceso ordinario, puede ser diferente al del fiscal que intervino en el estadio anterior, pero habrá de fundamentarlo; tratándose de la acusación escrita ya formulada, si el fiscal del juicio encuentra que de los debates orales aparecen nuevos elementos de prueba que desvirtúan los cargos de incriminación, deberá retirar la acusación; y si considera que luego de los debates, existen elementos de prueba que ameritan una reducción; de la pena, lo hará saber al órgano jurisdiccional para la graduación de la pena, pero manteniendo la acusación escrita.

Esto último pone pues en evidencia la función de defensa de la legalidad que inspira la actuación Fiscal, dado que si bien considera justo sancionar con pena a quien comete un delito y así lo pide en su requisitoria escrita, resulta también justo pedir la reducción de la misma e incluso el retiro de la acusación, si, según el caso, la responsabilidad se atenúa o los argumentos de imputación desaparecen.

Por unidad también se entiende que todos los Fiscales del Ministerio Público son uno sólo y que cualquiera de sus miembros

390

puede intervenir y ejercer funciones en reemplazo de otro; lo que permite dotar a esta institución de mayor dinamicidad. Esta representatividad siempre lo es en el ámbito de su competencia o por disposición de la autoridad Fiscal Superior.

De allí que cuando un Fiscal por motivo justificado no pueda continuar transitoria o permanentemente en el caso, pueda ser reemplazado por el Adjunto, y a falta de éste, por cualquier otro Fiscal, incluso de otro despacho, si lo es a mérito de una autorización superior. En situaciones de emergencia, donde se requiera la presencia del Ministerio Público para garantizar la legalidad de las acciones administrativas a seguir, como sucede en casos de control de donaciones destinados a paliar los desastres naturales, no es de exigirse que se trate de un grupo especializado de Fiscales, pues cualquiera de los miembros del Ministerio Público puede cumplir dicha labor.

6. Principales funciones del Ministerio Público

Las principales funciones del Ministerio Público nacen de la Constitución de 1993 (art. 159).

1. Defensa de la legalidad, en sentido amplio, sea en ef ámbito jurisdiccional como en el pre-jurisdiccional. En tal sentido, con su intervención se pretende garantizar la regularidad del procedimiento realizado.

Bajo esta misma función interviene hasta en asuntos administrativos, pero que permiten la posibilidad de una acción judicial, bastando para ello la sola presencia del Ministerio Público. Como lo señala la Constitución, promueve la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses tutelados por el Derecho. El ejercicio de esta función lo es de oficio o a instancia de parte.

2. Vela por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia. Por ello, se encomienda

391

al Fiscal de la Nación a vigilar la independencia y recta administración de justicia, pudiendo los magistrados dirigirse al Ministerio Público, con conocimiento del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial (hoy Comisión Ejecutiva) (art. 16 LOPJ).

3. Representa a la sociedad en los procesos judiciales, respecto a la defensa de la familia, del menor e incapaces.

4. Conduce desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.

Mediante este precepto constitucional, y el siguiente, se otorga al Ministerio Público el monopolio del ejercicio público de la acción penal y se le faculta para dirigir la investigación del delito, quedando la Policía Nacional bajo su subordinación funcional. Esta norma aún requiere de desarrollo legislativo, que ya aparece en el Proyecto de CPP reformado de 1995.

Esta función no se contrapone a la existente en el art. 166 de la Carta Magna, que establece que la Policía Nacional tiene por finalidad, entre otros aspectos, la de prevenir, investigar y combatir la delincuencia, pues ciertamente es función tradicional de la policía investigar, realizar las pesquisas, los seguimientos, proteger la escena del crimen, asegurar los elementos de prueba, etc.; y la nueva función del Ministerio Público radica en la dirección de la investigación desde una perspectiva jurídica, estratégica, orientadora de los elementos que requiere para la adopción de la acción a seguir.

En tal sentido, se trata de una complementación de funciones y no de una contraposición, obviamente no querida por el legislador. Cualquier interpretación en sentido contrario, no busca sino restar importancia a esta institución y dejar de lado el papel protagónico que le corresponde no sólo por mandato constitucional, sino

392

también como principio rector a seguir en la doctrina especializada dominante y en la legislación constitucional y procesal contemporánea.

5. Ejercita la acción penal de oficio o a petición de parte, en ambos casos tratándose de aquellos delitos que requieren ejercicio público de la acción penal. Contrario sensu, en los delitos que requieran el ejercicio privado de la acción penal (querellas por difamación o injuria) no interviene el Fiscal ejercitando la acción penal, significando con ello que la persona que se siente afectada deberá acudir directamente ante la autoridad judicial a presentar su denuncia.

6. Emite dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos previstos por la ley.

7. El Ministerio Público tiene iniciativa legislativa, en tal sentido, puede presentar proyectos de ley debidamente motivados; o dar cuenta al Congreso o al Presidente de la República de los vacíos o defectos de la legislación.

7. Perspectivas futuras del Ministerio Público

El Ministerio Público como institución reflejada en cada uno de sus integrantes debe asumir con la mayor corrección las funciones que le son asignadas por la Constitución y leyes de desarrollo, conociendo su origen, su historia, el cambio cualitativo que experimenta y sobre todo los principios rectores que rigen su actuación en cada uno de los actos jurisdiccionales, prejurisdiccionales y administrativos en que interviene.

