Michele TaruffoPerfecto Andrs IbezAlfonso Candau Prez

Consideraciones sobrela prueba judicial

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FUNDACIN COLOQUIO JURDICO EUROPEO

MADRID

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2Presidente de la Fundacin

Ernesto Garzn Valds

Patronos

Mara Jos An

Manuel Atienza

Francisco Jos Bastida

Paloma BiglinoPedro Cruz Villaln

Jess Gonzlez Prez

Liborio L. Hierro

Antonio Manuel MoralesCelestino Pardo

Antonio Pau

Juan Jos Pretel

Carmen Toms y ValienteFernando Vallespn

Juan Antonio Xiol

Gerente

M Isabel de la Iglesia Monje

Secretario Adjunto

Ricardo Garca Manrique

3Consideraciones sobrela prueba judicial

Edicin a cargo de:M Isabel de la Iglesia Monje

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5FUNDACIN COLOQUIO JURDICO EUROPEO

MADRID

Consideraciones sobrela prueba judicial

Michele TaruffoPerfecto Andrs IbezAlfonso Candau Prez

62009 FUNDACIN COLOQUIO JURDICO EUROPEO

Michele Taruffo, Perfecto Andrs Ibez y Alfonso Candau Prez

I.S.B.N.: 978-84-613-0807-1

Depsito Legal: M-14372-2009

Imprime: J. SAN JOS, S.A.

Manuel Tovar, 10

28034 Madrid

No est permitida la reproduccin total o parcial de este libro,ni su tratamiento informtico, ni la transmisin de ninguna formao por cualquier medio, ya sea electrnico, mecnico, por fotocopia,por registro u otros mtodos, sin el permiso previo y por escrito de lostitulares del Copyright.

7NDICE

I.-Presentacin. Perfecto Andrs ..... 11

II.-Consideraciones sobre prueba ymotivacin. Michele Taruffo ...... 17

1. La opcin de la racionalidad ... 17

2. La concepcin racional dela prueba .......................... 26

3. La motivacin del juicio dehecho .............................. 37

4. Ideologas de la decisinsobre los hechos ................ 43

III.-Sobre prueba y motivacin.Perfecto Andrs Ibez ........... 47

Introduccin ............................... 47

La Libre Conviccin: Cierra oabre un problema? .............. 51

Proceso contradictorio y cono-cimiento judicial ................ 54

Presuncin de inocencia: Garan-ta no slo jurdica ............. 61

Contradiccin y prueba............. 64

8El Juez en el enjuiciamiento ...... 72

Motivar: qu, cmo y para qu... 83

IV.-Una alternativa a las alternativas:patrones para la solucin deconflictos. Michele Taruffo .... 97

1. Aspectos de las AlternativeDispute Resolution ............. 97

2. Los problemas de las alterna-tivas ................................ 104

3. La jurisdiccin como alterna-tiva ................................. 110

4. El proceso como alternativaeficiente ........................... 113

5. Conexiones entre proceso yalternativas ....................... 121

6. Conclusiones ..................... 125

V.-Finalidad del proceso y alterna-tivas al mismo. Alfonso CandauPrez ................................... 129

Introduccin ............................... 129

1. La imposicin de alternativasal proceso ........................ 131

1. La autonoma de lo pro-cesal ........................... 133

a) Accin y derecho ....... 133

9b) La autonoma de la ac-cin frente al derecho .. 135

c) La autonoma de larelacin jurdico-procesal .................. 136

2. Finalidades errneamenteasignadas al proceso ....... 138

a) Crear derecho objeti-vo .......................... 139

b) Producir derechos sub-jetivos ..................... 143

3. Consideracin teleol-gica del proceso ............ 145

a) Cosa Juzgada. Res interalios acta................. 148

b) Jurdicamente inco-rrecto ..................... 149

c) Sociolgicamente falaz ...................... 151

2. Alternativas al proceso yderechos fundamentales ....... 153

3. La aternativa a las alterna-tivas ................................ 160

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PRESENTACIN

Son pocos, muy pocos, los autores cuyaobra marca un antes y un despus, en lamateria objeto de su dedicacin. Tal es el casode Michele Taruffo, procesalista felizmenteatpico, trufado de epistemlogo y de tericoy filsofo del derecho, que ha tenido la auda-cia intelectual de adentrarse en un campominado de dificultades. El de la decisinjudicial en materia de hechos, tradicional-mente abandonado por el procesalismo con-vencional en manos de los jueces. Y lo hahecho como tiene que ser: conjugandoarmnicamente las dos dimensionesinescindibles de la jurisdiccin, en tanto queactividad dirigida a la obtencin de buenconocimiento y funcin de garanta de dere-chos.

Esta actitud le ha convertido en un innova-dor. Sin nada de paradjico, por contribuir arescatar y profesar con excepcional eficacia,una histrica preocupacin que haba perma-necido desactivada durante casi doscientosaos. Pues lo cierto es que el asunto de la

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prueba judicial en clave epistmica, comopresupuesto cognoscitivo de la quaestio iurisy del fallo, fue ya relevante objeto de interspara caracterizados exponentes del pensa-miento jurdico ilustrado, como Beccaria yMuratori, e incluso de philosophes comoVoltaire; bien conscientes de lo mucho que elciudadano de a pie se juega en el tratamientode la quaestio facti por parte de los jueces.

El esfuerzo de stos y otros autores estuvoorientado a hacer de ese espacio procesal unmomento de racionalidad dotado de la necesa-ria transparencia, por la nica va practicable,la de la libre conviccin judicial. Lamenta-blemente, como se sabe, diversos factorescontribuyeron a que el principio fuera asumi-do y ejercido por las magistraturas profesio-nales en la ms irracional de las claves, conapoyo en toda una mstica de la inmediacin.Y as ha llegado hasta nosotros. Celosamentecustodiado por los jurisdicentes, ante la indi-ferencia cmplice de quienes, por razn deoficio, tendran que haber representado unobstculo a semejante modo de proceder (nuncamejor dicho), intolerable, por autocrtico.

Adentrarse en este terreno a la manera deTaruffo y cuando l lo hizo, hace ms cuaren-ta aos, no era tarea fcil. El empeo tenaalgo de quirrgico y desbordaba el campo dela teora y de la dogmtica procesal, para

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ingresar en un mbito de poder. Poder deljuez, s, pero no slo, dado que el modo dedecidir puesto en tela de juicio era expresinde un orden poltico en el que la independen-cia judicial operaba como valor meramenteformal, ms bien seuelo ideolgico. De ahel perturbador alcance de ese slo hasta don-de la razn te lleve, en el respeto de (todas) lasreglas constitucionales del juego jurisdiccio-nal, dirigido al juez, que es la propuesta delprofesor de Pava. Una propuesta en la que eloptimismo epistmico (hay una verdad decalidad procesal-racionalmente alcanzable) seconjuga felizmente con una fuerte exigenciade justificacin (decidir slo lo que se puedemotivar con base en la prueba del juiciocontradictorio). Tal es el hilo conductor quearticula de manera ejemplar la peripecia inte-lectual y acadmica de Taruffo. Toda unaempresa cultural que se concreta, con lucidezy coherencia, en sus dos grandes obras, pre-cisamente, sobre la motivacin de la sentenciay sobre la prueba de los hechos. Los mismostemas que dan contenido a la primera de lasdos intervenciones del autor que constituyenel ncleo de esta publicacin.

En ella Taruffo reflexiona tambin, po-niendo toda la carne en el asador, sobre untema cargado de implicaciones, que es por esoun verdadero test, pues quien lo aborda nece-sariamente se retrata: el de las Alternative

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Dispute Resolution (ADR). Ofrecidas comoasptica funcional salida a las insuperablesdisfuncionalidades de la justicia civil, repre-sentan, en realidad, la sustitucin del juez porel broker, de la institucin pblica por laindustria privada, del orden constitucional devalores por los mercantiles a palo seco, comoparadigma. Pero lo cierto es que fueron en sumomento muy bien vendidas en Estados Uni-dos y hoy pasean su poco discreto y muycuestionable encanto por el mundo latinoame-ricano, generosamente esponsorizadas a tra-vs de distintos programas de desarrollo yfortalecimiento institucionales como veh-culo.

En el campo civil (como, increblemente,en el penal), esta clase de frmulas, dirigidasa deflacionar el proceso, han gozado confrecuencia del consenso de un procesalismoque rinde particular culto a cierta eficacia sinprincipios, como valor. Obviamente, no es talel caso de Taruffo, para quien, en la cuestinde las ADR, hay ms y muy otros valores enjuego. Y, sobre todo: valores en riesgo.

Las ADR casan bien con una concepcinliberista del proceso civil, entendido comomomento del mercado, en el que principiodispositivo equivale a libre competencia (sinsiquiera el simblico temperamento de lamano invisible) y obtener una sentencia

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favorable es ganar. Una concepcin muydistinta de la de nuestro autor. Para l, tras lapoco edificante escenificacin a gran formatode las ADR en el pas de origen, la verdaderaalternativa a stas y a la intolerable degra-dacin del proceso que les sirve de coartadalegitimadora est en un proceso bien cons-titucionalmente informado, que quiere decirsuficientemente dotado. No simple instru-mento de resolucin de conflictos, sino rga-no de la legalidad, fuertemente impregnado ydifusor de los valores sustanciales de sta;cauce idneo para alcanzar decisiones justas,en cuanto fundadas en la verdad de los hechosy en una aplicacin vlida del derecho.

Segn el formato habitual de los semina-rios de la Fundacin Coloquio Jurdico Euro-peo, la jornada que vierte en estas pginastuvo tambin dos contraponentes: AlfonsoCandau y yo mismo. Pero, como comprobarel lector, ambos incumplimos de manera fla-grante ese encargo, pues nuestras interven-ciones discurren ms bien en paralelo a las deMichele Taruffo y, con suerte segn deja-mos dicho los dos podran tener algo decomplemento, ciertamente, muy accidental.

Perfecto Andrs Ibez

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CONSIDERACIONES SOBREPRUEBA Y MOTIVACIN*

Michele TARUFFO

1. LA OPCIN DE LA RACIONALIDAD

El fenmeno de la prueba de los hechos yel de la motivacin de la sentencia mantienenuna relacin muy estrecha, casi de implica-cin recproca, en el marco de una concepcinracionalista de la decisin judicial. Procuraranalizar y, quizs, aclarar algunos aspectosde esta conexin, demostrando como ambosno son ni triviales ni previsibles sino ms bienel fruto de opciones que se sitan en el planoideolgico antes que en el propiamente tcni-co-procesal. Asimismo, se trata, de opcionesno compartidas por todos, lo que da lugar adudas y discusiones.

En primer trmino, es preciso subrayarque la adopcin de una concepcin racionalis-

* Texto de la ponencia expuesta por el autor en el 9Seminario sobre derecho y jurisprudencia, organizadopor la Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, Traduccinde Perfecto Andrs Ibez, los das 21-22 de junio de2007.

