SUB-TEMA 14: EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA Y EL PERFIL DEL FISCAL

El Consejo Nacional de la Magistratura tiene, entre sus funciones principales, la de seleccionar y nombrar a jueces y fiscales titulares. Para ello, debe tener delineado un perfil del juez o fiscal deseable, que es el conjunto de cualidades mnimas que debe reunirtodo candidato a magistrado. Por cierto que dicho perfil marca los parmetros acadmicos, morales y profesionales que deben mantener vigentes los jueces y fiscales ya nombrados durante el ejercicio de la magistratura.

365

SUB-TEMA 14: EL CONSEJO NACIONAL BE LA MAGISTRATURA Y EL PERFIL DEL FISCAL

Lecturas con preguntas gua:

Lecturas: 1 . Pablo Snchez Velarde. "El perfil del fiscal". Trabajo indito. 2. Jos Cafferata Ncres. "Ministerio Pblico Fiscal: perfil

funcional, situacin institucional y persecucin penal (en la nueva legis!acin argentina)". En: Cuestiones actuales sobre el proceso penal. Buenos Aires, 1998, pp. 57-85.

1) Cul es la naturaleza jurdica del Ministerio Pblico? 2) Cules son las principales funciones del Ministerio Pblico? 3) 'Cules son las perspectivas futuras del Ministerio Pblico?

Pablo Snchez Velarde. El perfil del fiscal. Trabajo Indito.

EL PERFIL DEL FISCAL

Cuando se comienza a estudiar una institucin judicial como el Ministerio Pblico slo en atencin a las funciones que en la actualidad le corresponde desempear, resulta muy difcil comprender su esencia, su significado, su inters en la proteccin del ciudadano, la defensa de la legalidad y los derechos humanos.

Existe todo un marco constitucional respecto de su entidad y de las funciones que le son encomendadas tanto en el mbito jurisdiccional como prejurisdiccional y administrativo. La defensa de la legalidad le permite ejercer funciones en mbitos distintos al judicial, lo que le imprime de connotacin social.

Adquiere relevancia y presencia jurdica y social con la Constitucin de 1979, las cuales son potenciadas en la Constitucin de 1993, actualmente vigente. Sin embargo, su existencia no es de hace pocos aos; una revisin breve de su historia nos permitir conocer su origen, su evolucin, para comprender mejor su naturaleza jurdica, su funcin requeriente y las que le encomienda la Constitucin.

Se le ha considerado como una "magistratura de amparon por De Miguel, de naturaleza proteiforme, por Goldschmidt, de "mltiples facetas", por Prieto-Castro o "Magistratura no decisoria" por Muoz Calvo, pero ciertamente constituye una figura compleja dentro del aparato organizativo del Estado, pues no es parte del Poder Judicial, aunque est ms cercano a ste.

Sin embargo, sus funciones son sumamente importantes en la realidad jurdica contempornea. Y es en este contexto en que

367

merece destacar si bien al Ministerio Pblico como tal, tambin a las personas que dan vida a dicha institucin, que son los Fiscales, acorde con los principios que los rigen, las funciones que se les encarga, dentro del marco de las modernas corrientes doctrinarias, el debido proceso, los derechos fundamentales, dejando en perspectiva lo que espera la sociedad de aqul.

7. Relevancia constitucional del Ministerio Pblico

Hasta 1979 la evolucin legislativa constitucional sobre el Ministerio Pblico no ha sido uniforme y ms bien se puede afirmar que dicha institucin, medular en la vida judicial y social del Per actual, ha atravesado por una serie de olvidos de nuestro legislador, acorde con el tratamiento legal dado en el derecho forneo.

Es a partir de la Carta Magna de 1979 donde se eleva al Ministerio Pblico a rango constitucional. Se le instituye como un rgano judicial con carcter autnomo, sin vinculacin de dependencia al Poder Judicial ni al Ejecutivo, pero con facultades y responsabilidades tan amplias que merecen una consideracin especial dentro del quehacer socio-jurdico de nuestro pas.

Se resalta su status de Magistratura al igual que los miembros del Poder Judicial en la funcin de Promotor u rgano Requirente de la Justicia, con las mismas prerrogativa que los integrantes del Poder Judicial en sus respectivas categoras y las mismas incompatibilidades e incluso, el nombramiento de ambas magistraturas esta sujeto a idnticos requisitos y procedimientos.

La normatividad prevista en los artculos 250" 251We la Constitucin del 79 se desarrolla en una Ley Orgnica dictada en abril de 1981, vigente actualmente y que si bien no reuna los atributos de una regulacin clara y precisa de su organizacin, misin y atribuciones, ha resultado de suma importancia en el fortalecimiento de la Institucin y su proyeccin jurdica y social.

368

Sus principales funciories no slo se limitaban a las establecidas en el Art. 250-e la citada Constitucin, sino que adems su mayor representante, el Fiscal de la Nacin, integraba y Presida el Consejo Nacional de la Magistratura (Art. 246" e incluso, conoca de las denuncias contra los Magistrados de la Corte Suprema (art. 249"). Asimismo, se le otorg facultad para interponer la accin de inconstitucionalidad (Art.299Vnc. 3) y facultad para formular cargos ante el Poder Judicial en casos de enriquecimiento ilcito (Art. 62").

La Constitucin Poltica de 1993 mantiene este status de Magistratura Promotora de la Justicia, resaltando su autonoma y aumentando sus facultades.

Entre sus funciones principales: Promueve de oficio o a peticin de parte, la accin de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el Derecho; vela por la independencia de los rganos jurisdiccionales y la recta administracin de justicia; representa a la sociedad en los procesos judiciales; conduce la investigacin del delito, teniendo a la Polica Nacional bajo su dependencia funcional; ejercita la accin penal de oficio o a peticin de parte; emite dictamen previo a las resoluciones judiciales; tiene iniciativa en la formacin de leyes de hacer conocer los vacos o defectos de la legislacin (Art. 1599).

Adems, el Fiscal de la Nacin puede interponer la accin de inconstitucionalidad (Art. 203"nc. 2); formula cargos ar;te el Poder Judicial cuando se presume enriquecimiento ilcito de funcionarios pblicos (Art. 41"; incluso, a su pedido, se puede levantar ei secreto bancario y la reserva tributaria (Art. 5"; y presenta y sustenta su presupuesto ante el Ejecutivo y el Congreso (Art. 160").

No obstante estas notas que caracterizan las funciones del Ministerio Pblico, no permiten ubicar a esta institucin dentro del esquema constitucional que se sustenta en la divisin de Poderes.

369

Ciertamente no forma parte del Judicial, pero es parte necesaria e imprescindible en la Administracin de Justicia, con cuyos rganos se identifica en la exclusiva y excelsa funcin jurdico - social. En trminos de HERRERO TEJEDOR26 est formada por la misma clase de personas, de igual significacin y vocacin, "nacida del mismo tronco y an, en otras etapas, tan entraablemente vinculada que sus componentes podran indistintamente servir puestos en una o en otra corporacin".

Las Constituciones modernas ponen de relieve a la institucin del Ministerio Pblico. As, la Carta Magna del Brasil la considera como una institucin permanente, esencial en la funcin jurisdiccional del Estado (art. 127"). En Colombia, la Fiscala General de la Nacin forma parte de la Rama Judicial en materia de investigacin y acusacin por la comisin de delitos (art. 249" SS.).

2, Antecedentes histricos del- Mfnisterio Pblico

No existe uniformidad sobre el origen del Ministerio P b l i ~ o ~ ~ . Podemos encontrar rasgos caractersticos de esta institucin en el derecho ateniense, como los thesmotetas, que eran los personajes con facultades para acusar ante el Senado o ante la Asamblea del Pueblo cualquier atentado contra la ciudad. En el derecho romano encontramos a los defensores civitatum, los advocatus fkc, que eran abogados que velaban por los intereses del Fisco y que luego ven ampliadas sus facultades para defender no slo las conductas que ofendan al lesionado, sino tambin a la sociedad, en tal sentido, su intervencin fue cada vez mayor.

Sin embargo, es en Francia donde se ha afirmado el carcter originario del Ministerio Pblico. Ya en el siglo Xlll existan en

26 HERRERO TEJEDOR, F., Perspectivas del Ministerio Fiscal segn los principios que informan el ordenamiento jurdico espaol, en Rev. G. de L. y J., 1967, p. 432.

Vase mi artculo: Algunas consideraciones histncas sobre el Ministerio Pblico, en Rev. De Derecho y Ciencias Politicas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Vol. 50, Lima , 1993, p. 383 y SS.

370

Francia los Procuradores con funciones especficas de representacin de las partes en juicio. El Rey y los seores feudales tenan un personaje que defenda sus intereses fiscales. Es con el aumento del poder real que tambin la institucin del Ministerio Pblico asume la representacin de los intereses de la comunidad.

Afirma NOBIL128 que los procuradores eran abogados que cuidaban los intereses del monarca en las diferentes cortes; luego ejercitaron potestad acusatoria en el proceso penal, pero esta facultad se generaliz con un edicto de Enrico III en 1586.

Para RASSATZ9 el Ministerio Pblico no tiene origen exclusivamente procesal, es ms conveniente afirmar que dicha institucin se ha "venido formando en el curso de una larga evolucin histrica de la fusin de dos distintos oficios: del oficio de los abogados del rey y del oficio de los procuradores del rey". En efecto, los abogados del rey aparecen en el siglo XIV con funciones de carcter procesal, mientras que los procuradores del rey se haban originado mucho antes, hacia el siglo VI!, con los Sations, que eran funcionarios administrativos con importantes funciones fiscales; ya en el siglo XII aparece el Ministerio Pblico como una sola institucin.

El primer texto que expresa con claridad a los procureurs du roi es la Ordenanza de Philippe le Bel, de 23 de marzo de 1303. Pero, es en el siglo XVI en que aparece con una fisonoma consolidada. Los dos rganos del rey se fusionan en un slo oficio, predominando las funciones administrativas sobre las procesales 30.

NOBIL!. Massirno, Acusa e burocrazia. Profilo storico costituxionale, en Publico ministerio e acusa, ob. Colectiva, Bologna 1979, p. 97.

a RASSAT, Michele-Laure Le Ministeres Public entre son p a s et son avenir, Paris, 1967, p. 16 y SS.

RASSAT, M., Le Ministre ..., cit, p. 23; MOLINARI, F., Pubblico rninistero e axione penale nell'ordinamento francese. en Publico rninistero e accusa penale, ob. Colectiva, Bologna, 1979, p. 196.

371

La Asamblea Constituyente que sigue a la Revoiucin Francesa no suprime al Ministerio Pblico, pero s lo reforma, conservando las funciones procesales, mientras que las funciones polticas y administrativas del antiguo rgimen son derivadas a los funcionarios del fisco.

Con el code d'instruction criminelle de 1808 y el ordenamiento judicial de 1810, se crea un Ministerio Pblico moderno, empero aparece con caractersticas contradictorias, pues se trata de hacer coincidir los intereses de la sociedad con los intereses del Estado.

