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Conceptos Básicos

1. Constitución de 1978

2. Tratados internacionales

3. Estatutos de Autonomía

4. Leyes Orgánicas

5. Leyes Ordinarias

6. Decretos

7. Reglamentos

8. Órdenes Ministeriales

Poderes del Estado:

- Ejecutivo Gobierno + Administración + Autonomías

- Legislativo Parlamento Cortes Generales (Congreso + Senado)

- Judicial Único para todo el Estado; abarca a todos los Tribunales

Estructura de la Constitución:

1. Preámbulo

2. Título preliminar

3. Títulos I a X (capítulos y secciones)

4. Cuatro disposiciones adicionales

5. Nueve disposiciones transitorias

6. Disposición derogatoria

7. Disposición final

Estado Español: Estado Descentralizado política y administrativamente. Tiene un nivel de

descentralización muy alto, y se aproxima a un Estado Federal. No es un Estado unitario: está dividido en

CC.AA, cada una con un Parlamento.

Tribunal Constitucional

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El Tribunal Constitucional no forma parte del Poder Judicial. Busca que ninguna norma contradiga la

Constitución, se encarga de garantizar la supremacía de la Constitución.

En los artículos 1.1, 1.2 y 2 se establecen los principios estructurales del Estado español.

Estos artículos se encuentran en el Título preliminar, que contiene los nueve primeros artículos que son

susceptibles de modificación.

En el artículo 10 se establecen los procedimientos de reforma (ordinario y agravado). El procedimiento

agravado requiere una serie de requisitos más complejos que los del procedimiento ordinario. Este

procedimiento es el que se debe seguir para modificar el Título preliminar, el Título II y la sección primera

del capítulo segundo del Título I (arts. 15 a 29). Esto se debe a que estos títulos contienen las señas de

identidad de la Constitución.

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I. Concepto de Constitución

1. Los contenidos y la forma de la norma constitucional

La Constitución no es la única forma de ordenación jurídica del poder político. Es, cronológicamente, la

última, ya que ha habido muchas otras formas de ordenación del poder, la mayoría no escritas.

La diferencia entre el movimiento constitucional surgido a finales del s. XVIII y las constituciones surgidas

con anterioridad radica en que el movimiento actual parte del principio de igualdad. Anteriormente, la

desigualdad, tanto de hecho como de derecho, era el punto de partida del poder político. Los hombres

eran desiguales: unos tenían el poder y otros únicamente lo recibían. En esta época, no era necesario

constituir el poder, ya que la desigualdad era un fenómeno natural. La justificación de esta diferencia

puede estar causada por diversas cuestiones.

Esta concepción de desigualdad desaparece a partir de la Revolución Francesa y de la Revolución

Americana, momento desde el que será el principio de igualdad el presupuesto teórico que fundamente

la organización política.

Las consecuencias prácticas que derivan de partir del principio de igualdad o del de desigualdad son muy

relevantes:

- Partiendo del principio de igualdad, la comunidad política está formada por personas iguales. Su

organización política se debe a que los miembros de esta comunidad política deciden, mediante un

acuerdo entre ellos, constituir con el Derecho un poder político que ejercerá sobre los individuos y que

éstos deben obedecer.

- La diferencia con el poder político anterior al s. XVIII reside en que ahora el acuerdo social teórico,

resultado de la decisión tomada por hombres libres, se plasma en la Constitución. Así, podemos

definirla como la manifestación jurídica del pacto social de los miembros de una comunidad política

que deciden organizarse de una forma determinada.

La Constitución escrita, tal y como hoy la entendemos, es un fenómeno relativamente reciente como

forma de organización política de las sociedades; aparece en el s. XVIII en las colonias inglesas del Norte

de América y, posteriormente en Francia, tras la Revolución Francesa, con la declaración de los Derechos

del hombre y el ciudadano de 1789 y la primera Constitución revolucionaria en 1791.

A partir de esto, el constitucionalismo se expandirá por el resto de Europa: se produce una proyección del

movimiento constitucional y del movimiento ilustrado al resto del continente.

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A pesar de que el fenómeno de la Constitución escrita es relativamente nuevo, el término “Constitución”

es más antiguo, tanto como la reflexión sobre la política. Este término está muy generalizado en el

tiempo; se extiende en un proceso de expansión extraordinaria desde finales del s. XVIII que desemboca

en que hoy en día la Constitución se entiende como la principal forma de organización política.

Tanto desde el punto de vista temporal como desde el espacial, es necesario definir qué es lo que se

entiende por Constitución con el fin de evitar confusiones; se trata de pasar del término universal del

concepto estricto al concepto jurídico.

En las sociedades basadas en la desigualdad, el poder era algo natural que no necesitaba ser constituido.

En cambio, en las sociedades que se basan en el principio de igualdad, el poder político es fruto de la

técnica del hombre, por lo que tiene que ser constituido. En este tipo de sociedad es necesario que se dé

una organización política cuya forma es la Constitución. Aquí es donde radica la diferencia del término

“Constitución” en la literatura clásica, medieval y moderna y el mismo concepto a partir del s. XVIII. La

diferencia consiste en que la teoría política anterior al s. XVIII hace referencia a la Constitución como

perteneciente al mundo del ser, como un término descriptivo. En cambio, en la teoría política posterior,

este término pertenece al mundo del deber ser; aparece como un término prescriptivo, el Estado debe

organizarse conforme a esa realidad que trata de explicar el término prescriptivo.

La Constitución es el pacto entre iguales a partir del cual se cambia del presupuesto de desigualdad al

presupuesto de igualdad. Es un producto del movimiento ilustrado, que pretendía extender a la

organización política el mismo método que utilizaban las ciencias naturales: descubrir cuáles son las leyes

que deben presidir la vida en sociedad a partir de la definición de la naturaleza del ser humano (igualdad y

libertad personales). A partir de esta afirmación se deberá ordenar racionalmente la convivencia humana.

Las constituciones racional-normativas son aquellas que resultan de la combinación de un elemento

formal y otro material. Formalmente, tiene que ser un producto de la sociedad creada por ella misma, por

lo que no puede ser una norma impuesta. Materialmente, tiene que permitir a la sociedad autodirigirse

políticamente de manera permanente. La sociedad no sólo debe ser libre al aprobar la Constitución sino

que debe continuar siéndolo una vez aprobada la Constitución y de forma indefinida. Para conseguirlo es

preciso que la Constitución deba tener un determinado contenido.

Contenido de la Constitución

La finalidad de cualquier Constitución es la construcción jurídica de un orden político. Se debe tener en

cuenta que la construcción de ese orden tiene que hacerse en base a la igualdad, a pesar de que este no

es un principio de orden. Esto se debe a que no supone una jerarquización natural de la sociedad en que

cada individuo ocuparía el lugar que le corresponde por naturaleza, como se da en caso de la desigualdad.

Así, el principio de igualdad no se considera un principio de orden aunque los individuos iguales y libres

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puedan autodeterminar su conducta; el resultado de esto es una sociedad desordenada. Por esto mismo

es por lo que la Constitución precisa construir un orden político.

Un orden político se construye a partir de la igualdad, y manteniendo la libertad de los individuos, de

forma que el constituyente responda a tres exigencias:

- La sociedad civil tiene que ser una sociedad ordenada, no anárquica, sin dejar de ser una sociedad

integrada por individuos libres.

- Si los individuos han de continuar siendo iguales y libres, ese orden político tiene que ser el mismo

para todos. Así, no puede haber órdenes políticos distintos para distintos tipos de individuos. Por esto,

el Estado debe ser el representante único de la sociedad.

- El Estado debe representar políticamente a la sociedad, en tanto que no puede tener una voluntad

diferente a la de los representados. Por tanto, la manifestación de la voluntad del Estado tiene que ser

reconducida de forma permanente a la sociedad. Así, el individuo, al obedecer la ley, en realidad está

obedeciéndose a sí mismo, siendo tan libre como lo era antes.

El contenido de la Constitución, para cumplir con estas exigencias, debe tener los siguientes elementos

mínimos e imprescindibles:

- La Constitución tiene que limitarse a ser una Constitución política y renunciar a ser una Constitución de

la sociedad: la Constitución no debe incidir en las relaciones privadas entre individuos.

- Su tarea no debe ser politizar a la sociedad, pero sí debe reconocer y garantizar los principios

inherentes a la misma (libertad e igualdad), intocables para las instituciones políticas.

- La Constitución tiene que ofrecer a la sociedad un cauce para que ésta pueda autodirigirse

políticamente. Puesto que en la sociedad lo único que hay son voluntades individuales, es necesario

conformar una voluntad general a través del Estado y a partir de esas voluntades individuales. La

voluntad del Estado se representa en la ley. Así, la definición del órgano y del procedimiento a través

del cual se aprueba la ley, forma parte del contenido mínimo de la Constitución. El órgano y el

procedimiento legislativos forman parte de la Constitución.

- La ley, además de aprobarse democráticamente, debe ser obedecida. De ahí que la Constitución tenga

que predeterminar el órgano que tendrá como finalidad la ejecución de la ley: el Poder Ejecutivo

(Gobierno).

Es necesario que la sociedad disponga de un mecanismo que resuelva las disputas entre particulares,

debido a que actúan de forma libre. Así, es normal que la Constitución disponga de un mecanismo que

consista en la aplicación individualizada de la ley. Esto lo hará a través de la definición del Poder Judicial,

que formará parte del contenido esencial de la Constitución.

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2. Las tradiciones constitucionales francesa y norteamericana

Las tradiciones americana y europea sirvieron para configurar dos conceptos de Constitución diferentes.

En el caso norteamericano, a la Constitución se le atribuyó valor jurídico, mientras que en le Europa

continental, durante mucho tiempo, hasta el primer tercio del s. XX, se le atribuyó un valor meramente

político.

En Europa la Constitución fue concebida desde finales del s. XVIII hasta el primer tercio del s. XX como un

instrumento político que se limitaba a organizar los Poderes del Estado, básicamente el Legislativo y el

Ejecutivo y las relaciones entre ambos, de manera que lo que ambos poderes acordasen, resultaba

constitucionalmente legítimo.

Sin embargo, en Estados Unidos, desde la declaración de independencia de las colonias británicas y la

constitución del Estado Federal, la Constitución tendrá valor de norma jurídica, de manera que, más allá

de cumplir estas funciones la Constitución se concibe como norma jurídica superior del Ordenamiento

Jurídico, que, como tal, no sólo es aplicable por los operadores políticos, sino que también se aplica en las

relaciones entre los poderes políticos y los particulares.

La Revolución Norteamericana estuvo marcada de forma decisiva por la ausencia de los poderes que en

Europa habían caracterizado a la sociedad del Antiguo Régimen, fundamentalmente nobleza y monarquía.

En las colonias, esto permitió a quienes dirigieron la declaración de independencia y la constitución del

Estado Federal esquivar el enfrentamiento y resistencia de estos sectores sociales contrarios a la

Revolución y que, en cambio, caracterizó el desarrollo de las Revoluciones Liberales en Europa. Así pues,

mientras que los revolucionarios liberales europeos en el s. XVIII y XIX debieron combatir estos restos

históricos dotados de una notable resistencia, los revolucionarios norteamericanos se beneficiaron de la

ausencia de estos elementos procedentes del Antiguo Régimen y de la existencia de una sociedad

homogénea.

En virtud de esta homogeneidad social y de la ausencia en Norteamérica de un monarca absoluto, los

americanos podrán optar por un nuevo tipo de régimen político: la República. Ello, además, eliminaba la

necesidad de hacer del Parlamento el garante del nuevo Estado Constitucional, que será la exigencia

surgida primero en Francia y luego en los restantes estados europeos. No siendo el Parlamento el

elemento fundamental sobre el que reposa el conjunto del sistema, las leyes emanadas del Parlamento

tendrán que respetar los contenidos de la Constitución, inaplicando aquellas que la vulnerasen. Así, la

Constitución en Norteamérica se configura desde el inicio como auténtica norma jurídica que, por serlo,

no puede ser contradicha por las leyes, correspondiendo así al conjunto de los jueces la facultad de vigilar

esa coherencia entre las leyes y la Constitución.

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En el caso de Europa, los revolucionarios europeos se encontraron con la dificultad añadida de reubicar a

los elementos procedentes del Antiguo Régimen en el nuevo Estado Constitucional.

El Parlamento en Europa será concebido, a diferencia de lo que sucedió en Estados Unidos, como el

elemento fundamental de la Revolución Liberal. Así, los representantes de la nación que estaban en el

Parlamento, tendrían que defender los valores revolucionarios frente al Rey, titular del Poder Ejecutivo, y

sus ministros.

El Parlamento en Europa representa la encarnación de los valores revolucionarios y, por tanto, los

revolucionarios europeos no considerarán necesario proteger a la Constitución del Parlamento ni de la

ley, porque estaban persuadidos de que sería el Parlamento el principal garante de la Constitución. Así, la

Constitución acabará siendo un mero documento político a disposición de los dos órganos fundamentales

a los que se le atribuye la dirección del Estado Constitucional: el Rey y el Parlamento.

En definitiva, todo aquello que conviniera el Parlamento, como titular del Poder Legislativo, y el Rey,

monarca ahora constitucional, como titular del Poder Ejecutivo y copartícipe de la función de legislar a

través de su facultad de sancionar las leyes aprobadas por el Parlamento, sería siempre e

indefectiblemente constitucional, sin que existiese instancia alguna que pudiese controlar la

constitucionalidad o no de algo.

Estas Constituciones en Europa carecerán, durante largo tiempo, de instrumentos de defensa frente a las

leyes. Habrá que esperar al periodo de entreguerras (primer tercio del s. XX) para dotar a la Constitución

de garantías efectivas frente a la ley, a través de la aparición de los Tribunales Constitucionales que

garantizan la supremacía de la Constitución como norma jurídica. Sólo entonces se producirá en Europa el

tránsito del valor político al valor jurídico de la Constitución.

3. La ley y la Constitución

Naturaleza de la Ley y la Constitución

El carácter de norma jurídica de la ley nunca se ha cuestionado. En cambio, que la Constitución sea una

norma jurídica tampoco se discute hoy, pero sí se ha discutido durante más de medio siglo en Europa,

hasta el primer tercio del s. XX. Esto es consecuencia de las distintas tradiciones europea y

norteamericana.

Partiendo de la consideración de que la ley y la Constitución son normas jurídicas, éstas se diferencian por

una serie de elementos:

- La ley es un concepto, una categoría normativa en la que se incluyen muchos tipos de normas. En el

Ordenamiento Jurídico no existe la ley como tal. En cambio, la Constitución, además de concepto, es

una norma real y efectiva.

