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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
DAIANE CRISTINA BATISTA
CONSIDERAÇÕES SOBRE A AQUISIÇÃO DE ALIMENTOS
PERECÍVEIS
CURITIBA
2015
DAIANE CRISTINA BATISTA
CONSIDERAÇÕES SOBRE A AQUISIÇÃO DE ALIMENTOS
PERECÍVEIS
DAIANE CRISTINA BATISTA
CONSIDERAÇÕES SOBRE A AQUISIÇÃO DE ALIMENTOS PERECÍVEIS
Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado ao Curso de Direito, da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção de titulo de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Claudio Henrique de Castro.
CURITIBA
2015
TERMO DE APROVAÇÃO
DAIANE CRISTINA BATISTA
CONSIDERAÇÕES SOBRE A AQUISIÇÃO DE ALIMENTOS
PERECÍVEIS
Este Trabalho de Conclusão de Curso (TCC) foi julgado e aprovado para obtenção do grau de Bacharel em Direito no Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti o Paraná.
Curitiba, ___ de _____________ de 2015.
__________________________________________ Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite Coordenador do Núcleo de Monografia da Faculdade de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador: _________________________________________ Prof. Claudio Henrique de Castro Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito
Professor: _________________________________________ Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito
Professor: _________________________________________ Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito
A força do direito deve superar o direito da força. Rui Barbosa
À minha família, por sua capacidade de acreditar е investir em
mim.
Mãe, em alguns momentos, seu cuidado e dedicação me deram
a esperança para prosseguir.
Pai, sυа presença significou segurança е certeza dе qυе não
estou sozinha nesta caminhada.
AGRADECIMENTOS
À Deus por ter me dado saúde e força para superar as dificuldades.
A esta universidade, seu corpo docente, direção e administração que oportunizaram
a janela em que hoje vislumbro um horizonte superior, eivado pela acendrada
confiança no mérito ético aqui presente.
Ao meu orientador Prof. Claudio Henrique de Castro, pelo suporte no pouco tempo
que lhe coube; pelas suas correções e incentivos.
Aos meus pais, pelo amor, incentivo e apoio incondicional.
A minha querida irmã, pois me considero afortunada por ter uma irmã como você.
Ao meu noivo por entender as ausências em virtude deste trabalho e pelo apoio e
palavras de incentivo.
E a todos que direta ou indiretamente fizeram parte da minha formação, o meu muito
obrigado.
RESUMO
Esta pesquisa tem como objetivo geral, conhecer todas as formas de contratação de alimentos perecíveis realizadas pelos órgãos públicos, através das diversas modalidades de licitações. Um dos objetivos específicos desta pesquisa é o de compreender como é realizado o descritivo dos alimentos a serem licitados, através da análise de diferentes termos de referência com objetivo de eliminar toda a possibilidade de contratação de alimentos de má qualidade. Analisou-se, também, a forma como a Administração Pública realiza acompanhamento, para garantir a boa qualidade dos produtos contratados nas diversas etapas de entrega. Constatou-se nesta pesquisa que há a possibilidade de contratação de alimentos perecíveis por dispensa de licitação de gêneros alimentícios em casos específicos.
Palavras – chave: Gêneros Alimentícios. Licitação. Pregão.
ABREVIATURAS
ANVISA - Agência Nacional de Vigilância Sanitária
CNNPA – Comissão Nacional de Normas e Padrões de Alimentos.
CEASA - Centrais de Abastecimento do Paraná S.A
PNAE – Programa Nacional de Alimentação Escolar
SEJU- Secretaria do Estado da Justiça, Cidadania e Direitos Humanos.
TCU – Tribunal de Contas da União
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 10
2 APRESENTAÇÃO DO TEMA ............................................................................... 12
3 CONSIDERAÇÕES SOBRE ALIMENTOS PERECÍVEIS .................................... 13
3.1 NECESSIDADES ................................................................................................ 14
3.1.2 Escolas Públicas ............................................................................................. 16
3.1.3 Hospitais Públicos .......................................................................................... 17
3.2 INSTALAÇÕES E CONSERVAÇÃO DOS ALIMENTOS ..................................... 18
4 MODALIDADES DE LICITAÇÕES E SITUAÇÕES FÁTICAS ............................. 20
4.1 DO PREGÃO ...................................................................................................... 20
4.1.1 Pregão Presencial ........................................................................................... 22
4.1.2 Pregão Eletrônico ........................................................................................... 24
4.2 SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇO ................................................................ 26
4.3 DISPENSA DE LICITAÇÃO ................................................................................ 28
4.3.1 Compra emergencial ....................................................................................... 31
5 ESBOÇO DE SOLUÇÕES PRÁTICAS ................................................................ 34
5.1 TERMO DE REFERÊNCIA ................................................................................ 34
5.2 PERÍODO DE PROVAS .................................................................................... 36
5.3 GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO .................................................... 39
6 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 42
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 44
10
1 INTRODUÇÃO
É vedada à Administração Pública a contratação de terceiros para prestação
de serviços livremente; dessa forma, o procedimento licitatório é colocado como
pressuposto para as contratações que ocorrem quando o ente público necessita firmar
contrato com o particular.
As normas para os procedimentos licitatórios realizados pela Administração
Pública são regulamentadas pela Lei nº 8666/93, que estabelece os pressupostos
para contratação de obras, serviços, além de compras, publicidade, alienação e
locação no poder público. Subordinados a ela estão os entes administrativos, a União,
o Distrito Federal, os Estados e os Municípios.
Mediante condições estabelecidas em ato próprio, a Administração Pública
convoca interessados para apresentar propostas para aquisição de bens ou serviços.
O processo licitatório foi escolhido como modo de garantir a isonomia e o
acesso de terceiros aos contratos públicos, bem como selecionar a proposta mais
vantajosa para a administração, demonstrando a eficiência e moralidade nos negócios
administrativos, respeitando princípios importantes do direito administrativo, tais
como:
Princípio da legalidade, que determina que o administrador só poderá agir de
acordo com os limites impostos pela lei.
De acordo com Justen Filho:
O princípio da legalidade disciplina integralmente a atividade administrativa, tal como consagrado constitucionalmente (CF/88, art. 5º, inc. II, e 37). Logo a atividade licitatória deve necessariamente sujeitar-se ao dispositivo de ordem pública. (2012,p.72)
Princípio da Impessoalidade: segundo este princípio fatores pessoais do
administrador não devem interferir no procedimento licitatório, que dever ser realizado
em prol do interesse público.
Conforme leciona Celso Antônio Bandeira de Mello:
A impessoalidade funda-se no postulado da isonomia e igualdade tem desdobramentos explícitos em variados dispositivos constitucionais como o artigo 37, II, que exige concurso público para ingresso em cargo ou emprego público, ou no artigo 37, XXI, que exige que as licitações públicas assegurem
11
igualdade de condições a todos os concorrentes. (2015, p. 117)
Princípio da publicidade: os atos da administração devem ser divulgados para
conhecimento público, salvos os que por lei devam ser guardados sob sigilo.
Para Carvalho Filho:
Os atos administrativos são publicados na imprensa ou fixados em determinados locais, mas princípio da publicidade pode ser concretizado através de instrumentos jurídicos específicos como o direito de petição, as certidões e ação administrativa. (2012, p. 25).
O presente trabalho tem a finalidade de demonstrar como são realizadas as
contratações de alimentos perecíveis e de quais dispositivos o poder público se vale
para essas aquisições. Tendo como justificativa do estudo o maior aprofundamento do
tema e a possibilidade de contribuir de forma mais consciente através da observação
da forma como a administração costuma gerir o erário a fim de evitar contratações
equivocadas e perda de dinheiro público.
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2 APRESENTAÇÃO DO TEMA
Este estudo tem como objetivo demonstrar as formas de contratação que o
estado utiliza para aquisição de alimentos perecíveis para os órgãos de sua
responsabilidade, bem como demonstrar os problemas existentes nos procedimentos
licitatórios empregados e de que forma eles podem ser evitados, através de análise
de doutrinas e jurisprudências, para melhores embasamentos aos argumentos a
seguir expostos.
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3 CONSIDERAÇÕES SOBRE ALIMENTOS PERECÍVEIS
Antes de iniciarmos os estudos referentes às contratações de alimentos, é
importante ressaltar algumas considerações quanto aos alimentos perecíveis.
Um conceito de alimento perecível é contratado na Resolução RDC nº 216/
2004 da Agência Nacional de Vigilância de Sanitária (ANVISA):
São considerados produtos perecíveis os produtos alimentícios, alimentos in natura, produtos semi-preparados ou produtos preparados para o consumo que, pela sua natureza ou composição, necessitam de condições especiais de temperatura para a sua conservação.