En el Per, aparece el Ministerio Pblico dentro del proceso de transculturizacin que sucedi al descubrimiento de Amrica. En nuestro pas, como en todas las naciones iberoamericanas, la vida jurdica se rigi bajo el modelo espaol, de tal manera que la normatividad espaola de aquellos aos tuvo plena vigencia en el nuevo continente. Sin embargo, tales normas resultaron insuficientes e inadecuadas por las propias particularidades que se presentaban, lo que dio origen a una legislacin indiana.

La Justicia se administraba a nombre del Rey, se contaba con el Consejo Supremo de Indias y, las llamadas Audiencias Reales eran los Tribunales encargados de resolver los conflictos de orden civil o criminal que se suscitaban. Ya en 1542 se crea la Audiencia y Cancillera Real de Lima y aparecen los Fiscales para cada especialidad, conjuntamente cor! los oidores y los Alcaldes del Crimen.

MAC LEAN ESTENOS3' afirma que los Fiscales de la Audiencia de Lima no eran independientes, pues en algunos casos a falta de Oidores, ejercan jurisdiccin; y cuando se trataba de asuntos que no interesaban al Fisco, tenan derecho de intervenir en la votacin, desempeando las funciones de conjueces.

3' MAC LEAN ESTENOS, P., Eiproceco penai en ei derecho compando, Bs.As., 1946, p. 262.

372

En aquella poca el Ministerio Pblico apareca como una autoridad judicial; era nombrado por el Virrey y su duracin en el cargo era indeterminada; defenda a la Hacienda Real, persegua el castigo de los pecados pblicos; asuman la defensa de los indioS2.

Ya en 1825, cuando se instala la Corte Suprema de la Repblica y se nombra a los Vocales que la integran, tambin se nombra al Fiscal, que desde aquella poca va a formar parte de los Tribunales de Justicia. En los aos siguientes, la presencia del Ministerio Fiscal o Ministerio Pblico en el quehacer judicial ha sido permanente.

La Constitucin de 1979 crea al Ministerio Pblico como rgano "autnomo y jerrquicamente organizado" (Art. 250 y L.O.M.P. Art. 1"). La Ley Orgnica del Ministerio Pblico regula su organizacin y funciones (D. Ley 052, de 12 de Marzo, 1981). La Constitucin de 1993 reitera y refuerza su autonoma.

Hasta antes de la Constitucin de 1979, el Ministerio Pblico formaba parte del Poder Judicial, se rega por sus disposiciones as como las establecidas por la ley procesal.

Sus rganos son los siguientes:

1. La Fiscala de la Nacin 2. Las Fiscalas ante la Corte Suprema 3. Las Fiscalas ante la Corte Superior 4. Las Fiscalas ante los Juzgados de Primera Instancia.

3.- Naturaleza jurdica del Ministerio Pblico

Cuando se estudia a una institucin como el Ministerio Pblico la primera inquietud jurdica que despierta es la de determinar su naturaleza jurdica.

32 DE MIGUEL, A., El Ministerio Fiscal. Magistratura de Amparo, Rev. De Derecho Procesal, 1954, afirma que e/ Fiscal destacaba por su papel de amparo o 'protector nato de Indios" (p. 550 y SS.).

373

El Ministerio Pblico es, en esencia un rgano estatal, forma parte de la estructura del Estado, defiende la legalidad e interviene en la funcin judicial y vela por los intereses ciudadanos. No es un "p~der"~"eI Estado aunque de esa manera fue calificado en los primeros aos de su existencia, como institucin autnoma34 es fa mejor condicin que debe de tener esta institucin para su buen funcionamiento. S interesa sobremanera, conocer el grado de relacin o dependencia que pueda tener el Ministerio Pblico con los Poderes del estad^ en sistemas como el nuestro y, cmo influye ello en el ejercicio de la funcin Fiscal y Judicial e incluso, su repercusin en el orden social.

a) drgano dependiente del Poder Ejecutivo

Desde su origen el Ministerio Pblico ha estado ligado al Poder central u rgano de gobierno. Los "promotores fiscales", "Le procureur du Roi" o "agents du Rol', eran representantes directos de ese poder y servan a sus intereses. Recurdese que fue un instrumento importante del centralismo monrquico y lleg a constituir un "arma antinobiliaria de los reyes franceses" 35. Es en la etapa napolenica de Francia en la que se observa, con nitidez, la figura del Ministerio Pblico como rgano del Poder Central ya ms consolidado, creado sobre la base de la misma institucin del antiguo rgimen, pero con nuevos y amplios poderes, a fin de que sirviera a los intereses del gobernante.

Los miembros del Ministerio Pblico eran nombrados y distribuidos por el Gobierno, y su funcin era determinada en base

- --

S Cfr. RAYOD Y SERRAT, R., El Ministerio Fiscal como Poder, en 1 Congreso de Derecho Procesal de Castilla y Len, sobre Crisis de la Justicia y Reformas Procesales, Ministerio de Justicia, 1988, p. 477 y SS. hace mencin al poder "impulsor" o velador de la administracin de justicia.

34 Recurdese que con la Constitucin de 1979 y la nueva LOMP, se le consideraba "en el circulo de padres y padrinos del M.P." como un nuevo Poder del Estado, tan igual o compet~dor del Poder Judicial debido a las amplias atribuciones que le haban sido conferidas; HURTADO POZO,J., El Ministerio Pblico", Lima 1982. p. 31.

" NOBILI, ,M., Acusa e burocrazia. cit, p. 92

374

a la "defensa de los intereses propios de la nacin", hacindose coincidir los intereses de la sociedad con los del Estado36. Se le atribuy el control de la legalidad respecto de los tribunales para que de esta manera el predominio del Ejecutivo sobre el Judicial sea completo.

FAIRN GUILLEN3' seala que al M.P. francs el Gobierno le confiri "altas funciones de inspeccin y de gestin ante la Administracin de Justicia, ante el nuevo Poder Judicial - producto de la desconfianza por los excesos del antiguo-; mediante el Ministerio Pblico, el Gobierno vigilara el ordenado curso de la Administracin de Justicia en todas sus ramas; era el M.P. un Alto Celador de la legalidad en la actuacin de todos los Tribunales".

Los funcionarios del Ministerio Pblico eran pues dependientes de sus superiores jerrquicos en cuanto al ejercicio de sus funciones, pero lo eran tambin todos los Ministros de Justicia (Le garde des Sceaux), correspondiendo a ste el nombramiento y cese de sus miembros y la imposicin de medidas de carcter di~ciplinario"~~.

Fue sta la concepcin del Ministerio Pblico Francs, rgano de confianza, dependiente del Poder Ejecutivo, la que fue recepcionada por las distintas legislaciones europeas y luego en las iberoamericanas, encontrndose en muchas de ellas rasgos del arcaico modelo francs.

Para CHIOVE.NDA39 el Ministerio Pblico si bien personifica el inters pblico en el ejercicio de la jurisdiccin, est investido

NOB, M, citado anteriorniente, p. 100.

37 FAIREN GUILLEN, V., La reorganizacin del Ministeria Fiscal espaol, en Temas de ordenamiento procesal, T.!. 1969, p. 487, nota 10.

38 MOLINARI, F., Pubblh Ministere e azione penale, cit. P. 197.

CHIOVENDA, J. Principios del Derecho Procesal Civil, T. l. Trad. De Jos Casais y Sanial, 3. De., Madrid, 19Z, p. 537. En elmismosentido, ROCCO, U., Tratado de Derecho Procesal Civil, Vol 11, Trad. De Sents Melendo y M. Ayem, Depalma, 1970, p. 15.

375

de funcin administrativa, pues es el representante del Poder Ejecutivo cerca de la autoridad judicial, bajo la direccin del Ministerio de Justicia.

Esta relacin de dependencia hacia el Ejecutivo crea serios problemas de credibilidad de la institucin cuando, precisamente, est involucrado en causa civil o penal algn miembro u organismo del Gobierno, o est en pleito alguno de sus intereses. De all que tenga vigencia la pregunta que se formulara ALCAL-ZAMORA~O respecto a lo que har el M.P. "cuando sea el Gobierno quien infrinja la Constitucin, porque, el caso, incluso de buena fe, se pueda dar con bastante frecuencia".

En un sistema donde el M.P. depende del Ejecutivo, los jueces, no encuentran en dicha institucin a un asesor, a un cooperador o a un promotor de su actuacin que prosiga el mismo fin de la funcin jurisdiccional: la aplicacin de la ley en los casos concretos sometidos a su decisin, sino a un postulador en pro de intereses polticos, segn el programa o proyecto poltico de Gobierno4' lo que no significa la existencia de una oposicin entre ambos rganos en cuanto a la interpretacin y aplicacin de las leyes.

Esta posicin gubernativa o de dependencia del Ministerio Pblico es fuertemente criticada por la doctrina. Es cierto que este sistema se encuentra en crisis, ya que la propia nota caracterstica del Poder Judicial, su independencia, exige que no pueda estar mediatizada por rganos dependientes del Poder Ejecutivo que determinen o no que la actividad judicial se despierte. De all que los partidarios de la dependencia del Ejecutivo "se retiran a otras trincheras" y matizando la sujecin postulan a un Ministerio Pblico

ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, N,, Lo que debe ser el Ministerio Pblico, en Rev. Gral. de Legislacin y Jurisprudencia, T. 155 ao 1929, p. 523.

4' JAURALDE MORGADO, E. El Ministerio fiscal, en Rev. Poder Judicial N" 1, ao. 1981, p. 46.

de actuar independiente cuando ejerzan sus funciones y dependientes del Ejecutivo desde el punto de vista organizaijvo y como cuerpo administrativo4'.

b) rgano incarclinado en el Poder Judicial

Concebir al Ministerio Pblico como un auxiliar o colaborador de la Administracin de Justicia ha sido una posicin tradicional compartida en los medios judiciales y fiscales. No se debe de olvidar que el M.P. persigue los mismos fines que los rganos jurisdiccionales en la tarea de administrar justicia, pues si bien a stos les compete la aplicacin de la ley, a aqullos les corresponde promover la actuacin judicial.

Para JIMENEZ VILLAREJ043 la judicialidad del M.P. queda afirmada en la enumeracin constitucionai de sus misiones y a partir de la prioritaria referencia a la legalidad y a la imparcialidad como principios inspiradores de su actuacin. Para dicho autor es la que "mejor garantiza la funcionalidad de nuestra actuacin al servicio del imperio de la Ley y la defensa de los derechos de nuestros conciudadanos". De esta manera -sigue- se deja atrs las dos grandes tentaciones que haba que sortear al definir y situar al M.P: la de su politizacin o gubernamentalizacin y la de su corporativizacin, refirindose este ltimo a las pretensiones de autonomizar en exceso al M.P.