El Fiscal, en la perspectiva contemporánea de cambios en los sistemas judiciales, sobre todo el penal, asume un rol protagónico en la administración de justicia. Este nuevo rol no sólo se centra en la ampliación de facultades sino también en el cambio

393

de mentalidad en el ejercicio de las mismas. Su función no ha de limitarse a la ilustrada opinión sobre un caso o tema jurídico determinado que puede conocer teóricamente, sino a la actuación dinámica para el cumplimiento de sus objetivos constitucionales y a la iniciativa que imprima a su labor, cual defensor de la legalidad o celador o custodio de la ley como ya lo anotaba ROXIN.

Cada Fiscal debe considerar la importancia de su cargo y considerarse necesario para hacer de la justicia más equitativa en cada uno de los casos o asuntos en que interviene. La administración de justicia es para los operadores judiciales; jueces y fiscales deben de tener un perfil distinto en cuanto a su origen y funciones, pero común en cuanto a sus objetivos: la decisión JUSTA.

394

José Cafferata Nores. "Ministerio Público Fiscal: perfil funcional, situación institucional y persecución penal (en la nueva legislación argentina)': En: Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Buenos Aires, 1998, pp. 57-85.

MlNlSTERlO PÚBLICO FISCAL: PERFIL FUNCIONAL, SITUACIÓN INSTITUCIONAL Y PERSECUCIÓN PENAL (EN

LA NUEVA LEGISLA CIÓN ARGENTINA).

"A la autoridad social se le concede el monopolio de la persecución de los delitos para alcanzar el mejor amparo de los derechos individuales ... por lo que tal potestad de la autoridad pública ... es un medio no un fin ... Siendo un medio para tutelar el derecho y no un fin en sí mismo, sería absurdo que el fin se sacrificara por el medio ..."

Francesco Carrara

l. REGULACIÓN CONSTITUCIONAL Y CONFUSIONES PROCESALES

La Constitución Nacional ha instituido el Ministerio Público Fiscal (art. 120) y las Constituciones Provinciales también (v. gr., Constitución de Córdoba, arts, 171 a 173). En el ámbito de las respectivas jurisdicciones (nacional o provincial) tendrá la función de "promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad" (Constitución Nacional, art. 120), de " promover y ejercitar la acción penal pública" y procurar ante los tribunales la satisfacción del interés social (art. 172, Constitución de Córdoba). Ya existen leyes reglamentarias de su organización (v. gr.; ley nacional NV4.946; Provincia de Buenos Aires, No 12.061; Córdoba, No 7.826) lo que permite una aproximacióngeneralsobre su actual perfil funcional y su situación institucional en la República Argentina, en relación con su función en la persecución penal.

395

Es así, entonces, el Ministerio Público Fiscal el órgano estatal que deberá iniciar de oficio todas las acciones penales (art. 71. CP), para "perseguir" a "los delincuentes" (art. 274, CP), debiendo requerir el juicio (art. 18. CN) que permita la aplicación a éstos de las penas que les correspondan, acusándolos ante los tribunales (federales o provinciales, según las cocas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones, art. 75, inc. 12, CN); o no desarrollará todas (o partes de) estas actividades cuando se admitan soluciones alternativas a la pena (v. gr., suspensión del juicio a prueba, art. 76 bis, CP). A su vez los Códigos Procesales Penales de la Nación (art. 65) y de las provincias (v. gr., Córdoba, art. 71) reglamentan el ejercicio de estas atribuciones acusatorias (complementados por las respectivas leyes de organización).

Queda así claro que el MP Fiscal es el órgano oficial encargado de la persecución del delito (función requirente, reza el art. 2 de Buenos Aires; promover y ejercer la acción penal pública, dicen Córdoba, art. 9, inc. 2, y Nación, art. 25, inc. c. actividad que conlleva la responsabilidad de buscar las pruebas que permitan formular fundadamente una acusación contra quien aparezca responsable de su comisión, el sostenimiento y acreditación de ella ante un tribunal de juicio, y la petición concreta de la pena que (y si) correspondiere, misión que no se encuentra claramente delimitada hoy en sus alcances, dentro de la legislación argentina (a pesar de los avances de los CPP de Córdoba -ley 8123- y de la Provincia de Buenos Aires -ley nOl 1.922-). Véase no VIII.

Pero esto no les impide a la mayoría de aquellos cuerpos legales (el CPP de Córdoba no lo hace) autorizar indebidamente a los jueces que compartan las mencionadas atribuciones acusatorias (como mandar al Ministerio Público Fiscal a formular la acusación en contra de su voluntad -v. gr., art. 348, CPPN- o darles poderes a los tribunales para probarla, v. gr., art. 388, CPPN), fenómeno que es característico del sistema "mixto de enjuiciamiento penal", que reniega de una distinción sustancial de

396

roles entre acusador público y tribunales, partiendo de la equivocada idea de la existencia de un idéntico interés de justicia entre ellos (presuntamente originado en su común pertenencia al Estado), conformándose en consecuencia con una separación de funciones sólo "formal".

Desde nuestro punto de vista, esto no se compadece con el sistema constitucional argentino (art. 18 y 75, inc. 22, CN) que establece que la función de perseguir y acusar es diferente e independiente de la de juzgar y punir, y pone cada una a cargo de órganos públicos diferenciados e independientes entre sí, por que entiende que la función de juzgar no puede, sin grave riesgo para su imparcialidad y para la igualdad de partes, asumir atribuciones acusatorias o de persecución. Consecuentemente pretende que la verdad sobre la acusación deba procurarse a través de la contradicción entre los intereses opuestos que se enfrentan en el proceso, acordando la responsabilidad de sostenerlos y acreditarlos solo a quienes los representan (v. gr., el Ministerio Público Fiscal representa el "interés general" de la sociedad) o encarnan ( el acusado tiene interés propio en no ser ilegal o arbitrariamente condenado), reservando a los jueces sólo la misión de resolver cuál de ellos debe prevalecer en cada caso(véase en el no III, 1 y en el no VI1 algunas consecuencias de esta confusión, propia del "sistema mixto").