São classificados em duas classes: produtos pré- embalados como, por
exemplo, laticínios, carnes, peixes aves, ovos e os produtos não embalados como
frutas e hortifrutigranjeiros.
Para conservar a qualidade, os alimentos devem ser manipulados respeitando
as recomendações adequadas para evitar contaminações, evitando a proliferação de
microrganismos. Para isso, é essencial a atenção quanto ao transporte,
armazenamento e higiene dos locais por onde esses produtos circularão.
O armazenamento adequado permite que sejam preservadas as características
nutricionais e o sabor dos alimentos, bem como a inibição ou retardo do crescimento
e atividade dos microrganismos já referidos.
O prazo de validade corresponde ao período de tempo em que o produto ainda
pode ser consumido, considerando-se uma margem de segurança para isso. Não é
possível determinar o tempo exato de validade dos alimentos perecíveis, tais como os
hortifrutigranjeiros, pois dependerá da forma de armazenamento que, segundo
orientação da ANVISA, deve ser feita sempre em refrigeração, o que possibilita um
prazo maior de durabilidade dos alimentos, que pode se estender até por sete dias,
observados os critérios de textura, suculência, cor, entre outros.
A Resolução RDC da ANVISA n° 259, de 20 de setembro de 2002, aprova o
Regulamento Técnico sobre Rotulagem de Alimentos Embalados. Essa resolução
tornou obrigatória a presença do prazo de validade no rótulo de alimentos, como forma
de garantir o consumo de alimentos de qualidade adequada.
O prazo de validade será indicado pelas empresas fornecedoras dos produtos
levando em conta o tempo de conservação dos alimentos de acordo com as garantias
14
técnicas de industrialização aplicadas ao produto, desde que preservadas suas
propriedades nutritivas, não expondo a risco a saúde da população.
3.1 NECESSIDADES
É dever de o Estado promover o bem-estar social através da qualidade de vida,
assegurando os serviços de segurança pública, saúde, alimentação, habitação,
transporte, saneamento básico, suprimento energético, trabalho remunerado, lazer,
atividades econômicas e acessibilidade. Verbas orçamentárias devem ser destinadas
preferencialmente a tais atividades, segundo planos e programas de governo.
3.1.1 Penitenciárias
Segundo Marcão, “A assistência material ao preso e ao internado consistirá no
fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas”. (2004, p.18 e 19)
A Lei nº 7.210 de 11 de julho de 1984, em seu art. 10 institui a Lei de Execução
Penal, que reza: “A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando
prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade”.
Ao preso dever oferecida assistência material que consiste no fornecimento de
alimentação adequada, instalações higiênicas e vestuário, inclusive ao preso egresso.
Até o fim da década de 1980 o Estado era o responsável pela alimentação dos
detentos nos presídios do País, que era fornecida através do sistema de autogestão
e preparada pelos próprios presos no estabelecimento penitenciário, o que deixou de
ser viável devido à falta de estrutura adequada, agravada após rebeliões.
A partir de 2004 iniciou-se o movimento de terceirização do fornecimento de
comida, com a contratação de empresas especializadas no fornecimento de
alimentação, do tipo marmita.
O maior problema enfrentado nessas contratações terceirizadas é que em
alguns Estados, muitas vezes, não se considera a qualidade dos produtos que serão
oferecidos, mas o menor preço nas licitações.
No Estado do Paraná, segundo Decreto nº 1.276/95, que instituiu o Estatuto
Penitenciário do Estado do Paraná, o art. 33, inciso I, alínea “b” versa sobre a
assistência material ao preso, ao fornecimento de água potável e à alimentação
variada, suficiente e com qualidade atendendo as necessidades nutricionais.
15
Segundo entendimento de Paredes, “A função essencial da nutrição atualmente
é a fiscalização da alimentação, sendo o setor de nutrição criado ainda de maneira
informal e subordinado diretamente a Coordenadoria do Departamento de Execução
Penal”. (2005, p. 27).
Os nutricionistas do Departamento Penitenciário do Paraná devem realizar
visita às dependências das empresas fornecedoras de alimentação e aos
estabelecimentos prisionais para confirmar se estão sendo respeitadas as normas de
fornecimento, recebimento e distribuição das refeições, conforme estabelecido na
Resolução SEJU nº 121/2007.
O processo licitatório para fornecimento de alimentação às Unidades
Penitenciarias ocorre por pregão. Em muitos Estados essas contratações se revelam
uma verdadeira fraude, em que empresas contratadas não apresentam condições
sanitárias para garantir a qualidade dos alimentos preparados, e são frequentes os
casos em que os detentos recebem os alimentos já estragados.
A título de informação, o site do Ministério Público do Estado do Paraná, em
notícia do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais do Júri e das
Execuções Penais, publicada em 14 de abril de 2015, solicita aos promotores do
Estado, a verificação in loco dos alimentos que estão sendo fornecidos aos detentos
das respectivas comarcas, devido a informações de que o fornecimento de
alimentação aos presos estaria fora dos padrões estipulados pelo contrato. Houve,
inclusive, uma ação civil pública contra o Estado do Paraná, em que a promotoria
solicitava a rescisão do contrato das empresas Degusty Assessoria e Alimentos Ltda.
e Verde Mar Alimentação Ltda., fornecedoras de alimentos aos presídios do Estado,
pelo reiterado descumprimento das disposições contratuais. O juiz indeferiu o pedido
e a Administração nomeou um funcionário para fiscalização do contrato.
Neste sentido é considerado de suma importância atitude de do Ministério
Público no acompanhamento dos processos, medida que obriga as entidades a
respeitarem as determinações impostas em lei, bem como evita os abusos nos
processos.
3.1.2 Escolas Públicas
16
O dever do Estado com a educação está expresso no art. 208, inciso VII da
Constituição Federal de 1988, que estabelece:
Art. 8º O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: VII - atendimento ao educando, no ensino fundamental, através de programas suplementares de material didático escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.
O fornecimento de alimentação para os alunos da rede pública é dever do
Estado para com a educação. Estando incluídos nesse grupo os alunos da educação
infantil (creches e pré-escolas), da educação indígena, das áreas remanescentes de
quilombos e os da educação especial, desde que matriculados em escolas públicas
dos Estados, Municípios e do Distrito Federal.
A Lei nº 11.947/09, em seu art. 3º, dispõe sobre atendimento da alimentação
escolar. A alimentação escolar é direito dos alunos da educação básica pública e dever
do Estado e será promovida e incentivada com vistas ao atendimento das diretrizes
estabelecidas em lei.
As aquisições de alimentos para as escolas públicas são realizadas através do
Programa de Alimentação Escolar-PNAE do Governo Federal que transfere recursos
financeiros em caráter suplementar aos Estados, Municípios e Distrito Federal,
destinados exclusivamente à aquisição de gêneros alimentícios que compõem a
merenda escolar. Cabendo às entidades executoras a administração dos recursos
recebidos e a complementação financeira para a melhoria da alimentação nas
escolas. As escolas públicas do Estado do Paraná recebem regularmente o
fornecimento de gêneros alimentícios, de 3 a 5 distribuições anuais.
Segundo a Resolução CD/FNDE nº 38, de 16 de julho de 2009 do Ministério da
Educação, no art. 9º § 3º, é permitido ao Estado repassar os recursos oriundos do
PNAE diretamente às escolas. Estas, porém, devem ter estrutura necessária para
realizar processo licitatório nos termos da lei de licitações e contratos públicos na
modalidade pregão.
Para aquisição de gêneros alimentícios da agricultura familiar e do
empreendedor rural, a contratação pode ser realizada dispensando-se o procedimento
licitatório, desde que os preços estejam compatíveis com os do mercado e atendam
todas as normas de qualidade da aquisição de alimentos.
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A contratação de gêneros alimentícios para as escolas públicas no Estado do
Paraná, em alguns casos, tem se realizado mediante chamada pública para seleção
de cooperativas e associações, mediante dispensa de licitação, instituído pelo
Programa Estadual de Alimentação Escolar – PEAE, que é uma extensão do PNAE
Programa Nacional de Alimentação Escolar, conforme prevê art. 21 da Resolução nº
38/2009:
Art. 21. As Entidades Executoras deverão publicar a demanda de aquisições de gêneros alimentícios da Agricultura Familiar para Alimentação Escolar por meio de chamada pública de compra, em jornal de circulação local, regional, estadual ou nacional, quando houver além de divulgar em seu sítio na internet ou na forma de mural em local público de ampla circulação.
Contudo, não há impedimento de aquisição dos produtos perecíveis por meio
da modalidade pregão em qualquer de seus meios, sejam eles eletrônico ou
presencial. Quanto à fiscalização do contrato será a mesma sistemática das demais
licitações.