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- La ley es expresión de la regularidad de los comportamientos de los individuos de la sociedad. Es

expresión de las relaciones sociales con la inclusión de algunas correcciones introducidas por el

legislador a fin de alcanzar objetivos que no se consiguen inmediatamente. La Constitución, por el

contrario, no expresa la regulación de comportamientos individuales, sino que es un mecanismo para

que la sociedad se autodirija. Es una norma jurídica que ordena el enfrentamiento político de la

sociedad estableciendo una serie de límites.

- La ley se caracteriza por una estructura normativa, ya que en ella se producen la fijación de un

presupuesto de hecho y la vinculación al mismo de una serie de consecuencias jurídicas, de manera

que si la conducta encaja en la ley, la conducta es correcta; si no encaja, se habrá de poner en marcha

un mecanismo coactivo para reintegrar esa conducta dentro de lo socialmente aceptado. Por eso la ley

debe detallar qué tipo de conductas son aceptables para la sociedad y cuáles no. De ahí se deduce que

debe ser un Derecho de máximos y captar dentro de sí todos los modos. La Constitución, por el

contrario, no tiene ninguna disposición que responda a esa estructura normativa, ya que se limita a

reconocer y garantizar los derechos y libertades de los ciudadanos y a determinar qué órganos y con

qué procedimientos se van a manifestar y hacer cumplir la voluntad del Estado. Por lo tanto, la

Constitución es un Derecho de mínimos ya que fija las reglas del enfrentamiento político.

- La ley es una norma destinada a ser interpretada por todos los ciudadanos: al actuar, los ciudadanos

están interpretando la ley porque realizan operaciones jurídicas, de ahí que las leyes no tengan

intérpretes privilegiados. En caso de conflicto, el juez viene a verificar cuál de las interpretaciones de la

ley de cada una de las partes es la que mejor encaja en la norma.

La finalidad de la interpretación de la Constitución no es ésta. La mejor interpretación es, en principio,

la que hace el legislador; es la sociedad, a través de sus representantes del Parlamento la que decide

cuál es la mejor interpretación de la Constitución. Esta interpretación no tiene por qué ser la mejor

desde un punto de vista racional. De hecho, el Tribunal Constitucional puede considerar que esa no es

la mejor interpretación posible pero que, si esa interpretación cabe dentro de la Constitución, debe ser

declarada constitucional y no se deberá anular.

EJEMPLO

El Tribunal Constitucional se pronunció sobre la cuestión del término “entre” del artículo 122.3 de la

Constitución que establece que “…doce miembros del Consejo General del Poder Judicial serán elegidos

entre jueces y magistrados…” El problema aquí reside en que si debe ser interpretada como “entre jueces

y magistrados y por jueces y magistrados” o si se debe interpretar exclusivamente como “entre jueces y

magistrados” y atribuir la asignación de estos a las Cortes Generales.

La primera interpretación la llevó a cabo la mayoría parlamentaria de UCD. Así, interpretan esto con el

sentido de que estos doce miembros serán elegidos de entre los jueces y los magistrados. La segunda

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interpretación fue la defendida por la mayoría parlamentaria socialista del primer Gobierno de Felipe

González.

Esta interpretación fue recurrida al Tribunal Constitucional. En la sentencia 108/1986, estableció que la

finalidad del artículo 122.3 era la de asegurar que la composición del Consejo General del Poder Judicial

refleje el pluralismo existente en la sociedad y en el seno del Poder Judicial. También asegura que esta

finalidad se alcanza más fácilmente atribuyendo a jueces y magistrados la capacidad de elegir a estos

doce miembros y, aunque es cosa de poca duda, no es suficiente para declarar su invalidez, ya que es

doctrina del Tribunal Constitucional que la validez de la ley ha de ser preservada cuando su texto no

impide una interpretación adecuada a la Constitución.

Así, a diferencia de lo que sucede con la ley, la Constitución tiene intérpretes privilegiados:

- El legislador, intérprete ordinario de la Constitución, es privilegiado en la medida en que es el

representante elegido democráticamente por los ciudadanos y en que expresa la voluntad general.

- El Tribunal Constitucional, que es el único que puede revisar la interpretación de la Constitución

efectuada por el legislador. Sólo puede hacerlo de forma jurídica: no puede controlar la motivación

política que condujo al legislador a dictarla.

4. Derecho del Estado como Ordenamiento Jurídico

Las características distintivas del Derecho Constitucional son tres:

- Es un Derecho unitario, es reconducible en último término a una única instancia.

- Constituye un sistema coherente de normas jurídicas.

- Forma un sistema completo de normas que no admite la existencia de lagunas en su seno.

Estas características singularizan el Derecho Constitucional frente a cualquier otro tipo de Derecho.

Para denominar el Derecho producido por el Estado Constitucional que tiene estas tres características se

aplica el término “Ordenamiento Jurídico”, entendido como el conjunto de normas del Estado

Constitucional.

Unidad del Ordenamiento Jurídico

En todo Ordenamiento Jurídico es necesario un punto de referencia último para todas las normas; es

necesaria una ley suprema en la que todas las demás encuentren su justificación.

Lo sistemas estatales son muy complejos porque en ellos existe una numerosa variedad de normas.

Esto tiene una relación directa con las fuentes del Derecho: en el Ordenamiento Jurídico existe una

gran pluralidad de normas que proceden de distintas fuentes. Las fuentes del Derecho son aquellos

actos de los cuales el Ordenamiento Jurídico hace depender la producción de normas jurídicas.

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La unidad del Ordenamiento Jurídico se explica mediante el principio de jerarquía normativa: las

normas del ordenamiento están vinculadas a una norma de rango superior en jerarquía a pesar de lo

diversas o variadas que sean. Las normas inferiores encuentran su fundamento y justificación en las

normas superiores, hasta llegar en último lugar a la Constitución.

Ordenamiento Jurídico como sistema coherente

Aparte de ser sistemas complejos, los Ordenamientos Jurídicos son dinámicos: continuamente se está

produciendo normas jurídicas. Esto provoca a veces que en un mismo ordenamiento existan normas

incompatibles entre sí. Este fenómeno se conoce como antinomia.

El Ordenamiento Jurídico debe disponer de una serie de criterios para resolver esas antinomias a

posteriori, ya que a priori no es posible debido a que todos los días se están creando normas nuevas.

Los criterios de los que se sirve nuestro Ordenamiento Jurídico para subsanar las antinomias son tres:

1. Criterio jerárquico: En el caso de encontrar dos normas incompatibles entre sí, prevalece siempre la

jerárquicamente superior.

2. Criterio cronológico: También llamado “de la ley posterior”. De dos normas incompatibles,

prevalece siempre la norma posterior.

3. Criterio de especialidad: En virtud de este criterio, cuando coexistan dos normas jurídicas

incompatibles, una general y otra especial, prevalece la especial.

En el supuesto en que se produzca un conflicto entre los tres criterios, se van a resolver de la siguiente

forma:

- En caso de conflicto entre el criterio jerárquico y el cronológico (una norma posterior contradice

una norma jerárquicamente superior), prevalece el criterio jerárquico.

- En caso de conflicto entre el criterio cronológico y el de especialidad (una ley general posterior

contradice una ley especial anterior del mismo rango), prima el criterio de especialidad.

- En caso de conflicto entre el criterio jerárquico y el de especialidad (hay una contradicción entre

dos normas de distinto rango, una general y otra especial), prevalece el principio de jerarquía: la

norma superior deroga la norma inferior.

Ordenamiento Jurídico como sistema completo

Que un Ordenamiento Jurídico es completo significa que no es posible que existan lagunas en él. Por

esto no es viable la existencia de un supuesto que no pueda ser resuelto a partir de una norma.

Además de ser una exigencia en todo Ordenamiento Jurídico, este principio es totalmente necesario e

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indispensable para su correcto funcionamiento, ya que opera sobre la base de dos premisas

fundamentales:

- Un juez tiene que dar respuesta a todas las controversias que se sometan a consideración sin que

en ningún caso puedan inhibirse bajo el pretexto de que no encuentra ninguna norma en la que

pueda basar el caso a resolver.

- El juez tiene que tomar una decisión con base a una norma que pertenezca al Ordenamiento

Jurídico; no puede inventarse una norma.

Para resolver las lagunas se habilitan ciertas técnicas de autointegración:

Analogía: Procedimiento por el cual se atribuye a un caso no regulado la misma disciplina o

regulación establecida para un caso similar.

Principios generales del derecho: Normas muy generales del sistema a partir de las que se puede

deducir la solución de un problema no contemplado expresamente por las normas del

Ordenamiento Jurídico.

5. El Derecho Constitucional en el Ordenamiento Jurídico

El Derecho Constitucional es, simultáneamente, un punto de partida del Ordenamiento Jurídico y el punto

de llegada de un proceso político; la Constitución es resultado del proceso constituyente y, a la vez, es

punto de partida del Estado constitucional y su Ordenamiento Jurídico.

El Derecho Constitucional se encuentra entre el Derecho y la política, lo que particulariza y define su

posición en el Ordenamiento Jurídico. Así, parte de la política por el proceso constituyente y de él parte la

política porque de él procede el Ordenamiento Jurídico.

La Constitución ordena jurídicamente un proceso político mediante el que se crea Derecho. Establece los

procedimientos que los entes de naturaleza política deberán seguir para crear Derecho. Esos entes

tratarán de fijar contenidos políticos a través del proceso ordenado por la Constitución.

El Derecho Constitucional es un Derecho para la política, para la ordenación jurídica de un proceso a

través del cual la sociedad se autodirige políticamente. Es un Derecho de mínimos: se diferencia del resto

de las ramas del Ordenamiento Jurídico en que, mientras que éstas pretenden agotar la materia que

regulan, en el Derecho Constitucional el legislador no intenta prever todos los supuestos posibles, ya que

el Derecho constitucional cumple la función de ordenar dos procesos de naturaleza política a través de los

que la sociedad se autodirige. Esos procesos son el proceso electoral y el proceso parlamentario.

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El proceso electoral es un proceso político protagonizado por los agentes políticos, debatido en términos

políticos y resuelto por el cuerpo electoral que dicta una sentencia política al otorgar mayoritariamente su

preferencia por una opción u otra.

El proceso parlamentario es un proceso político en el que la mayoría y la minoría parlamentaria han de

ejecutar aquella sentencia dictada en su día por el cuerpo electoral traduciendo el mandato político de los

electores en mandatos jurídicos (leyes aprobadas por el Parlamento).

Ambos procesos políticos no pueden estar predecididos por la Constitución, ya que entonces estarían

falseados. Aún así, puede fijar unos límites a la acción política, que deberán ser respetados por los

agentes políticos y que consisten en:

Derechos individuales y libertades públicas: son intocables para los agentes políticos.

Reglas de procedimiento, a través de las que se debe impedir la falsificación de la manifestación de

voluntad del cuerpo electoral.

Reglas de procedimiento que se imponen a los órganos constitucionales para que su manifestación de

voluntad sea reconocida externamente como voluntad del Estado.

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II. El marco histórico de la Constitución española

1. Los grandes ciclos de la historia constitucional española

La primera Constitución de nuestra historia constitucional fue la de 1812. Esta primera experiencia liberal

fue, sin embargo, efímera: muy pronto será abortada por un golpe militar que restaurará el Antiguo

Régimen en 1814. Este hecho inaugura el denominado Sexenio Absolutista (1814 - 1820).

El levantamiento liberal de Cabezas de San Juan abre el periodo del Trienio Liberal (1820 - 1823), en el

que la Constitución de Cádiz se vuelve a aplicar. La invasión de los Cien Mil Hijos de San Luis, en 1823,

cierra esta etapa y abre la Década Ominosa (1823 - 1833), que dura hasta la muerte del monarca

Fernando VII.

En 1834, se aprueba el Estatuto Real, pero la entrada en vigor del mismo no logra detener un reciente

movimiento liberal que acabará por conseguir la reimplantación de la Constitución de Cádiz en 1836. Este

intento tampoco cuajará, pues a pesar de que las Cortes deciden únicamente reformar la Constitución de

1812, elaboran finalmente un nuevo texto, la Constitución de 1837. En base a esta Constitución

gobernarán los progresistas bajo la Regencia de María Cristina, madre de Isabel II, y Espartero. Esto

sucedió hasta que el triunfo moderado acaba con el régimen e inaugura uno nuevo en 1845. La

Constitución moderada de 1845 estará vigente hasta la Revolución Gloriosa de 1868, salvo un breve

paréntesis conocido como Bienio Progresista que comenzó en 1854 y duró hasta 1856. En esta época se

llegará a crear otro texto constitucional, el de 1856, pero no llegará a promulgarse.

Tras el estallido de la Revolución de 1868 y la derrota de los moderados, a la ya reina Isabel II no le

quedará otro remedio que abandonar el país y marcharse a Francia. A este hecho le sigue la Constitución

de 1869, que tiene un marcado carácter democrático y que abrió un periodo de inestabilidad política. La

coronación de Amadeo de Saboya, en 1870, y su posterior abdicación en 1873, caracterizan esta etapa.

Durante la I República española, que comenzó en 1873, se elabora un Proyecto de Constitución Federal

de la República. Este texto no llegó a entrar en vigor debido a la disolución de las Cortes a manos del

general Pavía a comienzos de 1874 y el posterior pronunciamiento del general Martínez Campos, que

proclama como Rey de España a Alfonso XII. Con este hecho se ponía fin a la primera experiencia

democrática española y se abría el periodo de la Restauración.

Esta época estuvo presidida por la Constitución de 1876 y caracterizada por una cierta inestabilidad

política debida al sistema oligárquico de alternancia de partidos. La crisis de este sistema comienza con la

pérdida de las últimas colonias españolas, el incipiente movimiento obrero y la cuestión del regionalismo.

Estas causas que minan la Restauración culminan con el golpe de Estado de Primo de Rivera en 1923.

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Las elecciones municipales de 1931 representaron la derrota y el aislamiento de Alfonso XIII dando paso a

la proclamación de la II República española, que aprobó en 1931 su texto constitucional.

Tras cinco años de constante tensión, una parte del ejército se subleva provocando la Guerra Civil

española. Así, se llegará al establecimiento del régimen franquista, periodo más largo de negación del

constitucionalismo en nuestra historia constitucional.

2. Los problemas centrales del constitucionalismo español

Son cinco:

- Forma de Gobierno: A lo largo de la historia se dio una absoluta incompatibilidad del principio

monárquico hereditario y el principio democrático hasta el punto de que las dos únicas experiencias

democráticas producidas desde la consolidación definitiva del régimen constitucional en 1836 iban a

ser republicanas (1873 y 1931).