II. ¿QUÉ SON LOS INTERESES GENERALES DE LA SOCIEDAD?

Es imprescindible intentar una mínima aproximación a lo que se entienda por "intereses generales de la sociedad" o "interés social", a la hora de comprender el papel funcional del Ministerio Público Fiscal y los cursos de acción que debe requerir para "defenderlos" o procurar su "satisfacción" ante los tribunales de justicia penal (como manda el art. 120. CN, o el art. 172 de la Constitución de Córdoba), ya que esto influirá en el mantenimiento

397

o posibles reformulaciones de nociones tradicionales sobre la persecución penal pública.

11.1. Estado, sociedad e individuo

Vulgarizando podría decirse que e! Estado es una forma de organización de la sociedad para garantizar el ejercicio y favorecer e! desarrollo de los intereses y derechos de cada uno de sus integrantes. Pero si, en cambio, se lo concibe como (o se transforma en) una mera estructura de poder al servicio de la ideología, privilegios, intereses económicos o posiciones políticas de un sector dominante de esa sociedad (y no de todos sus integrantes), o cobra "vida propia" y se pone al servicio de su propia burocracia, seguramente procurará otros fines distintos de los de la sociedad en general y de los de cada uno de sus miembros. En este último caso el Estado, bajo el disfraz de proteger los intereses generales de la sociedad, defenderá en realidad intereses particulares de los sectores dominantes.

Como estos dos paradigmas coexisten dialécticamente en nuestra praxis, es necesario estar alerta para no asimilar al último de ellos (ni siquiera por buena fe) los significados profundos de nociones como "interés general de la sociedad, "interés social" o "interés público", en la tarea de diseñar el rol funcional del Ministerio Público Fiscal.

11.2. Bien jurídicamente protegido e intereses particulares lesionados

Uno de los medios con los que el Estado pretende defender los intereses de la sociedad y de sus integrantes, es la ley penal, que (bueno es recordarlo) en su configuración moderna, no tiene fundamento en el daño concreto sufrido por el ciudadano ofendido por el delito, cuyo tratamiento por el Estado a través del sistema judicial fue justificado, originariamente, como una herramienta para

evitar los efectos disociativos de la venganza privada. Hoy la ley penal procura, en cambio (y según parece), la penalización de actos o comportamientos individuales (e incluso -incorrectamente- ciertas situaciones) que afectan intereses generales que el derecho penal estima indispensables de proteger, por considerarlas importantes para la pacífica convivencia social; es lo que se conoce como intereses o bienes jurídicamente protegidos por la norma penal (v. gr., al castigar el robo se castiga la violación al derecho de propiedad como tal, reconocido por el orden jurídico abstractamente y en general a todos los habitantes, y no la lesión al derecho de propiedad concreto del ofendido a causa del desapoderamiento de la cosa robada).

Sin embargo en la actualidad existe una muy interesante corriente de pensamiento (en la que nos sentimos expresados) que postula que el Derecho penal debe tutelar aquellos intereses generales (los "bienes jurídicos") pero que también debe tutelar los intereses concretos de la víctima, y en condiciones de igualdad, ya que el delito no es sólo una lesión a un bien abstractamente protegido como tal por la ley penal ("la propiedad"), sino que es también una lesión al derecho concreto del ofendido ("su " propiedad), sea que haya sido perjudicado en su condición de persona individual (v. gr., delito contra la integridad corporal, libertad, etc.), sea que lo haya sido en su condición de ciudadano integrante de la sociedad (v. gr., delito contra la salud pública, administración pública, etc.).

11.3. El papel del Ministerio Público Fiscal

Luego de estas mínimas aproximaciones provisionales sobre los fines del Estado y la función del Derecho Penal, quizás podamos preguntarnos mejor: el interés general de la sociedad: ¿es algo que por ser de todos los ciudadanos deja de ser de cada uno; o es algo que por ser valioso para cada uno, es que se convierte en interés de todos?.

399

Si creemos lo primero, ese interés, en virtud de tal mutación, resulta fácilmente apropiable por el Estado. que sustituirá su papel de representante de toda la sociedad y sus integrantes (víctimas del fenómeno delictivo) por el ficticio de "Estado víctima", favoreciendo así las desviaciones señaladas en el no 11. 1). Y esto abrirá el paso a la concepción de que el Ministerio Público Fiscal no es un representante del interés de cada uno sino un representante del "interés del Estado", interés que se ha "autonomizado" respecto del de la sociedad y del de cada uno de los coasociados, lo que lo hará funcionar sólo como un representante del Estado (cuando no un "guardaespaldas" de sectores poderosos, o instrumento de su propia burocracia) y no como un sector servidor o representante de los ciudadanos.

Pero si, por el contrario, aceptamos que el interés que defiende el Ministerio Público Fiscal es el "general de la sociedad" sólo, principalmente o también, porque es el de cada uno de sus integrantes (v. gr., como ninguno quiere que le roben, la protección de la propiedad es interés de todos), nunca podrá dejar de lado un perfil funcional de agente público al servicio del ciudadano que vea afectado su derecho o interés concreto por la comisión de un delito, que si bien ha confiado al Estado la tutela de éstos, no los ha renunciado a su favor.