3.1.3 Hospitais Públicos
O fornecimento de alimentos em hospitais destina-se ao preparo das dietas
especiais de acordo com o tratamento dos pacientes. Nos hospitais existem as
Unidades de Alimentação e Nutrição que cuidam do fornecimento de alimentação de
qualidade adequada.
Destaca Scheider que:
É indispensável que o fornecimento de hortifrutigranjeiros para os hospitais atenda às necessidades higiênico-sanitárias, garanta a uniformidade dos produtos quanto a tamanho e forma, bem como a integridade de suas características organolépticas. (2006,p.253)
Alguns hospitais fazem a aquisição de hortifrutigranjeiros através de processo
licitatório, existindo pontos importantes que os fornecedores devem atender quanto à
higiene dos produtos, das caixas de transporte e do caminhão, bem como em relação
à segurança dos produtos e disponibilidade de atender pedidos fora do planejamento.
Os hospitais fazem visitas técnicas aos fornecedores para maior controle dos fatores
de correção, que medem a relação entre o peso bruto e o peso limpo do alimento, pois
grande parte da matéria prima utilizada na preparação dos produtos necessita ser
manipulada antes de ser preparada. Esse fator deve ser incorporado aos custos dos
produtos.
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Os produtos devem atender as especificações previamente definidas como
garantia de qualidade. Caso venham em más condições eles deverão ser devolvidos
aos fornecedores, por isso é importante a imposição da comprovação da proveniência
dos produtos e as garantias de certificação.
Apesar de considerar importante a aquisição de alimentos com controle de
agrotóxicos e isentos de resíduos químicos, muitos estabelecimentos não fazem as
análises necessárias para certificar-se da existência ou não dessas substâncias
nocivas à saúde.
A partir do estudo sobre as contratações de gêneros alimentícios perecíveis
pelos hospitais, conclui-se que o processo não é eficiente devido a falta de rigor no
cumprimento das normas técnicas pelos fornecedores e pelo fato de a própria
instituição não ter mão de obra capacitada para fiscalizar os produtos entregues; isso
coloca em risco a saúde de pessoas que dependem daquela alimentação e se
encontram em condição de vulnerabilidade.
3.2 INSTALAÇÕES E CONSERVAÇÃO DOS ALIMENTOS
Os produtos podem ser armazenados em vários pontos até sua distribuição
final. Cada local implica em uma forma de manuseio que pode favorecer a
contaminação por micro-organismos durante o processo.
De acordo com Rezende:
Para uma adequada logística de distribuição de produtos perecíveis é necessário respeitar todas as atividades, desde entender as restrições e condições para preservação, desenvolver embalagem para atender todas as funções, armazenar e transportar adequadamente (2010, p. única).
Segundo regulamento ANVISA no que tange a boas práticas para o serviço de
alimentação, Resolução RDC nº 216/2004, item 4.1.1:
As edificações e instalações devem ser projetadas de forma a possibilitar um fluxo ordenado e sem cruzamento em todas as etapas da preparação de alimentos e a facilitar as operações de manutenção e limpeza, deve existir separação entre as diferentes atividades, para evitar a contaminação.
As instalações físicas devem possuir revestimento impecável que possibilite a
lavagem para manutenção do ambiente; as áreas tanto internas quanto externas não
devem conter objetos em desuso ou que não pertençam ao ambiente; é vedada a
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presença de animais de qualquer natureza. As manutenções devem ser periódicas e
programadas e as instalações devem estar protegidas por tubulação interna.
A Norma de Transporte de Produtos Refrigerados NBR 14701 entrou em vigor
em 2002 e regulamentou o transporte de produtos alimentícios refrigerados com
procedimentos e critérios de temperatura, com objetivo de manter a temperatura do
alimento durante toda a cadeia de abastecimento, desde o produtor até a entrada no
varejo, no caso dos alimentos perecíveis que necessitam de temperatura especial
para sua conservação.
Desde o processo de produção até o momento do transporte e
armazenamentos de gêneros alimentícios, em especial os perecíveis, é importante
que sejam tomados cuidados para manter as condições adequadas de higiene e
conservação, a fim de evitar ou minimizar a incidência de contaminações por produtos
químicos, ou por moscas, baratas e roedores, evitando assim a transmissão de
doenças.
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4 MODALIDADES DE LICITAÇÕES E SITUAÇÕES FÁTICAS
A Administração Pública é a estrutura do Estado que está voltada ao
atendimento das necessidades coletivas, respeitando o princípio da indisponibilidade
do interesse público que a impede de escolher diretamente seus fornecedores. Por
esse motivo é obrigatória a realização de licitação para contratação de bens e serviços
fornecidos por terceiros, garantindo a legalidade, moralidade e a razoabilidade nos
atos realizados pela Administração Pública.
Com a Constituição de 1988 pode-se observar no art. 37, inciso XXI, a
obrigatoriedade de licitar:
Art. 37. XXI: Ressalvados os casos específicos na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, a qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômicas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Conceito de licitação segundo Carvalho Filho:
Licitação é o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a aceleração do contrato, ou a obtenção de melhor trabalho técnico ou científico. (2002, p. 194).
Di Pietro conceitua licitação da seguinte forma:
(...) o procedimento administrativo vinculado por meio do qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem ás condições fixadas no instrumento convocatório, à possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato. (2015, p 408).
Dessa forma, é através dos procedimentos licitatórios que a Administração
Pública divulga seu interesse em adquirir determinado bem ou serviço necessário, e
selecionam-se os interessados em firmar contrato com ela. A licitação é um
procedimento administrativo firmado por atos da Administração Pública e particulares,
divulgando-se o que se pretende contratar através de edital. O particular, tendo
interesse, providencia toda a documentação para se habilitar.
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4.1 DO PREGÃO
O Decreto nº 3.555/00 aprovou o Regulamento para modalidade de licitação
denominada Pregão, para aquisição de bens e serviços comuns.
A Lei nº 10.520/02 regulamentou a possibilidade da União, Estados, Municípios
e o Distrito Federal empregarem a modalidade de Pregão para aquisição de bens e
serviços comuns, que são aqueles em que o padrão e a qualidade podem ser definidos
em Edital.
Meirelles (atualizado por diversos autores), define bens e serviços comuns:
(...) o que caracteriza os bens e serviços comuns é sua padronização, a possibilidade de substituição de uns por outros com mesmo padrão de qualidade e eficiência. Dividem-se em bens de consumo que são de uso frequente e bens permanentes como veículos e mobiliários (2002, atual./ por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. (Meirelles, p.311)
Atualmente alguns autores têm levantado a problemática do conceito de bem e
serviço comum, justificando que ela deve ser inserida conforme o contexto, levando
em conta que, conforme os desenvolvimentos tecnológicos, o que antes não era
considerado bem comum pode passar a ser. Dependendo do caso concreto ele pode
ser considerado bem comum ou não. Nesse sentido estabelece o acórdão nº
2.932/2011, do Tribunal de Contas da União:
Portanto, a depender do caso concreto, poderá incidir a Lei 10.520/2002 e o Decreto 5.450/2005, situação em que, sob pena de caracterizar ilegalidade, deverá ser utilizado o pregão. A depender, também, do caso concreto, incidirá apenas as normas contidas na Lei de Licitações, não cabendo o uso do pregão, mas apenas de uma das modalidades (e um dos tipos) previstas na referida Lei. (2011, Plenário, Min. Rel. Valmir Campelo).
A definição de pregão, segundo Justen Filho:
O pregão é uma modalidade de licitação do tipo menor preço, destinada à seleção de proposta mais vantajosa da contratação de bem ou serviço comum, caracterizada pela existência de uma fase competitiva inicial, em que os licitantes dispõem do ônus de formular propostas sucessivas, e de uma fase posterior de verificação dos requisitos de habilitação e de
satisfatoriedade das ofertas. (2009, p.9).
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O pregão é uma modalidade de licitação que se diferencia das demais
modalidades em virtude da sua estrutura procedimental própria, de onde se destaca:
não possui limite de valoração; é conduzida por um único servidor, auxiliado por
outros, denominados respectivamente, pregoeiro e equipe de apoio; permite
negociação direta com a administração e é considerado um procedimento mais ágil,
célere e racional, com fases invertidas em relação ao procedimento tradicional, análise
primeira das propostas e após habilitação.
Essa modalidade se divide em duas espécies: o pregão comum, também
chamado presencial e o eletrônico, das quais faremos uma breve análise.
4.1.1 Pregão Presencial
O pregão presencial é a segunda modalidade de licitação mais utilizada pelos
órgãos da Administração Pública, como previsto em lei para aquisição de bens e
serviços comuns. Nessa modalidade os atos são praticados presencialmente.