- Problema religioso: Recorrió todo el siglo XIX y el principio del siglo XX. Produjo una división entre los

liberales y absolutistas, moderados y progresistas, conservadores y republicanos y autoritarios y

democráticos.

- Problema militar: Se tradujo en el progresivo protagonismo político del ejército español y de su

creciente autonomía respecto del poder político civil.

- Conflicto Estado – sociedad: Se debió a la inexistencia de un auténtico sistema de derechos y

libertades. Estos fueron ejercidos en precario, casi siempre por unos ciudadanos que, aún cuando

podían tener reconocidos constitucionalmente sus derechos, los veían legalmente limitados o

anulados. Los instrumentos utilizados para anular estos derechos y libertades fueron variados:

declaración de estados especiales, suspensión de garantías o leyes marciales.

- Organización territorial: Está relacionado con las reivindicaciones históricas del nacionalismo vasco y

catalán. El Estado español se construyó a partir de una considerable diversidad territorial que fue

eliminando progresivamente sus vertientes lingüísticas, culturales, etc. A partir de este dato, en

diversas partes del territorio, las fuerzas regionalistas primero y nacionalistas después, construyeron

una reivindicación de autogobierno que se inicia en el siglo XIX y que dura hasta la actualidad. Este es

el único problema que perdura en el tiempo.

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III. La transición a la democracia y el proceso constituyente

1. La transición a la democracia: reforma y ruptura

El proceso constituyente español

Se desarrolla entre la muerte del General Franco en noviembre de 1975 y la publicación de la Constitución

Española en 1978.

Este proceso histórico se puede dividir en dos fases:

Fase 1: Destrucción controlada del franquismo

El régimen político nacido de la Guerra Civil nunca dispuso de una Constitución política, pero sí de unas

Leyes Fundamentales. Estas leyes, para su reforma, necesitaban de la aprobación de las Cortes

franquistas y su ratificación posterior en referéndum.

Como a la muerte de Franco estas leyes estaban en vigor, sólo cabían dos alternativas: la ruptura de la

legalidad franquista desde fuera o que la misma se realizase desde dentro. Será la segunda alternativa la

que se realizará en la práctica.

Esta ruptura necesitaba, a su vez, de dos fases, que coinciden con los dos primeros gobiernos de la

monarquía: el presidido por Arias Navarro y el primero de los presididos por Adolfo Suárez.

La primera fase (Arias Navarro; Diciembre 1975 – Junio 1976) se caracterizó por el intento de mantener

sustancialmente el régimen.

La segunda fase (Adolfo Suárez; Junio 1976 – Diciembre 1976) estuvo orientada a la sustitución del

régimen por la democracia constitucional. El instrumento jurídico que se utilizaría para tal fin sería la Ley

para la Reforma Política, que formalmente es una ley fundamental más del régimen pero que,

materialmente, es una ley puente para una futura operación constituyente. Así lo ratificaba su contenido:

- El artículo 1 proclamaba el carácter democrático del Estado español basado en la soberanía popular,

así como la vinculación de todos los poderes del Estado a los derechos inviolables de la persona.

- El artículo 2 definía la estructura de las nuevas Cortes: estarían compuestas por dos cámaras, el

Congreso de los Diputados y el Senado, elegidas ambas por sufragio universal

Durante el otoño de 1976 la Ley para la Reforma Política va dando todos los pasos para su aprobación

conforme a la legalidad franquista. Así, obtiene en octubre de 1976 el dictamen favorable del Consejo

Nacional del Movimiento. En noviembre es aprobada por las Cortes franquistas y en diciembre es

aprobada por referéndum. Una vez aprobada la Ley para la Reforma Política y, en consecuencia, afirmado

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el principio de soberanía popular y el de vinculación de los poderes del Estado a los derechos inviolables

de la persona, se inicia el proceso constituyente propiamente dicho.

Fase 2: El proceso constituyente

Podemos dividirlo, a su vez, en dos fases:

1ª fase: 15.Diciembre.1976 – 15.Junio.1977

Se van a dar todos los pasos para garantizar la celebración de unas elecciones con todas las garantías

democráticas. Entre estas medidas se produce el reconocimiento de los partidos políticos, incluido el

PCE; se regula la libertad de expresión; se reconoce la libertad sindical y se aprueba la normativa

electoral. También se produce la cesión de los derechos dinásticos por parte de D. Juan de Borbón a su

hijo D. Juan Carlos.

2ª fase: 15.Junio.1977 – 29.Diciembre.1978

El 15 de Junio de 1977 tienen lugar las elecciones a Cortes en virtud de la Ley para la Reforma Política. El

resultado de las elecciones no concede mayoría absoluta a ningún partido, sino que se produce un

equilibrio entre la centroderecha (UCD) y la derecha (AP) y entre la centroizquierda (PSOE) y la izquierda

(PCE), a lo que habría que añadir la presencia de las fuerzas nacionalistas catalanas (Convergencia

Democrática de Cataluña) y del nacionalismo vasco (PNV).

Estas Cortes se autoproclaman como poder constituyente, y decidirán la constitución de una ponencia de

la Comisión de Asuntos Constituyentes y Libertades Públicas del Congreso encargada de elaborar un

anteproyecto de Constitución.

El proceso de redacción de la actual Constitución tiene varias etapas:

- Entre el 2 de agosto de 1977 al 10 de abril de 1978, la Ponencia, formada por siete diputados (Padres

de la Constitución), elabora el Anteproyecto de Constitución.

- Una vez que se elabora el anteproyecto este pasa a la Comisión Constituyente y al pleno del Congreso

de los Diputados.

- Aprobado por el pleno, se remite al Senado, donde sigue un trámite similar, en el que el pleno del

Senado aprueba su texto. Las diferencias entre el texto del Congreso de los Diputados y el Senado son

salvadas en la Comisión mixta Congreso – Senado.

- La comisión mixta Congreso - Senado el texto constitucional que es votado por ambas cámaras el 31

de octubre de 1978, ratificado en referéndum el 6 de diciembre de 1978 y publicado en el BOE el 29 de

diciembre de 1978. Ese mismo día se produce su entrada en vigor.

17

2. El proceso constituyente: el consenso constitucional

Naturaleza del poder constitucional

La Constitución pretende ordenar jurídicamente el ejercicio del poder estatal. Sin embargo, la

Constitución no puede ser, en su fundamento, explicada jurídicamente, puesto que en el momento de su

elaboración no hay ninguna norma de referencia, ya que ella es la primera norma de todas. En

consecuencia, el poder constitucional no puede encontrar fundamento en ninguna norma, por lo que no

puede tener naturaleza jurídica; su actuación no se funda en ninguna norma.

Aquí es donde radica la diferencia entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Mientras que

estos últimos son de naturaleza jurídica en la medida en que su formación y el ejercicio de sus

competencias están definidos en la Constitución, el poder constituyente, por ser previo al Derecho, actúa

en una especie de vacío jurídico, no puede ser interpretado jurídicamente.

El poder constituyente se caracteriza por dos notas:

- Es un poder originario y único que no puede encontrar su fundamento fuera de sí mismo porque más

allá de él no hay nada.

- Es un poder incondicionado frente al que no existen límites ni de tipo formal ni de tipo material.

Estas dos características son ajenas al mundo del Derecho, justamente porque el Derecho exige lo

contrario:

- Exige la existencia de una norma que califique como jurídica una conducta o el ejercicio de la

competencia.

- Exige la limitación de dicha conducta o del poder en el ejercicio de su competencia por lo que la norma

establezca.

El mundo del Derecho no admite poderes originarios e incondicionados, sino, únicamente, poderes

derivados y condicionados o limitados.

En definitiva, el poder constituyente pertenece al mundo de la política, y no al del Derecho. Aún así, el

hecho de que el poder constituyente no pueda ser explicado jurídicamente no quiere decir que desde el

Derecho Constitucional no se pueda hacer una aproximación al poder constituyente. Ello es así porque el

Derecho Constitucional es el punto de intersección entre el Derecho y la política.

Desde esta perspectiva, si bien el poder constituyente no puede definirse jurídicamente en términos de

constitucionalidad o inconstitucionalidad, sí puede definirse políticamente en términos de legitimidad. El

poder constituyente tiene que ser políticamente legítimo. Esto es así porque la Constitución es la

construcción jurídica del orden político de la igualdad y la libertad.

18

La Constitución que elabora el poder constituyente es la expresión del orden de una sociedad igualitaria y

libre a fin de continuar siéndolo una vez establecida ella misma.

No todo poder que produce un orden jurídico estable para un Estado es un poder constituyente.

Únicamente lo será aquel que está en el origen de una Constitución digna de tal nombre.

Titularidad del poder constituyente

El poder constituyente está íntimamente ligado a una determinada concepción de la soberanía sin la cual

no puede existir. El poder constituyente ha estado unido a la afirmación de la soberanía nacional o

popular: sin soberanía popular, no habría poder constituyente, y sin poder constituyente no habría

Constitución.

No sería esta la concepción de soberanía que dominaría en la práctica a lo largo del siglo XIX en la Europa

continental, sino que se expresaría en el principio monárquico constitucional. Así, la soberanía reside

conjuntamente en la Corona y en la nación.

El poder constituyente como tal no existe en el constitucionalismo europeo del siglo XIX, es reabsorbido

por los poderes constituidos (Rey y Parlamento). Esto sucede hasta la I Guerra Mundial, cuando se

plantea la soberanía en términos de soberanía popular. Es entonces cuando hace acto de presencia el

poder constituyente en el constitucionalismo europeo. Después de la II Guerra Mundial, la consideración

del poder constituyente como expresión de la soberanía popular ya no se continúa discutiendo.

Hoy en día sólo se considera legítimo el poder que descansa en la soberanía popular.

19

IV. El Estado democrático en la Constitución

1. La legitimación democrática de los poderes del Estado

El artículo 1.2 CE establece que “la soberanía nacional reside en el pueblo español del que manan el resto

de los poderes del Estado.”

El Tribunal Constitucional en la sentencia 6/1981 dice con respecto a este artículo que en él se enuncia el

principio de legitimidad democrática, base de toda nuestra ordenación jurídico-política.

Nuestra democracia es, básicamente, una democracia representativa, ya que los titulares del poder (el

pueblo) elegimos a nuestros representantes para que ejerzan el poder por nosotros. No es posible la

democracia directa debido a las dimensiones del territorio y la población. Esto no impide, sin embargo,

que existan instituciones de democracia directa.

El requisito imprescindible para que un Estado sea democrático es que los ciudadanos participen en la

definición política del Estado mediante el derecho de sufragio o “por medio de representantes elegidos

en elecciones periódicas por sufragio universal” (art. 23.1).

De esto, se deduce que los Estados democráticos son un fenómeno relativamente reciente, ya que el

sufragio universal no se consolida hasta después de la II Guerra Mundial.

Ésta no es la única condición. La democracia no consiste únicamente en el ejercicio libre e igual del

derecho de sufragio sino también en la garantía del pluralismo, que plantea exigencias que tienen que ver

directamente con el cumplimiento de condiciones derivadas del principio de igualdad en el proceso

electoral. El pluralismo es el punto de partida que permite organizar una sociedad democrática en la que

las diversas fuerzas políticas compiten ofertando a sus electores programas diferentes para que estos

puedan elegir libremente. El pluralismo es, por tanto, respeto a la pluralidad política y social, aceptación

por parte de los ciudadanos de la regla de la mayoría como forma de resolver los conflictos que se derivan

de esa pluralidad.

La Constitución ha reconocido el pluralismo con carácter general como valor superior del Ordenamiento

Jurídico en el artículo 1.1 y también ha recogido diversas manifestaciones en el Ordenamiento Jurídico de

ese pluralismo.

Existe el pluralismo político, que los partidos políticos están llamados a organizar; el pluralismo social, que

se manifiesta en los sindicatos de los trabajadores, asociaciones de empresarios y organizaciones para la

defensa de los intereses económicos; el pluralismo territorial de las nacionalidades y regiones que

integran la nación española; el pluralismo idiomático, en virtud del cual se considera a las distintas

variedades lingüísticas como patrimonio a proteger; el pluralismo informativo de los medios de

20

comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público; el pluralismo ideológico y

religioso que se manifiesta a través del derecho de todos a la libertad ideológica, religiosa y de culto y del

derecho de los padres a que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus

convicciones.

El mecanismo de la representación condiciona la legitimidad democrática de los tres poderes del Estado.

En un caso, de forma directa e inmediata; en otros, de forma más mediata e indirecta.

En el caso del Poder Legislativo, el condicionamiento es inmediato y directo. En el caso del Poder

Ejecutivo y el Judicial es mediato e indirecto.

PODER LEGISLATIVO

La legitimidad democrática es directa: las Cámaras de las Cortes Generales se eligen por sufragio

universal, libre, igual, directo y secreto (art. 68.1 y 69.2 CE).

Que el sufragio sea universal significa que todos los ciudadanos lo pueden ejercer con tal de cumplir una

serie de requisitos fijados constitucionalmente, como son:

- Mayoría de edad (art. 12 CE)

- Nacionalidad (arts. 11, 13.2 CE)

Los ciudadanos extranjeros sólo podían ejercer el sufragio activo (derecho a votar) hasta 1992, año en que

se incorporó al artículo 13.2 el derecho al sufragio pasivo para los miembros de la Unión Europea en las

elecciones locales.

Los requisitos fijados legalmente aparecen en la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (LOREG), Ley

5/1985 de 19 de junio que regula el procedimiento electoral. Estos requisitos son:

- Inscripción en el censo electoral (art. 2.2 LOREG)

- Pleno ejercicio de los derechos políticos. En el art. 3 de la LOREG se establece que “carecen de derecho

de sufragio los condenados por sentencia judicial firme a la pena de privación de este derecho, los

declarados incapaces en virtud de sentencia judicial y los internados en un hospital psiquiátrico con

autorización judicial.” En los dos últimos supuestos debe declararse por el juez la incapacidad para el

ejercicio del Derecho de sufragio. Si no es así, podrán ejercerlo.

La libertad de voto se traduce en un conjunto combinado de prohibiciones y garantías dirigidas a evitar

que el elector pueda sufrir cualquier presión que le fuerce a votar o a no votar en un sentido diferente al

derivado de su voluntad. Entre esas garantías que la legislación sobre elecciones regula para un permiso

electoral que comienza con la campaña electoral y finaliza con el escrutinio de los votos pasando por el

acto formal de la votación (acto más importante del proceso), destaca la garantía de secreto de sufragio.