El aceptar esta última posición determinará que en el proceso penal, el Ministerio Público Fiscal se piense "del lado" de la víctima (que en realidad lo sea), tanto ayudándola cuando (o para que) ésta se constituya en querellante, como cuando ella no quiera (o tenga dificultades para) asumir esa condición, cumpliendo también un papei de servidor (objetivo, no complaciente) o representante de ella.

Para que pueda lograr este perfil funcional, el Ministerio Público Fiscal se deberá relacionar con las organizaciones de la sociedad civil que se ocupan de la problemática de las víctimas de diferentes formas del delito (tanto cometidos por particulares, como

400

por agentes públicos, o que defienden intereses colectivos o difusos, etcétera). Ellas le aportarán el punto de vista de "cada uno" para el más adecuado cumplimiento de su misión de defender el interés de todos, es decir el "interés general". Vease no VI. 3.

11.4. Posible reformulación de las nociones sobre la acción (persecución) penal pública

Si este fuera el significado más aceptable de la noción "intereses generales de la sociedad", es indudable que el concepto de acción (o de persecución) penal pública deberá ser igualmente revisado para controlar también que sus fines no se independicen de los del conjunto de los ciudadanos, o se desentiendan totalmente de la víctima. Ello influirá para repensar el concepto de exclusividad del Ministerio Público Fiscal en el ejercicio de la acción (persecución) penal pública, pues esta actividad oficial, si bien no puede ser obstaculizada o condicionada por los particulares más allá que lo que el Código Penal hoy consiente (arts. 71 y 72), si podría ser compartida por ellos (v. gr., acusación popular, querella de acción pública) e incluso desarrollada en forma autónoma, en los casos en que aquella autoridad no inicie la persecución o la concluya en sentido desincriminador..

Y si el interés concreto de la víctima tiene un lugar dentro de la noción de "interés general", y si la lesión o su derecho es tan protegible por el Derecho penal como el "bien jurídico", también se abrirá la puerta a la idea de que el Ministerio Público Fiscal pueda ser -en ciertos casos- un agente de respuestas no punitivas frente al delito, cuando ellas representen para aquélla una mejor alternativa de solución (pacificación) real del conflicto y así lo autorice la ley penal (v. gr., suspensión del juicio a prueba); e inclusive, a la idea que la voluntad de la víctima en ese sentido pueda hacer cesar la intervención persecutoria de aquél, aún con prescindencia de su opinión contraria (v. gr., acepta que la reparación extinga la acción penal). Véase no 111. 2 y 111. 3 y la nota no 12.

401

lil. EL "MONOPOLIO" DEL MDNISTERIO PÚBLICO FISCAL SOBRE LA ACCIÓN PENAL Y EL PAPEL DE LA V~CTIMA

No se nos escapa que todo lo expuesto pone en crisis la noción (que más parece una muletilla) de "monopolio" de la acción penal pública por parte del Ministerio Público Fiscal.

III.1. Exclusión de los tribunales

Lo primero que debemos aclarar al respecto (con afán desmitificador) es que, si bien entre nosctros el "monopolio" de la persecución penal significa teóricamente que su inicio, desarrollo y culminación se encuentran formalmente a cargo del Ministerio Público Fiscal, de modo exclusivo, en realidad toda esta actividad está fuertemente complementada por la "colaboración" de los tribunales, tanto en la búsqueda de pruebas para fundar (primero) y sostener (luego), la acusación (instrucción jurisdiccional, atribuciones autónomas de investigación del tribunal de juicio), como en la producción de ésta (tribunal que ordena acusar cuando el Ministerio Público Fiscal se ha negado a hacerlo -pidiendo el sobreseimiento- ), o incluso en la total prescindencia de conclusiones acusatorias a la hora de imponer la pena (el tribunal puede condenar a pesar del pedido fiscal de absolución). Véase no l.

Creo que desde esta perspectiva será útil preguntarse si los tribunales pueden hacer pruebas para fundar y sostener la acusación, si pueden obligar al fiscal a que acuse aunque no quiera hacerlo, y si pueden condenar aunque los fiscales pidan lo contrario, ¿de qué clase de "monopolio" hablamos?. Sólo de un disfraz que procura esconder la idea de que son los jueces los verdaderos encargados de la persecución del delito y los principales responsables de la eficacia de esa misión, en la que el MP Fiscal es sólo un simbólico partenaire. El "monopolio" sólo parecerá tal si se cumplen las propuestas de los no VI1 y VIII.

402

111.2. ¿Y el querellante?

Lo que sí parece necesario es redefinir el papel de la víctima del delito en la iniciación, desarrollo y culminación de la persecución penal (en los delitos de acción pública), hasta ahora reducido a una mera adhesión a las iniciativas fiscales (v. gr., figura del querellante adhesivo) sin casi ninguna autonomía (salvo los casos -aislados- en que se acuerda al querellante recurso contra el archivo de las actuaciones, el sobreseimiento o la absolución, aún cuando estas decisiones cuenten con la conformidad del Ministerio Público Fiscal).

Si admitimos -como señalamos supra no 11.3.- que la víctima no ha abdicado de su condición de tal a favor del Estado, sino que éste es sólo un representante de su interés como individuo y como integrante de la sociedad, será inevitable pensar en ampliar las atribuciones procesales de aquélla en su papel de querellante dándole algún medio para provocar el inicio de la investigación que el Ministerio Público Fiscal se niegue a realizar (posibilidad de la que ahora carece), como podría ser una instancia ante un fiscal jerárquicamente superior para que éste pueda ordenar -si así lo considera- el comienzo de las averiguaciones. También habría que permitirle impulsar la prosecución de la persecución penal cuando el Ministerio Público Fiscal considere que no debe proseguirla y por ende no quiere acusar (instando en cambio el sobreseimiento), estableciendo que ia sola acusación del particular querellante permita la apertura del juicio oral y público, aunque el órgano oficial no acuse. Por último, deberia autorizarse que el sólo pedido de condena del querellante habilite la imposición por parte del tribunal de juicio aún frente al requerimiento fiscal de absolución. En el mismo rumbo, debería concederse al querellante la posibilidad de interponer recursos contra las decisiones jurisdiccionales en los mismos casos que se concede tal derecho al Ministerio Público Fiscal, aún cuando éste no lo ejercite.