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ta o simplemente racional de la deci-sin judicial no puede considerarse una pre-misa pacfica, como dada a priori. Por elcontrario, se trata de una opcin valorativa,de ndole esencialmente ideolgica, con pro-fundas implicaciones culturales y polticas,segn aclar el filsofo Jerzy Wroblewski alhablar de la ideologa legal-racional de ladecisin y al compararla con las dems ideo-logas ms difundidas. Esta opcin puede o nohacerse, en varios niveles. Segn procurardemostrar, tan slo si la misma se compartede forma coherente en todos ellos podr decir-se que el sistema de administracin de justiciase inspira en una ideologa racional de ladecisin.

En un primer plano, el ms general, laopcin a favor de una concepcin racional dela decisin judicial puede hacerse o nohacerse por la sociedad en su conjunto, esdecir ms especficamente en el marco dela cultura y del sistema poltico de una socie-dad determinada. Para aclarar este punto, msque un ejemplo positivo, puede servir unimportante ejemplo negativo. Consideremosla Alemania de la dcada de los treinta: en unasituacin en la que la cultura filosfica seexpresaba, sobre todo, a travs del pensa-miento intrnsecamente nazi de Heidegger, yen la que el rgimen se alimentaba de losirracionalismos ms variados como la Heimat,

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el Volkgeist y la sangre alemana, era sim-plemente imposible una concepcin raciona-lista de la decisin judicial. Por lo tanto,fueron surgiendo concepciones del procesosegn las cuales no tena sentido pensar deforma racional en la prueba de los hechos yaque todo criterio de decisin estaba destinadoa ser apartado en nombre del nico valor dereferencia posible, representado por lavoluntad del Fhrer. No es casual que en esecontexto se pudiera pensar en unaadministrativizacin de la justicia civil quehabra supuesto la anulacin de toda garantaprocesal as como el sometimiento de laspartes al albedro del juez, considerado comolonga manu del poder absoluto del Estado.

Pero no es necesario recurrir a ejemplostan extremos. De hecho, en estas ltimasdcadas, existe una preferencia, ms o menosmarcada, por alguna forma de irracionalismoen muchos sectores de la cultura post-moder-na, que se manifestan con especial claridadcuando se desestima, o se niega sentido, alproblema de la verdad, en general y en susmanifestaciones procesales; y cada vez que elsistema poltico se desentiende simplementede las maneras y de los criterios con los quese administra justicia. En cuanto a labanalizacin del problema de la verdad, elejemplo ms significativo lo constituye elpensamiento de Richard Rorty. La falta de

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atencin del sistema poltico a los criterios deadministracin de justicia es muy comn, aligual que la falta de opciones precisas sobre lafuncin y finalidades del proceso civil y pe-nal. Esto supone que el valor de la racionali-dad no forma parte del cuadro de los que seentiende deben inspirar la actuacin social y,por ende, la actuacin de los jueces.Anlogamente, la indiferencia del sistemapoltico hacia la comprobacin racional de loshechos en un proceso cuando no es inclusooposicin a que los jueces establezcan laverdad, como acontece sobre todo a la hora deinvestigar y juzgar a los polticos abre elcamino a ideologas no racionales de la labordel juez.

En un segundo nivel, el legislador puedeoptar o no por la concepcin racional de ladecisin judicial. El signo de esta opcin seencuentra en las normas relativas a las prue-bas, sobre todo en las atinentes a su valora-cin, as como en las que imponen la obliga-cin de motivar. Por ejemplo, un ordena-miento que an prevea reglas de prueba legaly en la medida en que lo haga no adoptauna concepcin racional de la decisin, ya quereemplaza la valoracin posiblemente racio-nal de la prueba que el juez podra realizar enun caso concreto por una determinacin gene-ral y abstracta llevada a cabo por el legisla-dor. El objetivo de esta opcin no es una

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comprobacin racional de la verdad de loshechos pues las normas de prueba legal estnencaminadas a preconstituir una clase de cer-teza puramente formal, que nada tiene que vercon la verdad. El ejemplo ms evidente sehalla en las normas que en el caso de Italiaprevn an el juramento decisorio: una prue-ba legal que representa el ltimo reductohistrico de las ordalas y que determina elresultado de la controversia por medios queno son nada racionales.

Adems, un ordenamiento que contengamuchas y significativas reglas de exclusin delos medios de prueba que podran ser relevan-tes no se inspira en una concepcin racionalde la decisin, puesto que impide la incorpo-racin al proceso de pruebas que seran tilespara comprobar de forma racional la verdadde los hechos. Cabe destacar que muchosordenamientos incluyen distintas normas deesta clase, que son diferentes en losordenamientos de civil law, como los deFrancia e Italia, y en los ordenamientos decommon law. Por lo general, puede decirseque la cantidad y el impacto de las normas deexclusin de las pruebas marcan la medida delinters de un ordenamiento por el valor cons-tituido por la verdad de los hechos y, por lotanto, por una concepcin racional de la deci-sin. En cambio, se adopta una concepcinracional cuando se aplica el principio que

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ya seal Bentham segn el cual deberanadmitirse todas las pruebas relevantes, ya quela utilizacin de todas las pruebas relevantesmaximiza la posibilidad de alcanzar una re-construccin verdica de los hechos.

Sin embargo, cabe destacar que estas con-diciones, es decir, la admisin de todas laspruebas relevantes y su valoracin discrecio-nal por parte del juez, son necesarias, peropueden no ser suficientes para orientar unordenamiento hacia una concepcin racionalde la decisin judicial. Al respecto, el proble-ma fundamental es el del llamado principio dela libre conviccin del juez (equivalente a lafreie Beweiswrdigung alemana o a la valora-cin segn las reglas de la sana crtica de losordenamientos de lengua espaola). De he-cho, que el juez tenga la libertad de emplearsu propia razn a la hora de valorar laspruebas es una condicin indispensable paracomprobar la verdad de los hechos. Ahorabien, esto no ocurre cuando el principio encuestin se interpreta como acontece a me-nudo segn la versin ms radicalmentesubjetivista del concepto de la intimeconviction, tpico de la tradicin francesapero acogido en muchos ordenamientos pro-cesales. Segn este concepto, la valoracin delas pruebas y, por lo tanto, las decisionessobre los hechos, sera el fruto de una persua-sin interior, inescrutable e irreduciblemente

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subjetiva, que por razones desconocidas sur-ge en el alma (no necesariamente en la mente)del juez. De hecho, est claro que esta inter-pretacin del principio de la libre conviccindel juez representa el fundamento de unaconcepcin radicalmente irracionalista de ladecisin sobre los hechos. La opcin a favorde una concepcin racionalista supone, encambio, que el principio de la libre convic-cin del juez se interprete en el sentido de quela discrecionalidad en la valoracin de laspruebas ha de ejercerse segn criterios quegaranticen el control racional de la misma.Esto supone, a su vez, que se adopte unaconcepcin epistmica y no retrica de laprueba, sobre la que volver ms tarde.

En cuanto a la motivacin, es evidente queel ordenamiento est orientado hacia una con-cepcin racional de la decisin judicial cuan-do impone a los jueces la obligacin de moti-var sus propias decisiones. Es sabido que estaobligacin existe en muchos ordenamientostanto en el nivel de las normas ordinariascomo en el de los principios constitucionales(as, por ejemplo, en Espaa, Portugal eItalia), con la consecuencia de que el juez estobligado a ofrecer una justificacin racionalde su decisin. Sin embargo, es preciso teneren cuenta que el factor de racionalizacinconsustancial con la obligacin de motivar ladecisin judicial no concurre siempre y no es

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siempre eficaz. De hecho, por un lado, hayordenamientos (como, por ejemplo, el estado-unidense) en los que la obligacin de motivarno existe. Por ello, las sentencias de primergrado, en las que se fijan los hechos basndo-se en las pruebas, por lo general, no estnmotivadas. En concreto, el jury norteameri-cano nunca motiva su veredicto que, por lotanto, queda siempre falto de todo fundamen-to racional. Por otro lado, hay que considerartambin que en algunos ordenamientos (porejemplo, es el caso de Italia) existe la tenden-cia a ver la obligacin de motivar como unfactor de ineficiencia de la justicia, pues hayquienes piensan que los jueces malgastansu tiempo escribiendo las motivaciones de lassentencias y, por lo tanto, se tiende a limitaro reducir su aplicacin. Esta tendencia nopuede compartirse aunque slo sea porquechoca con la garanta constitucional de lamotivacin pero su misma existencia que, aveces, tiene traduccin legislativa, demuestralo escasa que puede llegar a ser la adhesin auna concepcin racional de la decisin judi-cial. Otro perfil del asunto es el que atae alproblema del carcter completo de la motiva-cin, pero sobre l volver ms adelante.

La tercera vertiente en la que se plantea elproblema de la opcin por una concepcinracional de la decisin es la de la ideologa yel consiguiente comportamiento concreto de

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los jueces, tanto en su conjunto como en laperspectiva de cada magistrado. De hecho, nose puede excluir que los jueces profesen unaconcepcin sustancialmente irracionalista dela decisin judicial y, en concreto, de lasdecisiones que ellos mismos adoptan. Puedeocurrir que un juez siga una de las distintascorrientes culturales con premisas filosficasde tipo irracionalista o que, en cualquier caso,se oponen a toda visin racional del mundo odel conocimiento. En este supuesto es bastan-te improbable que el juez, si quiere sermnimamente coherente consigo mismo, seadhiera a una ideologa racional de la decisinjudicial y oriente el propio comportamientohacia la racionalizacin de sus propias valora-ciones. O puede suceder que un juez no tengaun criterio claro y comprometido en el terrenofilosfico general y, sin embargo, cultive unaconcepcin irracionalista de su libre con-viccin, como la que corresponde a la ver-sin radical de la doctrina de la intimeconviction. Tambin cabe que el juez seaescptico incluso de manera irreflexiva y noconsciente acerca de la posibilidad de unacomprobacin racional de los hechos, sintin-dose por lo tanto autorizado a decidir simplee intuitivamente segn su arbitrio. En to-dos estos casos si bien pueden darse muchasms situaciones anlogas el juez ser pro-penso a considerar que la valoracin de laspruebas y las consiguientes decisiones sobre

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los hechos no son actividades racionales osusceptibles de racionalizacin y, por lo tan-to, a adoptar, de forma ms o menos explicita,una ideologa no-racional de la propia activi-dad decisoria.

Por lo que se refiere a la motivacin de lasentencia, este juez se inclinar a no tomaren serio la obligacin correspondiente o, detodos modos, a no entenderla en sentido ra-cional. Esto podr inducirle a redactar unamotivacin ficticia una Scheinbegrndungcomo la que los canonistas sugeran a losjueces eclesisticos para no debilitar la auto-ridad de sus sentencias es decir a prepararun discurso que, en realidad, no contieneninguna justificacin racional de la decisin,o ms simplemente a omitir la justifica-cin de la decisin en materia de hechos,acaso tratando de cubrir esta falta con unasuperabundancia de la motivacin en dere-cho.