21

El voto secreto garantiza que nadie puede ser obligado a declarar el sentido de su voto y supone que

cualquier operación destinada a conocerlo o a hacerlo público es una operación ilegal. Además, en el art.

86 de la LOREG, se contienen una serie de reglas destinadas a convertir en efectiva esta garantía esencial

de la libertad de voto, que no es más que una concreción de la libertad ideológica que con carácter

general se recoge en el art. 16.2 CE.

El sufragio es igual: todos los votos tienen el mismo valor, que se traduce a través de una fórmula

matemática en escaños parlamentarios.

El sufragio es directo porque los ciudadanos eligen de forma directa a sus representantes en el Congreso y

a una parte de los senadores (la otra parte los eligen los Parlamentos Autonómicos).

PODER EJECUTIVO

El cuerpo electoral elige a los miembros de las Cortes Generales y el Congreso de los Diputados elige, a

través de la votación de investidura, al Presidente del Gobierno. Esta votación se regula en el art. 99 CE. El

Presidente del Gobierno elige libremente a sus ministros. Para ser Presidente del Gobierno no es

necesario que se sea Diputado. En el caso de la Xunta, sí se debe ser miembro del Parlamento para ser

Presidente.

PODER JUDICIAL

Al igual que en el Poder Ejecutivo, la legitimidad es indirecta y mediata.

“La justicia se administra por jueces y magistrados…sometidos únicamente al imperio de la ley”, art. 117

CE. Esta sumisión es lo que condiciona y asegura la legitimidad democrática del Poder Judicial: esa ley ha

sido aprobada por las Cortes Generales, que son directa emanación de la voluntad democrática del

conjunto del cuerpo electoral.

Nuestro sistema político es imperfecto: el Congreso de los Diputados tiene más peso político que la otra

cámara del Parlamento, el Senado. Esto sucede a pesar de que nuestro sistema es bicameral.

Este mecanismo de la representación es un mecanismo que exige, para su funcionamiento, de unas

organizaciones sociales peculiares. Estas organizaciones son los partidos políticos.

El constituyente de 1978, al igual que habían hecho los constituyentes europeos de posguerra que le

precedieron en el ejercicio de esta labor, procede a regular los partidos políticos en el texto

constitucional. Reconoce los partidos políticos en el art. 6, que forma parte del Título Preliminar. Como lo

que dice la Constitución no era suficiente, las mismas Cortes que la elaboraron, aprueban la Ley 54/1978

22

que, aunque es anterior a la propia Constitución, venía a darle un conciso desarrollo. A pesar de que esta

ley era muy simple, estuvo vigente hasta 2002, cuando fue necesaria otra ley para ilegalizar ciertos

partidos políticos, la Ley 6/2002, que sigue vigente en la actualidad y que deroga la ley anterior.

2. La democracia participativa y los partidos políticos

El régimen jurídico de los partidos políticos se encuentra regulado en la Ley 6/2002. El primer capítulo de

esta ley trata de la creación de los partidos políticos; el segundo, sobre su organización funcionamiento y

actividad; el tercero, sobre su disolución o suspensión y el cuarto, sobre su financiación.

CAPÍTULO I

Trata de la creación y adquisición de la personalidad jurídica. De acuerdo con lo que se establece aquí, los

españoles pueden crear partidos políticos. Se trata de un derecho reconocido únicamente a los españoles,

ya que el partido es un instrumento de participación política, y el derecho a la participación política se

reserva a los españoles.

En cuanto a la afiliación, no existe ninguna reserva a favor de los ciudadanos españoles: un ciudadano

extranjero, sea de donde sea, sí puede afiliarse a un partido que ya está inscrito. En cuanto a la capacidad

de formar un partido político, la ley exige que sólo pueden formarlo personas físicas en pleno uso de sus

derechos sin estar sujetos a ninguna condición legal para el ejercicio de los mismos y no haber sido

condenados penalmente por asociación ilícita por alguno de los delitos previstos en los arts. 21 y 24 CP.

Existen ciudadanos españoles que son titulares de un poder del Estado de forma individual (jueces,

magistrados) con una relación de sujeción especial con la Administración, que tienen limitado este

derecho.

En el proceso de formación del partido, la ley distingue dos momentos:

- Acuerdo de constitución, que se deberá formalizar mediante acta fundacional en documento público,

en el que debe constar el nombre del partido y los fundadores.

- Inscripción registral.

Se establecen unos límites para la denominación del partido:

- No puede incluir términos que induzcan a error con respecto a las leyes o derechos fundamentales.

- No debe semejarse o coincidir con otro partido ya inscrito.

- El nombre no debe coincidir con el de algún partido que haya sido declarado ilegal, disuelto o

suspendido por decisión judicial.

El momento de la inscripción registral se lleva a cabo en el Registro de Partidos del Ministerio del Interior.

23

La decisión sobre la inscripción registral le corresponde a la Administración y deberá efectuarla

transcurridos veinte días desde que se haya depositado la documentación. Este plazo puede verse

interrumpido por dos cuestiones:

- Cuando se adviertan defectos formales en el acta fundacional o en la documentación que se

acompaña. El Ministerio del Interior lo comunicará.

- Cuando, una vez presentada la documentación, se deduzcan indicios de ilicitud penal del partido. En

este caso, el Ministerio del Interior deberá comunicarlo al Ministerio Fiscal, que tomará las medidas

oportunas.

CAPÍTULO II

Sobre la organización, funcionamiento y actividades de los partidos políticos. La Ley 6/2002 reitera lo que

dice la Constitución en el artículo 12: la estructura y funcionamiento de los partidos deben ser

democráticos.

Los órganos directivos del partido serán elegidos mediante sufragio libre y secreto, y los estatutos del

partido deberán contener normas para la adopción de acuerdos de los órganos colegiados del partido. La

Asamblea es el órgano más importante del partido y debe estar formada por todos los miembros.

En los estatutos se fijarán los derechos y deberes de los afiliados. Según esta ley, los derechos son:

- Derecho a participar en las actividades y órganos del partido.

- Derecho a sufragio activo (derecho a votar) y pasivo (derecho a ser votado).

- Derecho a impugnar los acuerdos.

- Derecho a la información de los órganos y las decisiones adoptadas.

Sus deberes:

- Obligación de pagar las cuotas.

- Obligación de acatar los acuerdos.

- Compartir los objetivos y colaborar en su consecución.

La Ley 6/2002 establece que, para la adopción de un acuerdo de expulsión o para cualquier medida de

carácter sancionador que implique la privación de derechos a los afiliados, se exige un procedimiento

contradictorio.

Esta ley introdujo normas relativas a las actividades de los partidos con la finalidad de hacer frente a la

amenaza terrorista. Así, establece que un partido será declarado ilegal cuando su actividad vulnere los

principios democráticos y pretenda destruir el régimen de libertades o intente imposibilitar el régimen

democrático.

24

CAPÍTULO III

Sobre la disolución o suspensión judicial de los partidos políticos. Un partido político sólo puede ser

disuelto por dos vías:

- Autodisolución.

- Decisión judicial.

Los supuestos de disolución son tres:

- Cuando incurra en asociación ilícita según el Código Penal.

- Cuando vulnere de forma reiterada, continuada y grave la exigencia de una estructura interna y un

funcionamiento democrático.

- Cuando, de forma reiterada y grave, su actividad vulnere los principios democráticos o persiga

deteriorar o destruir el régimen de libertades o limitar o eliminar el sistema democrático.

En el primer supuesto, será el juez competente en el orden penal quien lo resuelva. Los otros dos casos,

los resolverá la Sala Especial del Tribunal Supremo.

El Congreso y el Senado pueden solicitar del Gobierno que inste la ilegalidad. En este caso, el Gobierno se

vería obligado a formalizar la solicitud.

CAPÍTULO IV

Sobre la financiación de los partidos políticos. El tema de la financiación ha sido polémico, tanto en

aquellos países en que existe financiación pública como en aquellos otros países en que no existe.

En los países democráticos de la Europa continental la financiación pública se justifica por:

- El papel central que juega el partido político en la vida política del Estado.

- Finalidad de garantizar lo máximo posible la vigencia del principio de igualdad dentro de la vida política

y en el proceso electoral.

La normativa sobre financiación de los partidos políticos se regulaba en términos muy generales en la Ley

54/1978. En 1987 se elaboró una norma específica sobre financiación de los partidos, vigente hasta la

aprobación de la Ley 8/2007, que deroga y sustituye a la anterior. Esta ley intenta responder a la opinión

pública acerca de algunas inquisitudes, como posibles irregularidades en la financiación de los partidos o

el mal uso de la financiación pública, y dotar a la financiación de los partidos políticos de un mayor nivel

de transparencia y control.

La normativa sobre financiación pública no se agota en esta ley, sino que aparece también en la LOREG

(Ley 5/1985), reglamentos del Congreso y el Senado y reglamentos de los Parlamentos Autonómicos.

25

De todas estas normas se deduce que la financiación en España puede ser privada y pública. La privada es

la que procede de las cuotas y aportaciones de afiliados y simpatizantes del partido, donaciones en dinero

y en especie, fondos que proceden de préstamos y créditos y herencias o legados que pueda recibir. La

ley establece una serie de límites:

- Prohíbe donaciones anónimas y donaciones superiores a cien mil euros anuales.

- Controla la posibilidad de recibir aportaciones por parte de extranjeros.

- Prohíbe la financiación pública extranjera.

La financiación pública procede de cinco fuentes diferentes:

- Financiación estatal para gastos de funcionamiento para todos aquellos partidos que hayan

participado en las últimas elecciones al Congreso. La cantidad se distribuye en función del número de

votos y escaños obtenido en las últimas elecciones.

- Financiación autonómica para gastos de funcionamiento para todos aquellos partidos que hayan

participado en las últimas elecciones al Parlamento. Se distribuirá según el número de escaños y votos

obtenido.

- Financiación electoral, regulada en la LOREG. En ella, se distinguen los distintos tipos de elecciones:

generales, autonómicas y municipales. La financiación variará en función del tipo de elección.

- Financiación extraordinaria para campañas de propaganda en el curso de la convocatoria de

referéndums. La Ley 8/2007 prevé subvenciones extraordinarias para realizar campañas de

propaganda cuando se convoque algún tipo de referéndum.

- Financiación parlamentaria. Los reglamentos del Congreso, Senado y Parlamentos Autonómicos

establecen unos criterios de financiación para los grupos parlamentarios en los que se asigna una

cantidad fija para cada grupo y una cantidad variable en función del número de miembros.

El control de la financiación ordinaria y electoral está confiado a un órgano denominado Tribunal de

Cuentas. Tanto la ley orgánica de financiación de los partidos como la LOREG imponen unas obligaciones

contables muy estrictas a los partidos con la finalidad de hacer posible la fiscalización de las finanzas de

los partidos. También prevé la exigencia de responsabilidades en caso de que se incumplan esas

obligaciones y un régimen fiscalizador a aquellos partidos que no cumplan con los requisitos y controles

que se establecen en la legislación, cuya aplicación corresponde al Tribunal de Cuentas. La fiscalización

parlamentaria está confiada y controlada por la Cámara.

3. Las instituciones de democracia directa

En nuestro sistema constitucional, al lado de la democracia representativa, existen órganos de

democracia directa.

26

La democracia directa podría definirse como la forma de gobierno en la que se produce una coincidencia

inmediata entre quienes tienen la titularidad del poder y quienes ejercen ese poder. El derecho a tomar

las decisiones políticas y crear normas jurídicas sería ejercido directamente por los ciudadanos de acuerdo

con el principio de mayoría. Se trata, por tanto, del ejercicio directo de la soberanía popular, que

prescindiría por completo de los mecanismos representativos. Esto sucedía en las ciudades-estado de la

Grecia clásica. El grupo completo de los ciudadanos formaba la Asamblea Popular, en la que se

concentraban los tres poderes. En ellas, la población no excedía de diez mil personas, de las que ni

mujeres ni esclavos formaban parte. Así, sus participantes no representaban más del 10% de la población.

Este sistema se dio durante muy poco tiempo, incluso en la misma Grecia clásica.

La alternativa de democracia directa frente a la representativa empieza con la Revolución Francesa. Fue

una de las cuestiones centrales del debate revolucionario, incluso se llegó a plantear como un problema

práctico tanto en las Asambleas de 1789 y 1791 como en las Convenciones de 1792, 1793 y 1795.

Estas dos alternativas se remontan a las dos grandes corrientes de las que arranca y se sintetiza el Estado

Constitucional, que son la tradición democrática (Rousseau) y la tradición liberal (Montesquieu).

El núcleo central de la teoría contractual de Rousseau consiste en hallar una forma de asociación que

proteja y defienda la persona y los bienes de cada asociado y mediante la que cada uno, uniéndose a

todos, no obedezca más que a sí mismo y pueda ser tan libre como antes. La democracia directa está

implícita en la teoría del contrato social de Rousseau: cada individuo tiene que participar de manera

inmediata y directa en la formulación de la voluntad general y en la de la ley. La existencia de un cuerpo

representativo impediría la correcta formación de la voluntad general.

La teoría de Montesquieu afirma que la democracia directa es impracticable en el Estado Moderno

debido a sus grandes dimensiones personales y territoriales. Independientemente de la teoría, en la

práctica sólo es posible la democracia representativa en los Estados Modernos.

Desde un punto de vista teórico, ni la Asamblea ni tampoco la Convención se acabaron pronunciando de

forma clara a favor de una de estas dos opciones, sino que se mantuvieron en términos ambiguos. Sin

embargo, desde un punto de vista práctico, la Revolución optó por el régimen representativo de forma

contundente y clara en la Constitución de 1791 y de forma más matizada en la de 1793. En todo caso, la

evolución posterior se decanta claramente a favor de la democracia representativa y en contra de la

directa, desacreditada, incluso en la teoría, por la experiencia napoleónica, que desvirtuó el uso de los

mecanismos de la misma.

Durante el s. XIX, el problema se mantiene como exclusivamente teórico y nunca con la intensidad del

período revolucionario. En la práctica, la única experiencia ha sido la de Suiza, que incorporó instituciones

27

de democracia directa, tanto a nivel de cantón como a nivel federal. Esta experiencia no fue positiva ni

desde el punto de vista de Suiza ni desde el de los demás países.

A principios del s. XX, EE.UU. incorpora instituciones de democracia directa al ordenamiento

constitucional, sólo a nivel estatal. Estas instituciones se utilizan desde su creación y no han planteado

grandes problemas en la práctica.