O Decreto nº 3.555/2000 regula a aplicação da modalidade Pregão pela
Administração Pública Federal, devendo ser executado nos casos em que o objeto da
licitação se tratar de bem ou serviço comum, como consta na redação do art. 3º do
referido decreto:
Art. 3º Os contratos celebrados pela União, para a aquisição de bens e serviços comuns, serão precedidos, prioritariamente, de licitação pública na modalidade de pregão, que se destina a garantir, por meio de disputa justa entre os interessados, a compra mais econômica, segura e eficiente. (BRASIL, 2007, p.1)
Orientação de Di Pietro sobre pregão presencial:
o pregão se desenvolve em meio a vários atos da Administração e dos licitantes, que compreende uma fase interna (também chamada de fase preparatória pelo art. 3º da lei nº 10.520), que é anterior a abertura do procedimento público, e uma fase externa, art. 4º da referida lei, que se inicia
com o aviso do edital de publicação’. (2015, p.471) ( grifo original).
Para esta modalidade não há necessidades de cadastramento prévio junto ao
órgão público para a participação.
No edital são disponibilizadas as orientações aos licitantes sobre local, hora e
data em que a sessão pública será aberta, bem como a descrição do objeto e
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documentação exigida para habilitação. No momento de abertura do certame o
pregoeiro fará o credenciamento dos participantes, através da identificação do
responsável pela empresa, verificando a procuração para participar do certame.
Os interessados devem levar dois envelopes lacrados, sendo um com a
documentação exigida pelo edital e outro, com a proposta de preço. A confirmação de
que os envelopes estão realmente lacrados será feita por todos os presentes. No
momento da abertura das propostas o pregoeiro analisa se elas atendem ao edital e
seus valores, sendo escolhida a de menor valor.
O licitante que ofertar o valor mais baixo - e o oferta com preço até 10% abaixo
do mínimo estipulado, poderá iniciar os lances verbais e sucessivos.
Caso não haja no mínimo três propostas nessas condições, os autores das
melhores ofertas até o mínimo de três, oferecerão lances sucessivos e verbais. A partir
daí será declarado o vencedor.
Após a confirmação de documentação de habilitação, atendendo as exigências
previstas no edital, o licitante é declarado vencedor. Nesse momento, qualquer
licitante pode manifestar imediatamente a intenção de recorrer, e ser-lhe-á concedido
um prazo de 3 (três) dias para apresentação de recurso. Os demais licitantes abrem
igual prazo para apresentação das contrarrazões. A não manifestação imediata
importará na decadência do direito de recurso.
Decididos os recursos, é realizada pelo pregoeiro a adjudicação do objeto da
licitação ao licitante vencedor. Feito isso, a autoridade competente homologará a
licitação e será feita a convocação do adjudicatário para assinatura do contrato.
Com intuito de evitar que certos interessados participem de modo indevido da
licitação, foram previstas sanções para determinados comportamentos considerados
infrações administrativas.
São consideradas condutas ilícitas: “a) retardar a execução do procedimento;
b) não manter a proposta; c) cometer fraude fiscal e na execução do contrato; d)
conduzir-se de modo inidôneo; e) apresentar documentação falsa” (Carvalho Filho,
2002, p. 247).
Essas infrações implicam em sanções administrativas, tais como impedimento
e suspensão de licitar e de contratar com o Estado pelo prazo de cinco anos, enquanto
permanecer o motivo da suspensão.
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O pregão é uma modalidade somente compatível com o tipo menor preço, ou
seja, há hipótese em que a seleção da proposta vencedora não se funda na qualidade
mais elevada da oferta realizada pelo licitante.
A principal diferença do pregão comum em relação ao eletrônico é a presença
física dos licitantes em local determinado pela Administração Pública. No eletrônico, a
sessão pública é realizada pelo distanciamento virtual e ainda pode-se destacar o
tempo de propostas, que no presencial pode demorar. Porém no procedimento
eletrônico é estabelecido o tempo de 30 (trinta minutos).
O pregão na modalidade presencial permite a participação dos pequenos e
médios produtores, que muitas vezes não têm acesso aos meios de informática que
permitam participar de outras formas de licitação. Na opinião dos membros da
comissão de licitação que realizam as compras de alimentos perecíveis, o pregão
presencial permite a maior negociação com o fornecedor, gerando assim maior
percentual de desconto em favor da Administração Pública.
4.1.2 Pregão Eletrônico
A Lei 10.520/02 em seu art. 2º prevê a possibilidade de uso de recursos da
tecnologia de informação na modalidade pregão.
A primeira norma que prevê a possibilidade de realização do pregão eletrônico
foi a Medida Provisória nº 2.026/00, art. 2º, parágrafo único. Mais tarde foi editado o
Decreto nº 3.697/00 que regulamentou o pregão na forma eletrônica.
O Decreto nº 5.540/05 normatizou o pregão eletrônico para aquisição de bens
e serviços comuns. Além da redução de custos essa modalidade facilita a participação
de maior número de fornecedores, além de proporcionar maior agilidade, rapidez e
transparência para o certame.
É obrigatória no âmbito da Administração Federal a utilização do pregão na sua
forma eletrônica para aquisições de bens e serviços comuns, só podendo optar-se
pela modalidade presencial depois de apresentar justificativa.
Art. 4º §1º Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica. § 1o O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente.
25
Vale ressaltar que no primeiro momento essa determinação somente era
obrigatória no âmbito do Poder Executivo Federal. Atualmente a maioria dos órgãos
públicos realiza seus processos licitatórios por pregão.
Todos os atos praticados no pregão eletrônico devem estar dentro do sistema
computadorizado do pregão, sendo vedada apresentação de lances fora do sistema
eletrônico.
Para Fernanda Miranela (2015, p.420) “integração do processo de compras
governamentais ao ambiente tecnológico possibilita maior transparência, controle
social e oportunidades de acesso às licitações públicas”.
De acordo com Justen Filho (2011, p.466) “o pregão eletrônico produz-se com
a utilização da internet, realizando-se a competição por meio de propostas e
manifestações de vontade remetidas eletronicamente”.
O pregão eletrônico assegura o princípio da impessoalidade, pois não há
identificação dos licitantes até a aceitação das propostas que melhor forem
classificadas, impossibilitando assim a prática de conluio.
A utilização do pregão para aquisição de alimentos perecíveis, em alguns
casos, é realizada através da licitação do tipo menor preço. O grande problema das
contratações realizadas nesses termos é em relação às dificuldades que o fornecedor
encontra para entregar o produto no transcorrer do processo, principalmente nos
casos em que se trata de sistema de registro de preço, em que o fornecedor se
compromete perante a administração em manter os preços no prazo de um ano.
Porém, diante de situações adversas à sua vontade, como por exemplo, condições
climáticas desfavoráveis que podem prejudicar a produção e gerar um custo maior do
que o arrematado no certame, muitas vezes os produtores não conseguem cumprir o
contrato. Sem acordo quanto à renegociação dos preços, o processo é dado por
encerrado.
Com o objetivo de evitar situações como essas, o Departamento de
Administração de Materiais da Secretaria de Estado da Administração e Previdência
(DEAM/SEAP), que realiza o processo licitatório de aquisição de alimentos perecíveis
do âmbito do Governo do Estado do Paraná, tem promovido licitação com o critério
de maior percentual de desconto sobre os valores dos itens registrados na tabela de
preços do CEASA. Essa forma foi implantada segundo entendimento da própria
equipe no DEAM, que considera mais benéfico à Administração Pública a não
26
utilização do preço único para alimentos perecíveis que estão sujeitos a condições
climáticas e sazonais.
Sendo assim, a disputa é realizada por itens de cada lote, e o licitante que
propuser o maior percentual de desconto sobre a tabela do CEASA será declarado
vencedor do certame.
A partir da formalização do contrato, da nota de empenho e da solicitação do
produto pelo órgão participante, a contratada terá o prazo de dez dias para entregar o
produto que, se quando apresentado não atender às especificações do edital ou
estiver em má qualidade, poderá ser rejeitado pelo órgão comprador. Nesse caso o
fornecedor é obrigado a realizar as substituições dos produtos não aceitos no prazo
de até dois dias úteis.
O pregão eletrônico facilita o acesso de diversos fornecedores de diferentes
regiões para participação no certame. É importante que a administração considere o
tipo de objeto para definir como será o pregão; no caso de aquisição de computadores,
por exemplo, o pregão eletrônico é uma ótima opção porque fornecedores de todo
Brasil podem participar da licitação. No entanto, para aquisição de gêneros
alimentícios perecíveis, a opção adequada é o pregão presencial, pois permite a
participação de produtores locais, que muitas vezes não são familiarizados com a
tecnologia obrigatória do pregão eletrônico, além de incentivar o desenvolvimento
econômico da região.