Por otra parte sostiene GIL-ALBERT VELARDE, que el argumento sistemtico por s slo no permite afirmar concluyentemente, la incardinacin del M.P. al Poder Judicial. Las consideraciones sobre los criterios de actuacin de las funciones

e CONDE - PUMPIDO, F., La naturaleza jurdica y los principios rectores del Ministerio Fiscai en la Constitucin y en el nuevo estatuto orgnico", en El poder Judicial, Madrid, 1983, p. 850 y SS.

a JIMNEZ VILLAREJO, J., El Ministerio Fiscal, dentro del Poder Judicial, en Rev. El Poder Judicial N" 3, 1982, p.81.

respectivas y, los regmenes estatutarias de los miembros del Poder Judicial y del M.P. permitiran deducir la concepcin del M.P. como "magistratura postulante" integracia como tal en el Poder Judicial. Sin embargo, afirma que con objetividad, "se advierte una clara aproximacin a la jurisdiccin que sita a la institucin en una zona intermedia ms cercana a sta que al Poder Ejecutivo, del que en una natural tendencia hacia su autonoma e independencia notoriamente se ha distanciad^"^^.

Para CALVO - RUBIO la cuestin de que si el M.P. es parte del Poder Judicial es "muy controvertida" por no haber sido suficientemente precisa la Constitucin espaola. "Una institucin es lo que es ms all de un superficial criterio nominalista, por lo que hace y cmo lo hace y los trazos de la muestra, en la Ley de leyes, son, indudablemente, los de rgano judicial o, como otros prefieran, los de una magistratura postulante y de amparo". Esta y otras razones le permiten concebir al M.P como un "rgano estatal, constitucional, pero no del Ejecutivo, integrado con autonoma funcional en el Poder Judicial, para cumplir bajo los principios de legalidad e imparcialidad y por medio de rganos propios ordenados jerrquicamente, los fines que la Constitucin y las leyes le atribuyen,. . . 45.

En la misma lnea de pensamiento, CONDE-PUMPIDO seala que el M.F. es un rgano del Estado, constituido para el funcionamiento de la justicia e integrado autnomamente en el Poder Judicial, y con la misin de defender la legalidad democrtica, promover los intereses pblicos y sociales que pertenecen al pueblo constituido en Estado, tutelar los derechos de los ciudadanos y velar por la independencia de los tribuna le^^^. Por ltimo,

44 GIL-ALBERT V., J. El Ministerio Fiscal en la Constltucion, en Poder Judicial, Vol l., Madrid 1983, p. 120.

" CALVO - RUBIO J., El Ministerio Fiscal en la Constitucin, en Poder Judicial, V.L. 1983, p. 645 y SS.

46 CONDE-PUMPIDO, F., C La nautraleza y los principios rectores del Ministerio Fiscalen la Constitucin y el nuevo estatuto orgnico, en Rev. Judicial, Madrid 1983, p. 868 y 5s.

378

GRANADOS4' considera que el Ministerio Pblico no es un rgano "de" la Administracin de Justicia, sino "en" y "para" la Administracin de Justicia, destacando su naturaleza "judicial" o "para-judicial".

c) rgano de comunicacin entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial

Se pretende en este acpite analizar la naturaleza jurdica del Ministerio Pblico como rgano de relacin entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. Esta posibilidad de "enlace" no es slo terica. Los antecedentes de la legislacin espaola - ya superada- y la atencin que sobre ella ha desplegado la doctrina, han de ser de utilidad para explicar la alternativa de un Ministerio Pblico inter-poderes, que se estima desaconsejable en sistemas como el nuestro.

A travs de este criterio se propugna un Ministerio Pblico carente de identidad, ni siquiera con el Ejecutivo an cuando era el Poder del que mayor ventaja obtena. En el Estatuto del Ministerio Fiscal de 21 de Junio de 1926, se afirmaba que el Ministerio Fiscal tiene por misin esencial velar por la observancia de las leyes y dems disposiciones referentes a la organizacin de los juzgados y tribunales, promover la accin de la justicia en cuanto concierne al inters pblico y representar al Gobierno en sus relaciones con el Poder Judicial, procurando siempre imparcialmente el mantenimiento del orden jurdico y la satisfaccin del inters social (art. 1").

Aos despus, mediante el Decreto del Ministerio de Justicia NV3711969, de 27 de febrero, se concepta al Ministerio Fiscal como un rgano de comunicacin entre el Gobiemo y los Tribunales de Justicia y tiene por misin promover la accin de la Justicia, el mantenimiento del orden jurdico y la satisfaccin del inters social.

47 GRANADOS, F., El Ministerio fiscal (delpresente al futuro), 'Teenos, Madrid 1989, p. 55

379

Una posicin de defensa de este nuevo Estatuto es asumida por HERRERO TEJEDOR, quien luego de afirmar el carcter poltico de la institucin, sostiene que el "Gobierno ha de mantener su relacin con los tribunales, sin merma ni sombra ni menoscabo para su independen~ia"~~. Agrega el citado autor, que el M.F. no representa al Gobierno, por que el Gobierno como Administracin, es muchas veces parte ante la propia administracin de justicia. EL M.F. "no hace ms que comunicar recprocamente a ambos" siempre dentro de principios estrictamente legales.

A esta posicin sale al paso FAIRN GUILLEN49, quien se lamenta de no comprender al citado autor, pues no ha explicado qu significa esa "comunicacjn" sino como una "relacin" del M.F. y el Gobierno recproca y que esta comunicacin se efectuar a travs de una institucin de carcter poltico "aunque condicionado, pero que es de la misma naturaleza" que la magistratura jurisdiccional. "Tenemos -sigue FAIRN- que se trate de explicar un fenmeno de exsmosis de lo poltico hacia los tribunales, y esto no lo podemos admitir". Agrega que esa comunicacin no tiene por qu verificarse a travs del M.P. sino que debe de realizarse por el Departamento de Justicia, concluyendo que aqulla "es intil y peligrosa". El M.F., o es agente del Ejecutivo, o forma parte de la Magistratura - en sentido amplio- con independencia de aqul. La misma legalidad, que ab initio por la propia imprecisin de la palabra, hay que rechazar.

La fuerza de la crtica no slo apuntaba a la expresin "rgano de comunicacin", sino que iba ms all, es decir, a saber cmo se materializaba esa comunicacin en la prctica.

"HERRERO TEJEDOR, F., Perpectivas del .-.. cit., p. 432

49 FAIRN GUILLEN, V., La reorganizacin del Ministerio %cal espaol, en Temas del ordenamiento procesal 1, Madrid 1969, p. 481 y SS. En otro momento el citado autor observa que la "comunicacin podra funcionar en dos sentidos; como MF-Gobierno, que se reduce a proponer, informar, apcmtar, y como Gobierno M i , en el que el lenguaje es mucho ms tajante, pues la comunicacin se desarrolla como "subordinacin:

d) rgano Autnomo

La legislacin y doctrina modernas no han considerado al M.P. como un rgano dependiente del Poder Ejecutivo sino, se han inclinado a ubicarlo como rgano de justicia que colabora con los jueces en la tarea de administrar justicia y que, en tal sentido, es magistratura paralela, que no declara derecho ni tiene poder jurisdiccional, pero debe de velar por el cumplimiento de las leyes y plazos procesales, y vigilar su exacta apl ica~in~~.

GARC~A RADA destaca una de sus caractersticas en los siguientes trminos: "El Ministerio Pblico no est sujeto a pautas predeterminadas. En cada caso opinar conforme a su criterio. La ley declara que los fiscales ejercern su cargo "en la forma que estimen ms arreglada a ley". No recibe rdenes de ningn otro Poder del Estado. Constituye excepcin cuando se trata de mandatos del superior jerrq~ico".~'

No slo Venezuela sino tambin Colombia conforme al conjunto de normatividad respecto a la Fiscala de la Nacin, en 1991, hacen de esta institucin un ente autnomo e inclusive con presupuesto propio. En la Constitucin de Brasil de 1980, en cuyo captulo IV se dedica a las funciones esenciales de la justicia, se considera al hilinisterio Publico como una institucin permanente, esencial a la funcin jurisdiccional del Estado y que tiene asegurada su autonoma funcional y administrativa.

La consideracin de rgano autnomo marca su separacin estructural y organizativa con el Poder Judicial, an cuando sus funciones sean conjuntas. En nuestro medio, luego de promulgada la Constitucin de 1993 no ha existido cuestionamiento sobre la naturaleza jurdica del Ministerio Pblico. De ser una institucin

GARCI RADA, D. Manual de Derecho Procesal Penal, 5a Ed. Lima 1976, p. 59.

GARCI RADA, D, Manual ... cit. P. 59

381

integrada en el Poder Judiciai, pasa a ser un rgano autnomo de aqul y as ha sido aceptada. En tal seniido, se puede afirmar que el M.P. se distancia de las consideraciones que sobre la misma institucin han regulado las legislaciones de su entorno52.

El Ministerio Pblico no constituye otro Poder del Estado pero est investido de amplias facultades de control de la legalidad y de defensa del inters pblico. Ello exige, consecuentemente, que se encuentre dotado tambin de la suficiente autonoma organizativa e independencia funcional, tanto desde el punto de vista externo como interno. Contrario sensu, no podr cumplir con las misiones constitucionaies conferidas.

4.- Carcter requirente del Ministerio Pblico

El Ministerio Pblico no ejerce funcin jurisdi~cional~~. No puede ser considerado como rgano jurisdiccional -an cuando a sus miembros se les reconozca como Magistrados- fundamentalmente, porque la Constitucin ha decidido otorgar esa potestad a otros rganos con el carcter de exclusividad, estableciendo para el Ministerio Pblico, de manera amplia, las funciones que le corresponde desempear, pero ninguna de ellas referida a la que es propia del juez.

52 Esto tiene su explicacin si se revisa la historia del Ministerio Pblico en los pases iberamericanos, pues luego de la recepcin normativa espafiola nohan existido mayores cambios. Actualmente existe preocupacin legislativa de los pases centro y sudamericanos con ocasin de la reforma del proceso penal de corte acusatorio, pues ello exige adems la modernizacin del Ministerio Pblico, desligado definitivamente del Poder Ejecutivo y del Judicial, pero muy prximo a ste.

53 Seala ROCCO U. Tratado de Derecho Procesal Civil. Vol. 11. Trad. De S. Sents y M. Ayerra, Depalma, 1970, p. 9, la diferencia entre rgano juzgadory rgano requirente al prlmero le est encomendada la funcin de juzgar, con los poderes respectivos para desplegar dicha funcin; al segundo se le encomienda la funcin de demandar o de ejercer actividades y funciones diversas, como ejercicio de la accin pblica o expresar d~ctmenes o conclus~ones sobre determinados asuntos.

382

El Ministerio Pblico debe hacer valer ante el rgano jurisdiccional la representacin y la defensa de los intereses pblicos y sociales del Estado.

