Consentimiento informado 3: voluntad

Wierzba, SandraAbogada. Doctora en el área de Derecho Privado por la Facultad de Derecho de la UBA.

1. Concepto. Se ha caracterizado al consentimiento informado como una declaración de voluntadefectuada por un paciente, por la cual, luego de brindársele suficiente información referida alprocedimiento o intervención quirúrgica que se le propone como médicamente aconsejable, éstedecide prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención. Así, tanto el deber derevelar como el de consentir constituyen aspectos distintivos propios de la doctrina delconsentimiento informado.

En función de la trascendencia que ha adquirido este concepto en nuestro medio, las leyesargentinas especiales se han venido pronunciando al respecto, expresando que la información abrindar debe ser “clara, precisa y adecuada” y enunciando los aspectos a los que debe referirse (art.59 del Código Civil y Comercial de la Nación –CCyCN– y art. 5º, ley 26.529, entre otros), con alcancesque cuestan compatibilizar con el ejercicio de una medicina socializada y tecnificada, cuyos tiemposde atención por paciente presentan límites concretos.

Con referencia al “consentimiento”, cabe afirmar que se trata de un concepto genérico, que seutiliza por razones históricas y que no significa simplemente aceptar el tratamiento, sino la toma deuna verdadera decisión que también puede consistir en un rechazo. Hay dos aspectos esenciales deuna decisión legalmente válida: el entendimiento o comprensión y la voluntariedad. Es muy habitualque las personas no comprendamos aquello que se nos dice y frente a esta realidad sencilla ycotidiana, no existe razón por la cual no pueda ocasionalmente, o aun con cierta frecuencia, sucederesto en las conversaciones entre médicos y pacientes.

En cuanto al segundo aspecto, en el sistema civil argentino la declaración de voluntad prestada enrazón del consentimiento informado debe cumplir con ciertos requisitos internos y externos a fin deque el acto pueda considerarse voluntario. Para que el consentimiento provenga de un actovoluntario, los elementos internos y externos deben concurrir. Lo normal es que la manifestación devoluntad se corresponda con los elementos internos que la forman; cuando ello no es así, se deberáefectuar una opción y determinar qué elementos deben prevalecer.

2. Elementos internos. Desde el punto de vista interno, para que la declaración del pacientepueda ser considerada voluntaria, deberá ser efectuada con discernimiento, intención y libertad(conf. art. 260, CCyCN). El discernimiento se vincula a la facultad de poder conocer y comprender; ypuede ser definido como la aptitud del espíritu humano de distinguir lo verdadero de lo falso, lo justode lo injusto y, en general, de apreciar la conveniencia o inconveniencia de las consecuencias de lasacciones humanas, sean propias o ajenas. Requiere cierto desarrollo intelectual, por lo que puedeverse desplazado por la inmadurez mental del paciente o por razones de salud que restrinjan lacapacidad. En estos supuestos, puede resultar necesario que el consentimiento sea dado por otro yno por el propio paciente.

La intención es el propósito de la voluntad al realizar cada uno de los actos conscientes, por lo quese refiere al conocimiento concreto en la circunstancia determinada. Se verá impedida en ocasión deerror o ignorancia del paciente o cuando se le indujere a efectuar una declaración mediante engañoso dolo, en cuyos casos existirá divergencia entre el fin o propósito del acto y el resultado obtenido.En tanto la intención se refiere al acto concreto y al conocimiento del mismo, la incorrecta revelacióndel médico puede hacer fallar este elemento de la voluntad.

El elemento libertad se relaciona con la espontaneidad de la declaración, con la independencia de lavoluntad. La determinación del enfermo implica un imperio de sí mismo, la posibilidad de haberelegido. Un sujeto se verá privado de su libertad cuando se ejerza coacción externa sobre él, de tal

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manera que se vea privado de actuar con espontaneidad debido a fuerza o intimidación. Si elpaciente fuera capaz para consentir y el profesional del arte de curar llevara a cabo un tratamientosin obtener su consentimiento, se vería afectada su libertad y, por lo tanto, no podría decirse quehubo aceptación voluntaria del tratamiento. Esta situación más difícilmente podrá darse en casos depacientes ambulatorios, pero no resulta del todo improbable cuando se trata de pacientesinternados. Cabe aclarar que la falta de libertad se relaciona con la violencia y no con el merointento de convencer al paciente para que se trate, pues lo cierto es que no existe libertad absolutapara los actos jurídicos en general y menos aun cuando se trata de enfermos, entendiéndose que enla vida siempre hay un cúmulo de factores que restan posibilidades de verdadera opción al sujeto.Para que quede afectada la libertad, la voluntad del paciente debe haber sido sustituida por unavoluntad extraña o por un conjunto de circunstancias externas que hayan eliminado laespontaneidad de la decisión. En ciertos supuestos, la legislación, la doctrina y la jurisprudenciaprevén la privación legítima de la libertad o legitiman la actuación del médico inclusive en contra dela voluntad del paciente, con o sin autorización judicial: por ejemplo, cuando está en peligro la vidadel paciente o de terceros, cuando existe urgencia extrema o cuando alguien tiene el derecho dedirigir las acciones de otro.