403

111.3. La víctima y la extinción de la acción penal

Pero las derivaciones de los puntos de vista aceptados en el no II permiten ir más allá, porque a todas estas propuestas cuyo sentido es favorecer la punición, debería sumarse (y con mayor razón) la extensión a nuevas hipótesis de las atribuciones sustanciales que ya (y tradicionalmente) se le reconocen a la víctima para impedir el inicio de la persecución penal en ciertos casos (delitos de acción privada, delitos de acción pública dependiente de instancia privada) o para hacerla cesar (matrimonio con la ofendida por la violación, perdón del ofendido en los delitos de acción privada). Dentro de esta propuesta ocupan posiciones de privilegio la retractación de la instancia privada en los delitos que la exijan (hoy y los que puedan incluirse en el futuro) y la aceptación por parte de la víctima de la reparación del daño. causado (en un sentido más amplio que en el propio del derecho civil), como causales de extinción de la persecución penal en ciertos delitos (lo que ya está hoy claramente insinuado en la suspensión del juicio a prueba).

111.4. El derecho a la tutela jurídica y las funciones del Derecho penal

Estas propuestas atienden también a la idea de hacer más efectivo el derecho a la tutela jurídica de la persona de la víctima, que es de nivel constitucional (art. 25, CADH; art. 75, inc. 22, CN), que exige no sólo no dejarla sin la protección jurídico-penal a su derecho afectado por el delito, sino además que se prioricen sus intereses (entre los que se encuentra el de volver a estar en la situación que estaba antes de la comisión del delito), por sobre el interés estatal en la imposición de la pena, en todos aquellos casos en que esto sea social y jurídicamente tolerable (v. gr., delitos que sólo afectan intereses disponibles por su titular). Y llevan también implícita la aceptación de que el Derecho Penal puede cumplir otra función social además de la puramente punitiva, proporcionando

404

nuevas altemativas de solución al conflicto humano que subyacen en la mayoría (sino en la totalidad) de los casos penales, pues "el conflicto penal es un conflicto interpersonai; básicamente lo es aun cuando hablemos de bienes jurídicos colectivos. Véase no 11. 4.

IV. SITUACI~N INSTITUCIONAL

De acuerdo a la normativa que hemos mencionado en el no 1, en el orden nacional e1 Ministerio Público Fiscal tiene "independencia" (está fuera y por encima del control de los poderes políticos e incluso del poder jurisdiccional), autonomía funcional y "autarquía financiera" y sus miembros gozan de inmunidades funcionales, intangibilidad de remuneraciones (art. 120, CN) e inamovilidad (ley nacional n" 24.946, arts. 13 y 18). En muchas provincias pertenecen al Poder Judicial, siendo sus integrantes "designados y removidos de la misma forma" que los jueces, gozando de las inmunidades de éstos, incluida la inamovilidad (v. gr., art. 173, Constitución de Córdoba, salvo el Fiscal General, que dura cinco años; ley de Buenos Aires, no 12.061, art. 2) y teniendo también una cuenta especial dentro del presupuesto del Poder Judicial (Córdoba, art. 1; Buenos Aires, art. 7). Y por cierto que hace también a la calidad institucional del Ministerio Público Fiscal, que sus integrantes sean preseleccionados por concurso público de oposición y antecedentes (v. gr., Nac. art. 6).

Esta situación institucional proporciona las mejores condiciones (si no fuera así probablemente pensaríamos de nuevo nuestras opiniones) para que el Ministerio Público Fiscal pueda ejercitar en plenitud y plena libertad la responsabilidad que se les ha confiado; la persecución del delito.

V. PRlNClPlOS DE FUNCIONAMIENTO

El Ministerio Público Fiscal debe desarrollar su actividad de persecución penal, regido por los principios de independencia, objetividad y legalidad.

V.1. Independencia

La independencia (ejerce sus funciones sin sujeción a instrucciones o directivas emanadas de órganos ajenos a su estructura, ley nacional no 24.946, art. 1) no sólo consiste en que el Ministerio Público Fiscal actúe sólo según su opinión, formada de motu propio y no influenciada (en realidad, sería viciada) por órdenes, presiones o sugerencias de poderes del Estado (salvo las instrucciones generales legítimas, originadas en instancias superiores de su propia estructura) o de partidos políticos, o de grupos de presión, o de la opinión pública, sino también que esa, su propia opinión, se haya formado con arreglo a la prueba y de acuerdo a la ley y no con prescindencia de alguna de ellas, ni de ambas, ya sea sustituyendo aquélla por su puro arbitrio, o bien pretendiendo que se supla la ausencia de ley para el caso o sus lagunas, mediante la aplicación analógica (disfrazada de interpretación) de otra ley que, en verdad, no lo atrape. Este es el límite de la independencia.

Por cierto que independencia no es "aislamiento" ni respecto de los demás poderes públicos ni respecto de las organizaciones de la sociedad civil, relacionados con la persecución del delito. Véase no VI.