El Ministerio Pblico tiene funcin distinta a la jurisdiccional, en esencia se le encarga promover la accin de la justicia. De all que, desde el punto de vista de su actividad, tenga naturaleza requirente o "accionante", pues realiza la funcin especfica de poner en movimiento a los rganos judiciales, su actividad no es jurisdiccin, sino iniciativa, estmulo, impulso de la jurisdiccin y an desplegando su actividad ante rganos jurisdiccionales ello no es participacin directa en el.ejercicio de la jurisdiccin y en la creacin de la providencia que en ella se manifiesta; consiste no en proveer, sino en "requerir" que los rganos competentes provean54.

En tal sentido, ostenta el Ministerio Pblico un poder jurdico, como lo expresa CARNELUTTI, en cuanto se refiere al ejercicio de la accin penal, "pero" de categora diversa de aquella en la que se coloca el poder jurisdiccional; este ltimo es una potestad, mientras que el poder de accin es un derecho pblico subjetivos5.

Por ello, dada la caracterstica sui gneris del Ministerio Pblico, las funciones que le son encomendadas por la Constitucin y la importancia de su presencia tanto en el mbito de la administracin de justicia como fuera de ella, al igual que el Juez, el Fiscal tambin es un rgano constitucional.

5.- Principios que rigen la funcin Fiscal.

El Ministerio Pblico se rige bajo determinados principios fundamentales que nacen precisamente de la propia Constitucin

m CALAMANDREI. P. Instituciones de Derecho Procesal Civil, Vol. 11. Trad. De S. Sents, Es. As., 1973, p. 431.

CARNELlilE, Derecho PIocesalCiv7y Penal% 11, Tmd Des. Senils, &.As., 1971, p. 64.

383

y que sirven de gua en las funciones que corresponde desarrollar en las distintas reas de su quehacer.

Se puede afinnar que la Defensa de la Legalidad aparece como el principio fundamental del que nacen los dems, pues supone que el Ministerio Pblico rige toda su actividad hacia la defensa de la legalidad entendida en sentido amplio, esto es, la defensa de la normatividad constitucional y normatividad de desarrollo relacionados con las funciones que le son propias, sean de carcter judicial, sean de carcter administrativo, en algunos casos de la prevencin o de control de actividades no judiciales (control de legaridad de evaluaciones, elecciones) o presencia en actividades deportivas (por si fuera necesaria su participacin).

En el mbito de su intervencin penal debemos resaltar los siguientes principios:

a) Principio de Legalidad u obligatoriedad

Conforme a este principio y en defensa justamente de la legalidad, el Ministerio Pblico personificado en sus representantes tiene el deber de reaccionar ante la comisin de un delito, requiriendo de los jueces la investigacin y juzgamiento y procurando el castigo a quien resulte ser el autor del mismo.

El Ministerio Pblico no hace sino cumplir con la funcin estatal de persecucin del delito, sea como titular del ejercicio pblico de la accin penal y en atencin al principio de la investigacin oficial.

En tal sentido, el Ministerio Pblico esta obligado a la persecucin de toda forma de comportamiento delictuosa perseguible de oficio, incoar la accin penal, aportar los elementos probatorios de su comisin y solicitar la aplicacin de la ley penal para la persona imputada de delito.

384

Respecto de este principio tambin se ha afitmado" que carece de vigencia prctica, debido a una serie de factores de diversa ndole que conducen, precisamente, a la existencia de procesos selectivos. Se observa cmo, en algunos casos, se obedece ms que a la ley, a criterios poltico-subjetivos que, por ilegtimos, son incontrolables (cifra dorada). Por otro lado, la clientela de la administracin de justicia penal, ha rebasado desproporcionalmente, la capacidad de la infraestructura jurisdiccionai para atender, en debida forma, las causas penales (cifra negra). Y se agrega que el Estado no ha creado nunca un sistema de observacin propio, eficiente, tendente a tomar real la vigencia del principio de legalidad. Depende, en una enorme proporcin, de la informacin (denuncia) que le brinda, generalmente, la vctima del delito. Con ello, prcticamente, el sistema de persecucin penal, en gran medida no funciona, en su promocin por accin directa, como se predica (de oficio), sino por reaccin a un estmulo externo. La Polica, el observador estatal nato, slo procede -de hecho- por accin propia en un nmero pequesimo de delitos, genricamente mencionados como "delitos de la calle" o cometidos en lugares pblicos, en los cuales la violencia y la seguridad ciudadana frente a ella constituyen las principales caractersticas.

El principio de legalidad u obligatoriedad en la persecucin penal rige en nuestro sistema. Se ha afirmado siempre su carcter de irrenunciable en el proceso penal, empero no puede comprender a cabalidad las distintas formas de delincuencia y adems, ei elevado ndice de la criminalidad hacen inviable su practicidad, por ello es que admite excepciones, como lo es el principio de oportunidad.

b) Principio de oportunidad

El principio de oportunidad aparece como una necesidad de orden poltico-criminal a efecto de superar problemas de

56 ILANUD, El Ministerio Pblico en Amrica Latina desde la perspectiva del Derecho Procesal Penal Moderno, San Jos Costa Rica, 1991, p. 77.

385

congestin procesal y penitenciaria, asi como de evitacin de procedimientos y sanciones -muchas de ellas tardas- innecesarias.

El nmero elevado de infracciones y la imposibilidad de que bajo el riguroso esquema procedimental, se pueda dar solucin a todos los conflictos de orden penal que conoce la justicia, hacen necesaria la adopcijn de criterios de seleccin en los mecanismos de persecucin criminal. La cifra negra y la cifra dorada, han puesto en crisis la pretendida funcin de peiseguir todos los delitos y a todos los delincuente^^^, lo que ha permitido el replanteamiento del procedimiento penal para incorporar mecanismos alternativos para descongestionar el sistema de procedimiento penal, con autorizacin legal para establecer excepciones al principio de legalidad. Esta excepcionalidad se determinan bajo ciertos criterios de utilidad pblica, prevencin especial, racionalidad de la pena, etc.

El principio de oportunidad permite hacer una seleccin de las conductas que va frmulas de acuerdo o transaccin penal, pueden llegar a culminar anticipadamente y en muchos casos, sin necesidad de haberse iniciado un proceso judicial; es decir, estando todava a nivel de la investigacin preliminar o a cargo de la autoridad Fiscal.

La aplicacin del principio de oportunidad se manifiesta con el acuerdo que alcanzan el Fiscal y el imputado, con intervencin tambin del agraviado -si es posible- y puede derivar en la abstencin de la persecucin del delito por el Fiscal Provincial (art. 2" del CPP. y Circ. No 005-95-MP-FN).

c) Principio de autonoma

La evolucin de la institucin en los distintos rdenes jurdicos, su realidad legislativa y la doctrina sobre ella realizada, llaman la

ILANUD, El Ministerio Pblico ..., cit. P. 79.

386

atencin respecto del criterio a seguir sobre su autonoma. Esta autonoma habr de ser determinada con respecto al sistema vigente en cada pas, atendiendo a circunstancias particulares que rodean a dicha institucin. Un Ministerio Pblico es autnomo o no lo es. Una autonoma relativa slo puede llevar a la dependencia; es difcil encontrar trminos medios.

En realidad no existe antecedente legal alguno que presente a un M.P. autnomo, aunque doctrinariamente se tiende a ello. Histricamente, la imagen del M.P. ha estado vinculada al Poder Central o al Poder Judicial, aunque ms el primero que al segundo, y as ha sido aceptada en los distintos ordenamientos jurdicos y justificado, de alguna manera, por parte de la doctrina e inclusive por miembros de la institucin.

Actuar con autonoma es actuar con libertad por s y frente a otros; no puede reputarse de autnomo al ente que, tanto en su conformacin como en el ejercicio de su actividad, dependa de otro. La autonoma supone ejercicio de la libertad en su organizacin y actuacin.

La autonoma resulta necesaria para una actuacin imparcial y el cumplimiento de las funciones asignadas al Ministerio Pblico, sea que se adopte el sistema de obligatoriedad de la persecucin penal, sea que se adopte la excepcionalidad o principio de oportunidad.

No podr afirmarse este principio si el Ministerio Pblico es susceptible de injerencia por el Poder Ejecutivo o por el Poder Legislativo. Ciertamente la autonoma entendida como el cmulo de facultades para manejar su administracin es relativa y hasta a veces nula si depende econmicamente del Ejecutivo.

Este principio es bsico y no slo para el Ministerio Pblico sino tambin para el Poder Judicial. El control y administracin de

387

la casa es de responsabilidad de su titular o responsable y el Estado, entendido como el conjunto de Poderes, debe de viabilizar este principio.

d) Principio de la independencia e imparcialidad de la funcin Fiscal

La independencia de la funcin Fiscal, al igual que los rganos jurisdiccionales, reza en el Ministerio Pblico en cada uno de los representantes que lo integra.

Cada Fiscal es independiente en el ejercicio de las funciones que le corresponde desempear, es decir, no est sujeto a mandato alguno, sino a la Constitucin y la ley.

No debe olvidarse que la independencia implica ausencia de subordinacin, excepto cuando se trate de casos de impugnacin previstos por la ley.

La imparcialidad de la actuacin del Fiscal tambin es principio importante. No basta su mera afirmacin sino es necesario su demostracin en cada caso que es sometido a su conocimiento, sea a travs de resoluciones o dictmenes o cuando interviene en los procedimientos sobre criterios de oportunidad.

La imparcialidad implica una falta de inters de la autoridad en un asunto que debe decidir o influir de uno u otro modo. SANCHIS afirma que este desinters puede ser subjetivo cuando sea estrictamente personal, y tambin puede ser objetivo cuando radique en un inters de carcter ms general que afecta, no a la persona como individuo, sino como representante o miembro de un grupo o cuerpo. De all que la

58 SANCHIS CRESPO C., El Ministerio Fiscal y su actuacin en el Proceso Penal abreviado, Granada, 1995, p. 32

388

imparcialidad implica ausencia de inters subjetivo u objetivo en la resolucin o dictamen Fiscal.

e) Principio de jerarqua y unidad

El Ministerio Pblico es una institucin jerrquicamente organizada, lo que se traduce en un sistema de instrucciones generales y especficas para el correcto ejercicio de las funciones.

De all que exista una relacin de jerarqua que conlleva dos consecuencias fundamentales: a) la posibilidad de que el superior controle la actuacin del Fiscal de cargo inferior, del que es responsable; y b) el deber de obediencia de los subordinados respecto de aquF9.

Conforme a nuestro sistema la jerarqua se traduce en dos formas de control:

1. El conocimiento de los casos que conoce el Superior en grado, donde la orden de ste ha de cumplirse; por ejemplo en los procesos penales que el Fiscal Superior conoce de acuerdo a ley y donde le puede instruir al inferior respecto del caso de su materia; o cuando conoce y resuelve las quejas formuladas contra las resoluciones de archivo, con arreglo al artculo 12" de la LOMP.

2. A travs de las instrucciones que se impartan de manera general, sea mediante la expedicin de ci.rculares o directivas, que en suma, lo que buscan no es sino una actuacin uniforme de los miembros del Ministerio Pblico.