2. LA CONCEPCIN RACIONAL DE LAPRUEBA

La opcin de valor entre racionalidad y no-racionalidad concierne, de manera especfi-ca, a la concepcin de la prueba y de sufuncin en el contexto del proceso; por lotanto, merece un anlisis ms especfico.Dicha opcin es inevitable porque, en rela-

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cin con la prueba y su funcin, existenconcepciones diferentes. Al respecto, el an-lisis debera ser bastante amplio, sin embar-go, por imperativo de brevedad, me limitara tratar sus aspectos ms esenciales.

Ante todo, la funcin y la naturaleza de laprueba se conciben de formas distintas segnlos modos de configuracin de la finalidadfundamental del proceso, civil o penal. Si separte como hacen muchos de la premisade que el proceso est encaminado exclusiva-mente a solventar controversias, la conse-cuencia ser no considerar relevante la cali-dad de la decisin que ponga fin al conflicto,pues lo nico que se pide es que la misma seaeficiente en ese sentido de acabar con lacontroversia entre las partes. En tal caso, serirrelevante que la decisin se funde en unaverificacin probatoria de la verdad de loshechos. Es ms, se entender que la bsquedade la verdad es no slo intil sino inclusoperjudicial, precisamente porque requiereinvertir tiempo y actividades procesales nece-sarias para obtener las pruebas. Desde estepunto de vista, la naturaleza y la funcin de laprueba permanecen sin determinar: comomucho, se pone de relieve su funcin retrica,como comentar dentro de poco. Cabe obser-var que esta concepcin de la funcin delproceso est bastante extendida: de hecho,caracteriza a la mayora de las teoras del

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adversary system y est presente en todas lasconcepciones relacionadas con la idea deprocedural justice.

Las cosas son totalmente distintas cuandose considera que la funcin del proceso es msbien decidir la controversia, pero a travs dela emisin de decisiones justas. La justicia dela decisin no presupone solamente su legali-dad, es decir su derivacin de una interpreta-cin y aplicacin correcta de las normas sinotambin su veracidad, es decir la comproba-cin de la verdad de los hechos relevantes: larazn fundamental de todo ello es que ningunadecisin puede considerarse justa si se fundaen una comprobacin falsa o errnea de loshechos del pleito. El problema de la verdad delos hechos en el proceso es bastante complejoy no puede abordarse aqu en todas sus facetas.Sin embargo, es posible presentar algunareflexin sinttica para aclarar en qu consis-te la concepcin racional de la prueba.

Ante todo, es til especificar que en elproceso cabe hablar tan slo de verdadesrelativas pues, desde hace tiempo, las verda-des absolutas son patrimonio exclusivo dealguna metafsica o religin integrista. Perola verdad procesal es relativa tambin en otrosentido muy importante: en el de que la mismase funda exclusivamente en las pruebas obte-nidas en el proceso. En consecuencia, es

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relativa porque est en relacin con elgrado de confirmacin que las pruebas pue-den atribuir a los enunciados sobre los hechosdel pleito. Por lo tanto, pueden darse distintosniveles de verdad en la comprobacin de loshechos, segn el fundamento que las pruebasatribuyan a la afirmacin de que esos hechosson verdaderos o falsos.

Desde otro punto de vista, hay que puntua-lizar que la verdad de la que se habla en elproceso ha de concebirse (sin caer en formasde realismo ingenuo) como aproximacin enla reconstruccin procesal de los hechos a surealidad emprica e histrica. Sin entrar enuno de los problemas ms complejos queconciernen al concepto de verdad, me limitara decir que el proceso implica la adhesin auna concepcin correspondentista de la ver-dad; precisamente porque exige que se deter-mine, sobre la base de las pruebas disponi-bles, si los hechos de los que dependen lasposiciones jurdicas objeto de la controversiase produjeron efectivamente en el mundoexterior que se supone existente y cognos-cible. Esto lleva a excluir que se pueda verda-deramente aplicar en el contexto procesal apesar de la existencia de una literatura bastan-te amplia en este sentido una concepcinradicalmente narrativista de la verdad, se-gn la cual la verdad de un enunciado fcticopodra depender tan slo de su coherencia con

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otros enunciados, en el marco de una narra-cin asumida como la nica dimensin en laque tiene sentido hablar de los hechos. Alrespecto, cabe observar que si bien es ciertoque en el proceso los hechos entran bajoforma de enunciados, y que las narracionesfcticas son muy importantes en toda la din-mica del procedimiento, esto no convierte elproceso en una suerte de concurso en el que segalardona la mejor narracin desde el puntode vista literario por ser narrativamente mscoherente. En realidad, el proceso sigue sien-do un lugar en el que se tiende a establecercul es la narracin ms verdadera encuanto confirmada por las pruebas disponi-bles, ya que la confirmacin probatoria de laverdad de los hechos es la condicin funda-mental de la justicia de la decisin.

Si bien estos problemas mereceran unanlisis ms exhaustivo, son relevantes paracomprender la naturaleza y la funcin de laprueba dentro del contexto del proceso. Sim-plificando tambin en este punto un panoramaque es bastante ms complicado, puede decir-se que existen dos concepciones principalesde la prueba: la que la considera una herra-mienta de persuasin y que define, por lotanto, su funcin como retrica; y la que ve laprueba como una herramienta de conocimien-to y, por ello, pone de relieve su funcinepistmica.

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La primera concepcin se sita fuera detoda perspectiva racional ya que toma encuenta slo la funcin persuasiva de la prue-ba: sin embargo, la persuasin retrica es unfenmeno que se plantea nicamente en lavertiente de los hechos psicolgicos (Fulanoest o no est convencido de que la Tierra esplana y que el Sol gira alrededor de la misma),y desatiende completamente la racionalidadde los argumentos que respaldan o chocan conla creencia de un sujeto. En realidad segnmuestra la experiencia de los mass media amenudo acontece que se utilicen eficazmenteinstrumentos de persuasin irracional paracrear estados mentales es decir, convic-ciones en aquellos que sufren su influencia.

Sin embargo, hay al menos una perspectivaen la que puede decirse que en el proceso laprueba desempea una funcin persuasiva: setrata de la perspectiva del letrado, quienrecurre a la prueba para persuadir al juez deque acepte la solucin favorable a su cliente,no teniendo ni el ms mnimo inters en quela decisin favorable se funde o no en laverdad de los hechos. Es ms: al letrado leinteresa que no se averige la verdad, cuandosta podra conllevar su derrota. En realidad,el objetivo que persigue el letrado es ganar,no descubrir la verdad. Por lo tanto, no es deextraar ms an, es fisiolgico que elletrado utilice la prueba para persuadir al juez

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para que le d la razn. Sin embargo, el puntode vista del letrado no es el nico posible o elnico que pueda explicar la naturaleza y lafuncin de la prueba. Ms bien al contrario, sise considera que una de las funciones funda-mentales del proceso es llegar a la mejoraproximacin posible a la realidad de loshechos, es evidente que la funcin persuasivade la prueba, que ciertamente existe, no sirvepara definir su naturaleza. As se ve clara-mente que, desde el punto de vista de losprotagonistas del proceso, la perspectiva msimportante es la del juez: ste no ha depersuadir a nadie, pero s tiene la obligacinde adoptar decisiones justas en cuanto funda-das en una reconstruccin verdadera de loshechos del pleito.

La segunda concepcin de la prueba comoya se dijo parte de la premisa de que elproceso ha de orientarse a la bsqueda ycomprobacin de la verdad de los hechos. Yadems tambin de la premisa adicional deque la verdad de los hechos no es el resultadode una actividad inescrutable que se desarro-lla en el interior del juez como, en cambio,afirma la versin ya citada de la intimeconviction sino que es el producto de unalabor de conocimiento que se estructura enpasos cognoscibles y controlables, como elacopio de informacin, la comprobacin de sufiabilidad, el anlisis de su relevancia y la

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formulacin de inferencias lgicamente vli-das que conducen a conclusiones justificadasracionalmente. Dicho de otra forma, la ver-dad no resulta de una intuicin individualmisteriosa sino de un procedimientocognoscitivo estructurado y comprobable demanera intersubjetiva.

En esta perspectiva, la prueba desempeasu funcin epistmica, ya que se presentacomo el instrumento procesal de que se sirvetpicamente el juez para descubrir y conocerla verdad sobre los hechos del pleito. Mspropiamente: la prueba es el instrumento quele proporciona al juez la informacin quenecesita para establecer si los enunciadossobre los hechos se fundan en basescognoscitivas suficientes y adecuadas paraser considerados verdaderos. La funcinde la prueba es, por lo tanto, una funcinracional ya que se sita en el interior de unprocedimiento racional de conocimiento yest orientada a la formulacin de juicios deverdad fundados en una justificacin racio-nal.

Una faceta relevante del carcter racionalde la prueba es la que surge a la hora de hablarde la valoracin de las pruebas y de la existen-cia de estndares en funcin de los cuales seconsidera lcito afirmar que un hecho ha sidoprobado. Bajo el primer perfil, hay que

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referirse a la extensa literatura que aunsirvindose de modelos y perspectivasmetodolgicas diferentes tiende a desarro-llar el anlisis de los modelos racionales delrazonamiento del juez sobre los hechos. Tan-to si se hace referencia a las teoras cuantita-tivas de la probabilidad y al teorema de Bayescomo si se tienen en cuenta la probabilidadlgica y los patrones del razonamientoinferencial, existe, de todos modos, una acti-tud extendida encaminada a interpretar elrazonamiento probatorio del juez segn losmodelos de valoracin racional de las prue-bas, basados en inferencias y cadenas deinferencias naturalmente vlidas. Si bien nonos vamos a adentrar aqu en la discusinanaltica de esos modelos, cabe destacar quelas distintas teoras a las que se hace referen-cia, comparten el rechazo de las concepcionesirracionalistas para las que la valoracin delas pruebas sera simplemente un acto deintuicin subjetiva del juez.

Bajo el segundo perfil, hay que tener encuenta que establecer que un hecho ha sidoprobado no depende una vez ms de lasimple intime conviction del juez sino de laaplicacin de criterios que se consideran ra-cionales y que, adems, pueden variar segnel tipo de proceso o de decisin de que setrate. Cuando, por ejemplo, se afirma que enel proceso penal, la prueba de la culpabilidad

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del acusado ha de establecerse ms all detoda duda razonable o que tiene que alcanzarun nivel de fundamento equivalente a unaprobabilidad altsima o a la certeza prc-tica, se hace referencia a criterios de medi-cin del grado de confirmacin probatoria dela culpabilidad que presuponen un fundamen-to racional del juicio sobre los hechos, basadoen las pruebas. Asimismo, cuando se afirmaque en el proceso civil est vigente el estndarde la probabilidad prevaleciente, o delms probable que no, el juicio positivosobre el hecho se vincula a un anlisis compa-rativo de las distintas hiptesis en presencia,a tenor de la confirmacin que las mismasreciban, en cada caso, de las pruebas disponi-bles. Lo que presupone necesariamente elempleo de criterios racionales de valoracin.