V. 2. Objetividad

Los integrantes del Ministerio Público Fiscal deben ser objetivos en su actuación persecutoria debiendo procurar la verdad sobre la acusación que preparan o sostienen, y ajustarse a las pruebas sobre ella en sus requerimientos o conclusiones (resulten contrarias o favorables al imputado). No pueden ocultar, por cierto, los elementos de convicción favorables a la defensa (v. gr., Buenos Aires, art. 54).

Este deber de objetividad tiene su reflejo en los códigos que autorizan al Ministerio Público Fiscal a pedir el sobreseimiento o

406

requerir la absolución del imputado e, incluso, a interponer recursos en su favor. El Ministerio Público Fiscal, entonces, no es un acusador a outrance; sus requerimientos estarán orientados por lo que "en derecho constitucional, penal y procesal, corresponda", pues sólo así cumplirá bien su función de promover la acción de la justicia " en defensa de la legalidad" (art. 120, CN). Esta idea se refuerza con aquellas disposiciones procesales que establecen su imposibilidad de actuar en algún caso concreto, si lo comprendiera respecto de cualquiera de los interesados una causal de inhibición o recusación (que son casi las mismas que se prevén respecto de los jueces) (v. gr., Nación, arts. 9 y 10).

El imperativo de objetividad también exige que los funcionarios del Ministerio Público Fiscal se responsabilicen de que todos los instrumentos procesales que tienden a vincular a una persona con el ejercicio del poder penal del Estado por atribuírsele participación en un delito, sean ejercitados no sólo sin arbitrariedad, sino también sin automatismo, con racionalidad, sólo cuando sean imprescindibles, buscando -en caso que así no lo sean- medios alternativos que permitan el ejercicio de la defensa y a la par eviten la estigmatización que, como una verdadera condena social, recae cuando a alguien se le atribuye oficialmente la comisión de un delito (v. gr., promover acción penal contra fulano, etcétera).

V.3. Legalidad

La exigencia constitucional de "legalidad" (art. 120, CN; art. 171, Constitución de Córdoba) impedirá que el Ministerio Público Fiscal deje de investigar cuando tenga motivos para hacerlo (v. gr., Nación, art. 29) o que no acuse cuando cuente con pruebas para ello, o que de cualquier otro modo favorezca, indebidamente, la impunidad del delito.

Desde otro punto de vista, el apego a la "legalidad exigirá a los fiscales respetar los derechos del ciudadano implicados por

407

ella, lo que configura, como ya se vio (sub 1 y 2), un límite a la independencia de criterio de aquellos y un cauce para su actuación.

El Ministerio Público Fiscal debe ceñir su actuación también a las reglas de unidad de actuación (el Ministerio Público Fiscal es único y está representado por cada uno de sus integrantes en cada acto que éstos realizan -v. gr., Córdoba, art. 2-) y dependencia jerárquica (v. gr., Nación, art. l), acordándose a su máxima autoridad la atribución de fijar, en el marco de la ley, criterios generales (o políticas) de persecución penal (Córdoba, art. 16, inc. 6; Buenos Aires, art. 13, inc. 1 B, Nación, art. 33, inc, e) y la de instruir de ellos a sus inferiores, para que los observen en el cumplimiento de sus funciones. Las instrucciones -que, por cierto, deberán ser Iícitas- (véase nota no 21) persiguen el logro de una mayor eficacia funcional y podrán referirse a la unificación de interpretaciones jurídicas, o a la adopción de criterios uniformes para la utilización de ciertos resortes legales (v. gr., suspensión del juicio a prueba, juicio abreviado) o a la priorización en la persecución de algunos casos penales, sobre otros, etc. (Véase no VII. 3).

Y a modo de "la otra cara de la moneda" de la unidad de . actuación, se han legislado mecanismos (que nos parecen insuficientes) de canalización de la opinión de los estamentos inferiores del Ministerio Público Fiscal hacia los superiores ) Nación, art. 33, inc. g; Buenos Aires, arts. 16, inc, 4, 81 y 82) relativas al contenido y ejercicio de aquellas facultades jerárquicas.

VI.1. Atribuciones políticas y su coordinación oficial

La atribución de la cabeza del Ministerio Público Fiscal de conducir a todo el cuerpo fiscal (es el "jefe", reza el art. 34 de la ley nacional no 24.946) y de fijar criterios (o políticas) de persecución penal tiene encamadura política, lo que no parece criticable pues, si no los fija él (dentro de la ley), ¿quién deberá fijarlos?,

408

No obstante, la Constitución Nacional impone que desarrolle sus funciones "en coordinación con las demás autoridades de la Repúblican (art. 120), lo que no podrá significar un compromiso para la "independencia" que ella le atribuye (si bien el artículo 27 de la ley no 24,946 admite que el Poder Ejecutivo se dirija al Procurador General de la Nación, su atribución se reduce a proponerle la emisión de instrucciones generales tendientes a coordinar esfuerzos para hacer más efectiva la persecución penal).

V1.2. Mecanismos de control

Resulta fundamental enfatizar, ahora, que el equilibrio republicano exigirá no sólo la posibilidad de supervisión sobre la corrección funcional de los integrantes del Ministerio Público Fiscal, sino también un estricto control parlamentario de su funcionamiento institucional y de los criterios (o políticas) de persecución penal que su máxima autoridad haya fijado y los resultados alcanzados, sobre todo cuando esta última no esté sometida a la publicidad de funciones, ni sea electa por el sufragio popular (v. gr., obligación del Procurador General de informar anualmente a la Comisión Bicameral especial -arts. 23 y 32 de la ley nacional no 24.946; informe anual sobre la actividad del Ministerio Público Fiscal a los poderes políticos -arts. 16, inc. 12, LO Ministerio Público de Córdoba). Por la misma razón, las máximas jerarquías del Ministerio Público Fiscal son removibles por el procedimiento de juicio político (ley no 24.946, art. 18 art. 11 9, Constitución de Córdoba). A estos mismos fines se ha pensado en que su cargo sea periódico, permitiendo así un control de los otros poderes sobre los resultados de su tarea, los que podrán o no renovar su designación, ratificando o rectificando -según el sentido de lo que decidan- el rumbo (y los criterios) de la persecución penal hasta ese momento.