Por el Principio de Unidad, se busca la unificacin de criterios y modos de actuacin y proceder en la funcin fiscal. Por ello la

m ILANUD, El Ministerio . . ., cit p. 88.

389

estrecha relacin con el principio de jerarqua, pues aqulla solo se reaiiza mediante instrucciones de carcter genrico. Esta bsqueda de uniformidad en la actuacin de quienes aparezcan como representantes del Ministerio Pblico, exige cierto tipo de dependencia, precisamente para la unificacin de criterios.

Por el principio de unidad no se puede doblegar el principio de independencia que rige la actuacin de toda autoridad judicial. En tal sentido, la sucesin de representantes fiscales en un determinado caso obliga a una actuacin en cumplimiento de las formalidades procesales, pero no de la misma manera cuando tenga que emitir opinin, pues los fundamentos de quien ejerce el cargo en tal momento pueden ser distintos a los del fiscal anterior; obviamente, deber sustentarlo debidamente. Por ejemplo, el dictamen final del fiscal que conoce de la ampliacin. de la instruccin en un proceso ordinario, puede ser diferente al del fiscal que intervino en el estadio anterior, pero habr de fundamentarlo; tratndose de la acusacin escrita ya formulada, si el fiscal del juicio encuentra que de los debates orales aparecen nuevos elementos de prueba que desvirtan los cargos de incriminacin, deber retirar la acusacin; y si considera que luego de los debates, existen elementos de prueba que ameritan una reduccin; de la pena, lo har saber al rgano jurisdiccional para la graduacin de la pena, pero manteniendo la acusacin escrita.

Esto ltimo pone pues en evidencia la funcin de defensa de la legalidad que inspira la actuacin Fiscal, dado que si bien considera justo sancionar con pena a quien comete un delito y as lo pide en su requisitoria escrita, resulta tambin justo pedir la reduccin de la misma e incluso el retiro de la acusacin, si, segn el caso, la responsabilidad se atena o los argumentos de imputacin desaparecen.

Por unidad tambin se entiende que todos los Fiscales del Ministerio Pblico son uno slo y que cualquiera de sus miembros

390

puede intervenir y ejercer funciones en reemplazo de otro; lo que permite dotar a esta institucin de mayor dinamicidad. Esta representatividad siempre lo es en el mbito de su competencia o por disposicin de la autoridad Fiscal Superior.

De all que cuando un Fiscal por motivo justificado no pueda continuar transitoria o permanentemente en el caso, pueda ser reemplazado por el Adjunto, y a falta de ste, por cualquier otro Fiscal, incluso de otro despacho, si lo es a mrito de una autorizacin superior. En situaciones de emergencia, donde se requiera la presencia del Ministerio Pblico para garantizar la legalidad de las acciones administrativas a seguir, como sucede en casos de control de donaciones destinados a paliar los desastres naturales, no es de exigirse que se trate de un grupo especializado de Fiscales, pues cualquiera de los miembros del Ministerio Pblico puede cumplir dicha labor.

6. Principales funciones del Ministerio Pblico

Las principales funciones del Ministerio Pblico nacen de la Constitucin de 1993 (art. 159).

1. Defensa de la legalidad, en sentido amplio, sea en ef mbito jurisdiccional como en el pre-jurisdiccional. En tal sentido, con su intervencin se pretende garantizar la regularidad del procedimiento realizado.

Bajo esta misma funcin interviene hasta en asuntos administrativos, pero que permiten la posibilidad de una accin judicial, bastando para ello la sola presencia del Ministerio Pblico. Como lo seala la Constitucin, promueve la accin judicial en defensa de la legalidad y de los intereses tutelados por el Derecho. El ejercicio de esta funcin lo es de oficio o a instancia de parte.

2. Vela por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta administracin de justicia. Por ello, se encomienda

391

al Fiscal de la Nacin a vigilar la independencia y recta administracin de justicia, pudiendo los magistrados dirigirse al Ministerio Pblico, con conocimiento del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial (hoy Comisin Ejecutiva) (art. 16 LOPJ).

3. Representa a la sociedad en los procesos judiciales, respecto a la defensa de la familia, del menor e incapaces.

4. Conduce desde su inicio la investigacin del delito. Con tal propsito, la Polica Nacional est obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin.

Mediante este precepto constitucional, y el siguiente, se otorga al Ministerio Pblico el monopolio del ejercicio pblico de la accin penal y se le faculta para dirigir la investigacin del delito, quedando la Polica Nacional bajo su subordinacin funcional. Esta norma an requiere de desarrollo legislativo, que ya aparece en el Proyecto de CPP reformado de 1995.

Esta funcin no se contrapone a la existente en el art. 166 de la Carta Magna, que establece que la Polica Nacional tiene por finalidad, entre otros aspectos, la de prevenir, investigar y combatir la delincuencia, pues ciertamente es funcin tradicional de la polica investigar, realizar las pesquisas, los seguimientos, proteger la escena del crimen, asegurar los elementos de prueba, etc.; y la nueva funcin del Ministerio Pblico radica en la direccin de la investigacin desde una perspectiva jurdica, estratgica, orientadora de los elementos que requiere para la adopcin de la accin a seguir.

En tal sentido, se trata de una complementacin de funciones y no de una contraposicin, obviamente no querida por el legislador. Cualquier interpretacin en sentido contrario, no busca sino restar importancia a esta institucin y dejar de lado el papel protagnico que le corresponde no slo por mandato constitucional, sino

392

tambin como principio rector a seguir en la doctrina especializada dominante y en la legislacin constitucional y procesal contempornea.

5. Ejercita la accin penal de oficio o a peticin de parte, en ambos casos tratndose de aquellos delitos que requieren ejercicio pblico de la accin penal. Contrario sensu, en los delitos que requieran el ejercicio privado de la accin penal (querellas por difamacin o injuria) no interviene el Fiscal ejercitando la accin penal, significando con ello que la persona que se siente afectada deber acudir directamente ante la autoridad judicial a presentar su denuncia.

6. Emite dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos previstos por la ley.

7. El Ministerio Pblico tiene iniciativa legislativa, en tal sentido, puede presentar proyectos de ley debidamente motivados; o dar cuenta al Congreso o al Presidente de la Repblica de los vacos o defectos de la legislacin.

7. Perspectivas futuras del Ministerio Pblico

El Ministerio Pblico como institucin reflejada en cada uno de sus integrantes debe asumir con la mayor correccin las funciones que le son asignadas por la Constitucin y leyes de desarrollo, conociendo su origen, su historia, el cambio cualitativo que experimenta y sobre todo los principios rectores que rigen su actuacin en cada uno de los actos jurisdiccionales, prejurisdiccionales y administrativos en que interviene.

El Fiscal, en la perspectiva contempornea de cambios en los sistemas judiciales, sobre todo el penal, asume un rol protagnico en la administracin de justicia. Este nuevo rol no slo se centra en la ampliacin de facultades sino tambin en el cambio

393

de mentalidad en el ejercicio de las mismas. Su funcin no ha de limitarse a la ilustrada opinin sobre un caso o tema jurdico determinado que puede conocer tericamente, sino a la actuacin dinmica para el cumplimiento de sus objetivos constitucionales y a la iniciativa que imprima a su labor, cual defensor de la legalidad o celador o custodio de la ley como ya lo anotaba ROXIN.

Cada Fiscal debe considerar la importancia de su cargo y considerarse necesario para hacer de la justicia ms equitativa en cada uno de los casos o asuntos en que interviene. La administracin de justicia es para los operadores judiciales; jueces y fiscales deben de tener un perfil distinto en cuanto a su origen y funciones, pero comn en cuanto a sus objetivos: la decisin JUSTA.

394

Jos Cafferata Nores. "Ministerio Pblico Fiscal: perfil funcional, situacin institucional y persecucin penal (en la nueva legislacin argentina)': En: Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Buenos Aires, 1998, pp. 57-85.

MlNlSTERlO PBLICO FISCAL: PERFIL FUNCIONAL, SITUACIN INSTITUCIONAL Y PERSECUCIN PENAL (EN

LA NUEVA LEGISLA CIN ARGENTINA).

"A la autoridad social se le concede el monopolio de la persecucin de los delitos para alcanzar el mejor amparo de los derechos individuales ... por lo que tal potestad de la autoridad pblica ... es un medio no un fin ... Siendo un medio para tutelar el derecho y no un fin en s mismo, sera absurdo que el fin se sacrificara por el medio ..."

Francesco Carrara

l. REGULACIN CONSTITUCIONAL Y CONFUSIONES PROCESALES

La Constitucin Nacional ha instituido el Ministerio Pblico Fiscal (art. 120) y las Constituciones Provinciales tambin (v. gr., Constitucin de Crdoba, arts, 171 a 173). En el mbito de las respectivas jurisdicciones (nacional o provincial) tendr la funcin de "promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad" (Constitucin Nacional, art. 120), de " promover y ejercitar la accin penal pblica" y procurar ante los tribunales la satisfaccin del inters social (art. 172, Constitucin de Crdoba). Ya existen leyes reglamentarias de su organizacin (v. gr.; ley nacional NV4.946; Provincia de Buenos Aires, No 12.061; Crdoba, No 7.826) lo que permite una aproximacingeneralsobre su actual perfil funcional y su situacin institucional en la Repblica Argentina, en relacin con su funcin en la persecucin penal.

395

Es as, entonces, el Ministerio Pblico Fiscal el rgano estatal que deber iniciar de oficio todas las acciones penales (art. 71. CP), para "perseguir" a "los delincuentes" (art. 274, CP), debiendo requerir el juicio (art. 18. CN) que permita la aplicacin a stos de las penas que les correspondan, acusndolos ante los tribunales (federales o provinciales, segn las cocas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones, art. 75, inc. 12, CN); o no desarrollar todas (o partes de) estas actividades cuando se admitan soluciones alternativas a la pena (v. gr., suspensin del juicio a prueba, art. 76 bis, CP). A su vez los Cdigos Procesales Penales de la Nacin (art. 65) y de las provincias (v. gr., Crdoba, art. 71) reglamentan el ejercicio de estas atribuciones acusatorias (complementados por las respectivas leyes de organizacin).

Queda as claro que el MP Fiscal es el rgano oficial encargado de la persecucin del delito (funcin requirente, reza el art. 2 de Buenos Aires; promover y ejercer la accin penal pblica, dicen Crdoba, art. 9, inc. 2, y Nacin, art. 25, inc. c. actividad que conlleva la responsabilidad de buscar las pruebas que permitan formular fundadamente una acusacin contra quien aparezca responsable de su comisin, el sostenimiento y acreditacin de ella ante un tribunal de juicio, y la peticin concreta de la pena que (y si) correspondiere, misin que no se encuentra claramente delimitada hoy en sus alcances, dentro de la legislacin argentina (a pesar de los avances de los CPP de Crdoba -ley 8123- y de la Provincia de Buenos Aires -ley nOl 1.922-). Vase no VIII.