De todos modos, el problema de losestndares probatorios que se aplican en lasdistintas clases de procesos es bsicamen-te el del margen de error en la comproba-cin del hecho que se considera tolerable:adems, la determinacin del margen de errortolerable es un aspecto importante de la racio-nalidad de la decisin.

Finalmente, hay que tener en cuenta tam-bin un fenmeno que en los ltimos aos haido cobrando cada vez ms relevancia entodos los ordenamientos, en el contexto de la

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prueba de los hechos. Se trata de las llamadaspruebas cientficas, es decir del uso de mto-dos cientficos como instrumentos probato-rios a utilizar en el marco del proceso. Entorno al tema de las pruebas cientficas, se haido creando una literatura considerable y hansurgido numerosos problemas concernientessobre todo al control de la validez de losconocimientos y de los mtodos cientficosque se utilizan para comprobar la verdad delos hechos en el proceso. No cabe adentrarseaqu en el fondo de estos problemas que, sinembargo, tienen una relevancia decisiva enlos procesos civiles y penales contempor-neos. No obstante, se impone una considera-cin general. Por un lado, el incremento deluso judicial de los conocimientos cientficosreduce proporcionalmente la inevitabilidaddel uso del sentido comn, con todas suscaractersticas de vaguedad, incertidumbre,subjetividad y falta de fiabilidad de las no-ciones que lo constituyen: aumenta, por lotanto, el grado de certeza y de posibilidad decontrol de la informacin de que el juez puededisponer para constatar los hechos. Por otrolado, se refuerza la conviccin de que loshechos de la causa puedan y, por lo tanto,deban verificarse con instrumentos dotadosde validez cientfica y de que la actividaddecisoria del juez pueda y, en consecuencia,deba ser extrada del dominio de la irraciona-lidad subjetiva.

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3. LA MOTIVACIN DEL JUICIO DEHECHO

La mayora de los ordenamientos procesa-les han adoptado una concepcin racional dela decisin al imponer al juez la obligacin demotivar sus decisiones. Si dicha obligacin setoma en serio y no se piensa que puedasatisfacerse con motivaciones ficticias, seobliga al juez a exponer en su motivacin lasrazones que justifican su decisin. Bsica-mente, el juez tiene que racionalizar el funda-mento de su decisin estructurando los argu-mentos (las buenas razones) en funcin delos cuales la misma pueda resultar justificada:la motivacin es, por lo tanto, un discursojustificativo constituido por argumentos ra-cionales. Naturalmente, esto no excluye queen dicho discurso existan aspectos de carcterretrico-persuasivo, pero sern en todo casosecundarios y no necesarios. En realidad, eljuez no debe persuadir a las partes o a losdems sujetos, de la eficacia de su decisin: loque hace falta es que la motivacin justifiquela decisin sobre bases racionales.

Sin embargo, sobre el tema de la motiva-cin es preciso agregar unas reflexiones mspara aclarar mejor sus conexiones con elproblema de la prueba.

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Ante todo, hay que tener en cuenta que enmuchos ordenamientos la obligacin de moti-var las sentencias constituye una garanta denivel constitucional. La constitucionalizacinde dicha obligacin, que existe ya desde hacetiempo en los cdigos procesales, supone unatransformacin de las funciones que se asig-nan a la motivacin. A la funcin endoprocesaltradicional, segn la cual la motivacin de lasentencia est encaminada a facilitar la im-pugnacin y el juicio sobre la impugnacin, seha aadido una funcin extraprocesal: lamotivacin representa, de hecho, la garantade control del ejercicio del poder judicialfuera del contexto procesal, por lo tanto, porparte del quivis de populo y de la opininpblica en general. Esto se deriva de unaconcepcin democrtica del poder, segn lacual su ejercicio debe ser controlable siempredesde el exterior. En sentido contrario, novale objetar que, en la prctica, este controlno puede ejercerse siempre. En efecto, elsignificado profundo de las garantas radica,de hecho, en la posibilidad de que el controlexista, y no en que se realice concretamenteen cada caso.

Si la motivacin tiene que posibilitar elcontrol sobre las razones por las cuales el juezha ejercido de cierta forma sus poderesdecisorios, de ello se infiere que la motiva-cin tiene que justificar toda las opciones que

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el juez ha realizado para llegar a su decisinfinal: si algunas decisiones siguen sin poderjustificarse esto implica, de hecho, que elcontrol sobre su fundamento racional no esposible. Por lo tanto, se pueda hablar de unprincipio de plenitud de la motivacin, enfuncin del cual la justificacin contenida enla misma tiene que cubrir todas las opcionesdel juez. En particular, puesto que ste realizavaloraciones tanto a la hora de interpretar laley como a la hora de decidir sobre laspruebas, la motivacin tiene que proporcio-nar la justificacin racional de los juicios devalor condicionantes de la decisin.

El principio de plenitud de la motivacintiene dos implicaciones ms que ataen, espe-cialmente, al problema de la prueba y al juiciosobre los hechos. La primera implicacin esque una motivacin completa debe incluirtanto la llamada justificacin interna, relativaa la conexin lgica entre la premisa dederecho y la premisa de hecho (la llamadasubsuncin del hecho en la norma) que fundala decisin final, como la llamada justifica-cin externa, es decir, la justificacin de laeleccin de las premisas de las que se derivala decisin final. La justificacin externa de lapremisa de hecho de la decisin se refiere a lasrazones por las que el juez ha reconstruido yfijado de un cierto modo los hechos de lacausa: estas razones se refieren, bsicamente,

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a las pruebas que el juez utiliz para decidiracerca de la verdad o la falsedad de los hechos(en el sentido que ya se aclar anteriormente).Por lo tanto, la justificacin externa de lafijacin de los hechos implica que el juez tieneque proporcionar argumentos racionales so-bre cmo valor las pruebas y acerca de lasinferencias lgicas por medio de las cualeslleg a determinadas conclusiones sobre loshechos de la causa. Dicho de otra forma: ladeterminacin de los hechos estar o no jus-tificada segn las pruebas sobre las que lamisma se funde y la racionalidad de losargumentos que vinculan el resultado de laspruebas al juicio sobre los hechos.

La segunda implicacin del principio deplenitud de la motivacin con referencia a laspruebas es doble y puede formularse as: porun lado, es preciso que la justificacin cubratambin la valoracin de las pruebas, porquees evidente que, por ejemplo, establecer si untestigo es o no es creble representa un puntocentral de la fijacin probatoria de los hechos.Es por lo que el juez tiene que explicar por qumotivo consider aquel testigo creble o nocreble. Asimismo, el juez tiene que explicarsegn qu inferencias entendi que ciertoindicio llevaba a una determinada conclusinrelativa a un hecho de la causa. Por otro lado,contrariamente a lo que ocurre en algunosordenamientos (es el caso de Italia), es nece-

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sario que el juez desarrolle su motivacin noslo con referencia a las pruebas que l mismovalor positivamente y de las que por tan-to se vali para fundamentar la decisin,sino tambin y especialmente con refe-rencia a las que consider no fiables, sobretodo si las mismas eran contrarias a la recons-truccin de los hechos que llev a cabo. Enefecto, pues admitir que el juez motive slobasndose en las pruebas favorables a sujuicio sobre los hechos, implica, de facto, elriesgo denominado confirmation bias, tpicode quien queriendo confirmar su valoracin,selecciona la informacin disponible esco-giendo tan slo la favorable y descartando apriori la contraria, introduciendo de esta for-ma una distorsin sistemtica en su propiorazonamiento. De todos modos, la valoracinnegativa de las pruebas contrarias es indis-pensable para justificar el fundamento de ladecisin: precisamente porque la prueba con-traria es el instrumento de control de lavalidez racional y del fundamento probatoriode toda reconstruccin de los hechos, la de-mostracin de que es inatendible es condicinnecesaria de que resulten fiables las pruebasfavorables a dicha reconstruccin.

De todos modos, es preciso eliminar unmalentendido que surge a menudo en losdiscursos sobre la motivacin. Es el queconsiste en considerar que la motivacin es

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una especie de grabacin del razonamientoque el juez ha desarrollado para llegar a ladecisin. Segn esto, en lo relativo a lamotivacin del juicio de hecho, la motivacinconsistira en levantar una especie de acta delo que el juez pens a la hora de obtener laspruebas, de valorarlas y de llegar a la decisinfinal. Es una concepcin errnea: de hecho,hay que distinguir entre el razonamiento quecondujo al juez a la decisin y el razonamientocon el que la justifica. El primer razonamien-to tiene carcter heurstico, procede por hip-tesis comprobadas y falsadas, incluyeinferencias abductivas y se estructura en unasecuencia de opciones hasta la opcin finalacerca de la verdad o de la falsedad de loshechos. La motivacin de la decisin consisteen un razonamiento justificativo que pordecirlo de alguna forma presupone la deci-sin y va dirigido mostrar que hay buenasrazones y argumentos lgicamente correctospara considerarla vlida y aceptable. Natural-mente, puede haber puntos de contacto entrelas dos fases del razonamiento del juez: el juezque sabe que debe motivar ser inducido arazonar correctamente tambin cuando estvalorando las pruebas y formulando la deci-sin; el mismo juez, a la hora de redactar lamotivacin, podr utilizar los argumentos einferencias que formul al valorar las pruebasy configurar la decisin final. Sin embargo,esto no demuestra que las dos fases del razo-

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namiento del juez tengan la misma estructuray la misma funcin ni menos an que la unapueda considerarse como una especie de re-produccin de la otra.

En todo caso es evidente que la concepcinracional de la naturaleza y la funcin de laprueba se refleja directamente en la naturale-za y en la funcin de la motivacin de lasentencia y que la concepcin racional de lamotivacin de la sentencia presupone, a suvez, una concepcin racional del juicio dehecho y de su fundamento en las pruebas queel juez ha tomado en consideracin. En efec-to, si se concibe el juicio sobre los hechoscomo resultado de una intime conviction mis-teriosa e irreduciblemente subjetiva, es impo-sible pensar que tal persuasin sea susceptiblede racionalizacin a travs de un discursojustificativo, estructurado lgicamente: la in-time conviction slo es compatible con unafalta de motivacin o con una motivacinficticia.

4. IDEOLOGAS DE LA DECISIN SO-BRE LOS HECHOS

Por las reflexiones anteriores, debera serevidente que bajo el problema de la prueba yde la motivacin discurre una dicotoma fun-damental, que condiciona la entera formula-cin del problema. Se trata, como ya se

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apunt al comienzo, de una dicotoma quetiene un carcter esencialmente ideolgico yque atae a los modos diferentes de concebirla decisin sobre los hechos y a susimplicaciones no slo filosficas sino polti-cas. Esta dicotoma se puede expresar hacien-do referencia a la alternativa fundamentalentre irracionalidad y racionalidad as comoexplici tando de forma sintt ica lasimplicaciones correspondientes.