4.2 SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇO
O Sistema de Registro de Preço (SRP) é um procedimento formal utilizado para
compras e serviços para as contratações futuras. Após um procedimento licitatório é
feita a Ata de Registro de preço, que possui validade de um ano. Nela estão descritos
os produtos registrados, valores, fornecedores e as condições para contratação.
De acordo com Mello, o Sistema de Registro de Preço pode ser definido da
seguinte forma:
O registro de preço é procedimento que a Administração pode adotar perante compras rotineiras de bens padronizados ou mesmo na obtenção de serviços. Neste caso presume que irá adquirir os bens ou recorrer a estes serviços não uma, mas múltiplas vezes, abre um certame licitatório em que o vencedor, isto é o que ofereceu a cotação mais baixa, terá seus preços “registrados”. Quando a promotora do certame necessitar desses bens ou serviços irá obtê-
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los, sucessivas vezes se for o caso, pelo preço cotado e registrado (2015, p. 587).
O SRP está previsto no art. 15, inciso II da Lei nº 8.666/93 e foi regulamentado
pelo Decreto Federal nº 7.892/13; e no Estado do Paraná pelo Decreto nº 7.685/08.
A Administração pode se valer desse procedimento nas seguintes hipóteses:
quando houver a necessidade de contratações frequentes; quando há a possibilidade
de atender mais de um órgão; quando não puder definir o quantitativo devido a
natureza do objeto; quando for favorável a aquisição de bens em entregas parceladas,
ou quando se tratar de contratação de serviços remunerados por unidade de medida
ou regime de tarefa. Essas hipóteses estão previstas no art. 3º do Decreto nº
7.892/13.
O que difere o registro de preço e o procedimento licitatório convencional é que
os processos do Sistema de Registro de Preço visam selecionar as propostas e os
fornecedores para contratação, que podem ser realizadas por repetidas vezes,
enquanto no procedimento convencional é selecionado o fornecedor de acordo com o
menor preço e ao final, é realizada a contratação que atenda aos interesses
específicos propostos no edital.
O registro de preço pode ser realizado através de processo licitatório na
modalidade pregão ou concorrência, conforme previsão legal no art. 7º do Decreto nº
7.892/13.
Algumas das vantagens do Sistema de Registro de Preço para a Administração
Pública são as seguintes: não há necessidade de dotação orçamentária, apenas no
momento da contratação é definida a dotação; a validade da proposta é de até 12
meses, ao contrário dos processos convencionas que é de apenas 60 dias, e não há
necessidade de definição de quantidade específica podendo ser apenas uma
estimativa.
O Decreto nº 7.892/13, no art. 9º §1º, permite julgar a licitação pelo critério do
menor desconto para licitações que utilizem a modalidade Sistema de Registro de
Preço, sobre a tabela no mercado.
Dessa forma é possível a realização pelo Sistema de Registro de Preço pelo
maior desconto, para aquisição de alimentos perecíveis. (JACOBY, 2001).
Nesse sentido, podemos citar o Departamento de Administração de Materiais
da Secretaria de Estado e da Administração e Previdência (DEAM/SEAP), que
formulou o Pregão Presencial nº 001/2014, com objetivo de registro de preço para
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futuro e eventual fornecimento de produtos hortifrutigranjeiros destinados a atender
diversas entidades do Estado, tais como, Policia Militar, Corpo de Bombeiros Militar,
Escola Superior de Policia Civil e demais unidades subordinadas a elas, no valor
estimado de R$ 1.032.530,13 (um milhão, trinta e dois mil, quinhentos e trinta reais e
treze centavos). As entidades participantes tiveram o prazo de 12 meses para
aquisição desses alimentos para suprir suas necessidades através do registro de
preço vigente. O desconto nesse processo chegou à redução de aproximadamente
50% em quase todos os itens licitados, comprovando a efetividade desse
procedimento para aquisição de alimentos perecíveis.
Pode-se entender que o registro de preço é uma opção adequada para
compras de alimentos perecíveis.
4.3 DISPENSA DE LICITAÇÃO
As contratações públicas em regras gerais são obrigatoriamente realizadas
através de licitação. Contudo, excepcionalmente, a legislação autoriza a compra direta
sem licitação. O art. 24 da Lei de Licitações e Contratos Públicos apresenta hipóteses
em que se pode realizar a dispensa de licitação, levando- se sempre em conta o custo
e o tempo da licitação, considerando que a demora poderia prejudicar a aquisição,
como por exemplo, as contratações em caso de guerra ou grave perturbação da
ordem pública, inciso III do art. 24, ou ainda quando não houver a potencialidade de
benefício, como nas situações previstas no inciso V, em que o certame é dado como
deserto se este não puder ser repetido sem prejuízo à Administração.
Segundo Justen Filho a dispensa de licitação pode ser aplicada da seguinte
forma:
A dispensa de licitação verifica-se em situações em que, embora viável a competição entre particulares, a licitação afigura-se objetivamente inconveniente ao interesse público. Toda licitação envolve uma relação de custos e benefícios. Há custos econômicos propriamente ditos, derivados do cumprimento dos atos materiais da licitação (publicação pela imprensa, realização de testes laboratoriais etc.) e da alocação de pessoal. Há custos de tempo, referentes à demora em desenvolvimento dos atos da licitação. Podem existir outras espécies de custos, a serem examinadas caso a caso. Em contrapartida, a licitação produz benefícios para a Administração. Esses benefícios consistem em que a Administração efetivará (em tese) contratação mais vantajosa do que realizaria se a licitação não tivesse existido. Muitas vezes, sabe-se de antemão que a relação custo-benefício será
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desequilibrada. Os custos necessários à licitação ultrapassarão benefícios que dela poderão advir. Logo, o procedimento licitatório acarretará o sacrifício do interesse público. Impõe-se a contratação direta porque a licitação é dispensável. (2012, p. 234).
Segundo orientação do TCU, “É irregular a dispensa de licitação com base em
expectativa de futuros aumentos de preços de mercado e na necessidade de cumprir
cronogramas de projetos”. (Acórdão 292/2008 Plenário, min. rel. Aroldo Cedraz).
Alguns autores fazem distinção entre licitação dispensável e dispensa de
licitação.
A diferença entre licitação dispensável e dispensa de licitação segundo
Marinela:
Na licitação dispensada não caberá ao administrador a escolha se vai ou não licitar, pois a lei no art. 17, inciso I e II dispõe que não haverá licitação para os casos de alienação dos bens públicos moveis e imóveis. Já à licitação dispensável, é atribuído o juízo de valor ao administrador que decida ou não pela licitação. (2015 p. 401),
Em sentido contrário, Justen Filho leciona que “não há diferença entre licitação
dispensada e dispensável, a diferença é o propósito das hipóteses dos artigos 17 e
24, mas em ambos os casos o legislador autoriza a contratação direta” (2011, p. 501).
Para Carvalho Filho, “a dispensa de licitação caracteriza-se pela circunstância
em que o procedimento poderia ser realizado, mas devido à particularidade do caso,
o legislador decidiu não torná-lo obrigatório. ” (2012 p. 248).
A contratação dispensável permite ainda que haja possibilidade de competição,
neste caso devem-se buscar no mínimo três orçamentos para confirmar o valor
comercial do objeto.
Nesse sentido encontra-se a Jurisprudência do Superior Tribunal Federal:
(...) 1. O art. 37, IX, da Constituição Federal autoriza a contratações sem concurso público, desde que indispensáveis ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, quer para o desempenho das atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional, quer para o desempenho das atividades de caráter regular e permanente. 2. A alegada inércia da Administração não pode ser punida em detrimento do interesse publico que ocorre quando colocado em risco o principio da continuidade da atividade estatal. 3. Ação direta julgada procedente. ’’(ADI nº 3.086, Pleno Rel. Min. Marco Aurélio. Rel. p/ acórdão Min. Eros Grau. Julg. 25/08/2004).
30
A desídia da Administração Pública não pode justificar a contratação com
dispensa de licitação.
De acordo com Carvalho Filho, para aquisição por compra direta:
Na aquisição de compra direta é necessário levar em conta dois aspectos, o primeiro deles, a excepcionalidade, no sentido de que os pressupostos para dispensa do artigo 24 fogem à regra e só por esse motivo se dispensou o princípio da obrigatoriedade, e o segundo aspecto, o da taxatividade, posto que os casos elencados pelo julgador sejam taxativos não permitindo a ampliação deles pelo legislador. (2012, p.248).