Pero esto no les impide a la mayora de aquellos cuerpos legales (el CPP de Crdoba no lo hace) autorizar indebidamente a los jueces que compartan las mencionadas atribuciones acusatorias (como mandar al Ministerio Pblico Fiscal a formular la acusacin en contra de su voluntad -v. gr., art. 348, CPPN- o darles poderes a los tribunales para probarla, v. gr., art. 388, CPPN), fenmeno que es caracterstico del sistema "mixto de enjuiciamiento penal", que reniega de una distincin sustancial de

396

roles entre acusador pblico y tribunales, partiendo de la equivocada idea de la existencia de un idntico inters de justicia entre ellos (presuntamente originado en su comn pertenencia al Estado), conformndose en consecuencia con una separacin de funciones slo "formal".

Desde nuestro punto de vista, esto no se compadece con el sistema constitucional argentino (art. 18 y 75, inc. 22, CN) que establece que la funcin de perseguir y acusar es diferente e independiente de la de juzgar y punir, y pone cada una a cargo de rganos pblicos diferenciados e independientes entre s, por que entiende que la funcin de juzgar no puede, sin grave riesgo para su imparcialidad y para la igualdad de partes, asumir atribuciones acusatorias o de persecucin. Consecuentemente pretende que la verdad sobre la acusacin deba procurarse a travs de la contradiccin entre los intereses opuestos que se enfrentan en el proceso, acordando la responsabilidad de sostenerlos y acreditarlos solo a quienes los representan (v. gr., el Ministerio Pblico Fiscal representa el "inters general" de la sociedad) o encarnan ( el acusado tiene inters propio en no ser ilegal o arbitrariamente condenado), reservando a los jueces slo la misin de resolver cul de ellos debe prevalecer en cada caso(vase en el no III, 1 y en el no VI1 algunas consecuencias de esta confusin, propia del "sistema mixto").

II. QU SON LOS INTERESES GENERALES DE LA SOCIEDAD?

Es imprescindible intentar una mnima aproximacin a lo que se entienda por "intereses generales de la sociedad" o "inters social", a la hora de comprender el papel funcional del Ministerio Pblico Fiscal y los cursos de accin que debe requerir para "defenderlos" o procurar su "satisfaccin" ante los tribunales de justicia penal (como manda el art. 120. CN, o el art. 172 de la Constitucin de Crdoba), ya que esto influir en el mantenimiento

397

o posibles reformulaciones de nociones tradicionales sobre la persecucin penal pblica.

11.1. Estado, sociedad e individuo

Vulgarizando podra decirse que e! Estado es una forma de organizacin de la sociedad para garantizar el ejercicio y favorecer e! desarrollo de los intereses y derechos de cada uno de sus integrantes. Pero si, en cambio, se lo concibe como (o se transforma en) una mera estructura de poder al servicio de la ideologa, privilegios, intereses econmicos o posiciones polticas de un sector dominante de esa sociedad (y no de todos sus integrantes), o cobra "vida propia" y se pone al servicio de su propia burocracia, seguramente procurar otros fines distintos de los de la sociedad en general y de los de cada uno de sus miembros. En este ltimo caso el Estado, bajo el disfraz de proteger los intereses generales de la sociedad, defender en realidad intereses particulares de los sectores dominantes.

Como estos dos paradigmas coexisten dialcticamente en nuestra praxis, es necesario estar alerta para no asimilar al ltimo de ellos (ni siquiera por buena fe) los significados profundos de nociones como "inters general de la sociedad, "inters social" o "inters pblico", en la tarea de disear el rol funcional del Ministerio Pblico Fiscal.

11.2. Bien jurdicamente protegido e intereses particulares lesionados

Uno de los medios con los que el Estado pretende defender los intereses de la sociedad y de sus integrantes, es la ley penal, que (bueno es recordarlo) en su configuracin moderna, no tiene fundamento en el dao concreto sufrido por el ciudadano ofendido por el delito, cuyo tratamiento por el Estado a travs del sistema judicial fue justificado, originariamente, como una herramienta para

evitar los efectos disociativos de la venganza privada. Hoy la ley penal procura, en cambio (y segn parece), la penalizacin de actos o comportamientos individuales (e incluso -incorrectamente- ciertas situaciones) que afectan intereses generales que el derecho penal estima indispensables de proteger, por considerarlas importantes para la pacfica convivencia social; es lo que se conoce como intereses o bienes jurdicamente protegidos por la norma penal (v. gr., al castigar el robo se castiga la violacin al derecho de propiedad como tal, reconocido por el orden jurdico abstractamente y en general a todos los habitantes, y no la lesin al derecho de propiedad concreto del ofendido a causa del desapoderamiento de la cosa robada).

Sin embargo en la actualidad existe una muy interesante corriente de pensamiento (en la que nos sentimos expresados) que postula que el Derecho penal debe tutelar aquellos intereses generales (los "bienes jurdicos") pero que tambin debe tutelar los intereses concretos de la vctima, y en condiciones de igualdad, ya que el delito no es slo una lesin a un bien abstractamente protegido como tal por la ley penal ("la propiedad"), sino que es tambin una lesin al derecho concreto del ofendido ("su " propiedad), sea que haya sido perjudicado en su condicin de persona individual (v. gr., delito contra la integridad corporal, libertad, etc.), sea que lo haya sido en su condicin de ciudadano integrante de la sociedad (v. gr., delito contra la salud pblica, administracin pblica, etc.).

11.3. El papel del Ministerio Pblico Fiscal

Luego de estas mnimas aproximaciones provisionales sobre los fines del Estado y la funcin del Derecho Penal, quizs podamos preguntarnos mejor: el inters general de la sociedad: es algo que por ser de todos los ciudadanos deja de ser de cada uno; o es algo que por ser valioso para cada uno, es que se convierte en inters de todos?.

399

Si creemos lo primero, ese inters, en virtud de tal mutacin, resulta fcilmente apropiable por el Estado. que sustituir su papel de representante de toda la sociedad y sus integrantes (vctimas del fenmeno delictivo) por el ficticio de "Estado vctima", favoreciendo as las desviaciones sealadas en el no 11. 1). Y esto abrir el paso a la concepcin de que el Ministerio Pblico Fiscal no es un representante del inters de cada uno sino un representante del "inters del Estado", inters que se ha "autonomizado" respecto del de la sociedad y del de cada uno de los coasociados, lo que lo har funcionar slo como un representante del Estado (cuando no un "guardaespaldas" de sectores poderosos, o instrumento de su propia burocracia) y no como un sector servidor o representante de los ciudadanos.

Pero si, por el contrario, aceptamos que el inters que defiende el Ministerio Pblico Fiscal es el "general de la sociedad" slo, principalmente o tambin, porque es el de cada uno de sus integrantes (v. gr., como ninguno quiere que le roben, la proteccin de la propiedad es inters de todos), nunca podr dejar de lado un perfil funcional de agente pblico al servicio del ciudadano que vea afectado su derecho o inters concreto por la comisin de un delito, que si bien ha confiado al Estado la tutela de stos, no los ha renunciado a su favor.

El aceptar esta ltima posicin determinar que en el proceso penal, el Ministerio Pblico Fiscal se piense "del lado" de la vctima (que en realidad lo sea), tanto ayudndola cuando (o para que) sta se constituya en querellante, como cuando ella no quiera (o tenga dificultades para) asumir esa condicin, cumpliendo tambin un papei de servidor (objetivo, no complaciente) o representante de ella.

Para que pueda lograr este perfil funcional, el Ministerio Pblico Fiscal se deber relacionar con las organizaciones de la sociedad civil que se ocupan de la problemtica de las vctimas de diferentes formas del delito (tanto cometidos por particulares, como

400

por agentes pblicos, o que defienden intereses colectivos o difusos, etctera). Ellas le aportarn el punto de vista de "cada uno" para el ms adecuado cumplimiento de su misin de defender el inters de todos, es decir el "inters general". Vease no VI. 3.

11.4. Posible reformulacin de las nociones sobre la accin (persecucin) penal pblica

Si este fuera el significado ms aceptable de la nocin "intereses generales de la sociedad", es indudable que el concepto de accin (o de persecucin) penal pblica deber ser igualmente revisado para controlar tambin que sus fines no se independicen de los del conjunto de los ciudadanos, o se desentiendan totalmente de la vctima. Ello influir para repensar el concepto de exclusividad del Ministerio Pblico Fiscal en el ejercicio de la accin (persecucin) penal pblica, pues esta actividad oficial, si bien no puede ser obstaculizada o condicionada por los particulares ms all que lo que el Cdigo Penal hoy consiente (arts. 71 y 72), si podra ser compartida por ellos (v. gr., acusacin popular, querella de accin pblica) e incluso desarrollada en forma autnoma, en los casos en que aquella autoridad no inicie la persecucin o la concluya en sentido desincriminador..

Y si el inters concreto de la vctima tiene un lugar dentro de la nocin de "inters general", y si la lesin o su derecho es tan protegible por el Derecho penal como el "bien jurdico", tambin se abrir la puerta a la idea de que el Ministerio Pblico Fiscal pueda ser -en ciertos casos- un agente de respuestas no punitivas frente al delito, cuando ellas representen para aqulla una mejor alternativa de solucin (pacificacin) real del conflicto y as lo autorice la ley penal (v. gr., suspensin del juicio a prueba); e inclusive, a la idea que la voluntad de la vctima en ese sentido pueda hacer cesar la intervencin persecutoria de aqul, an con prescindencia de su opinin contraria (v. gr., acepta que la reparacin extinga la accin penal). Vase no 111. 2 y 111. 3 y la nota no 12.

401

lil. EL "MONOPOLIO" DEL MDNISTERIO PBLICO FISCAL SOBRE LA ACCIN PENAL Y EL PAPEL DE LA V~CTIMA

No se nos escapa que todo lo expuesto pone en crisis la nocin (que ms parece una muletilla) de "monopolio" de la accin penal pblica por parte del Ministerio Pblico Fiscal.

III.1. Exclusin de los tribunales

Lo primero que debemos aclarar al respecto (con afn desmitificador) es que, si bien entre nosctros el "monopolio" de la persecucin penal significa tericamente que su inicio, desarrollo y culminacin se encuentran formalmente a cargo del Ministerio Pblico Fiscal, de modo exclusivo, en realidad toda esta actividad est fuertemente complementada por la "colaboracin" de los tribunales, tanto en la bsqueda de pruebas para fundar (primero) y sostener (luego), la acusacin (instruccin jurisdiccional, atribuciones autnomas de investigacin del tribunal de juicio), como en la produccin de sta (tribunal que ordena acusar cuando el Ministerio Pblico Fiscal se ha negado a hacerlo -pidiendo el sobreseimiento- ), o incluso en la total prescindencia de conclusiones acusatorias a la hora de imponer la pena (el tribunal puede condenar a pesar del pedido fiscal de absolucin). Vase no l.