V1.3. La sociedad civil

Esto no quiere decir que el ejercicio concreto de estas atribuciones del Ministerio Público Fiscal pueda llevarse a cabo

409

sin atender la opinión de la víctima concreta, ni la de las organizaciones sociales que se ocupan de ella, o cuyo accionar se vincule con la función requirente (v. gr., Buenos Aires, art. 34). por lo contrario, el cuerpo Fiscal deberá relacionarse con las expresiones de la sociedad civil que se ocupan de la problemática del delito y de las víctimas, a la hora de diseñar los criterios de persecucion penal (véase no 11, c).

Forma parte de la relación con la sociedad, la información que brinde a la opinión pública (v. gr., Córdoba, art. 16, inc, 8) y a los medios de comunicación social-(v. gr., Buenos Aires, art. 13, inc. 24) sobre los asuntos de especial trascendencia o de interés general en los que intervenga, respetando los límites fijados por el principio de inocencia y la reserva necesaria de ciertas actuaciones.

VII. LA EFICACIA DE LA PERSECUCIÓN PENAL

El resultado de toda esta moderna legislación debería ser el de mejorar no sólo la calidad sino también los resultados de la persecución penal, pues para ello es que procura reforzar las atribuciones jurídicas y optimizar la organización y funcionamiento práctico del Ministerio Público Fiscal. Porque en la mayor fortaleza de éste (que no significa por cierto, darle atribuciones jurisdiccionaies, como hace incorrectamente el CPP de Córdoba que lo autoriza a dictar la prisión preventiva del imputado, art. 336) y no en la usurpación de sus funciones por los tribunales, ni en la vulneración de la defensa del imputado, es por donde debe buscarse la necesaria eficacia de la persecución penal.

VII.l. El Ministerio Público Fiscal responde por la eficacia

Con esto queda dicho que, desde nuestro punto de vista, la eficacia (v. gr., Nación, art. 27; Buenos Aires, art. 27) en la represión de los ilícitos penales no debe procurarse genéricamente con el proceso, ni menos entenderse como responsabilidad propia de los tribunales de justicia. Lo que sí debe ser eficaz a esos fines es

410

la tarea de investigación y obtención de las pruebas necesarias puestas a cargo del Ministerio Público Fiscal, para lograr que los jueces acojan favorablemente la acusación.

Es útil reiterar aquí que el no hacer estadistinción (la mayoría de las leyes argentinas no la hace) ha llevado a que, entre nosotros, los jueces sean percibidos, primero como funcionarios responsables de la persecución penal, verdaderos representantes del "interés social" en el "castigo del delito", y recién después como una garantía para los ciudadanos frente a posibles acusaciones infundadas en los hechos (por no haber podido acreditarlos con el grado de convicción y dentro de los límites exigidos por el sistema constitucional) o arbitrarias en lo jurídico (por intentarse la aplicación de una ley que no atrapa el caso), cuando deberían ser identificados con el cumplimiento de esta última y trascendente función.

V11.2. Redistribución de recursos

Para que esta eficacia sea posible (con resguardo de las garantías individuales) desde lo operativo habrá que realizar un prolijo inventario de todos los recursos humanos y materiales afectados a la persecución penal del Estado y luego redistribuirlos con un criterio más racional, de modo que su mayor concentración se destine a aquellos delitos cuya investigación, juzgamiento y castigo se considere más importante, por su gravedad, por la forma organizada de su comisión, por el abuso de la función pública que desempeñe el autor, por la peligrosidad evidenciada por éste, etc. El remanente se asignará a aquellos delitos de mediana a mínima gravedad, los que podrán ser tratados mediante alternativas a la pena, que favorezcan la "resocialización" del agente, teniefido prevalentemente en cuenta los intereses de la víctima, su reparación y la armonización del conflicto entre ambos.

Por cierto que el cumplimiento de este objetivo requiere la ampliación de los criterios de oportunidad reglada que hoy acepta la legislación argentina.

411

V11.3. Fijación de los objetivos y orientación de procederes

Para que estas propuestas se traduzcan en eficacia será necesario que alguien se ocupe de centralizar la fijación de criterios (o políticas) de persecución penal, proponiendo objetivos y procederes idóneos para alcanzarlos (en esto consiste la eficacia), dentro del marco que las leyes autoricen. Hemos visto que entre nosotros esta tarea recae en la cabeza de un Ministerio Público Fiscal estructurado jerárquicamente, que la llevará a cabo en la práctica mediante instrucciones que impartirá a los de inferior rango, proporcionándoles pautas uniformes, no sólo para la ap!icación de los criterios de oportunidad que ya existen en la legislación penal (v. gr., suspensión del juicio a prueba) y los nuevos que habría que incorporar, sino también instruyendo sobre la priorización de tratamiento de los casos penales. Con el mismo propósito también podrá impartir instrucciones en casos particulares, que siempre deberán estar enmarcadas en la legalidad (v. gr., Córdoba, art. 11) y enderezadas a la mayor eficacia del desempeño fiscal en un tema concreto.