Después de la I Guerra Mundial, el tema de la democracia directa se vuelve a plantear en Europa pero

entendido como un problema entre la democracia parlamentaria y el régimen de los soviets, que no se

puede incluir dentro de la democracia directa. En el resto de Europa, la democracia directa se plantea

como un complemento de la democracia representativa del régimen parlamentario. Se trataba de

intercalar dentro de la democracia representativa algunas instituciones de la democracia directa como

complemento. Realmente, se planteaba la frecuencia con que se debe acudir al referéndum.

La Constitución alemana de Weimar contemplaba modalidades distintas de referéndum. Dicha

experiencia acabó siendo muy negativa, tanto que la Constitución alemana actual, la Ley Fundamental de

Bonn (1949), no contempla el referéndum, ni siquiera para su propia reforma.

En el resto de Europa, la reacción frente a lo sucedido en entreguerras no fue tan radical, habiéndose

hecho uso del referéndum de forma variada. En términos generales, la experiencia europea posterior a la

II Guerra Mundial, en lo que se refiere a la compatibilidad de la democracia parlamentaria con el uso de

instituciones de democracia directa, derivó en las siguientes conclusiones:

- El referéndum vinculado a la reforma de la Constitución es el único inequívocamente compatible con

la democracia representativa.

- Tampoco es incompatible el referéndum vinculado a las decisiones políticas de especial trascendencia.

- La evidencia empírica pone de manifiesto que el uso frecuente del referéndum sí resulta

funcionalmente incompatible con la democracia representativa.

ANÁLISIS DE LAS INSTITUCIONES DE DEMOCRACIA DIRECTA

Aparecen reguladas en el art. 92 CE: “Las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser

sometidas a referéndum consultivo de todos los ciudadanos”.

El art. 23.1 CE dice que “los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos directamente

o por medio de representantes”. De esto podría deducirse que el constituyente español optó por una

democracia mixta en la que se combinaron instituciones de democracia directa e instituciones de

democracia representativa. Sin embargo, no es así: se optó por un sistema casi exclusivo de democracia

representativa, reconociendo de forma limitada instituciones de democracia directa.

28

Referéndum consultivo

Inicialmente, en el anteproyecto de la Constitución se contemplaba el referéndum de una forma muy

amplia. Se establecían tres tipos de referéndum: abrogativo, para derogar leyes vigentes; legislativo de

ratificación, aplicable a aquellas leyes aprobadas por las Cámaras, todavía no sancionadas por el Jefe del

Estado; facultativo, para decisiones políticas de especial trascendencia que operaría al margen del

proceso legislativo.

En el debate constituyente desaparecen los dos primeros tipos de referéndum, quedando reducido el art.

92 a un supuesto de referéndum meramente consultivo. Este referéndum es potestativo y facultativo: no

hay ninguna decisión política que tenga que ser sometida a referéndum, y en el caso de que alguna de

estas decisiones se sometiese a este tipo de consulta, los resultados de la consulta carecen de efectos

jurídicos directos. Esto, sin embargo, no quiere decir que en la práctica el referéndum no tenga

consecuencias decisivas, ya que una decisión del cuerpo electoral no puede no ser seguida por los

órganos que lo representan.

Para convocar este referéndum el art. 92 CE exige la concurrencia de tres órganos: el Rey, el Gobierno y el

Congreso de los Diputados: “Será convocado por el Rey mediante propuesta del Gobierno previamente

autorizada por el Congreso de los Diputados”.

La iniciativa la tiene el Presidente del Gobierno, con previo acuerdo del Consejo de Ministros para su

tramitación. Esta iniciativa sólo puede ser controlada por el Congreso de los Diputados, que tiene que

aprobarla expresamente por una mayoría absoluta (176 votos). Así lo establece la Ley Orgánica 2/1980,

que regula las distintas modalidades de referéndum. La intervención del Rey está reglada y no puede no

producirse.

Esta Ley Orgánica que desarrolla el art. 92 CE prohíbe expresamente la celebración del referéndum

durante la vigencia del estado de excepción y del estado de sitio al que refiere la Constitución en el art.

116. Establece también otro límite: no se puede convocar referéndum en el periodo comprendido entre

los 90 días anteriores y posteriores a la fecha de celebración de elecciones generales, parlamentarias,

locales, municipales o cualquier otro referéndum.

Además de este tipo de referéndum la Constitución reconoce otros tipos de referéndum: de reforma de la

Constitución y para la creación y reforma de los Estatutos de Autonomía.

Iniciativa legislativa popular

Es una institución que posibilita que los ciudadanos puedan dar un inicio al trámite dirigido a la

aprobación de una ley. Esta institución se reconoce y regula en el art. 87.3 CE, aunque en realidad no se

aplica en la práctica. Establece la posibilidad de ejercer la iniciativa popular de las leyes con un mínimo de

29

quinientas mil firmas. Se excluyen una serie de materias sobre las que no se puede tomar la iniciativa

legislativa popular:

- Leyes Orgánicas.

- Materia tributaria.

- Materias de carácter internacional.

- Prerrogativa de gracia.

La Ley Orgánica 3/1984 regula lo establecido en el art. 87.3 CE: desarrolla el procedimiento del ejercicio

de la iniciativa legislativa popular. Fue modificada por la Ley Orgánica 4/2006.

El procedimiento se inicia con un escrito de presentación dirigido a la mesa del Congreso. Deberá

contener el texto articulado de la proposición de ley, las razones que la fundamentan y aconsejan que el

texto se tramite como ley y la relación de miembros de la comisión que promueve esa iniciativa. La mesa

puede admitirla o rechazarla, ya sea por incumplimiento de los requisitos o bien por existir ya iniciativa

por parte de alguna de las Cámaras que verse sobre el mismo objeto.

En caso de que se rechace, cabe recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Si la mesa admite la

iniciativa, comienza la recogida de firmas, que deben conseguirse en un plazo de 9 meses, ampliable a 3

meses más. Debe realizarse un proceso de autentificación, llevado a cabo por notarios o fedatarios

especiales nombrados por la comisión. Tras los 9 meses la Junta Electoral Centra realiza el recuento final.

Si se han conseguido todas las firmas, la Junta emitirá un certificado.

El proceso terminará con la inclusión del proyecto en el orden del día del pleno de la Cámara para que sea

discutido.

Derecho de petición parlamentaria

No es más que una concreción del derecho de petición que se regula con carácter general en el art. 29 CE

y que aparece previsto también en el art. 77 CE. Este precepto dispone que las peticiones pueden dirigirse

al Congreso y al Senado, pueden ser individuales o colectivas, han de estar siempre formuladas por escrito

y se prohíbe la presentación directa de estas peticiones a través de manifestaciones ciudadanas. Además,

el precepto especifica que estas peticiones puedan ser remitidas al Gobierno por las Cámaras y, en caso

de que esto llegue a producirse, el Gobierno queda obligado a dar explicaciones sobre su contenido,

siempre que las Cámaras se lo exijan.

30

V. El Estado de Derecho en la Constitución

En la actualidad el concepto de “Estado de Derecho” aparece indisolublemente unido al de “Estado

Democrático”. Hoy en día no resulta concebible un Estado de Derecho que no sea democrático y un

Estado Democrático que no sea de derecho.

Sin embargo, el concepto de “Estado de Derecho” sirve para designar una conquista histórica

temporalmente anterior. En este proceso de evaluación del Estado hasta convertirse en un Estado de

Derecho, distinguimos 3 fases:

- 1ª fase: Comienza con los orígenes del Derecho Constitucional. La lucha por el Estado de Derecho es la

lucha por la limitación del poder del Estado. De lo que se trata aquí es de conseguir que el Estado

monárquico, un Estado relativamente autónomo a la sociedad, se someta en el ejercicio del poder a

determinadas formas jurídicas. Fundamental en este periodo es la reivindicación de que toda

intervención en la libertad y en la propiedad de los ciudadanos debe ser realizada a través de una ley,

ley que debe ser aprobada de manera conjunta por el monarca y por el Parlamento. El concepto de ley

es en el que se sintetiza la esencia del Estado de Derecho en esta fase.

- 2ª fase: Se inicia a partir de las conquistas alcanzadas en la primera etapa. Ya no se trata de limitar

exclusivamente el poder político, sino que se busca extender el control jurídico a la esfera diaria de

actuación de la Administración pública. Lo específico del Estado de Derecho de esta etapa es la lucha

contra las inmunidades del poder, es decir, extender el Estado de Derecho para proteger a los

ciudadanos frente a la actividad de la Administración. En este periodo el elemento básico que se

incorpora al concepto de Estado de Derecho es el control judicial de la actividad de la Administración.

Para efectuar ese control se crea una jurisdicción especializada, la jurisdicción contencioso-

administrativa. En un principio esta jurisdicción reducirá las inmunidades del poder hasta conseguir

progresivamente su eliminación.

- 3ª fase: Se inicia con el constitucionalismo democrático posterior a la I Guerra Mundial. En esta última

etapa, el problema del Estado de Derecho pasa a ser el de la legitimación democrática del Estado, el de

reconducir la voluntad del Estado única y exclusivamente a la voluntad de la sociedad. En esta fase

todos los elementos del Estado de Derecho que se afirman en las anteriores etapas se mantienen e

incluso se refuerzan, ya que la legitimación democrática obliga a reforzar las instituciones de control.

Lo determinante para el Estado de Derecho a partir de este momento es la legitimación democrática

del poder: sin hacer realidad el principio de que todo el poder procede del pueblo, no se puede hablar

en sentido estricto de Estado de Derecho. A partir de este momento Estado de Derecho y Estado

Democrático se convierten en términos idénticos: un Estado que no sea democrático es por definición

un Estado que no es de derecho, independientemente de que se mantengan los elementos

característicos de las etapas anteriores.

31

Existen tres principios básicos de los Estados de Derecho:

1. La separación de poderes

El Estado Democrático de Derecho que nuestra Constitución establece no se limita a contemplar la

división horizontal de poderes (ejecutivo, legislativo y popular) sino que además establece una división

vertical entre los poderes estatales y los poderes autonómicos y otra división entre el poder constituyente

y los poderes constituidos. Esta última es la que constituye la base y garantía de todas las demás. La

separación entre poder constituyente y poderes constituidos formó parte de las experiencias liberales

que después de la Revolución Francesa y la Revolución Norteamericana tuvieron lugar en Europa y en

EEUU.

PODER CONSTITUYENTE Y PODERES CONSTITUIDOS

Sieyès, político francés de la época, distingue entre poder constituyente y poderes constituidos. Los

poderes constituidos no pueden cambiar la Constitución: están sometidos a ella. Sin embargo el poder

constituyente sí puede cambiar la Constitución. Esta idea era la que estaba vigente en el periodo

inmediatamente posterior a la Revolución Francesa.

Hamilton, en Estados Unidos, coincidía con el político francés y advertía de la peligrosidad de una

extensión ilimitada del poder del Parlamento y la amenaza que ello podía suponer para la Constitución.

Hamilton defendía la necesidad de que los jueces pudiesen declarar nulas aquellas normas contrarias a la

Constitución. Esta conclusión a la que llega no significa que el poder judicial sea superior al poder

legislativo, sino que el poder del pueblo es superior a ambos. Así, afirmaba que cuando la voluntad del

pueblo declarada en la Constitución entra en conflicto con la voluntad del legislador declarada en las

leyes, los jueces deberán preferir la primera.

En consecuencia, se produce una coincidencia en los conceptos entre americanos y franceses, que servirá

como punto de partida para construir las teorías sobre el valor de la Constitución. Mientras que en

América, inmediatamente después de aprobar la Constitución de 1787, dispusieron de un control de

constitucionalidad de las leyes y, desde ese mismo momento, se hizo efectiva en la práctica la separación

entre poder constituyente y poderes constituidos, Francia y los restantes países europeos, sin embargo,

debieron conformarse con una separación entre poder constituyente y poderes constituidos de la que no

se derivó ninguna consecuencia. Esto sucedió porque la garantía de una separación realmente efectiva

entre poder constituyente y poderes constituidos exige no sólo el establecimiento de normas de reforma

de la misma, sino también el establecimiento de un sistema de control de constitucionalidad que permita

expulsar del Ordenamiento Jurídico aquellas leyes que pudieran contradecir lo establecido en la

Constitución. El establecimiento de este sistema no se introducirá en Europa hasta el periodo de

entreguerras.

32

España, influenciada por el resto de Europa, vive de espaldas a la realidad norteamericana hasta que en

1931 se aprueba la primera Constitución que tiene valor de norma jurídica en la práctica. En ella se

establecía un procedimiento de reforma y un sistema de control de constitucionalidad: el Tribunal de

Garantías Constitucionales.

SEPARACIÓN HORIZONTAL ENTRE PODER EJECUTIVO, LEGISLATIVO Y JUDICIAL

Es la separación formulada por Locke y Montesquieu. Nuestro texto constitucional no afirma de modo

expreso en ninguno de sus artículos la separación de poderes, aunque es un principio a partir del cual el

constituyente procedió a organizar los tres poderes del Estado.

En el art. 66 CE se regula el Poder Legislativo. En este artículo aparecen las funciones de las Cortes

Generales: ejercen la función legislativa, aprueban los presupuestos, controlan la acción del Gobierno y

tienen las demás funciones que les atribuye la Constitución.

En el art. 97 CE se regula al titular del Poder Ejecutivo, el Gobierno. Este artículo indica que “el Gobierno

dirige la política interior y exterior, la Administración civil y la militar y ejerce la función ejecutiva y la

potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes”. Por esta potestad de que dispone está

capacitado para dictar normas de desarrollo de las leyes.

El art. 117 CE regula el Poder Judicial. Establece que “la justicia emana del pueblo y que se administra en

nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles,

responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley”. A ellos corresponde la potestad de juzgar y

ejecutar lo juzgado.

La Constitución, además de separar y especializar funcionalmente los tres poderes, establece mecanismos

de cooperación y equilibrio indispensables para evitar que la separación rígida de poderes conduzca a la

parálisis en el funcionamiento del Estado o que uno de esos poderes acabe imponiéndose de forma

ilegítima sobre los demás. Alguno de estos mecanismos son: la elección del Presidente del Gobierno y el

control del Gobierno por parte del Parlamento, pudiendo presentar así una moción de censura; o la

posibilidad de disolución de las Cámaras por iniciativa del Presidente del Gobierno.