Creo que desde esta perspectiva ser til preguntarse si los tribunales pueden hacer pruebas para fundar y sostener la acusacin, si pueden obligar al fiscal a que acuse aunque no quiera hacerlo, y si pueden condenar aunque los fiscales pidan lo contrario, de qu clase de "monopolio" hablamos?. Slo de un disfraz que procura esconder la idea de que son los jueces los verdaderos encargados de la persecucin del delito y los principales responsables de la eficacia de esa misin, en la que el MP Fiscal es slo un simblico partenaire. El "monopolio" slo parecer tal si se cumplen las propuestas de los no VI1 y VIII.

402

111.2. Y el querellante?

Lo que s parece necesario es redefinir el papel de la vctima del delito en la iniciacin, desarrollo y culminacin de la persecucin penal (en los delitos de accin pblica), hasta ahora reducido a una mera adhesin a las iniciativas fiscales (v. gr., figura del querellante adhesivo) sin casi ninguna autonoma (salvo los casos -aislados- en que se acuerda al querellante recurso contra el archivo de las actuaciones, el sobreseimiento o la absolucin, an cuando estas decisiones cuenten con la conformidad del Ministerio Pblico Fiscal).

Si admitimos -como sealamos supra no 11.3.- que la vctima no ha abdicado de su condicin de tal a favor del Estado, sino que ste es slo un representante de su inters como individuo y como integrante de la sociedad, ser inevitable pensar en ampliar las atribuciones procesales de aqulla en su papel de querellante dndole algn medio para provocar el inicio de la investigacin que el Ministerio Pblico Fiscal se niegue a realizar (posibilidad de la que ahora carece), como podra ser una instancia ante un fiscal jerrquicamente superior para que ste pueda ordenar -si as lo considera- el comienzo de las averiguaciones. Tambin habra que permitirle impulsar la prosecucin de la persecucin penal cuando el Ministerio Pblico Fiscal considere que no debe proseguirla y por ende no quiere acusar (instando en cambio el sobreseimiento), estableciendo que ia sola acusacin del particular querellante permita la apertura del juicio oral y pblico, aunque el rgano oficial no acuse. Por ltimo, deberia autorizarse que el slo pedido de condena del querellante habilite la imposicin por parte del tribunal de juicio an frente al requerimiento fiscal de absolucin. En el mismo rumbo, debera concederse al querellante la posibilidad de interponer recursos contra las decisiones jurisdiccionales en los mismos casos que se concede tal derecho al Ministerio Pblico Fiscal, an cuando ste no lo ejercite.

403

111.3. La vctima y la extincin de la accin penal

Pero las derivaciones de los puntos de vista aceptados en el no II permiten ir ms all, porque a todas estas propuestas cuyo sentido es favorecer la punicin, debera sumarse (y con mayor razn) la extensin a nuevas hiptesis de las atribuciones sustanciales que ya (y tradicionalmente) se le reconocen a la vctima para impedir el inicio de la persecucin penal en ciertos casos (delitos de accin privada, delitos de accin pblica dependiente de instancia privada) o para hacerla cesar (matrimonio con la ofendida por la violacin, perdn del ofendido en los delitos de accin privada). Dentro de esta propuesta ocupan posiciones de privilegio la retractacin de la instancia privada en los delitos que la exijan (hoy y los que puedan incluirse en el futuro) y la aceptacin por parte de la vctima de la reparacin del dao. causado (en un sentido ms amplio que en el propio del derecho civil), como causales de extincin de la persecucin penal en ciertos delitos (lo que ya est hoy claramente insinuado en la suspensin del juicio a prueba).

111.4. El derecho a la tutela jurdica y las funciones del Derecho penal

Estas propuestas atienden tambin a la idea de hacer ms efectivo el derecho a la tutela jurdica de la persona de la vctima, que es de nivel constitucional (art. 25, CADH; art. 75, inc. 22, CN), que exige no slo no dejarla sin la proteccin jurdico-penal a su derecho afectado por el delito, sino adems que se prioricen sus intereses (entre los que se encuentra el de volver a estar en la situacin que estaba antes de la comisin del delito), por sobre el inters estatal en la imposicin de la pena, en todos aquellos casos en que esto sea social y jurdicamente tolerable (v. gr., delitos que slo afectan intereses disponibles por su titular). Y llevan tambin implcita la aceptacin de que el Derecho Penal puede cumplir otra funcin social adems de la puramente punitiva, proporcionando

404

nuevas altemativas de solucin al conflicto humano que subyacen en la mayora (sino en la totalidad) de los casos penales, pues "el conflicto penal es un conflicto interpersonai; bsicamente lo es aun cuando hablemos de bienes jurdicos colectivos. Vase no 11. 4.

IV. SITUACI~N INSTITUCIONAL

De acuerdo a la normativa que hemos mencionado en el no 1, en el orden nacional e1 Ministerio Pblico Fiscal tiene "independencia" (est fuera y por encima del control de los poderes polticos e incluso del poder jurisdiccional), autonoma funcional y "autarqua financiera" y sus miembros gozan de inmunidades funcionales, intangibilidad de remuneraciones (art. 120, CN) e inamovilidad (ley nacional n" 24.946, arts. 13 y 18). En muchas provincias pertenecen al Poder Judicial, siendo sus integrantes "designados y removidos de la misma forma" que los jueces, gozando de las inmunidades de stos, incluida la inamovilidad (v. gr., art. 173, Constitucin de Crdoba, salvo el Fiscal General, que dura cinco aos; ley de Buenos Aires, no 12.061, art. 2) y teniendo tambin una cuenta especial dentro del presupuesto del Poder Judicial (Crdoba, art. 1; Buenos Aires, art. 7). Y por cierto que hace tambin a la calidad institucional del Ministerio Pblico Fiscal, que sus integrantes sean preseleccionados por concurso pblico de oposicin y antecedentes (v. gr., Nac. art. 6).

Esta situacin institucional proporciona las mejores condiciones (si no fuera as probablemente pensaramos de nuevo nuestras opiniones) para que el Ministerio Pblico Fiscal pueda ejercitar en plenitud y plena libertad la responsabilidad que se les ha confiado; la persecucin del delito.

V. PRlNClPlOS DE FUNCIONAMIENTO

El Ministerio Pblico Fiscal debe desarrollar su actividad de persecucin penal, regido por los principios de independencia, objetividad y legalidad.

V.1. Independencia

La independencia (ejerce sus funciones sin sujecin a instrucciones o directivas emanadas de rganos ajenos a su estructura, ley nacional no 24.946, art. 1) no slo consiste en que el Ministerio Pblico Fiscal acte slo segn su opinin, formada de motu propio y no influenciada (en realidad, sera viciada) por rdenes, presiones o sugerencias de poderes del Estado (salvo las instrucciones generales legtimas, originadas en instancias superiores de su propia estructura) o de partidos polticos, o de grupos de presin, o de la opinin pblica, sino tambin que esa, su propia opinin, se haya formado con arreglo a la prueba y de acuerdo a la ley y no con prescindencia de alguna de ellas, ni de ambas, ya sea sustituyendo aqulla por su puro arbitrio, o bien pretendiendo que se supla la ausencia de ley para el caso o sus lagunas, mediante la aplicacin analgica (disfrazada de interpretacin) de otra ley que, en verdad, no lo atrape. Este es el lmite de la independencia.

Por cierto que independencia no es "aislamiento" ni respecto de los dems poderes pblicos ni respecto de las organizaciones de la sociedad civil, relacionados con la persecucin del delito. Vase no VI.

V. 2. Objetividad

Los integrantes del Ministerio Pblico Fiscal deben ser objetivos en su actuacin persecutoria debiendo procurar la verdad sobre la acusacin que preparan o sostienen, y ajustarse a las pruebas sobre ella en sus requerimientos o conclusiones (resulten contrarias o favorables al imputado). No pueden ocultar, por cierto, los elementos de conviccin favorables a la defensa (v. gr., Buenos Aires, art. 54).

Este deber de objetividad tiene su reflejo en los cdigos que autorizan al Ministerio Pblico Fiscal a pedir el sobreseimiento o

406

requerir la absolucin del imputado e, incluso, a interponer recursos en su favor. El Ministerio Pblico Fiscal, entonces, no es un acusador a outrance; sus requerimientos estarn orientados por lo que "en derecho constitucional, penal y procesal, corresponda", pues slo as cumplir bien su funcin de promover la accin de la justicia " en defensa de la legalidad" (art. 120, CN). Esta idea se refuerza con aquellas disposiciones procesales que establecen su imposibilidad de actuar en algn caso concreto, si lo comprendiera respecto de cualquiera de los interesados una causal de inhibicin o recusacin (que son casi las mismas que se prevn respecto de los jueces) (v. gr., Nacin, arts. 9 y 10).

El imperativo de objetividad tambin exige que los funcionarios del Ministerio Pblico Fiscal se responsabilicen de que todos los instrumentos procesales que tienden a vincular a una persona con el ejercicio del poder penal del Estado por atribursele participacin en un delito, sean ejercitados no slo sin arbitrariedad, sino tambin sin automatismo, con racionalidad, slo cuando sean imprescindibles, buscando -en caso que as no lo sean- medios alternativos que permitan el ejercicio de la defensa y a la par eviten la estigmatizacin que, como una verdadera condena social, recae cuando a alguien se le atribuye oficialmente la comisin de un delito (v. gr., promover accin penal contra fulano, etctera).

V.3. Legalidad

La exigencia constitucional de "legalidad" (art. 120, CN; art. 171, Constitucin de Crdoba) impedir que el Ministerio Pblico Fiscal deje de investigar cuando tenga motivos para hacerlo (v. gr., Nacin, art. 29) o que no acuse cuando cuente con pruebas para ello, o que de cualquier otro modo favorezca, indebidamente, la impunidad del delito.

Desde otro punto de vista, el apego a la "legalidad exigir a los fiscales respetar los derechos del ciudadano implicados por

407

ella, lo que configura, como ya se vio (sub 1 y 2), un lmite a la independencia de criterio de aquellos y un cauce para su actuacin.

El Ministerio Pblico Fiscal debe ceir su actuacin tambin a las reglas de unidad de actuacin (el Ministerio Pblico Fiscal es nico y est representado por cada uno de sus integrantes en cada acto que stos realizan -v. gr., Crdoba, art. 2-) y dependencia jerrquica (v. gr., Nacin, art. l), acordndose a su mxima autoridad la atribucin de fijar, en el marco de la ley, criterios generales (o polticas) de persecucin penal (Crdoba, art. 16, inc. 6; Buenos Aires, art. 13, inc. 1 B, Nacin, art. 33, inc, e) y la de instruir de ellos a sus inferiores, para que los observen en el cumplimiento de sus funciones. Las instrucciones -que, por cierto, debern ser Icitas- (vase nota no 21) persiguen el logro de una mayor eficacia funcional y podrn referirse a la unificacin de interpretaciones jurdicas, o a la adopcin de criterios uniformes para la utilizacin de ciertos resortes legales (v. gr., suspensin del juicio a prueba, juicio abreviado) o a la priorizacin en la persecucin de algunos casos penales, sobre otros, etc. (Vase no VII. 3).