El primer aspecto de dicha distincin pue-de enunciarse con una secuencia de trminoscomo la que sigue:

Racionalidad prueba como instrumentoepistmico decisin como fruto deinferencias lgicas verdad/falsedad de losenunciados de hecho motivacin como jus-tificacin racional posibilidad de controlconcepcin democrtica del poder.

Al respecto, puede destacarse, adems delo que ya se apunt anteriormente, que resultaevidente una estrecha conexin entre la ideo-loga racional de la decisin judicial y, enconcreto, de la decisin sobre los hechos, y laconcepcin democrtica de la administracinde justicia. En efecto, no slo la idea de lamotivacin como instrumento de control ex-terno de la justificacin de la decisin estrelacionada con una concepcin democrtica

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del ejercicio del poder. Tambin la verdadsegn han demostrado recientemente fil-sofos tales como Michael Lynch y BernardWilliams es un valor propio de las socieda-des democrticas, mientras los regmenesautoritarios se fundan sistemticamente en lamentira y en la falsificacin. Entonces, tam-bin en el contexto procesal, la verdad sobrelos hechos ha de considerarse como un valorpoltico irrenunciable.

El segundo trmino de la distincin puedeenunciarse con una secuencia de trminoscomo la que sigue:

Irracionalidad prueba como instrumen-to retrico decisin como fruto de intuicinsubjetiva incognoscible verdad como cohe-rencia narrativa (irrelevancia de la verdad/falsedad de los enunciados de hecho) moti-vacin como discurso retrico o justificacinficticia-imposibilidad de control sobre el fun-damento de la decisin concepcin autorita-ria del poder.

Son, es evidente, formulaciones muy sim-plificadas que, sin embargo, tienen la ventajade poner de relieve dos cosas. La primera esque se trata de concepciones caracterizadaspor una fuerte coherencia interna, pues susdiversos aspectos se articulan en grupos ar-mnicos de ideas. La segunda es que, preci-

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samente por esta razn, las mismas sonsustancialmente diferentes y no puedensolaparse ni siquiera parcialmente. Por lotanto, los trminos de la alternativa funda-mental entre las diferentes ideologas de ladecisin judicial sobre los hechos, deberanser bastante claros.

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SOBRE PRUEBA Y MOTIVACIN

Perfecto ANDRS IBEZ

INTRODUCCIN

Como en alguna otra ocasin que he com-partido un acto de esta clase con MicheleTaruffo, tengo que comenzar confesando miobjetiva incapacidad de actuar comocontraponente en relacin con l, que es loque sugiere el programa. Pues, la verdad, notengo nada que objetar a sus planteamientos;y lo nico que podra decir al respecto es que,modestsimamente, mi modo de entender losasuntos que son materia de este encuentro senutre de sus enseanzas que, con idnticamodestia, trato de plasmar en mi procedercomo juez.

Por eso, siendo realista, lo pertinente esque yo me ofrezca para ser tomado comocontrapunto, es decir, como elemento decontraste entre lo que constituye la mejorencarnacin del paradigma terico-ideal en eltema de valoracin de la prueba y de motiva-cin de las sentencias, con cabal expresin enlas tres obras centrales de Michele Taruffo

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(Studi sulla rilevanza della prova, Cedam,Padova, 1970; La motivazione della sentenzacivile, Cedam, Padova, 1975; y La prova deifatti giuridici, Giuffr, 1992; edicin espao-la de Trotta); y lo que, en mi caso, no pasa deser un honesto intento de hacer camino alandar bajo su inspiracin, con el lastre deuna cultura procesal y de la jurisdiccin que,entre nosotros, acusa un histrico vaco muydifcil de llenar en esas fundamentales cues-tiones.

Para ilustrar sobre este vaco como hesealado alguna vez basta acercarse a cual-quiera de los manuales de la procesalstica aluso, para advertir un autntico agujero ne-gro en materia de valoracin de la prueba yen lo concerniente a la decisin; nunca seria-mente abordadas, con el resultado de unaobjetiva ocultacin de la relevancia de ambosasuntos. As, se da la paradoja de que siendocentrales para el ejercicio de la jurisdiccinpadecen una franca orfandad de tratamiento.Paliada ahora, por fortuna, en el caso denuestro pas, merced a las recientes aporta-ciones de algn sector de la teora y la filoso-fa del derecho. Y, sobre todo, por la traduc-cin de obras como las de Taruffo y Ferrajoli.

Es por lo que me parece que aqu sigueteniendo actualidad el reproche de Carneluttia sus colegas, hace ahora ms de 70 aos, al

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imputarles la exclusiva dedicacin al estudiodel proceso con descuido del juicio. Y, enefecto, es ciertamente lo que hay: desentendi-miento del verdadero ncleo de la actividadjurisdiccional.

Tal actitud y el estado de cosas resultantehalla, seguramente, una explicacin en ciertamanera de entender el papel de la jurisdicciny del juez: la propia del Estado liberal dederecho de una administracin judicial go-bernada por el ejecutivo que se nutre de lacultura del positivismo dogmtico. En estemodelo, la quaestio facti carece de toda rele-vancia en el plano epistmico y no existecomo problema. Y la misma cuestin dederecho es a su vez escasamente problemti-ca, a tenor de los rasgos (falsamente) predica-dos como valores estructurales del orden ju-rdico. Aunque, realmente, fruto de la cerra-da impermeabilidad de ste a la pluralidadsocial y al pluralismo de los valores y delmodo judicial de operar con l.

Hoy se conoce bien lo mucho que esa formade ser del ordenamiento deba, en materia decerteza, a ese modus operandi judicial;caracterizado por la frrea organizacin delos jueces en carrera, la insercin del vrticede sta en el ejecutivo, y, como resultado, laesencial homogeneidad poltico-cultural deaqullos entre s y con la clase del poder.

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En tal contexto, los tan proclamadosapoliticismo y certeza de la aplicacinjurisprudencial del derecho eran en gran me-dida fruto de esa autntica produccin y re-produccin clnica de los jueces; propiciada,a su vez, por el cuidadoso filtrado en elmomento de acceso a la funcin y por la eficazadministracin de las expectativas de carreradurante todo el curso de la misma.

Ambos vectores, poltico-cultural y tcni-co-jurdico, en perfecta simbiosis tienen lams coherente prolongacin en una inteligen-cia y una prctica del principio de libre con-viccin, que an no pueden decirse desterra-das. Es la misma que se expresa en el olvidodel juicio apuntado por Carnelutti; que no espropiamente olvido, sino reduccin a lairrelevancia, por efecto de la racionalizacindel modo de proceder judicial realmente exis-tente. Ya que el aludido perfil cultural ypoltico del juez del modelo a partir delpresupuesto de la unilateralidad axiolgicadel ordenamiento dotaba a sus decisiones deun alto grado de previsibilidad, impidiendoque pudieran convertirse en fuente de insegu-ridad (obviamente para los intereses domi-nantes). Y, de suscitarse algn problema, lajerarqua, no slo procesal sino poltico-ad-ministrativa del sistema de instancias, se en-cargara de desactivarlo. Quiz convenga re-cordar que caba un ejercicio de plano de la

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disciplina por parte de los tribunales superio-res dentro de la propia sentencia dictada pararesolver un recurso.

En lo que sigue, voy a centrarme en ciertasimplicaciones polmicas de los trminos delpar que da ttulo a esta sesin; y, eso s, conparticular atencin al proceso criminal, quees el que profesionalmente me ocupa, visto ensu vertiente prctica. Aunque en el planognoseolgico, en el que se ubican preferente-mente los asuntos aqu objeto de nuestrointers, las distintas perspectivas disciplinaresparticipan de una clara comunidad concep-tual, confo en que el hecho de optar franca-mente por una de ellas (la penal) me permitiral menos contra, mejor yuxtaponer algo a lodicho por Michele Taruffo.

LA LIBRE CONVICCIN: CIERRA OABRE UN PROBLEMA?

En el contexto sumariamente descrito, elmodo cannico de proceder judicial traduce elms puro decisionismo inmotivado con fun-damento en una inteligencia irracional, inclu-so romntica del principio de libre convic-cin. Es la que se expresa en el mandamientoque los autores de un acreditadsimo manualterico-prctico, muy difundido en los aos60 del pasado siglo dirigan a los jueces: nohay por qu razonar y sera procesalmente

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incorrecto hacerlo, sobre qu elementos dejuicio han contribuido a formar la conviccin(Sez Jimnez y Lpez Fernndez de Gamboa).Ya que la conviccin depende de una serie decircunstancias de percepcin, experiencia yhasta intuicin, que no son expresables atravs de la motivacin (STS-2 1993).

Es la conviccin justamente denotada deautocrtica por Carrara. Pura trasposicin alas magistraturas profesionales del paradigmarector del jurado puro, llamado a decidir porntima, personal, profunda conviccin,despus de haberse interroga[do] en el silen-cio y en el recogimiento y busca[do] en lasinceridad de su conciencia [la] impronta quehubieran dejado en su mente las pruebas(art. 353 CPP francs).

En tal reduccin psicologista la conviccinjudicial experimenta una degradacin a meroestado emocional, cuyo proceso de formacintranscurre sub specie de incontrolable proce-so psquico, cual curso de sensaciones queacontece en la mente del juzgador y sobre lasque su yo consciente tendra que interrogarsecomo si actuase desde fuera, nicamente pararegistrarlas.

Es claro que slo el carisma de uncincarismtica y santo orgullo habl De MiguelGarcilpez podra legitimar semejante pro-

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ceder por iluminacin. De ah la recurrentetendencia a imprimir a la misin del juez eltpico sentido sacerdotal, perfectamente re-conocible tambin en la liturgia y el folklorede las rituales autocelebraciones del rol. (Denuevo la ya aludida coherencia entre diseorgnico y sentido de la funcin).

Como bien se sabe, no es la nica manerade entender y practicar el principio de refe-rencia, que ya el propio Carrara postul comode conviccin razonada, porque el juezdebera convencerse segn la razn y segnel proceso. Pero lo cierto es que ha tenidoque pasar ms de un siglo para que este otroparadigma lograse un aceptable grado de im-plantacin, aunque es cierto tambin que hoytodava comparte el espacio de la jurisdiccincon muy perceptibles y slidas superviven-cias de la intime conviction en su versin mstradicional.

Con todo, hay que decir que sta, ancuando sigue practicndose, ya no se defiendeexpresamente, porque ira incluso contra eldictado de las leyes de ltima generacin en lamateria y contra la lectura constitucional delas decimonnicas todava en vigor.