SEPARACIÓN VERTICAL ENTRE PODER CENTRAL DEL ESTADO Y PODERES TERRITORIALES

La descentralización horizontal del poder no se va a producir en Europa hasta bien entrado el s. XX. El

constitucionalismo europeo afirmó desde el principio, junto a los poderes centrales del Estado, la

existencia de otras instituciones territoriales inferiores, como los municipios y provincias en España o los

departamentos en Francia. Aún así, ninguno de estos poderes gozó de una verdadera autonomía durante

un periodo considerable de tiempo. Estas instituciones no eran más que correas de transmisión de poder

desde el centro hasta la periferia.

33

En España, después del no-nato intento federal de la I República y el frustrado intento federal de la II

República, el principio de separación vertical no se introduce realmente hasta la Constitución de 1978.

Ésta, en su artículo 137, establece que “el Estado se organiza territorialmente en municipios, provincias y

en las Comunidades Autónomas que se constituyan, entidades todas ellas que gozarán de autonomía para

la gestión de sus respectivos intereses”.

2. El reconocimiento de los Derechos

El Título I de la Constitución se dedica a regular los derechos y deberes fundamentales. Es el Título más

largo del texto constitucional y abarca desde el artículo 10 al 55. Se divide en 5 capítulos. El artículo 10 no

forma parte de ninguno de los capítulos, se habla de él como norma cabecera del Título I. Dispone que “la

dignidad de la persona y los derechos individuales que le son inherentes son fundamento del orden

político y de la paz social.”

Más de la cuarta parte de los artículos de la Constitución se centran en el reconocimiento de los derechos

fundamentales y las libertades públicas y en los principios rectores de la política social y económica. Pero

no sólo la Constitución reconoce de forma amplia y exhaustiva los derechos y libertades de una manera

que no pueda compararse a ninguna otra Constitución histórica española, sino que también contiene un

completo sistema de protección y garantías de los derechos que en ella se proclaman. Este amplio

conjunto de medidas garantizadoras e instrumentos protectores de los derechos y libertades es fruto de

la vasta experiencia democrática a partir de la que fue elaborada la Constitución de 1978.

El Tribunal Constitucional, que es junto con el legislador el máximo intérprete de la Constitución, se

pronuncia en la STC 5/1985 acerca de la importancia de los derechos fundamentales. Dice que “son los

complementos estructurales básicos tanto del conjunto del Ordenamiento Jurídico objetivo como de cada

una de las ramas que integran ese conjunto. Son la expresión jurídica de un sistema de valores que ha de

informar al conjunto de la organización jurídico-política. Son, en definitiva, el fundamento del orden

político y jurídico y de la paz social.”

En esta misma sentencia el Tribunal Constitucional dice que la obligación de sometimiento de todos los

poderes a la Constitución supone una obligación negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o

institucional protegida por esos derechos fundamentales y una obligación positiva de contribuir a la

efectividad de esos derechos y libertades aún en los supuestos en que no exista pretensión subjetiva por

parte de los ciudadanos.

3. El Imperio de la ley

La Constitución dispone en el art. 9.1 que “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la

Constitución y al resto del Ordenamiento Jurídico.”

34

El logro de este objetivo encerrado en esta fórmula ha sido, tanto en la experiencia española como en la

experiencia europea, el resultado de un proceso largo, lento y lleno de avatares políticos. Sólo cuando los

poderes están efectivamente sujetos a la ley es posible hablar de una eficaz garantía de los derechos y

libertades de los ciudadanos.

La sujeción al Derecho del Poder Legislativo es su sujeción a la Constitución. La introducción del control de

la constitucionalidad de las leyes provoca que el concepto normativo de Constitución se consolide. El

Parlamento se convierte en un poder efectivamente sometido a la Constitución.

La sujeción al Derecho del Poder Ejecutivo se produce no sólo a través de los medios de control político

que el Parlamento tiene sobre el Gobierno, sino también por medio de un control jurídico de la

Administración.

La sujeción al Derecho del Poder Judicial se realiza a través de una serie de recursos que garantizan la

sujeción exclusiva de los Jueces al imperio de la ley: la selección de los jueces de acuerdo con los

principios de mérito y autoridad, su inamovilidad y su efectiva independencia.

Nuestra Constitución recoge todas estas cuestiones, estableciendo así en el art. 161.1.a el control de la

constitucionalidad de las leyes y las disposiciones normativas con rango de ley por parte del Tribunal

Constitucional. En el art. 66.2 se les atribuye a las Cortes Generales el control político de la acción del

Gobierno. En el art. 103.1 se establece el sometimiento pleno a la ley y al Derecho de la Administración

Pública. En el art. 117.1 se establece la independencia, inamovilidad, responsabilidad y exclusiva sumisión

de Jueces y Magistrados al imperio de la ley.

Además, en el art. 9.3, la Constitución reconoce una serie de principios que vienen a concretar el mandato

general que se recoge en el art. 9.1 de la misma. El Tribunal Constitucional se pronunció en su momento

acerca del significado de este artículo en la sentencia 27/1982. En ella dijo que “estos principios no son

compartimentos estanco (aislados), sino que, al contrario, cada uno de ellos cobra valor en función de los

demás y en tanto sirvan para promover los valores superiores del Ordenamiento Jurídico.” Estos

principios son:

Principio de legalidad: La actuación de todos los poderes del Estado está sujeta al Ordenamiento

Jurídico estatal. El pleno sometimiento a la ley de la Administración se alcanza con la creación de la

jurisdicción contencioso-administrativa. También establece la prohibición de perseguir penalmente

acciones y omisiones que no sean delictivas en el momento de su realización. Este principio se recoge

en el aforismo romano “nullum crimen nulla pena sine lege”.

Principio de jerarquía normativa: Todas las normas que integran el Ordenamiento Jurídico están

ordenadas jerárquicamente teniendo en cuenta el órgano del que proceden y el procedimiento a

35

través del cual han sido elaboradas. Así, una norma de rango inferior nunca podrá derogar una norma

de rango superior, aunque esto se pueda dar en sentido contrario.

Principio de publicidad de las normas: Todas las normas se han de publicar en el BOE a fin de que

todos los ciudadanos puedan conocer su contenido. La fecha de publicación también es importante

porque es la que hay que tener en cuenta para la entrada en vigor de la norma. En el Código Civil se

dispone que “las normas entrarán en vigor a los veinte días de su publicación, a no ser que la norma

disponga lo contrario.” También es importante para poder determinar la anterioridad o posterioridad

de una norma con respecto a otra.

Principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de

derechos individuales: Este principio supone la imposibilidad jurídica de aplicar la ley penal con

carácter retroactivo a sucesos que hayan tenido lugar con anterioridad a la entrada en vigor de la

norma de que se trate. El Tribunal Constitucional en una sentencia de 1982 matiza un poco este

principio diciendo que “tampoco se prevé una prohibición absoluta de la retroactividad que podría

conducir a situaciones congeladoras o a la petrificación del Ordenamiento Jurídico”. El principio no

supone la imposibilidad de dotar de efectos retroactivos a las leyes que colisionen con derechos

subjetivos de cualquier tipo. Hay que considerar que se refiere a limitaciones introducidas en el ámbito

de los derechos fundamentales o de las libertades públicas o en la esfera de protección de la persona.

Principio de seguridad jurídica: Este principio es una suma del principio de legalidad, jerarquía

normativa, publicidad de las normas, irretroactividad de las disposiciones sancionadoras y prohibición

de la arbitrariedad. La seguridad jurídica es como un enunciado general que se concreta en estos

principios.

Principio de responsabilidad de los poderes públicos: Nadie puede ejercer un poder público en un

Estado Constitucional sin asumir la responsabilidad que derive de su ejercicio. En la Constitución

existen dos artículos que concretan este principio: el 106.2 y el 121.

El art. 121 CE se refiere al Poder Judicial: “los daños causados por error judicial así como los que sean

consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de justicia darán derecho a una

indemnización a cargo del Estado y conforme a la ley”.

El art. 106.2 CE dice que “los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a

ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza

mayor y siempre que esa lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”.

Principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos: Se construyó originalmente para

afirmar la posibilidad de controlar jurisdiccionalmente las potestades administrativas y su eventual

utilización arbitraria. Pero ahora se extiende, de acuerdo con la Constitución, a todos los poderes

públicos.

El Tribunal Constitucional ha afirmado que aunque el juicio de arbitrariedad suele remitirse a la

actuación del ejecutivo y, más concretamente, a la actuación de la Administración, de modo que

36

“arbitrario” equivale a “no adecuado a la legalidad”, tanto si se refiere a una actuación reglada de la

Administración como a una actividad discrecional, lo cierto es que la Constitución se refiere a todos los

poderes públicos, siendo los controladores los tribunales y el Tribunal Constitucional.

37

VI. El Estado Social en la Constitución

Según Pérez Royo, la fórmula de Estado Social de Derecho es un absurdo: Estado y Derecho son dos

fenómenos sociales, por lo que utilizar el término “social” para definir un tipo de Estado y un tipo de

derecho, no tiene sentido.

Con la fórmula “Estado Social de Derecho” lo que se pretende es sintetizar lo que diferencia al Estado

Democrático posterior a la I Guerra Mundial de su forma de manifestación anterior a lo largo del s. XIX.

En sus orígenes, el Estado es un poder representativo de la sociedad, producto del contrato social entre

todos los individuos convertidos en ciudadanos. En su fase inicial, sin embargo, el Estado no representa a

toda la sociedad, porque, o bien a través de los mecanismos de restricción de sufragio o bien a través de

la manipulación electoral, la mayor parte de la sociedad estaba excluida del proceso político. Era un

Estado de la minoría, represivo y clasista frente a la gran mayoría.

A finales del s. XIX el Estado experimenta un importante cambio: se incorpora al proceso político una

nueva clase social representada por los partidos obreros y se va a producir la extensión progresiva del

derecho de sufragio. El Estado casi exclusivamente represivo del s. XIX se va a convertir en un Estado

proveedor de servicios sociales.

Esta es la evolución que pretende traducir la fórmula “Estado Social de Derecho”. El Estado sigue siendo

un Estado de Derecho, que protege al individuo frente al poder y en las relaciones con los demás

ciudadanos; y es también un Estado Social, comprometido con el bienestar de la sociedad y, sobre todo,

con aquellos sectores más desfavorecidos dentro de la misma.

La fórmula de “Estado Social” fue acuñada por Herman Heller, jurista alemán que pertenecía al partido

social-demócrata, a finales de los años 20. A pesar de esto, no se introdujo en las constituciones europeas

hasta después de la apertura del proceso constituyente que tuvo lugar en Europa tras la caída del nazismo

y del fascismo. También en la Constitución de 1978 se contiene esta fórmula.

La Constitución proclama el carácter social del Estado como uno de los elementos que define al Estado

(art. 1.1) y además recoge una serie de principios que vienen a darle contenido sustantivo y una cierta

eficacia constitucional a esta afirmación.

1. El artículo 9.2 de la Constitución y el Estado Social

El artículo 9.2 de la Constitución contiene un mandato de actuar dirigido a los poderes públicos para que

éstos actúen en el sentido de remover los obstáculos que impiden el ejercicio real y efectivo de los

principios de libertad e igualdad.

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Este artículo es conocido también como la cláusula de Lelio Basso. Éste fue un Diputado socialista italiano

a instancia del cual se introdujo este artículo en la Constitución italiana de 1947. Los constituyentes

españoles copiaron de forma exacta este artículo en la Constitución de 1978.

Este artículo viene a completar el principio de igualdad ante la ley que se reconoce en la Constitución en

el art. 14: “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón

de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.”

En el artículo 14 se proclama el principio de igualdad formal, mientras que en el artículo 9.2 se proclama

la igualdad real. El art. 9.2, CE viene a agotar de sentido la igualdad que la Constitución declara en el art.

1.1 como valor superior del Ordenamiento Jurídico junto a la justicia, la libertad y el pluralismo político.

El carácter social de nuestro Estado no se traduce únicamente de forma constitucional en el art. 9.2, sino

que otros artículos de la Constitución vienen a reafirmar el carácter social del Estado, ese programa del

constituyente de 1978 a favor de la participación del Estado en la lucha por la superación efectiva de las

desigualdades reales presentes en la vida económica, cultural y social. Estos artículos son:

- El artículo 7 reconoce la existencia de sindicatos de trabajadores y asociaciones profesionales que se

constituyen para la defensa de los intereses económicos que le son propios.

- El artículo 28 reconoce el derecho de todos a sindicarse libremente.

- El artículo 128 afirma que la riqueza del país, sea cual sea su titularidad, está subordinada al interés

general.

- El artículo 131 habla de la necesidad de planificar a través de la ley la actividad económica para

atender las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular

el crecimiento de la renta y su más justa distribución.

Sin embargo, el carácter social de nuestro Estado se refleja con mayor claridad en el Capítulo III del Título

I de la Constitución, en el que se recogen los principios rectores de la política social y económica.

Comprende los artículos 39 a 52.

Pese a que estos principios están incluidos en el Título I, regulador de Derechos y Deberes fundamentales,

no tienen verdadera naturaleza de derechos, ya que no están amparados por el sistema de protección

que la Constitución establece para los restantes derechos fundamentales de ese Título I.

Frente al preciso sistema de garantías previsto para los derechos en los apartados 1º y 2º del art. 53, su

apartado 3º se limita a establecer con respecto a estos principios que su reconocimiento, respeto y

protección informarán a la legislación positiva, la práctica judicial y la actividad de los poderes públicos y

que sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que

los desarrollen.

39

Las garantías de estos principios son las que tienen todas las normas constitucionales por el simple hecho

de serlo. Son las siguientes:

Rigidez constitucional: Solamente se pueden modificar estos artículos siguiendo el procedimiento de

reforma de la Constitución establecido en el Título X.

Control de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional.

Reserva de ley: Estos principios sólo pueden ser desarrollados a través de una ley.

Estos principios se pueden agrupar de la siguiente manera:

- Política familiar (art. 31.1): Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de

la familia.

- Política económica (art. 40.1): Orientada a la estabilidad económica en general y al reequilibrio de las

diferencias individuales y regionales persiguiéndose una distribución más equitativa de la renta.

- Política laboral (arts. 40.2 y 42): Orientada al pleno empleo. En el art. 40.2, los poderes públicos

fomentarán una política que garantice la formación y readaptación profesional, la seguridad e higiene

en el trabajo, la limitación de la jornada laboral, las vacaciones retribuidas, etc. El art. 42 contiene una

orientación para la política de los trabajos en el extranjero y el retorno de los emigrantes.

- Política cultural y científica (arts. 44 y 46): Orientada a la promoción de la ciencia y la investigación, así

como la conservación del patrimonio artístico.