V11.4. Flexibilidad

También se propone la flexibilidad (v. gr., Buenos Aires, art. 2) del Ministerio Público Fiscal, procurando que su organización deje de ser "calcada" a la organización de los tribunales, también como herramienta de una mayor eficacia. En tal sentido se postula el abandono de los roles fijos, permitiendo, por ejemplo, que sus funcionarios actúen en la investigación preparatoria y en el juicio, indistintamente (v. gr., Buenos Aires, art. 47), o bien que puedan ser agrupados en equipos, o ser distribuidos según la importancia o las dificultades de un asunto (v. gr., Nación, art. 33, inc. g), o que un fiscal superior asuma la conducción del caso (v. gr., Córdoba, art. 16, inc. 13), etcétera.

M.5. E! "iceberg"

Por cierto que la eficacia de la actividad del Ministerio Público Fiscal supone también la extensión precedente y colaboración de una organización estatal "activa y vigilante" capaz de desarrollar una "actividad agresiva e investigadora1' (es la "lucha contra el delito") y la provisión de los medios humanos y materiales necesarios a tal efecto. Es así que cada investigación que el Ministerio Público Fiscal inicia, cada acusación que promueve, se puede asemejar a la punta de un iceberg, en cuya base hay (o debería haber) un soporte estatal de archivo de datos, provisión de información y capacidad investigativa, que debería ser ágil y predispuesto (v. gr., policías, organismos de inteligencia, etcétera).

V11.6. Modernización del estilo de investigación

Pero como las más dañinas expresiones delictivas de nuestros días se caracterizan por su accionar organizado y el manejo de importantes aparatos económicos (con la consecuente idoneidad comptora respecto de quienes deberían controlar su proceder ilícito), es preciso también reconocer que, en este nivel, la investigación solitaria, basada en la intuición que da ia experiencia y la perseverancia, debe ser fuertemente complementada (o aun sustituida) por equipos humanos integrados por civiles con capacitación personal, especialización diversificada y soporte tecnológico adecuados, que tengan una eficiente organización interna y se relacionen coordinadamente con otros agentes y organismos públicos (nacionales e internacionales) capaces de suministrar información útil para la investigación criminal (Nación, art. 33, inc. e; Buenos Aires, art. i 3, inc. 22) y asociaciones privadas que posean similares aptitudes (v. gr., asociaciones de protección de derechos humanos, o del medio ambiente, o que de otro modo promuevan la participación ciudadana, etcétera).

Vli.7. ¿"Victoria" a cualquier precio?

Pero la idea de eficacia no puede hacernos incurrir en una suerte de concepción bélica de la persecución penal, consistente en entenderla como un arma para enfrentar y ganar la "guerra" contra manifestaciones delictivas que generan especial inquietud y reprobación social, respecto de las cuales -y esto es lo importante de advertir- se postula expresamente o se tolera complacientemente la violación de la Constitución, mientras sea útil a tal empeño. Aparece así como un "arma" sofisticada para lograr esta "victoria" el empeño por incorporar a la investigación penal "medios extraordinarios de prueba" que si no se regulan con mucho cuidado y se utilizan muy correctamente, se convertirán en modos encubiertos para blanquear información adquirida o transmitida ilegalmente (v. gr., agente encubierto, informante), lo que es absolutamente inaceptable.

Con sólo utilizar con inteligencia y corrección el enorme poder del Estado en sus variadas formas -incluso clandestinas- para obtener legalmente datos probatorios para cualquier investigación, se podrá lograr descubrir la verdad sobre delitos y partícipes en la inmensa mayoría de los casos.

VIII. ACTIVIDAD REQUIRENTE Y RESPONSABlLlDAD PROBATORIA

Y para que al Ministerio Público Fiscal pueda exigírsele un eficiente cumplimiento de sus funciones en el campo procesal se requerirá que la actividad acusatoria esté exclusivamente a su cargo (sin perjuicio de los derechos de la víctima señalados en el no III. 2), no solamente en sus aspectos meramente conclusivos (v. gr., formulación de la acusación), sino también en la tarea práctica de preparación, sostenimiento y acreditación de ella, con el auxilio del "soporte estatal" y las asociaciones civiles a que nos hemos referido (en este camino están el CPP de Córdoba, ley no 8.1 23, y

414

el de la Provincia de Buenos Aires, ley no 11.922). Para ello habrá que acordar a sus funcionarios la tarea de investigación preliminar de los delitos que sirva para dar base a la acusación, y, si ésta es formulada, deberá asignárseles la responsabilidad exclusiva de sostenerla y probarla en el debate. Para los jueces se reservarán las instancias de control de la actividad investigativa preliminar del Ministerio Público Fiscal (juicio sobre la observancia de garantías, la rectitud formal y el mérito probatorio de los actos, requerimientos y conclusiones de éste) y sobre todo su función esencial de juzgar en definitiva, resolviendo sobre la posible culpabilidad del acusado.

De este modo, en su expresión puramente requirente la actividad del Ministerio Público Fiscal consistirá en afirmaciones sobre la hipotética o probable existencia de un hecho merecedor de una pena, cuya prueba deberá procurar en todo caso (aunque no siempre ocurra así), y la solicitud dirigida al órgano jurisdiccional competente de que desarrolle el juicio que pueda legitimar, mediante una sentencia, la aplicación de aquella sanción, la que así reclamará a éste concretamente, en base a la prueba que el Ministerio Público Fiscal habrá aportado a tales fines. Imputar y probar la imputación son aspectos inescindibles de la tarea acusatoria del Ministerio Público Fiscal, por lo que a su tradicional actividad puramente requirente (propia del sistema mixto) deberá sumársele la del esfuerzo investigativo y probatorio.

415