Y a modo de "la otra cara de la moneda" de la unidad de . actuacin, se han legislado mecanismos (que nos parecen insuficientes) de canalizacin de la opinin de los estamentos inferiores del Ministerio Pblico Fiscal hacia los superiores ) Nacin, art. 33, inc. g; Buenos Aires, arts. 16, inc, 4, 81 y 82) relativas al contenido y ejercicio de aquellas facultades jerrquicas.

VI.1. Atribuciones polticas y su coordinacin oficial

La atribucin de la cabeza del Ministerio Pblico Fiscal de conducir a todo el cuerpo fiscal (es el "jefe", reza el art. 34 de la ley nacional no 24.946) y de fijar criterios (o polticas) de persecucin penal tiene encamadura poltica, lo que no parece criticable pues, si no los fija l (dentro de la ley), quin deber fijarlos?,

408

No obstante, la Constitucin Nacional impone que desarrolle sus funciones "en coordinacin con las dems autoridades de la Repblican (art. 120), lo que no podr significar un compromiso para la "independencia" que ella le atribuye (si bien el artculo 27 de la ley no 24,946 admite que el Poder Ejecutivo se dirija al Procurador General de la Nacin, su atribucin se reduce a proponerle la emisin de instrucciones generales tendientes a coordinar esfuerzos para hacer ms efectiva la persecucin penal).

V1.2. Mecanismos de control

Resulta fundamental enfatizar, ahora, que el equilibrio republicano exigir no slo la posibilidad de supervisin sobre la correccin funcional de los integrantes del Ministerio Pblico Fiscal, sino tambin un estricto control parlamentario de su funcionamiento institucional y de los criterios (o polticas) de persecucin penal que su mxima autoridad haya fijado y los resultados alcanzados, sobre todo cuando esta ltima no est sometida a la publicidad de funciones, ni sea electa por el sufragio popular (v. gr., obligacin del Procurador General de informar anualmente a la Comisin Bicameral especial -arts. 23 y 32 de la ley nacional no 24.946; informe anual sobre la actividad del Ministerio Pblico Fiscal a los poderes polticos -arts. 16, inc. 12, LO Ministerio Pblico de Crdoba). Por la misma razn, las mximas jerarquas del Ministerio Pblico Fiscal son removibles por el procedimiento de juicio poltico (ley no 24.946, art. 18 art. 11 9, Constitucin de Crdoba). A estos mismos fines se ha pensado en que su cargo sea peridico, permitiendo as un control de los otros poderes sobre los resultados de su tarea, los que podrn o no renovar su designacin, ratificando o rectificando -segn el sentido de lo que decidan- el rumbo (y los criterios) de la persecucin penal hasta ese momento.

V1.3. La sociedad civil

Esto no quiere decir que el ejercicio concreto de estas atribuciones del Ministerio Pblico Fiscal pueda llevarse a cabo

409

sin atender la opinin de la vctima concreta, ni la de las organizaciones sociales que se ocupan de ella, o cuyo accionar se vincule con la funcin requirente (v. gr., Buenos Aires, art. 34). por lo contrario, el cuerpo Fiscal deber relacionarse con las expresiones de la sociedad civil que se ocupan de la problemtica del delito y de las vctimas, a la hora de disear los criterios de persecucion penal (vase no 11, c).

Forma parte de la relacin con la sociedad, la informacin que brinde a la opinin pblica (v. gr., Crdoba, art. 16, inc, 8) y a los medios de comunicacin social-(v. gr., Buenos Aires, art. 13, inc. 24) sobre los asuntos de especial trascendencia o de inters general en los que intervenga, respetando los lmites fijados por el principio de inocencia y la reserva necesaria de ciertas actuaciones.

VII. LA EFICACIA DE LA PERSECUCIN PENAL

El resultado de toda esta moderna legislacin debera ser el de mejorar no slo la calidad sino tambin los resultados de la persecucin penal, pues para ello es que procura reforzar las atribuciones jurdicas y optimizar la organizacin y funcionamiento prctico del Ministerio Pblico Fiscal. Porque en la mayor fortaleza de ste (que no significa por cierto, darle atribuciones jurisdiccionaies, como hace incorrectamente el CPP de Crdoba que lo autoriza a dictar la prisin preventiva del imputado, art. 336) y no en la usurpacin de sus funciones por los tribunales, ni en la vulneracin de la defensa del imputado, es por donde debe buscarse la necesaria eficacia de la persecucin penal.

VII.l. El Ministerio Pblico Fiscal responde por la eficacia

Con esto queda dicho que, desde nuestro punto de vista, la eficacia (v. gr., Nacin, art. 27; Buenos Aires, art. 27) en la represin de los ilcitos penales no debe procurarse genricamente con el proceso, ni menos entenderse como responsabilidad propia de los tribunales de justicia. Lo que s debe ser eficaz a esos fines es

410

la tarea de investigacin y obtencin de las pruebas necesarias puestas a cargo del Ministerio Pblico Fiscal, para lograr que los jueces acojan favorablemente la acusacin.

Es til reiterar aqu que el no hacer estadistincin (la mayora de las leyes argentinas no la hace) ha llevado a que, entre nosotros, los jueces sean percibidos, primero como funcionarios responsables de la persecucin penal, verdaderos representantes del "inters social" en el "castigo del delito", y recin despus como una garanta para los ciudadanos frente a posibles acusaciones infundadas en los hechos (por no haber podido acreditarlos con el grado de conviccin y dentro de los lmites exigidos por el sistema constitucional) o arbitrarias en lo jurdico (por intentarse la aplicacin de una ley que no atrapa el caso), cuando deberan ser identificados con el cumplimiento de esta ltima y trascendente funcin.

V11.2. Redistribucin de recursos

Para que esta eficacia sea posible (con resguardo de las garantas individuales) desde lo operativo habr que realizar un prolijo inventario de todos los recursos humanos y materiales afectados a la persecucin penal del Estado y luego redistribuirlos con un criterio ms racional, de modo que su mayor concentracin se destine a aquellos delitos cuya investigacin, juzgamiento y castigo se considere ms importante, por su gravedad, por la forma organizada de su comisin, por el abuso de la funcin pblica que desempee el autor, por la peligrosidad evidenciada por ste, etc. El remanente se asignar a aquellos delitos de mediana a mnima gravedad, los que podrn ser tratados mediante alternativas a la pena, que favorezcan la "resocializacin" del agente, teniefido prevalentemente en cuenta los intereses de la vctima, su reparacin y la armonizacin del conflicto entre ambos.

Por cierto que el cumplimiento de este objetivo requiere la ampliacin de los criterios de oportunidad reglada que hoy acepta la legislacin argentina.

411

V11.3. Fijacin de los objetivos y orientacin de procederes

Para que estas propuestas se traduzcan en eficacia ser necesario que alguien se ocupe de centralizar la fijacin de criterios (o polticas) de persecucin penal, proponiendo objetivos y procederes idneos para alcanzarlos (en esto consiste la eficacia), dentro del marco que las leyes autoricen. Hemos visto que entre nosotros esta tarea recae en la cabeza de un Ministerio Pblico Fiscal estructurado jerrquicamente, que la llevar a cabo en la prctica mediante instrucciones que impartir a los de inferior rango, proporcionndoles pautas uniformes, no slo para la ap!icacin de los criterios de oportunidad que ya existen en la legislacin penal (v. gr., suspensin del juicio a prueba) y los nuevos que habra que incorporar, sino tambin instruyendo sobre la priorizacin de tratamiento de los casos penales. Con el mismo propsito tambin podr impartir instrucciones en casos particulares, que siempre debern estar enmarcadas en la legalidad (v. gr., Crdoba, art. 11) y enderezadas a la mayor eficacia del desempeo fiscal en un tema concreto.

V11.4. Flexibilidad

Tambin se propone la flexibilidad (v. gr., Buenos Aires, art. 2) del Ministerio Pblico Fiscal, procurando que su organizacin deje de ser "calcada" a la organizacin de los tribunales, tambin como herramienta de una mayor eficacia. En tal sentido se postula el abandono de los roles fijos, permitiendo, por ejemplo, que sus funcionarios acten en la investigacin preparatoria y en el juicio, indistintamente (v. gr., Buenos Aires, art. 47), o bien que puedan ser agrupados en equipos, o ser distribuidos segn la importancia o las dificultades de un asunto (v. gr., Nacin, art. 33, inc. g), o que un fiscal superior asuma la conduccin del caso (v. gr., Crdoba, art. 16, inc. 13), etctera.

M.5. E! "iceberg"

Por cierto que la eficacia de la actividad del Ministerio Pblico Fiscal supone tambin la extensin precedente y colaboracin de una organizacin estatal "activa y vigilante" capaz de desarrollar una "actividad agresiva e investigadora1' (es la "lucha contra el delito") y la provisin de los medios humanos y materiales necesarios a tal efecto. Es as que cada investigacin que el Ministerio Pblico Fiscal inicia, cada acusacin que promueve, se puede asemejar a la punta de un iceberg, en cuya base hay (o debera haber) un soporte estatal de archivo de datos, provisin de informacin y capacidad investigativa, que debera ser gil y predispuesto (v. gr., policas, organismos de inteligencia, etctera).

V11.6. Modernizacin del estilo de investigacin

Pero como las ms dainas expresiones delictivas de nuestros das se caracterizan por su accionar organizado y el manejo de importantes aparatos econmicos (con la consecuente idoneidad comptora respecto de quienes deberan controlar su proceder ilcito), es preciso tambin reconocer que, en este nivel, la investigacin solitaria, basada en la intuicin que da ia experiencia y la perseverancia, debe ser fuertemente complementada (o aun sustituida) por equipos humanos integrados por civiles con capacitacin personal, especializacin diversificada y soporte tecnolgico adecuados, que tengan una eficiente organizacin interna y se relacionen coordinadamente con otros agentes y organismos pblicos (nacionales e internacionales) capaces de suministrar informacin til para la investigacin criminal (Nacin, art. 33, inc. e; Buenos Aires, art. i 3, inc. 22) y asociaciones privadas que posean similares aptitudes (v. gr., asociaciones de proteccin de derechos humanos, o del medio ambiente, o que de otro modo promuevan la participacin ciudadana, etctera).

Vli.7. "Victoria" a cualquier precio?

Pero la idea de eficacia no puede hacernos incurrir en una suerte de concepcin blica de la persecucin penal, consistente en entenderla como un arma para enfrentar y ganar la "guerra" contra manifestaciones delictivas que generan especial inquietud y reprobacin social, respecto de las cuales -y esto es lo importante de advertir- se postula expresamente o se tolera complacientemente la violacin de la Constitucin, mientras sea til a tal empeo. Aparece as como un "arma" sofisticada para lograr esta "victoria" el empeo por incorporar a la investigacin penal "