- Régimen público de la Seguridad Social (art. 41): Indica que los poderes públicos mantendrán un

régimen público de la Seguridad Social.

- Política sanitaria, deportiva y de los recursos naturales (arts. 43.2, 43.3 y 45.2): Los arts. 43.2 y 43.3

establecen la protección de la salud y el fomento de la educación sanitaria, la educación física y el

deporte. El art. 45.2 proclama que los poderes públicos velarán por la utilización racional de los

recursos naturales.

- Política para colectivos diversos (arts. 39.2, 44, 48, 50, 51, y 52): Política para aquellos colectivos que el

constituyente ha considerado dignos de protección, bien porque se encuentran en una posición

desfavorecida o bien por su importancia para la sociedad en general. Así, se habla de la asistencia a los

hijos, independientemente de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su Estado civil (art.

39.2), como de minusválidos (art. 44), jóvenes (art. 48), ciudadanos de la 3ª edad (art. 50), de

consumidores y usuarios (art. 51) y de las asociaciones profesionales que se constituyen para la

defensa de los intereses económicos que les son propios (art. 52).

Lo que aquí se contiene son una serie de directrices que se imponen a todos los poderes públicos en

materia social y económica, por encima del programa del partido a los que los ciudadanos hayan otorgado

su confianza en las elecciones para formar Gobierno.

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En la práctica, la imposición del Estado Social es algo que compete fundamental y básicamente al

legislador, en quien debe descansar la responsabilidad de definir la práctica del Estado Social y

Democrático de Derecho, siempre dentro de los límites constitucionales.

2. Los principios rectores y la Constitución económica

La actividad económica ha sido siempre relevante para la organización política a lo largo de la Historia de

la convivencia humana. Desde que en la Antigüedad Clásica se comenzó a analizar la vida en sociedad

hasta la actualidad, la relación entre economía y política ha sido una relación muy estrecha. Aristóteles ya

describía esa relación afirmando que “la economía es el reino de la necesidad y la política es el reino de la

libertad. Por eso la actividad productiva es propia de los seres inferiores, de los esclavos por naturaleza,

mientras que la actividad política es propia de los seres superiores, que justamente por eso lo son. Todos

los hombres son animales sociales, pero solamente unos pocos son animales políticos, y el criterio para

diferenciar unos de otros es el hecho de que el individuo no tenga que trabajar para vivir”. La política era

para Aristóteles la actividad superflua por excelencia, aquella a la que se podían dedicar los individuos

que no realizaban trabajos necesarios. El verdadero ciudadano empezaba donde finalizaba el trabajo

necesario, donde acababa la actividad productiva y empezaba la actividad superflua.

Este modelo aristotélico se va a repetir en todas las formas de organización social hasta la implantación

del Estado Constitucional, incluso en la más desarrollada de todas: la Monarquía Absoluta de los siglos

XVII y XVIII. El desarrollo de un trabajo productivo directo excluía de la dignidad necesaria para ocupar un

cargo público al que ejercía el trabajo. La política es la actividad superflua por excelencia, es decir, la

actividad de quienes no han de trabajar para vivir. Por este motivo la propiedad privada tiene un carácter

inmediatamente político, porque es la disposición de un determinado volumen de propiedad que permite

al individuo no tener que trabajar para vivir y ocupar, por tanto, una posición políticamente diferenciada.

Con esta relación entre economía y política es con lo que rompe la Revolución Francesa, y es que toda

actividad humana, independientemente de dónde se realice y cómo, es libre y de igual dignidad. En

consecuencia, no es la disposición de un determinado volumen de propiedad lo que hace libre al

individuo al eximirle de la necesidad de trabajar, sino al contrario, es el ejercicio de una actividad humana

libre lo que le permite al individuo adquirir y consolidar una determinada propiedad.

Hobbes decía que todos los hombres son iguales, porque todos pueden aspirar a los mismos beneficios.

Pero no todos son iguales en el ejercicio que cada uno hace de sus facultades físicas e intelectuales y de

su libertad personal. De ahí que el resultado de la igualdad jurídica pueda ser y acabe siendo la

desigualdad de hecho, desigualdad que se va a expresar de manera cuantitativa en el concepto de

propiedad. Es esta propiedad privada apolítica, resultante de los principios de igualdad y libertad, el

principio de Constitución económica de la nueva sociedad al servicio de la cual tiene que estar la

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Constitución política. La propiedad resulta indisponible para el poder político, cuya Constitución no tiene

sentido sino como garantía de esa propiedad. En este punto concreto están de acuerdo los clásicos de la

teoría del Estado. Locke afirmaba que “aunque el poder legislativo sea el poder supremo del Estado, no

puede ser arbitrario respecto de la vida y de las fortunas de los ciudadanos” y Rousseau decía que “la

peor situación en la que se pueden encontrar los individuos es aquella en la que, viviendo en sociedad, no

disfrutan de la seguridad civil frente a la intromisión arbitraria en su libertad o en su propiedad”.

Este es el principio de Constitución económica que se impone con la Revolución y que ha sido el

fundamento sobre el cual se ha elevado todo el constitucionalismo occidental desde entonces. Sin

embargo, el término de “Constitución económica” no se va a utilizar durante la Revolución Francesa ni

durante todo el s. XIX, sino que es un término acuñado por la doctrina jurídica alemana inmediatamente

después de la I Guerra Mundial.

El concepto nace con un sentido inequívocamente defensivo. Después de la Revolución Rusa (1917) la

sustitución del principio “Constitución económica” afirmado en 1789 por otro distinto consistente en la

propiedad colectiva o estatal de los medios de producción, deja de ser algo puramente especulativo para

convertirse en una posibilidad que no puede ser descartada. Para hacer frente a esto, se inventa la

Constitución económica con la finalidad de definir a través de ella un núcleo indispensable para la

Constitución política. En sus orígenes, el concepto de “Constitución económica” es un concepto de

combate, de lucha, no es un concepto neutral, y se va a mantener como tal hasta que ese peligro ruso

desaparezca. Cuando esto ocurre, el concepto se convierte en neutral, puramente descriptivo de normas

constitucionales relativas a la ordenación del proceso económico. Así, el Tribunal Constitucional dice en la

sentencia 1/1982 que “en la Constitución Española de 1978, a diferencia de lo que ocurría en las

constituciones liberales del s. XIX y de forma semejante a lo que sucede en las más recientes

constituciones europeas, existen varias normas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental

para la estructura y funcionamiento de la actividad económica. El conjunto de todas esas normas

compone lo que suele denominarse Constitución económica o Constitución económica formal”.

El concepto de Constitución económica ha dejado de ser un concepto polémico para pasar a ser un

concepto descriptivo en el que se reflejan los dos momentos a los que debe su origen: 1789 y 1917. Estos

dos momentos están presentes en las normas de Constitución económica que integran nuestra

Constitución, aunque no con la misma eficacia:

- 1789 está presente en el terreno de los principios (Título I CE) donde se afirma en el art. 33 CE el

derecho a la propiedad privada y en el art. 38 CE el principio de la libertad de empresa en el marco de

una economía de mercado.

42

- 1917 está presente en el terreno de las técnicas de intervención del Estado sobre la economía que se

recogen en el Título VII de la Constitución (arts. 128 a 131): subordinación de la riqueza al interés

social, iniciativa pública de la actividad económica, etc.

43

VII. La forma política del Estado: la Monarquía Parlamentaria

1. La Monarquía española como Monarquía Parlamentaria

El art. 1.3 CE dice que “la forma política del Estado español es la Monarquía Parlamentaria” y el Título II

CE (arts. 56 a 65) regula la jefatura del Estado, tanto en sus aspectos económicos como en los funcionales.

Estos artículos gozan de una especial protección, por lo que si se quieren modificar habría que seguir el

procedimiento de reforma agravado (art. 168 CE). Esa misma protección es de la que dispone el art. 1.3,

CE, ya que forma parte del Título Preliminar. Hay otras normas constitucionales que se refieren a las

funciones del Rey, pero que no están protegidas con esta especial rigidez ya que aparecen en otras partes

de la Constitución.

La Corona es la expresión con la que la Constitución hace referencia a la institución monárquica en su

aspecto permanente e impersonal, más allá de la persona que en cada momento histórico la encarne. El

art. 57 CE dice que “La Corona de España es hereditaria en los sucesores de S. M. Don Juan Carlos I de

Borbón, legítimo heredero de la dinastía histórica”. Este artículo expresa un elemento de legitimidad

histórica: la persona que hoy es Rey de España lo es porque es heredero legítimo de una dinastía que

reinó durante varios siglos en España. Eso no puede llevar a pensar que ese derecho de Juan Carlos I

existe frente a la soberanía popular, la que en su momento decidió aceptar la monarquía española

introduciendo en una Constitución democrática una institución cuya justificación solamente se puede

encontrar en la Historia. Se incluye un elemento completamente extraño a la misma, como es la Jefatura

del Estado hereditaria dentro de una determinada familia.

La Constitución de 1978 se aparta de nuestras constituciones históricas monárquicas en que éstas

llevaban a cabo una regulación mucho más amplia de los aspectos orgánicos de la Corona. Nuestra

Constitución, sin embargo, reduce la regulación de estos aspectos a cinco artículos (57 a 61). El art. 57.1.2

establece el orden de sucesión a la Corona: “La sucesión en el trono seguirá el orden regular de

primogenitura y representación, siendo preferida siempre la línea anterior a las posteriores; en la misma

línea, el grado más próximo al más remoto; en el mismo grado, el varón a la mujer, y en el mismo sexo, la

persona de más edad a la de menos”. Esta es la sucesión legítima, la que opera automáticamente en

virtud del orden establecido en la Constitución. Si se extinguiesen todas las líneas de la Familia Real, la

Constitución prevé la sucesión parlamentaria: “extinguidas las líneas de derecho, la Cortes Generales

serán las que designen un sucesor en la forma que más convenga a los intereses de España”, art. 57.3 CE.

De igual modo, las Cortes Generales deberán intervenir y aprobar por Ley Orgánica las abdicaciones del

Rey y la renuncia a los derechos sucesorios.

En cuanto a las posibles dudas o posibles conflictos dinásticos, serán resueltos también por las Cortes

Generales a través de Ley Orgánica, y no por los Tribunales de Justicia (art. 57.5 CE).

44

La regencia es una situación excepcional en la que las funciones correspondientes al Rey no son

desempeñadas por este, bien porque es menor de edad o bien porque se halla inhabilitado para el

ejercicio de su autoridad. Esa inhabilitación tiene que ser reconocida por las Cortes Generales. En

cualquiera de estos casos, las funciones del Rey las ejerce una regencia, que puede ser individual o

colegiada. Si el Rey es menor de edad, la regencia recae en el padre o la madre del Rey y, en su defecto,

en el pariente mayor de edad más próximo a suceder en la Corona. Si el Rey se encuentra inhabilitado,

será regente el Príncipe heredero si es mayor de edad. En caso contrario, se procede de igual modo que

en el supuesto anterior. La regencia se contiene en al art. 59 CE. Si no hubiese nadie según las reglas

mencionadas, las Cortes Generales designarán la regencia. En caso de que ésta sea colegiada, estará

formada por un grupo de tres o cinco personas.

2. Las funciones constitucionales del Jefe del Estado

En la definición de la Corona y en el orden de sucesión, la Constitución de 1978 sigue la tradición

ininterrumpida del constitucionalismo monárquico español que se inicia con la Constitución de 1812 y

finaliza con la Constitución de 1876. En lo que se refiere a la posición del Rey en el ordenamiento

constitucional, nuestra Constitución vigente rompe con dicha tradición de manera absoluta. El Rey, en el

constitucionalismo monárquico histórico, se insertaba dentro de los Poderes del Estado que configuraban

el sistema político. Pero al Rey de la Constitución de 1978 se le deja al margen del proceso político,

situándolo fuera del juego de los Poderes del Estado.

De aquí se deduce que el constituyente de 1978 ha sido al mismo tiempo tradicional e innovador:

tradicional porque constitucionaliza la monarquía como forma política del Estado, e innovador en la

medida en que ha constitucionalizado la monarquía de una manera que no tiene nada que ver con la

tradición constitucional española anterior.

El constituyente ha alterado la ubicación del Título relativo a la Corona en la Constitución de 1978

respecto de la que había tenido esa institución en todas las constituciones monárquicas anteriores: la

Corona se situaba en el Título III, inmediatamente después de las Cortes Generales, que ocupaban el

Título II. Por primera vez, con la Constitución de 1978, se va a regular la Corona en el Título II, antes de las

Cortes Generales, que ocupan el Título III. Con esta alteración, el constituyente buscaba alejarse del

modelo monárquico constitucional español del s. XIX y de los primeros decenios del s. XX. La intervención

del monarca en el proceso político a lo largo de nuestra Historia fue uno de los obstáculos que impidieron

la normalización política del país y que se convirtió en un elemento de división de los españoles.

El constituyente pretende que la monarquía no sea nunca más un elemento de división del país y que esté

por encima de toda discusión política. Para ello resulta imprescindible despolitizarla, conseguir que no

forme parte de los Poderes del Estado. La Corona forma parte del ordenamiento constitucional pero no

45

forma parte del sistema político propiamente dicho. Para que la Corona no sea objeto de discusión se le

otorga una especial protección, la del art. 168 CE, para poner a la monarquía más allá de toda discusión

política. Esta monarquía es completamente distinta de la tradicional.

Estas son las premisas de las que debemos de partir para interpretar el art. 56, que no tiene precedentes

ni en la Historia del constitucionalismo español ni en la del europeo. Este artículo dice que “El Rey es el

Jefe del Estado, símbolo de su unidad y permanencia, arbitra y modera el funcionamiento regular de las

instituciones, asume la más alta representación del Estado español en las relaciones internacionales,

especialmente con las naciones de su comunidad histórica, y ejerce las funciones que le atribuyen

expresamente la Constitución y las leyes.” Este artículo no se puede interpretar en sentido literal como el

art. 66 CE, sino que quiere decir que el Rey es el Jefe del Estado y que ejerce las funciones que la

Constitución y las leyes le atribuyen, pero no quiere decir nada más: todos los demás atributos tienen que

ser considerados honoríficos, y no como atributos de un poder real y efectivo.

Las funciones que la Constitución atribuye al Rey están recogidas en los artículos 62 y 63. Muchas de ellas

son funciones ejecutivas, dada la especial vinculación del Rey con este poder. También es cierto que a lo

largo de la Constitución hay artículos que recogen funciones del Rey que no son ejecutivas, por lo que el

Rey interviene también en otros ámbitos:

ÁMBITO DE LAS RELACIONES INTERNACIONALES:

- Acreditar a los embajadores españoles en el extranjero y recibir la acreditación de los embajadores

extranjeros (art. 63 CE).