Na dispensa de licitação pelo art. 24, incisos I e II, foi estabelecido um limite de
valor em que o administrador poderá não licitar, que corresponde para as compras e
serviços comuns a 10% do valor da modalidade convite, que seria R$ 8.000,00 (oito
mil reais).
Para Di Pietro (2015, p. 437), “a dispensa nas compras de hortifrutigranjeiros,
pão e outros alimentos perecíveis, deve ocorrer no tempo necessário para realização
dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com a base do
preço do dia.”
Mas é importante que o Administrador respeite os procedimentos estipulados
nos artigos 14, 15 e 16 da Lei de Licitações e Contratos Públicos, referentes à compra,
quanto à caracterização do objeto, indicação dos recursos e publicação das compras.
Neste sentido é colocada a decisão do TCU:
“(...) O dispositivo legal (art.24 inciso XII) impôs que a licitação de contratação de produtos alimentícios só pode ser dispensada no tempo necessário para realização dos produtos licitatórios correspondentes Significa dizer que os órgão da Administração Pública devem instaurar o competente processo licitatório e durando o seu transcorrer o licitante poderá, em caso de necessidade em adquirir, diretamente, o gênero alimentício perecível. (Decisão nº187/1996, Plenário, Rel. Min. Bento José Bugarin)".
Vislumbram-se nesses dispositivos três requisitos fundamentais para a
regularidade da dispensa de licitação: o primeiro, temporal, que limitou a contratação
de alimentos perecíveis somente ao tempo para realização de outro processo; o
segundo, relacionado ao objeto, quanto à perecibilidade; os produtos estocáveis não
devem ser adquiridos nessa modalidade por apresentarem prazo de validade de
vários meses ; o terceiro, referente ao preço da compra em que o critério do valor deve
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ser conforme atualização do dia e estar de acordo com os valores praticados no
mercado, comprovados através de orçamentos constantes no processo.
Para compras de alimentos perecíveis quando realizada a dispensa de
licitação, deve-se analisar o caso fático, para comprovar que não houve erro de
planejamento de compras por parte da administração, como no caso da prefeitura de
Americana, município do Estado de São Paulo, segundo o site Portal de Licitações.
Essa prefeitura publicou edital de dispensa de licitação no valor de R$ 1,4 milhões
para aquisição de produtos hortifrutigranjeiros que se destinavam a atender alguns
órgãos do município, fato este que pode ser considerado ilícito, tendo em vista que a
própria administração admitiu a necessidade da compra através de dispensa de
licitação, porém o contrato licitatório já havia encerrado. É dever de a Administração
Pública realizar o planejamento das compras e, sabendo-se da validade do contrato,
proceder antecipadamente o início de um novo processo.
A compra de alimentos voltados para as escolas em reserva indígena tem uma
peculiaridade, devido ao fato de que os hábitos alimentares do povo indígena variam
de acordo com os rituais e crença praticados pelas tribos. Nessas comunidades,
valorizar plantas tradicionais significa manter a cultura alimentar. Nesse sentido, e
para estimular a produção local e comunitária, considerando que não são utilizados
apenas alimentos como mandioca, milho, farinhas e peixes para alimentação pelos
grupos indígenas, o processo de compra desses alimentos poderia ocorrer por
inexigibilidade e licitação, considerando-se a preocupação voltada à preservação da
cultura alimentar desses povos, bem como apenas as próprias comunidades teriam
condições de produzir os alimentos para satisfazer essa peculiaridade. A
Administração pública deve colocar o bem-estar social e o respeito aos povos acima
do fator de lucro de uma licitação.
4.3.1 Compra emergencial
Dentre as hipóteses de contratação direta, temos a possibilidade de compras
emergenciais prevista no inciso IV, do art. 24 da Lei de Licitações e Contratos
Administrativos:
Art.24 IV. Nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para
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as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
A dispensa por “emergência” encontra-se, pois, respaldada no seu custo
temporal, uma vez que a demora no atendimento de algumas situações pode acarretar
danos irreversíveis para a sociedade e para o Estado.
Essa modalidade é utilizada nas situações que realmente exijam urgência no
atendimento, em que não se possa esperar o procedimento lento e burocrático para
evitar danos à sociedade ou à Administração Pública como, por exemplo, em meados
de junho de 2013, quando manifestações populares ocorreram em todo país contra o
Governo Federal e Estadual, bem como a greve dos professores em 2015 no Estado
do Paraná. Com a necessidade de emprego de efetivo da Policia Militar acima do
habitual nesses acontecimentos, criou-se a necessidade de aquisição de gêneros
alimentícios de maneira emergencial.
Para Justen Filho (2012) “A dispensa por ‘emergência’ encontra-se respaldada
no seu custo temporal, uma vez que a demora no atendimento de algumas situações
pode acarretar danos irreversíveis para a sociedade e para o Estado”.
A lei é taxativa quanto à hipótese em que se devem adotar as compras
emergenciais. Não obstante, é comum verificar que a Administração Pública invoca o
referido dispositivo para justificar erros de falta planejamento da Administração,
apresentando a descaracterização da circunstância de emergência.
Com relação ao tema, a orientação normativa do Poder Executivo Federal nº
11/2009 da Advocacia Geral da União, prevê:
A contratação direta com fundamento no inc. IV do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, exige que, concomitantemente, seja apurado se a situação emergencial foi gerada por falta de planejamento, desídia ou má gestão, hipótese que, quem lhe deu causa será responsabilizado na forma da lei.
O prazo de vigência do contrato emergencial é de 180 (cento e oitenta) dias
contados da ocorrência da emergência, vedada sua prorrogação.
Neste sentido a decisão do TCU, referente à compra emergencial:
Admite-se, em caráter excepcional, e com fundamento no interesse público, contratação emergencial da prestação de serviços que não possam sofrer solução de continuidade, desde que justificada adequadamente no respectivo processo e apontados os problemas que poderão advir da paralisação de tais
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serviços, comprovando-se a ocorrência de prejuízo ao interesse público, À contratação será apenas durante o prazo necessário para a realização do novo processo licitatório, observando-se o disposto no art. 26 da Lei nº 8.666/1993(Acórdão 727/2009 Plenário, Rel. Min Raimundo Carreiro).
É vedada a prorrogação do mesmo processo de compra emergencial;
entretanto, ocorrendo novo estado emergencial dentro do prazo do primeiro, outra
contratação emergencial - desde que devidamente justificada - poderá ser realizada.
Nos casos de grandes enchentes, por exemplo, em que se decreta estado de
calamidade pública é autorizado à Administração Pública a contratação através de
compra emergencial de alimentos perecíveis. Os produtos devem ser adquiridos pra
suprir as necessidades em decorrência da situação de emergência, que pelo caráter
de excepcionalidade não deve se tornar rotineira.
Neste sentido se coloca a Orientação do Tribunal de Contas do Estado de
Santa Catarina:
Os materiais adquiridos e os serviços contratados devem ser destinados exclusivamente à solução dos problemas causados pela situação emergencial ou calamitosa. Em atenção ao disposto no artigo 26, da Lei nº 8.666/93, as justificavas da dispensa devem ser levadas ao conhecimento da autoridade superior no prazo de 3 (três) dias, para ratificação e publicação no prazo de 5 (cinco) dias.
Nos casos de calamidade pública a compra pode ser feita diretamente com o
fornecedor não havendo a necessidade de licitação, no entanto, pode ser justificado
nos casos em que o processo de licitação que se encontrava em andamento foi
interrompido, gerando a necessidade de novo processo. Durante esse tempo é
permitida a compra emergencial. Por exemplo, o DEAM/SEAP, abriu processo
licitatório para aquisição de pão francês para diversos órgãos do Estado do Paraná.
Durante o processo, a empresa solicitou reequilíbrio de preço, o que não foi concedido
pela Administração Pública, o processo, portanto, foi encerrado. Os órgãos que ainda
tinham saldo para aquisição pelo registro de preço puderam adquirir pão francês
emergencialmente, devido à peculiaridade do consumo.
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5 ESBOÇO DE SOLUÇÕES PRÁTICAS
5.1 TERMO DE REFERÊNCIA
O art. 8º inciso I, II e III, alínea “a” do Decreto nº 3.555/00 que aprovou o
regulamento da modalidade pregão, prevê a realização do Termo de Referência (TR)
na fase preparatória do pregão:
Art. 8º A fase preparatória do pregão observará as seguintes regras: I - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou a realização do fornecimento, devendo estar refletida no termo de referência; II - o termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato; III - a autoridade competente ou, por delegação de competência, o ordenador de despesa ou, ainda, o agente encarregado da compra no âmbito da Administração, deverá: a) definir o objeto do certame e o seu valor estimado em planilhas, de forma clara, concisa e objetiva, de acordo com termo de referência elaborado pelo requisitante, em conjunto com a área de compras, obedecidas as especificações praticadas no mercado.