Hoy cabe afirmar que, en el plano terico,el proceso debe ser, antes que otra cosa,proceso de adquisicin de conocimiento sobre

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hechos. Y, siendo as, es claro que el princi-pio de libre conviccin slo puede interpretarsecomo desplazamiento de los problemas de lavaloracin de la prueba judicial al plano de laconciencia, en busca de un tratamiento racio-nal para los mismos. Por eso, tambin resultapatente, ese paradigma, cerrando una clase deproblemas (los planteados por el sistema de laprueba legal) fue a abrir otros, al poner al juezfrente a la relevante dimensin epistmica desu tarea, obligndole a hacerse cargo de lamisma.

En este sentido, el principio de libre con-viccin es realmente un punto de partida, omomento de encuentro con nuevos proble-mas, los de la gnoseologa del juicio, a los quela cultura procesal convencional y la de losjueces han permanecidos lamentablementeajenas, y a los que necesariamente debenabrirse.

PROCESO CONTRADICTORIO Y CONO-CIMIENTO JUDICIAL

En la experiencia jurisdiccional en generales necesario distinguir tres momentos: el de laadquisicin y prctica de la prueba; el de lavaloracin de sta; y el de la decisin finalsobre el objeto de litigio, sobre el objeto de laimputacin en el caso del proceso penal.

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El primero cuenta con minucioso trata-miento en los textos legales y, adems, sobrel existe en cada pas un nutrido corpusdoctrinal y de jurisprudencia que ofrece a losprofesionales un depurado instrumental conel que hacer frente a los problemas prcticos.En el tercero, tratndose del proceso civil,rige el principio de la carga de la prueba, querepresenta un til criterio de decisin; y en elproceso penal el de presuncin de inocencia,en virtud del cual, in dubio, no habra duda.

El segundo, en cambio, recorrido, prime-ro, en la etapa de las ordalas de la mano deuna providencia ultraterrena, despus, duran-te la de la prueba legal de la mano dellegislador (o de la doctrina, mejor dicho) enambos casos sin buenos resultados, segn sesabe qued librado, como se ha visto, a latotal discrecin del juez, a su librrima apre-ciacin sin sujecin a tasa, pauta o regla deninguna clase (STS-2 1993).

As, en ese paso, aparentemente obvio, delno hay reglas de derecho al no hay reglas deninguna clase, en tema de valoracin de laprueba, se dio la espalda a una preocupacinpor el rigor en la formacin de la conviccinjudicial, que haba estado bien presente en elpensamiento de juristas ilustrados tan repre-sentativos como Beccaria y Muratori. Muyexpresivamente en el primero, empeado en

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que el proceso penal fuera indagacin indife-rente del hecho, nica forma de acceder alconocimiento de lo acontecido en la realidadextraprocesal, en un marco en el que, enpalabras de otro exponente de ese movimien-to, Murena, la verdad es el fundamento de lajusticia.

La relacin de saber y poder explorada enalgn momento slo crticamente por Foucault,en el proceso penal del antiguo rgimen; hasido recuperada por Ferrajoli, que prolongala crtica en una formulacin reconstructiva,en positivo, de la misma. Donde prevaleciaquella segunda dimensin (de poder) en per-juicio de la primera (de saber), deber ahoraprevalecer sta cierto que en un marco degarantas jurdicas dotada de la necesariacalidad epistmica, lo nico que puede legiti-mar una intervencin punitiva del Estadosobre ciudadanos con derechos.

Este planteamiento trae a primer plano lacuestin del mtodo, que tratndose de sabersobre hechos aun con ciertas inevitablesvariantes guarda necesaria relacin conel historiogrfico, de matriz hipottico-deductiva. Cuya presencia, como referentemodlico, es fcilmente advertible en lailustrativa metfora de Pagano, segn el cualla verdad nace idealmente del debate contra-dictorio de modo similar a como lo hace la

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chispa del entrechocar de dos cuerpos du-ros.

Si se trata como se trata de conjurar losriesgos derivados del dominio de la subjetivi-dad incontrolada del juez, ser preciso darespacio al tratamiento intersubjetivo de losdatos, potenciando la dialctica de la contra-diccin en todo el desarrollo de la causa. Queno puede reducirse a una sucesin ritual detrmites sino que ha de ser el curso metdica-mente idneo para la elaboracin y la evalua-cin de hiptesis sobre hechos posiblementedelictivos. Momentos que aqu hallan claracorrespondencia en las dos fases en que searticula el proceso.

Tal forma de aproximacin al mismo impo-ne una significativa inflexin en la cultura delos jueces en lo relativo al modo de desempe-o del propio rol. Que no puede estar presidi-do en exclusiva por la preocupacin de asegu-rar la regularidad, en sentido burocrtico, dela sucesin de trmites; ya que el verdaderosentido de stos se cifra en ser cauce hbilpara el ingreso en la causa de la informacinrelevante sobre el thema probandum en con-diciones de fiabilidad.

Y lo cierto es que ambos planos, jurdico ycognoscitivo, con sus exigencias especficasaun cuando en situaciones-lmite pudieran

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entrar en conflicto, porque deba prevaleceralgn otro valor constitucional sobre el inte-rs en la determinacin de la verdad de loacaecido en general son eficazmente com-plementarios. En efecto, pues la reglas dederecho que abren la va del proceso criminaly, una vez dentro de l, configuran el estatutode los sujetos procesales, miran a evitar inter-venciones gratuitas por ausencia de indiciosde delito; y, cuando estos concurren, a laigual distribucin del espacio escnico delproceso, a que cada parte disponga efectiva-mente del necesario para debatir sobre ellos.Que es la forma de asegurar sus posibilidadesreales de actuacin y de aportacin, y degarantizar la integracin en el cuadro proba-torio de la totalidad de los elementos deinters para la decisin de la causa.

Bajo este prisma, el hecho de posible rele-vancia penal objeto, primero, de investiga-cin, se presenta como un resultado, a laidentificacin de cuya causa (previsiblementeuna accin humana) habr que llegar, en lareconstruccin del caso. As, la imputacinser una hiptesis de trabajo, tan frtil comolo permita la habilidad de los concurrentes enla causa para interpelar al contexto de vesti-gios y datos. Si esa hiptesis inicial, u otraque le hubiera sustituido, se demuestra lobastante explicativa como para iluminar laescena y puede contar con apoyo bastante en

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pruebas, estar justificada la apertura deljuicio. Y que la misma entre ya en l subspecie de acusacin formal, para ser discutidaen ese nuevo mbito; sola o en concurrenciacon otras, total o parcialmente alternativas,que se le opongan.

Situados en esta perspectiva, el modo con-vencional y tradicional de articulacin deljuicio en dos fases esenciales y, en rigor ycomo regla, insuprimibles, responde, antesque a razones procesales o derivadas deldiseo orgnico de los tribunales, a exigen-cias de orden cognoscitivo. En efecto, puesstas tienen su primera manifestacin en lavigencia del paradigma indiciario: no estjustificado instaurar un proceso si no es enpresencia de datos atendibles sobre la existen-cia de una conducta posiblemente criminal. Yse prolonga en otra plenamente coherente conesta primera: slo una hiptesis rigurosa ycomprobable mediante pruebas merece serobjeto de debate en juicio.

Por otra parte, dentro de la misma lgica,el juicio, el plenario en la semntica tradicio-nal, debe su centralidad apenas formal en elcaso del sistema mixto no slo a que es elmbito en el que el imputado recupera susderechos como sujeto procesal, sino, esen-cialmente, a que es el espacio en el que,merced a esta circunstancia, podra

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contrarrestarse, en la dialctica del contradic-torio, el probable sesgo y consiguiente d-ficit de calidad epistmica en el tratamientode los datos de soporte de la imputacin,formulada en rgimen de patente unilaterali-dad en la instruccin.

As, el curso procesal-formal del trmitereproduce en este plano especficamente jur-dico una evidencia de orden cognoscitivo: lashiptesis tienen sus reglas (obviamente, nojurdicas) de formacin y de evaluacin; y eneste segundo punto, es notorio que no sonsusceptibles de auto-confirmacin. Pues, loque ha servido para formular una hiptesis nopuede indiscriminadamente valer para confir-marla. () La pretensin de exhibir en juiciocomo pruebas las declaraciones recogidas enla investigacin es anloga a la del cientficoque exigiese el reconocimiento de los resulta-dos obtenidos en su laboratorio privado, sinreproducirlos ante la comunidad de los inves-tigadores (Ferrua).

Es por lo que, por ms literaturajurisprudencial que se le eche, las sentenciasfundadas en la recuperacin (slo) formal-mente contradictoria de adquisiciones unila-terales de la instruccin y por lo comncondenatorias tienen un inequvoco tufo defalacia. En este caso, por la razn de mtodoa que acaba de aludirse y por la jurdica de

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que, adems, el marco de las diligenciaspoliciales, de las que suelen proceder, tam-bin regularmente, esos elementos de juicio,est caracterizado por la debilidad de lasgarantas del imputado, al ser intensamentecoactivo. Es lo que hace que las hiptesisconstruidas en semejante entorno, general-mente con datos que tienen en el sospechosola principal fuente (y fuente a rentabilizar), ams del lastre derivado de la inevitable par-cialidad objetiva de investigador, acusen elque se deriva directamente de la posicin depoder incontrastable en la que acta.

PRESUNCIN DE INOCENCIA: GARAN-TA NO SLO JURDICA

En el contexto terico que trata de perfilar-se aqu, tambin el contenido y la significa-cin ms que procesal de la presuncin deinocencia resulta evidente al traer a primerplano su papel radicalmente central de reglaepistmica de juicio, es decir, su signifi-cacin en el orden del mtodo.

Es bien sabido que, como instituto, suingreso en el proceso penal fue impulsado porel progresivo efecto de la escandalosa bestia-lidad del proceso penal del Antiguo Rgimenen el despertar de una nueva, incipiente,conciencia social de los derechos de la perso-na. Pero lo cierto es que su alcance no se

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agota, ni mucho menos, en esta relevanteperspectiva.

Como ha escrito agudamente Illuminati, esreal que, en su origen, con la expresinsinttica presuncin de inocencia, se alude aun determinado modo de organizar las rela-ciones entre el ciudadano y la justicia, pormotivos de oportunidad poltico-social[Pero] en el momento en que la administra-cin de justicia penal comienza a moversecontra [el imputado], se aclara progresiva-mente por qu tal presuncin debe ser en todocaso considerada el eje sobre el que gira elproceso penal en su totalidad Es ms, sepodra decir en abstracto que de no partirde la presuncin de inocencia, no habraninguna necesidad lgica del proceso [como]mecanismo dirigido a asegurar una averigua-cin de determinada calidad.

La presuncin de inocencia como regla dejuicio reclama del juez el esfuerzo de situarseen la reflexiva situacin de perplejidad quepostulaba Muratori, como presupuesto paraconocer. Dicho con palabras ms actuales, elprincipio exige de aqul que adopte una posi-cin de metdica neutralidad ante la hiptesisacusatoria.