3. Elementos externos. Asimismo, para que la declaración de voluntad del paciente produzcaefectos jurídicos, deben darse ciertas condiciones externas, es decir que la voluntad deberáexteriorizarse o manifestarse, ya que los hechos no son propósitos, sino realidades. El nuevo artículo260 del CCyCN establece: “El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y liberad, que se manifiesta por un hecho exterior”, aunque no siempre se exija una formalidad especial. Ladeclaración formal de voluntad aparece como necesaria en los casos en que la eficacia de los actosdepende de la observancia de ciertas formalidades exclusivamente admitidas como expresión devoluntad para el acto de que se trata (conf. art. 285, CCyCN). En estos supuestos, no existe libertadpara elegir las formas de expresión de la voluntad (por ejemplo, para la celebración del matrimonioexiste una forma legal determinada), libertad que se conserva, por el contrario, para los actos noformales. Los actos formales pueden a su vez ser solemnes o no solemnes.

Habrá declaración expresa –o positiva– de voluntad, cuando ésta se manifieste en forma verbal,escrita, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material (art. 262, CCyCN). En cambio,la declaración de voluntad es tácita cuando surge de actos por los cuales se la puede conocer concertidumbre (art. 264, CCyCN). También habrá declaración tácita de voluntad en los escasossupuestos donde el silencio tiene relevancia jurídica; por ejemplo, cuando tal silencio tiene relacióncon declaraciones precedentes o cuando hubiere una obligación legal o pactada de expedirse (art.263, CCyCN). En la materia que nos ocupa, puede deducirse una manifestación tácita de voluntadante actos posteriores, que no hubieran sobrevenido de no haberse consentido actos anteriores. Esque por lo general, la relación médico-paciente no se constituye por un acto instantáneo, sino quepresenta cierta continuidad, siendo que ciertos consentimientos tácitos podrán deducirse deconductas inequívocas que se interpreten a partir de la atención sanitaria considerada en suconjunto. La larga relación hace más probable que un silencio tenga significado de consentimiento yciertas actitudes omisivas o hechos positivos posteriores pueden valer como manifestación devoluntad.

La cuestión debe dilucidarse a la luz de la buena fe.

Interpretamos que la declaración de voluntad propia del consentimiento informado no es solemne yque aún de exigirse una forma determinada en la ley, de no cumplirse ésta y presentarse unconflicto posterior, tal declaración podrá probarse por variados medios.

Obviamente, la prueba será tanto más difícil cuanto menos formal sea la forma que se adopte paraexpresar la voluntad.

4. Voluntad y toma de decisiones. Ahora bien, a pesar de lo expuesto y dependiendo de cuál seala especialidad médica comprometida, la interacción entre médicos y enfermos para llegar a la tomade decisiones sobre un tratamiento concreto, puede conceptualizarse desde dos puntos de vista: a)como fenómeno instantáneo, acaecido en un solo momento, y b) como decisión en el contexto de un

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proceso.

El formulario de consentimiento informado constituye el eje central del modelo hoy aplicado y lacomprensión por parte del paciente, aunque deseable en abstracto, es menos relevante que elsuministro de la información. Se adapta bien a la moderna organización hospitalaria de división deltrabajo, pero cristaliza el consentimiento informado como algo separado del ritmo propio y delcontexto de la tarea médica, y, en consecuencia, parece impuesto por un sistema legal que no estádel todo interiorizado de esta realidad.

En cambio, existe un modelo de acuerdo al cual el consentimiento informado es parte de un procesodonde la decisión llega tras un continuo devenir y el intercambio de información es permanentedurante el curso de la relación médico-paciente. Este consentimiento se basa en una relaciónespecial de confianza, siendo múltiples sus ventajas y destacándose la participación activa delpaciente en las decisiones, lo que importa una mayor identificación con ellas y una mejorcomprensión de lo que significa el tratamiento, cumpliéndose normalmente las medidas dispuestasde común acuerdo.

En la ley, la doctrina y la jurisprudencia argentinas de las últimas décadas, el tema de la expresiónde voluntad del enfermo ante la necesidad de optar por un tratamiento médico, ha recibido unaconsideración especial, en temas siempre vinculados a la doctrina del consentimiento informado.Ello fue así en cuestiones que involucran daños derivados de la atención de la salud y en supuestosde negativas a tratamientos médicos considerados fútiles o por objeción de conciencia, entre otrasrazones.

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-----------------------------------------------------------------Recibido: 03/10/2016; Publicado: 03/2017

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