Todo procedimento licitatório é composto de fases que devem ser respeitadas;
dentre elas, umas das mais importantes é a descrição do produto adquirido ou serviço
a ser contratado.
De acordo com Meirelles, atualizado por diversos autores:
Nulo é o edital omisso em pontos essenciais, ou que contenha disposições discricionárias ou preferenciais, o que ocorre quando a descrição do objeto da licitação é tendenciosa, conduzindo a licitante certo, sob a falsa aparência de uma convocação igualitária” (2006. atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, p. 288).
A má gestão das atividades licitatórias dentro do órgão administrativo, o
desencontro entre o setor de licitações e a unidade requisitante do bem ou serviço,
incluiu-se através do Decreto nº 3.555/00, como documento essencial da licitação, o
termo de referência.
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O termo de referência é uma espécie de projeto básico, um documento que
contém os elementos necessários e suficientes para caracterizar o objeto da licitação
(SCARPINELLA, 2002, p.185).
Nele devem estar refletidas todas as informações necessárias a respeito do
objeto de forma precisa e clara, sendo vedadas as especificações que, irrelevantes
ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou a realização do fornecimento.
Segundo Santana (2006, p.107) “O termo de referência deve conter orçamento
detalhado, pesquisa de preços praticados no mercado, além de indicar métodos,
estratégias de suprimento e prazo de execução do contrato”.
A responsabilidade da elaboração do termo de referência é da unidade
requisitante da licitação, para que o objeto licitado atenda por completo as
necessidades do órgão comprador.
Por orientação do TCU, segundo informativo de licitações nº 11, de 2010, o
termo de referência deve conter os seguintes elementos: critérios de aceitação do
objeto; critérios de avaliação do custo do bem ou serviço pela Administração,
considerando os preços praticados no mercado; valor estimado em planilhas de
quantitativos e preços unitários se for o caso; prazo de execução do serviço ou de
entrega do objeto; definição dos métodos e estratégia de suprimento; cronograma
físico-financeiro se for o caso; deveres do contratado e do contratante; prazo de
garantia, quando for o caso; procedimentos de fiscalização e gerenciamento do
contrato; sanções por inadimplemento.
Sob o aspecto dos alimentos perecíveis, o termo de referência é importante
devido à diversidade de alimentos encontrados no mercado, como por exemplo, a
banana, que tem cerca de cinco variedades conhecidas no Brasil. Através do TR a
Administração pode descrever exatamente o produto pretendido, com as
especificações de acordo com as variedades do objeto.
O TR de alimentos perecíveis como, por exemplo, as hortaliças podem ser
confeccionadas solicitando os seguintes requisitos:
a) caracterização: devem ser procedentes de espécimes de vegetais genuínos;
b) análise quanto à caraterísticas sensoriais que devem ser frescas;
c) exigência quanto aparência, textura, aroma, que devem ser conforme a
variedade das espécies;
d) resíduos agrotóxicos, de acordo com os limites máximos fixados pela
ANVISA.
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O TR pode ainda trazer o rol de regulamentos da vigilância sanitária que devem
ser seguidos.
Pode-se ainda, exigir no termo de referência documentos como ficha técnica
dos produtos processado, Declaração de Padrões de Identidade e Qualidade. No caso
de compra de leite pode-se exigir Declaração de Controle de Qualidade do leite cru
ou refrigerado e quando da aquisição de carne, pode-se solicitar Declaração de
Controle de controle da brucelose e tuberculose bovina.
O termo de referência é de suma importância, pois a qualidade da contratação
depende dele. É obrigatória a utilização do termo de referência no âmbito Federal,
mas alguns Estados como, por exemplo, o Paraná já vem implantando a utilização do
termo de referência em algumas aquisições. No registro de preço também pode ser
utilizado o termo de referência, que funciona como complemento ao descritivo base.
5.2 PERÍODO DE PROVAS
No Brasil a legislação que trata de licitações não traz uma previsão legal para
exigência de amostras. Sendo assim, com o objetivo de evitar contratações
insatisfatórias em que os produtos apresentados não atendiam as necessidades do
órgão estatal, bem como evitar a aquisição de produtos de baixa qualidade, com
fundamento no art. 43, incisos IV e V, que dispõem que cabe a Administração verificar
se as propostas atendem aos requisitos estipulados em edital, pois apenas estas
poderão ser classificadas. É obrigação de a Administração Pública garantir a
adequação e satisfatoriedade das propostas formuladas.
As amostras podem ser exigidas quando for impossível determinar por meio de
regras abstratas e genéricas o padrão de qualidade mínimo exigido.
A Administração passou a generalizar a exigência de amostras, o que se tornou
algo essencial na modalidade pregão. Contudo, a exigência no pregão deve ser
considerada apenas quando se tratar de casos mais complexos, sob o risco que
prejudicar a rapidez do procedimento característico dessa modalidade.
Se a Administração não dispusesse do poder de exigir amostras, estaria
impedido o cumprimento dos deveres que sobre elas recaem (Justen Filho, 2009,
p.132).
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Ainda que o objeto da licitação seja de natureza comum, não se exclui o
cabimento de amostras, considerando a variação de qualidade dos produtos
presentes do mercado.
Em fase de habilitação do processo licitatório não se admite exigências de
natureza não documental. Por isso, nessa fase há impedimento à exigência de
amostras, conforme demonstra entendimento jurisprudencial do TCU:
(...) a jurisprudência deste Tribunal entende não ser possível exigir a apresentação de amostras antes da fase de julgamento. (...) a restrições havida no certame podem ser sido, de fato, ocasionada pela exigência de aprovação de amostra como condição essencial à habilitação das empresas. Essa exigência, além de ser ilegal, pode ter imposto ônus em demasia aos licitantes, encarecendo o custo de participações na licitação e desestímulo à presença de potenciais interessados. (Acórdão nº 1.113/2008, Plenário. Rel. Min. André Luis).
O entendimento jurisprudencial do Tribunal de Contas tem se colocado no
sentido de que a exigência de amostras deve ser imposta somente provisoriamente
ao licitante qualificado em primeiro lugar, para garantir o caráter de economicidade do
processo, e não afastar os interessados no certame.
Neste sentido é posto o acórdão do Tribunal de Contas da União nº 491/2005:
7 Ademais, essa cláusula impositiva não se coaduna com a jurisprudência desta Corte, que vem entendendo que a exigência de amostra ou protótipos deve ser feita apenas ao licitante provisoriamente em primeiro lugar (e não a todos, como ocorreu), de forma previamente disciplinada e detalhada no instrumento convocatório, nos termos dos arts. 45 e 46 da Lei n. 8.666/1993 (v.g. Decisão n. 197/2000 - Plenário - TCU e Acórdãos ns. 1.237/2002, 808/2003 e 99/2005, todos do Plenário). 8. A propósito, calha transcrever trecho do Voto do Ministro Walton Alencar Rodrigues no TC 001.103/2001-0, condutor do Acórdão 1237/2002 - Plenário - TCU, que bem ilustra esse posicionamento do Tribunal: ‘A exigência de amostras, na fase de habilitação, ou de classificação, feita a todos os licitantes, além de ilegal, poderia ser pouco razoável, porquanto imporia ônus que, a depender do objeto, seria excessivo, a todos os licitantes, encarecendo o custo de participação na licitação e desestimulando a presença de potenciais licitantes. A solicitação de amostra na fase de classificação apenas ao licitante que se apresenta provisoriamente em primeiro lugar, ao contrário, não onera o licitante, porquanto confirmada a propriedade do objeto, tem ele de estar preparado para entregá-lo, nem restringe a competitividade do certame, além de prevenir a ocorrência de inúmeros problemas para a administração. Não viola a Lei 8.666/93 a exigência na fase de classificação de fornecimento de amostras pelo licitante que estiver provisoriamente em primeiro lugar, a fim de que a Administração possa, antes de adjudicar o objeto e celebrar o contrato, assegurar-se de que o objeto proposto pelo licitante conforma-se de fato às exigências estabelecidas no edital.
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O mesmo Tribunal, no informativo nº 75 de 2011, coloca que, para aquisição
e gêneros alimentícios para escolas, existindo a exigência de amostra de produtos,
devem ser estabelecidos os critérios objetivos da apresentação e avaliação, bem
como julgamento técnico das decisões relativas às amostras. Dispõe ainda que o
processo licitatório dever ser organizado por itens, sendo que a disposição por lotes
deve ser justificada pelo órgão licitante.
O edital deve fixar o procedimento que será adotado para avaliação e
julgamento das amostras, que devem observar o princípio da publicidade, sendo
vedada a realização de exames secretos ou sigilosos.