Previamente, ya en el arranque mismo dela causa, la presuncin de inocencia habr

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producido el efecto implcito en el imperativodel nemo tenetur. ste, para decirlo conGrevi, persigue un primer fin de estirpe hu-manitaria: frenar el recurrente impulso a ha-cer hablar al imputado, neutralizando as lasprcticas odiosas en que el mismo,secularmente, se haba traducido y ratifican-do el carcter contra naturam de cualquierdeclaracin autoincriminatoria. Pero tam-bin, en cuanto implicacin de la presuncinde inocencia, va mucho ms all, porque, enrealidad, al desplazar la carga de la prueba ensu totalidad al terreno de la acusacin, confie-re al imputado antes slo pasiva fuente deprueba plena subjetividad procesal y auto-noma para decidir sobre su propio papel en loque se refiere al tratamiento del themaprobandum.

Por eso, cuando por cualquier medio sereduce a aqul a su antigua infracondicin enla estrategia de la acusacin, no es slo que seprovoque una quiebra en su estatuto jurdico:es que se rompe la dialctica de la contradic-cin, porque se elimina o debilita la posibili-dad formal de confutacin de la hiptesisacusatoria. Que obviamente aspira no a serdebatida, sino a resultar confirmada por elasentimiento del inculpado.

El principio de presuncin de inocenciacomo regla de juicio introduce un esencial

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factor de complejidad en el tratamiento de laimputacin/acusacin. Exige rigurosamenteque sta sea sometida al punto de vista exter-no, el de un sujeto tercero, imparcial pordiverso y ajeno a aqul a quien se debe laelaboracin y postulacin de la misma comotal. As, cuando sta prevalece sin ms, envirtud de alguno de los subterfugios jurdicosen los que hoy es tan frtil la justicia nego-ciada made in USA, lo que realmente ocurrees que se cancela ese momento de exposicin,de control de calidad y, consecuentemente,de riesgo para la hiptesis acusatoria, dandolugar a que sea el punto de vista interno (el delacusador) el que ocupe la totalidad del espaciodel proceso. Que se degrada en tanto queproceso de adquisicin de conocimiento ytambin como institucin de garanta.

CONTRADICCIN Y PRUEBA

A la luz de estas consideraciones cobratodo su sentido el requerimiento de que laprueba se produzca realmente en rgimen deinterlocucin actual sobre los elementos de laimputacin y los de descargo. Dando cumpli-miento a la aspiracin central del procesoacusatorio de que la conviccin se forme en eljuicio como efectivo fruto de la contradic-cin. Es decir, que la contradiccin incida enla propia gnesis de aqulla, en el precisomomento del examen de los distintos medios

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probatorios. Por tanto, contradiccin paraobtener conocimiento relativo al themaprobandum y no contradiccin sobre unaprueba que ya hubiese entrado constituidacomo tal en ese mbito.

sta es una pretensin ideal bien patente enla Exposicin de motivos de la Ley de E.Criminal de 1882. A pesar de que la limitadavigencia del principio de contradiccin en lafase instructora y el peso objetivo de sta enla economa del enjuiciamiento en su conjun-to, en el modelo acogido por la misma, redu-jeran de forma drstica sus posibilidades deplasmacin prctica. Pero lo cierto es que lalnea de principio era lo bastante clara comopara que el temprano y autorizado comenta-rista de ese texto, Aguilera de Paz, limitase laposibilidad de introduccin en el plenario deactuaciones sumariales mediante lectura (art.730 Lecrim) a supuestos como el de ladeclaracin del moribundo que en los ltimosinstantes balbucea el nombre de su verdugo,la diligencia de autopsia, la de inspeccindel lugar o del instrumento de crimen, y tantasotras diligencias que slo pueden practicarseen su oportunidad.

Si tal era el punto de vista del legisladorliberal, soberano absoluto en el tratamientode la materia, en ausencia de una disciplinaconstitucional del proceso de carcter directa-

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mente preceptivo, como la que rige paranosotros desde 1978, no parece descabelladoafirmar que la posibilidad de recurrir a infor-maciones probatorias elaboradas fuera/antesdel juicio como no sea acudiendo al inciden-te probatorio tendra que entenderse en laactualidad mucho ms limitada.

Esto, de nuevo, no por consideracionesritualistas, de naturaleza meramente formal,ni por exclusivas exigencias de derecho, sinoporque ese modo de operar contradice demanera esencial el carcter dialgico de larelacin procesal, ya que en el tratamiento dela informacin introducida en el juicio me-diante el expediente de la lectura, estarausente la contradiccin actual. Una circuns-tancia que contribuir inevitablemente a po-tenciar el papel de la subjetividad del juzga-dor, que como bien se sabe tiene su contra-punto ms eficaz y necesario en la posibi-lidad real de que las partes ejerzan la crticadirecta del material probatorio en el momentomismo de su generacin.

Lamentablemente, el camino recorridodesde 1882, va en direccin opuesta a loprevisto por el autor de la Ley de E. Criminaly no obstante la obligada incidencia en sta dela Constitucin de 1978. Porque el rgimende lecturas de diligencias de la instruccin,e incluso policiales (al margen del supuesto

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de las diligencias irreproducibles del aludi-do art. 730 Lecrim) tiene hoy una casi incon-dicionada vigencia en el proceso penal, en lajurisprudencia de todas las instancias.

Es algo que acontece, esencialmente pordos vas. Una, la directa introduccin en lavista de la declaracin autoinculpatoria delimputado ante la polica (cuando no coincidacon lo manifestado ante el instructor o en eljuicio), mediante el examen por el tribunal delos agentes que intervinieron en la redaccindel atestado. La, obvia, afirmacin de stosde haber hecho constar fielmente lo dicho poraqul recibe el mismo valor que si hubieraconfesado en la vista: ningn padecimientopara el principio de contradiccin y el deinmediacin, ni siquiera para el derecho fun-damental que se expresa en el nemo tenetur!

La otra va de penetracin de la patologaprocesal de que se trata, est en el uso de lasdeclaraciones precedentes de testigos y tam-bin de las del imputado, cuando presentendivergencias con las producidas ante el tribu-nal. El cauce utilizado es el del art. 714Lecrim, que autoriza a poner de relieve lasposibles contradicciones, en demanda de unaexplicacin. La ley no dice expresamente conqu alcance, pero ste se hace claro, por dosrazones: la centralidad del juicio, y el hechode que (a diferencia de lo que ocurre en los

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supuestos del art. 730 Lecrim) la fuente deprueba insustituible est presente en eseacto.

Ferrua ha puesto lcidamente de relieveque esta clase de casos la declaracin (prece-dente) utilizada como test de credibilidadforma un todo con la pregunta y sirve nica-mente para dar un sentido a la respuesta,hacindola o no creble. Sin que, por tanto, elcontenido de aqulla precedente manifesta-cin, como la propia pregunta en la que seintegra, pueda ponerse en el lugar de lodeclarado: lo nico contradictoriamente ob-tenido.

Pues bien, nuestra jurisprudencia penaldiscurre radicalmente al margen de este plan-teamiento y atribuye al tribunal la facultad deoptar entre una y otra manifestacin, situadasen el mismo plano por la simple lectura, apesar de que, en rigor, se est en presencia deuna sola declaracin atendible como tal, quees la del juicio. Adems, extiende la previsinlegal, que habla nicamente del testigo alimputado. Y va todava ms all, pues dondeel legislador slo contempla el uso con ese finde la declaracin prestada en el sumario, seha convertido en norma el recurso a las delatestado. Esto, ya antes de que la Sala Segun-da del Tribunal Supremo, en un pleno nojurisdiccional, de 28 de noviembre de 2007,

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estableciera que: Las declaraciones vlida-mente prestadas ante la polica pueden serobjeto de valoracin por el tribunal, previa suincorporacin al juicio oral en alguna de lasformas admitidas por la jurisprudencia. Ydice bien la jurisprudencia, elevada aqu ala categora de fuente de derecho praeter eincluso contra legem.

El planteamiento que se cuestiona sueleapoyarse en que el vigente rgimen normativode las actuaciones policiales y, ms an, elque rige la investigacin judicial, gozan desuficientes garantas para los afectados, su-puesta razn bastante para reducir el tradicio-nal margen de desconfianza sobre la calidadde las informaciones obtenidas en uno y otrombito, particularmente en el primero. Tam-bin se razona en el sentido de que privar a lostribunales de la posibilidad de valorar lasaportaciones de origen policial sera tantocomo cuestionar, no slo el buen hacer de esaclase de funcionarios, sino incluso la capaci-dad de discernimiento de los tribunales mis-mos.

Ambas maneras de argumentar son, nueva-mente, expresin del ya denunciado modoreductivo de abordar las cuestiones en presen-cia, al atender en exclusiva a la vertientejurdica, dentro de la que, adems, se opera

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una nueva reduccin, dado ese modo infra-legal de entender las garantas procesales.

Naturalmente, nadie ignora que la posicindel imputado ante el investigador (incluso encomisara o en el cuartel) ya no es hoy deltenor de la que motiv el histrico cambio deparadigma producido en materia de garantas.Aunque si el asunto pudiera situarse slo enese plano, habra que decir que en l continahabiendo problemas. Por la acreditada distan-cia entre el deber ser y el es, con sabidatendencia a ampliarse en el ejercicio de pode-res tan invasivos y penetrantes como el quecorresponde a la polica, ya en el curso deactuaciones producidas dentro de la normali-dad. Tal como lo acredita la recurrenciaestadstica de situaciones que escapan estacaracterizacin.

Pero, de nuevo, junto a la cuestin jurdi-ca, de garanta de la indemnidad del imputa-do, de la observancia de ciertas reglas detrmite, est presente la dimensin epistmica,con su propia sustantividad, que no desapare-ce ni siquiera por el hecho de que el tratodigno al imputado estuviese efectivamenteasegurado en todos los momentos de la causa.Nunca lo est (y menos an del todo) en laprctica y por eso la permanencia de losmotivos para la desconfianza que, por lodems, es un valor central, e incluso de

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relieve estructural para el Estado constitucio-nal de derecho, pero aqu se trata de otraclase de reserva. Segn se ha dicho, la cues-tin es de mtodo, pues uno es el que imperaen el mbito de la instruccin, con las inevi-tables secuelas de la parcialidad objetiva delinvestigador (policial y judicial), y el coefi-ciente de desequlibrio en la posicin del in-vestigado. Y otro el que debe prevalecer en elmbito del enjuiciamiento, merced a la equi-paracin de las posiciones parciales, que haceposible la equidistancia (id est: la imparciali-dad) del juzgador; propiciando en ste unavisin metdicamente incontaminada por laptica de la investigacin, dada su esencialexterioridad a los que se enfrentan, todo loque propicia la tendencial objetividad deljuicio.