A quantidade vai depender da natureza do objeto e de qual procedimento será
adotado para avaliação. No caso em apreço, que é aquisição de gêneros alimentícios
perecíveis, se faz necessária a apresentação de mais de um tipo do mesmo item.
Contudo, em outras situações apenas um item é necessário para avaliação.
Como já mencionado em parágrafo anterior, a apresentação de amostras
deveria ocorrer no mesmo momento da aceitabilidade da proposta, percebendo que
esta prática poderia causar perturbação no seguimento normal do procedimento do
pregão, e o critério prático consiste em se reduzir os problemas com julgamento de
amostras. A apresentação é realizada na última etapa antes de proclamar o vencedor
do certame, quando já encerrada a fase de lances e documentação de habilitação,
preenchendo assim todos os requisitos para o contrato o licitante que apresentar
amostras, evitando-se as diligências em face de amostras de licitantes que não
dispunham de condições de serem contratados.
Sendo assim, como meio de auxiliar a contratação, desde que previamente
previsto em ato convocatório, a Administração Pública pode fazer uso da solicitação
de amostras para bem das contratações.
Para aquisição de alimentos perecíveis é cabível a solicitação de amostras, que
devem ser encaminhadas ao órgão responsável pela licitação. A Secretaria de
Educação do Estado do Paraná (SEED), por exemplo, promoveu processo licitatório
para aquisição de gêneros alimentícios perecíveis, destinados a atender as escolas
da rede pública estadual. O edital determina que as amostras dos produtos devem ser
enviadas a SEED obrigatoriamente durante a fase de habilitação, para que sejam
realizadas análises sensorial e laboratorial dos produtos. O edital estabelece ainda
que a qualquer tempo durante a execução do contrato poderão ser coletadas
amostras de alimentos para análise-microscópica, físico-química, microbiológica e de
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resíduos químicos. Caso as amostras estejam fora dos padrões especificados em
edital, o fornecedor tem o contrato suspenso até solucionar a situação. Em caso de
reincidência ou não correção o contrato pode ser rescindido.
5.3 GESTAO E FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO
A gestão do contrato incluirá a administração do processo de contratação, com
reuniões para planejamento, organização, supervisão, acompanhamento, fiscalização
e intervenção na execução contratual, para garantir o cumprimento das obrigações
firmadas em contrato. Pode ser exercido por uma pessoa ou setor específico dentro
do Órgão da Administração Pública.
A fiscalização tem o objetivo de acompanhar se as cláusulas previstas em
contrato da Administração com terceiros estão sem respeitadas, observando
principalmente os critérios técnicos, de suma importância nas contratações de obras
e engenharia, por exemplo.
Cabe a Administração Pública o poder-dever de fiscalizar a execução dos
contratos; dever este que contribui para melhor realização e perfeita execução dos
deveres impostos, art. 58, inciso III da Lei 8666/93 que dispõe sobre normas gerais
relativas a Licitações e Contratos Administrativos pertinentes a obras, serviços,
inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, in verbis:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: III fiscalizar-lhes a execução;
É responsabilidade do agente da administração acompanhar o
desenvolvimento da atividade particular, anotando as ocorrências relevantes e
documentos eventuais equívocos a serem corrigidos (Justen Filho, 2012). Conforme
prevê o disposto do art. 67 da Lei nº 8.666/93:
Art. 67 A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
No mesmo sentido, no tocante á eficiência de fiscalização:
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A prerrogativa legal conferida à administração de fiscalizar a implementação de avença deve ser interpretada como uma obrigação. Por isso, fala-se em um poder-dever, porquanto em deferência ao princípio de interesse público, a atuação fiscalizatória efetiva do representante da Administração tem o desiderato de evitar a utilização de materiais não condizentes com o projeto ou fora das especificações anteriormente acordadas, tudo isso com vistas a assegurar a regular aplicação de recursos e a boa qualidade das obras públicas. 32. Ademais, não pode a Administração esperar o termino do contrato para verificar se o objeto fora de fato concluído conforme o programado, uma vez que, no momento do seu recebimento, muitos vícios podem já podem ser encobertos “(Acordão nº 2989/2010, Plenário, rel. Min. Marcos Bemquerer Costa).
A fiscalização deve se pautar pelos princípios da eficiência e eficácia,
assegurando assim a correta aplicação dos recursos públicos, garantindo o
pagamento do que realmente foi contratado e recebido em serviços, obras ou
equipamentos pela Administração. (MARQUES, 2013)
O particular designará um representante para tratar diretamente com a
Administração, que se dará de forma escrita, para evitar má interpretação; será
através do preposto que se chegará a soluções para resolução de problemas que
venham acontecer na execução do contrato.
É permitida a contratação de terceiro para auxiliar na fiscalização de contratos
conforme art. 67 da Lei nº 8.666/93, nos aspectos dos alimentos perecíveis. O
profissional capacitado para prestar esse auxilio é o nutricionista. Conforme
Resolução do Conselho Federal de Nutricionista art. 2, inciso I, é prevista a atuação
de nutricionista nas atividades de alimentação e nutrição, em serviços de alimentação
de autogestão que é, em muitos casos, o que acontece nos processos realizados pela
Administração Pública em que o próprio órgão é responsável pela elaboração,
contratação e distribuição dos alimentos através de pessoal próprio.
De acordo com a Resolução CFN nº 380/2005, que dispõe sobre a área de
atuação do nutricionista, a responsabilidade técnica é atribuída ao nutricionista,
profissional que responde pelas atividades de alimentação e nutrição. Cabe a este
profissional realizar o planejamento, coordenação, direção, supervisão e avaliação
nas áreas de alimentos e nutrição. Contudo, caso seja contratado um profissional
terceirizado para auxiliar na fiscalização é responsabilidade da Administração a
fiscalização no contrato.
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6 CONCLUSÃO
A Administração Pública deve realizar o gerenciamento das compras
respeitando os princípios da moralidade administrativa e eficiência. Dos
procedimentos licitatórios previstos em lei, os que mais são utilizados pelo Estado
para aquisição de gêneros alimentícios perecíveis, são o pregão - eletrônico ou
presencial, a dispensa de licitação e a compra emergencial nos limites impostos pela
lei.
Apesar das diversas regulamentações existentes no sistema administrativo
brasileiro que orientam as aquisições, ainda é possível evidenciar erros e abusos nas
contratações realizadas pelo Estado, no que se refere ao cumprimento do contrato.
Situações em que a administração acaba fazendo mau uso do dinheiro público,
comprando produtos de má qualidade, algumas vezes impróprios para consumo e a
valores superiores aos praticados no mercado.
A forma mais eficaz de evitar os erros nas compras de alimentos perecíveis se
encontra na adoção de três fases importantes dentro do procedimento licitatório, são
elas: o termo de referência, a solicitação de amostras e a fiscalização da gestão dos
contratos.
O termo de referência deverá conter a descrição detalhada do projeto básico,
com todas as características necessárias para contratação de produtos de qualidade
que atendam as exigências conforme padrão estipulado pelos órgãos competentes de
controle de alimentos.
A solicitação de amostras ou período de provas é o momento no qual a
Administração poderá avaliar a qualidade dos produtos que serão entregues pelo
fornecedor. Nesse momento é possível pedir laudos de comprovação de qualidade,
referentes às normas de vigilância sanitária no que tange ao manejo, transporte e
armazenamento dos gêneros alimentícios.
A gestão e fiscalização do contrato correspondem ao procedimento mais
importante para garantir a qualidade dos produtos contratados, pois correspondem ao
acompanhamento do processo antes, durante e depois do certame, até o exaurimento
do contrato.
O agente fiscalizador tem a responsabilidade de acompanhar todo o processo
de entrega, que corresponder ao estipulado em contrato.
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A melhor maneira de aquisição de gêneros alimentícios é através de pregão,
seja ele presencial, pelo sistema registro de preço, sendo o de maior desconto sobre
a tabela do mercado, salientando que não se considera para esse desconto a tabela
de empresas privadas, apenas de órgãos que obtiveram a competência para
levantamento desses valores. O registro de preço possibilita a aquisição no período
de um ano com os mesmos percentuais de desconto, independente de condições
climáticas e de produtividade no ano. Ainda assim possibilita, nos casos eventuais, a
renegociação dos valores. A Administração pode prever sua necessidade ao longo de
um ano, e não precisará recorrer à dispensa de licitação, restando apenas a compra
emergencial como forma alternativa para os casos extremos não previstos no
planejamento inicial.
Mas nenhum desses pontos será positivo se a Administração não prezar pela
gestão do contrato, não apenas formalmente, como pude constatar em alguns órgãos,
em que o gesto é apenas mera formalidade, e não há efetiva fiscalização.
43
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