La aspiracin central del proceso acusato-rio es que la prueba se forme en el marco ysegn las reglas del juicio contradictorio. Esdecir, en la vista, de tal manera que la contra-diccin incida directamente en la propia gne-sis del saber que el juego de este principioposibilita. O lo que es igual, sea contradiccinpara obtener conocimiento relativo al themaprobandum y no contradiccin sobre unaprueba que ya hubiese entrado constituidacomo tal en ese mbito.

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Este paradigma ideal puede encontrar obs-tculos de carcter prctico, cuando se tratede materiales formados antes y, por tanto,fuera del proceso y para los que dice bienTaruffo sera intil prescribir un contra-dictorio extra-procesal imposible. En talescasos, como tambin seala, habr que asegu-rar que la contradiccin posible incida sobreellos en el momento de su utilizacin enjuicio, antes de la valoracin. Pero debiendoresultar claro que si esa falta de contradiccinen la gnesis de la prueba no plantea proble-mas de admisibilidad, s debera plantearlosen trminos de atendibilidad, en la perspec-tiva de la valoracin. Pues, en efecto, lalegitimidad jurdica de la incorporacin de loscorrespondientes elementos al cuadro proba-torio no puede servir para subsanar la ausen-cia de control intersubjetivo de calidad enorigen, un dficit que discurre en el planoepistmico.

EL JUEZ EN EL ENJUICIAMIENTO

El principio de libre conviccin entendidoen la versin psicologista y cuasi-mstica queha prevalecido durante tanto tiempo y cuentaan con indudable vigencia, tiene continui-dad, por dems coherente, en cierto sentidode la inmediacin. En una manera de concebirel conocimiento como supuestamente hechoposible por el solo contacto directo del juez

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con las fuentes personales de prueba, enespecial los testigos, en virtud de lo visto yodo en/de cada declarante.

Esa relacin se supone tan singular quepermitira al tribunal extraer conclusionesnecesariamente vlidas del discurso del testi-go y del imputado, sobre todo en lo relativo ala credibilidad, por lo observado en los dosplanos en que el mismo se articula, el propia-mente verbal y el gestual. ste, en particular,sera una fuente privilegiada de informacin,slo accesible al juzgador de instancia; y eslo que le permitir pronunciar una deci-sin sobre los hechos fundada en la impre-sin subrayo lo de impresin obtenidapor ese medio (STS-2 2039/2001, de 6 denoviembre). Como resultado, un fallo con talfundamento tendr que ser irrecurrible, por latotal ausencia de competencia al respecto decualquier otro tribunal que, en razn de lafalta de presencia en el acto original de obten-cin de la prueba, carecera de datos esencia-les (los transmitidos en clave visual) paraenjuiciar el juicio de instancia. No podracensurar la apreciacin que [de la testifical]hizo el tribunal a quo, que es el nico quepuede realizarla en virtud del principio deinmediacin. (STS-2 1626/2002). Pues nose tratara slo de valorar lo que el testigo hadicho, sino tambin su disposicin, las reac-ciones que sus afirmaciones provocan en otras

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personas, la seguridad que transmite, en defi-nitiva, todo lo que rodea una declaracin yque la hace creble, o no, para formar unaconviccin judicial, que es lo que cae dentrodel mbito de la inmediacin (STS-2 845/2004, de 22 de junio).

El eje terico de tal manera de concebir laconviccin judicial es un cierto inductivismoingenuo basado en la percepcin sensorial deljuez, que tiene como privilegiada fuente deinformacin la actitud del informante en elacto de deponer. La idea es que el interroga-torio del imputado o del testigo presencialpone a aqul en contacto directo con loshechos: el tribunal ha percibido directamen-te el contenido de cuanto expresa el testigo,esto es, los hechos que vio personalmente(STS-2 1423/2002, de 24 de julio).

Por consecuencia, es tambin un tpicomuy consolidado en este sector de la culturajudicial, que all donde no quepa tal clase deaprehensin sensorial directa de los datosnucleares de la imputacin, no podr hablar-se, en rigor, de prueba, sino slo de inferen-cia, cual si se tratase de otra va de acceso aotra clase de conocimiento. As, las intencio-nes y nimos, como todos los elementos sub-jetivos de los tipos penales no son objeto deprueba ni entran en el mbito de accin de lapresuncin de inocencia, sino que han de ser

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inferidos (se lee en un informe de la Fisca-la del Tribunal Supremo). De aqu tambinotro tpico muy arraigado, que slo reciente-mente empieza a ser cuestionado por algunajurisprudencia. Es el que se concreta en elpostulado de que, en la sentencia, la sedepropia de esos elementos no es el apartado dehechos sino el de los fundamentos de derecho,pues las correspondientes afirmaciones ex-presan la conclusin de un razonamiento,discursivamente mediada, por tanto, al no serfruto de la mera observacin. Es por lo que hasido comunmente aceptado que el solo accesoposible a la casacin de las impugnacionescon ese contenido es el de la infraccin de ley(legalmente reservada para cuestionar even-tuales defectos de subsuncin) y no el de lavulneracin del derecho a la presuncin, quees el especfico de las cuestiones probatorias,en lo que tengan de discutible en tal instancia.

As se explica que, desde muy temprano(STC 174/1985, de 17 de diciembre), se hayahecho patente en la jurisprudencia la necesi-dad de justificar la aptitud demostrativa y lalegitimidad constitucional del recurso a laprueba indiciaria (o indirecta) por oposi-cin a la directa concebida segn se ha di-cho como medio de desvirtuar la presun-cin de inocencia en el proceso penal.

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Lo curioso es que este movimiento, enlugar cuestionar esa estrecha e insostenibleconcepcin de la prueba, la ha mantenidocomo nuclear o bsica en el punto de partida,validndola, por tanto; de modo que la indi-recta o por inferencia, tendra un carctercomplementario, incluso subsidiario. Y, peoran, en reiteradas sentencias de la Sala Segun-da su aceptacin aparece subordinada aconsideraciones de muy dudosa aceptacin.Fundadas en el argumento de que se crea-ran amplios espacios de impunidad si laprueba indiciaria no tuviera virtualidadincriminatoria (SSTS-2 1873/2002, de 15de noviembre y 1060/2005, de 29 de julio). Olo que es lo mismo, sta sera la va hacia unacalidad de conocimiento de inferior condi-cin, a la que hay que resignarse por esaconsideracin burdamente defensista y prag-mtica, que es lo que hace legtima la asun-cin de un estndar probatorio de, supuesta,menor fiabilidad.

Este modo de operar tiene una consecuen-cia demoledora de orden terico. Es quegenera esencial y grave confusin sobre lacalidad del conocimiento que permite el pro-ceso penal, un saber sobre hechos pasados, alque slo cabe acceder por comprobacin.Como escribe Taruffo, haciendo uso de no-ciones y de modelos de anlisis provenientesde otros sectores de la experiencia, ya sean de

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carcter cientfico o tomados del sentido co-mn o de la racionalidad general. Por lo que,en tal sentido, en el plano epistmico, elprocedimiento no difiere del generalmenteempleado en la obtencin de conocimientoemprico sobre cualesquiera otros datos oactos de los que forman la vida de relacin enla experiencia humana. Y, es verdad que, enel caso concreto, podran prevalecer ciertaslimitaciones instrumentales de orden consti-tucional y legal, lo que dar lugar a que sedeseche la hiptesis acusatoria, a una reflexi-va renuncia a cualquier intento de saber acer-ca de la misma, porque el precio sera lavulneracin o puesta en riesgo de ciertosvalores bsicos. Un supuesto en el que primael derecho a la presuncin de inocencia,imponindo sta de manera definitiva comoverdad legal.

Es por lo que tambin para Taruffoconstatar que existe esa clase decondicionamientos sobre el modo como laverdad se establece en el proceso () noparece suficiente para diversificar siste-mticamente esta verdad de la que se consiguefuera del proceso. De ah que este mismoautor encuentre buenas razones para adoptaruna actitud de optimismo racionalista en elplano metodolgico, es decir, como criteriode anlisis. Pero a sabiendas de que, unejercicio racional y controlado de su poder

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por parte del juez, est rigurosamente condi-cionado a la posibilidad para las partes deconocer, y discutir antes de la decisin, lascorrespondientes opciones del mismo.

Esta exigencia ineluctable choca con tpi-cos muy instalados en alguna subculturajurisprudencial, en materia de relacin deljuez con la prueba, a los que vengo haciendoreferencia.

Tal vez el principal sea la arbitraria atribu-cin a ciertos medios probatorios de unainexistente aptitud para poner al juzgador enrelacin directa con los hechos. Porquestos es, o debera ser, obvio no existencomo tales en la realidad emprica, y no sonsusceptibles de constatacin, en contra de lopostulado por un realismo ingenuo muy ex-tendido. En efecto, ni siquiera en el caso dedar por cierta esta hiptesis inaceptable, eljuez, a pesar de la inmediacin, tendra talclase de acceso directo a aqullos, ya que loque le llega a travs de los medios personalesde prueba (de la directa por antonomasia, enel tpico imaginario judicial) son discursos,es decir, proposiciones sobre hechos sloaptas para proporcionar conocimiento media-to; mediado, adems, por actos de percepciny ejercicios de memoria, que por las bienconocidas desviaciones a que se hallan ex-

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puestos, introducen un consistente plus decomplejidad y de dificultad en el asunto.

Pero la ausencia de cultura sobre la dimen-sin epistmica de la prueba judicial no es elnico problema, ya que existe otro previo: lafalta de conciencia acerca de esta ausencia,que hace posible declaraciones tan pintores-cas como la que puede leerse en una sentenciade la Sala Segunda de 1993 (ciertamente hoyimpensable) segn la cual los jueces han deactuar en funciones propias de psicoanlisis.O en otra de la misma sala, pero de 2004, queconsidera que es competencia jurisdiccionalescudriar la mente humana para procedercon la mayor ponderacin y con el mayorequilibrio. Una falta de conciencia patentetambin en afirmaciones como la del tribunalprovincial que, en una sentencia de 2003,funda la condena en el sentimiento de since-ridad y absoluta credibilidad [que le sugierecierta] versin [de lo sucedido por] la ventajade la inmediacin.

stas y otras muchas afirmaciones del g-nero que podran traerse aqu, ponen de ma-nifiesto una subcultura jurisprudencial cons-truida rigurosamente al margen de las msimportantes aportaciones de la psicologa deltestimonio y de otras disciplinas que se ocu-pan de las cuestiones relativas al conocimien-to. Y no se trata slo de avances de ltima

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hora, pues indicaciones sumamente valiosasen la materia, instruyendo a los jueces acercade las dificultades de los medios de prueba aque se viene aludiendo, estn ya presentes enobras como La crtica del testimonio, deGorphe (cuya traduccin al castellano es de1933). Una subcultura que atribuye el mxi-mo valor a las adquisiciones (supuestamente)probatorias menos fiables y qu