- Manifestar el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de tratados

(art. 63.2 CE).

- Declarar la guerra y firmar la paz, previa autorización de las Cortes Generales (art. 63.3 CE).

ARTICULACIÓN DE LA SOBERANÍA POPULAR (art. 62):

- Convocar y disolver las Cortes Generales.

- Convocar las elecciones generales.

- Convocar los referéndums.

FUNCIONES LEGISLATIVAS (art. 62):

- Sancionar, promulgar y ordenar la publicación de las leyes.

FUNCIONES EJECUTIVAS (art. 62):

- Proponer y nombrar el Presidente del Gobierno y aceptar su dimisión (tb. art. 99).

- Nombrar a los ministros a propuesta del Presidente del Gobierno (tb. art. 100).

46

- Expedir los Decretos acordados en el Consejo de Ministros.

- Conferir los empleos civiles y militares.

- Conceder honores y distinciones con arreglo a la ley.

- Ser informado de los asuntos de Estado, a cuyos efectos puede presidir la reunión del Consejo de

Ministros cuando lo estime oportuno o a petición del Presidente del Gobierno.

- Ser mando supremo de las Fuerzas Armadas.

- Ser alto patronazgo de las Reales Academias.

FUNCIONES JUDICIALES:

- La justicia se administra en su nombre (art. 117).

- Nombrar al Presidente del Tribunal Supremo a propuesta del Consejo General del Poder Judicial (art.

123.2).

- Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, pero sin poder autorizar indultos generales.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

- Nombrar a los magistrados del Tribunal Constitucional (art. 159.1).

COMUNIDADES AUTÓNOMAS:

- Nombrar a los Presidentes de las Comunidades Autónomas.

INVIOLABILIDAD Y REFRENDO

Son dos instituciones que han perdido todo su sentido político en el Estado de nuestros días, pero

cumplían una función en el origen del Estado Constitucional en Europa cuando el Rey no sólo era titular

del Poder Ejecutivo, sino que era también, en cierta medida, el Estado al que había que limitar

jurídicamente a través de la Constitución.

A través de estas dos instituciones se ejercía un control gubernamental del poder del monarca, que

necesitaba la contrafirma ministerial sin la que sus actos no eran válidos. En segundo lugar, se ejercía un

control parlamentario en la medida que los ministros respondían política y penalmente de los actos del

monarca.

En la Constitución de 1978 el Rey no es ya un poder, sino que es el órgano constitucional que queda fuera

del proceso político, por tanto la inviolabilidad y el refrendo han perdido todo su sentido político.

En Tribunal Constitucional en las sentencias 5/1987 y 8/1987 dice que “en la medida en que los actos

refrendados pueden ser calificados como actos políticos ya no se trata de actos del Rey, sino de actos del

Gobierno que el Rey firma”.

47

La inviolabilidad ha pasado a ser una función desprovista de toda incidencia en el proceso político, y el

refrendo ha dejado de ser un mecanismo traslaticio de la responsabilidad para convertirse en un simple

rito. Ambas son dos reliquias históricas que se mantienen por tradición y que se limitan a recordarnos

cuál ha sido el origen de la monarquía parlamentaria de nuestros días.

El art. 56.3 CE dice que “La persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad. Sus actos

estarán siempre refrendados en la forma establecida en el artículo 64, careciendo de validez sin dicho

refrendo, salvo lo dispuesto en el artículo 65.2”. Los actos que no necesitan ser refrendados son la

designación de los empleos civiles y militares de la Casa Real y la distribución de su presupuesto.

El art. 64 CE dice que “Los actos del Rey serán refrendados por el Presidente del Gobierno (…) y en la

disolución prevista en el artículo 99, serán refrendados por el Presidente del Congreso.”

48

VIII. El Estado Autonómico en la Constitución

El problema territorial ha sido un problema histórico hasta el punto de ser definido como el gran

problema histórico pendiente.

Desde la unión castellano-leonesa en el siglo XV no ha triunfado definitivamente ninguna opción clara de

forma política de Estado, centralista o federal. La oscilación de modelos desde un tipo semejante al

británico con los Austria hacia otro semejante al modelo francés con los Borbones ha sido notable,

sumándose a ello, posteriormente, las tendencias nacionalistas y federalistas que recrudecieron el

problema.

Hay que indicar que el constituyente, en este sentido, introduce en la Constitución de 1978 algunas

proclamaciones con el fin de resolver importantes contenciosos políticos e históricos. Este es el caso de la

instauración de la monarquía parlamentaria (art. 1.3 CE) y la proclamación del Estado Autonómico (art. 2

CE).

La proclamación constitucional del Estado Autonómico pretende dar una respuesta integradora a los

movimientos centrífugos que propiciaban los regionalismos vasco y catalán en el último tercio del siglo

XIX y que se habían transformado en nacionalismos sobre una base social amplia a lo largo del siglo XX.

Anteriores intentos de solución habían sido fallidos. En nuestra historia sólo se aborda este problema

territorial en el proyecto constitucional de 1873, que pretendía establecer una constitución de corte

federal, y en la efímera constitución de 1931, que optaba por un modelo de corte regional.

La solución que se adoptó en la Constitución es ambigua. Se inspira en el modelo italiano y en el de la

Constitución Española de 1931. Se adopta un compromiso de cara a la descentralización, sin precisar más

que los contornos de un nuevo modelo de Estado, denominado más tarde como Estado Autonómico.

Este modelo de Estado se irá conformando a lo largo de un proceso de desarrollo, el proceso autonómico.

Con base a ese compromiso de descentralización se abría todo un abanico de posibilidades que permitían

la conformación de un modelo de mera descentralización administrativa hasta un modelo de corte

federal.

El compromiso adoptado en la Constitución era doble. Contenido y comedido en el art. 2, que fija sus

principios básicos, y detallado y extendido a lo largo del Título VIII, el más complejo y polémico a la hora

de aprobar la Constitución, veremos que dicho compromiso ha servido como base para el desarrollo de

un autogobierno regional dentro de la unidad estatal en el que las Comunidades Autónomas aparecen

como nuevos protagonistas políticos.

49

El caso español constituye un paradigma. La existencia de reivindicaciones diferencialistas vascas y

catalanas desde el último tercio del siglo XIX marcará la respuesta definitiva que pretende aportar la

Constitución en su art. 2.

Dicha respuesta ha sido la constitucionalización de los principios básicos de unidad, autonomía y

solidaridad que despliegan sobre una serie de elementos subsecuentes su carácter informativo en

materias tan diversas como la cultura, la economía o los derechos.

El texto del art. 2 fue uno de los que planteó mayores problemas en el momento de redacción de la

Constitución. En él se establecen los principios de unidad y solidaridad.

Dichos principios han de interpretarse de forma interrelacionada como establece el Tribunal

Constitucional desde sus primeras sentencias. Así, en la 4/1981 del 2 de febrero define la autonomía

diferenciándola de la soberanía e identificándola con un poder limitado, el de la unidad. La autonomía no

es la soberanía de cada organización territorial autónoma, sino que forma parte de un todo unitario. Aún

así, esto no significa que la autonomía se oponga a la unidad, sino que la autonomía forma parte de ella y

en ella alcanza su verdadero significado.

Esa misma idea se reitera en las sentencias 76/1983, 35/1982 y 37/1987, sobre el principio de solidaridad.

Específicamente como complemento a los principios de autonomía y unidad, se refiere la sentencia

64/1990 de 5 de abril, y como complemento adicional aparece el principio de lealtad institucional en la

sentencia 46/1990 de 15 de marzo. Dada la importancia de estos principios, como punto de partida del

Estado Autonómico, debemos realizar un estudio individualizado de los mismos.

PRINCIPIO DE AUTONOMÍA

Nace del entendimiento plural de la unidad de la nación y se traduce, como indica el profesor Blanco

Valdés, en 3 esferas:

- La esfera de organización se refiere al entramado institucional propio y autónomo que exige la

autonomía para la prosecución de los intereses de los entes que gozan de la misma. A esta esfera se

refiere el artículo 137 CE en su párrafo segundo cuando establece que “todas estas entidades gozan de

autonomía para la gestión de sus respectivos intereses”, refiriéndose a las Comunidades Autónomas,

provincias y municipios.

- La esfera de las competencias se refiere a las facultades propias necesarias para que estos entes

territoriales sean considerados autónomos, como exige el Tribunal Constitucional en la sentencia

4/1981, en la que establece que la autonomía “exige que se dote a cada ente de unas competencias

propias y exclusivas que sean necesarias para satisfacer el interés respectivo”.

50

- La esfera de las garantías se refiere a la garantía constitucional propia de la autonomía. De este modo,

la Constitución establece que la autonomía (instituciones y competencias) no puede ser alterada

unilateralmente por la entidad estatal, de la cual se obtiene. Los Estatutos de Autonomía, como norma

institucional básica de la Comunidad Autónoma (art. 147 CE), son la expresión jurídica esencial de esa

garantía.

El Tribunal Constitucional, como máximo intérprete de la Constitución, a través de los recursos de

competencia y del control de constitucionalidad, garantizará este principio en torno al bloque de

constitucionalidad (art. 161 CE).

PRINCIPIO DE UNIDAD

Recordamos su necesaria interrelación con el principio de autonomía, y la condición de “indisoluble

unidad y patria común indivisible de la nación española”, como fundamento de la Constitución en el

artículo 2.

La Constitución fija como su instrumento fundamental el principio de distribución de competencias (art.

148, 149 CE), en el que se reserva al Estado las competencias exclusivas compartidas o concurrentes

sobre una serie de materias. Este sistema de distribución de competencias estaría garantizado por el

principio de rigidez de la Constitución y vigilado por el Tribunal Constitucional. Además, la Carta Magna

traduce el principio de unidad en una serie de normas y preceptos, unos de relevante carácter simbólico,

como son el establecimiento de una bandera nacional o de la capitalidad de Madrid (art. 4.1, 5 CE), otros

de carácter material que fijan sus perfiles: determinación del castellano como lengua española (art. 3.1),

igualdad de los derechos, libertades y obligaciones de todos los españolas en el territorio (art. 139.1),

unidad del mercado y libre circulación de personas y bienes en todo el territorio (art. 139.2). Respecto a

estos dos últimos artículos, el Tribunal Constitucional insiste en que no cabe una interpretación de los

mismos que vulnere el principio de autonomía, de manera que las Comunidades Autónomas podrán

establecer regulaciones específicas sobre estas cuestiones, siempre que con ello no se obstaculice la libre

circulación, no sean desproporcionadas frente al fin constitucional lícito que pretenden y no regulen

condiciones básicas del ejercicio de los derechos o posiciones jurídicas fundamentales que estén

reservadas a la legislación estatal (sentencias 64/1990, 37/1981).

Unidad

Solidaridad

Autonomía

51

PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD

El complemento constitucional más esencial de la autonomía es el principio de solidaridad, ya que por la

acción del principio de autonomía se generan diferencias entre las Comunidades Autónomas. Aquí

intervendrá el principio de solidaridad evitando que esas diferencias deriven en desigualdades o

privilegios.

El art. 138 CE se referirá al principio de solidaridad desde un punto de vista económico, fijando en su

apartado I la necesidad de garantizar un equilibrio económico entre las diversas partes del territorio y

estableciendo en su apartado II que las diferencias entre las distintas Comunidades Autónomas, en

concreto sus Estatutos, no pueden implicar, en ningún caso, privilegios económicos o sociales. A esto

debemos añadir que el art. 158 CE establece una serie de medidas tendentes a la redistribución territorial

para evitar el mantenimiento de desequilibrios existentes y el surgimiento de futuros. Así, en su apartado

I, fija el principio de igualdad sustancial y, en su apartado II, crea un fondo de compensación

interterritorial, partiendo del principio de solidaridad y de la existencia de desequilibrios, con el fin de que

estos desaparezcan.

De este modo se cumple la previsión establecida en el art. 138.1 “el Estado garantiza la realización

efectiva del principio de solidaridad” que determina al Estado como garante mismo de este principio, y

también se cumple lo previsto en el art. 9.2, en el que se atribuye a los poderes públicos la función de

promover las condiciones necesarias para la igualdad del individuo y remover los obstáculos que lo

impidan.

DISTINTAS VISIONES DEL ESTADO AUTONÓMICO

La intención de la Carta Magna era la de integrar tres realidades: España como nación, las nacionalidades

como territorios con su propia identidad racional y las regiones como entidades territoriales reconocibles

o con un pasado propio.

El cambio introducido por la Constitución fue sustancial y fundamentalmente consistió en el

establecimiento del principio de autonomía que impulsó una transformación notable del Estado, es decir,

el constituyente soluciona el problema territorial a través del Estado de las Autonomías, que surge como

una fórmula intermedia e imprecisa. Debemos recordar que el modelo español se inspiró, sobre todo, en

el modelo italiano y, en menor medida, en el alemán y el portugués. Ahora bien, no se identifica

plenamente con ninguno de esos modelos: el Estado Autonómico no es un modelo unitario ni un modelo

federal, sino que presenta rasgos de uno y otro sistema.

De este modo, aparece una fórmula intermedia de Estado que plantea, desde el punto de vista doctrinal,

problemas de clasificación en atención a la teoría clásica de Derecho Constitucional. Debido a esto, se van

52

a ofrecer distintas versiones del Estado Autonómico, que irán desde una concepción más unitaria a una

más descentralizada de la formas de Estado.

PUNTOS DE VISTA

Algunos autores, como Armero, identifican Estado de las Autonomías más con una confederación que con

una federación, si bien esta idea no se sostiene al no poder compararse el modelo español con las

confederaciones norteamericana (s. XVIII), alemana (s. XIX) o suiza (s. XX).

Desde el punto de vista de otro sector doctrinal totalmente opuesto se identificará al Estado de las

Autonomías con un Estado unitario, dado que el poder se concentra en un centro, que coincide con el

Estado español; en una única soberanía, la del pueblo español; en un único Tribunal Constitucional; en un

único Poder Judicial, etc.

En una posición intermedia, la mayor parte de la doctrina identifica al Estado Autonómico como un

modelo federal, bien como un modelo de federalismo al revés (como sostiene Blanco Valdés); como un

modelo federal o de rasgos federalizantes (Eliseo Aja); y, finalmente, como un modelo de Estado

asimétrico (Ferrán Requejo).

Finalmente, podríamos identificar un último sector doctrinal que, abandonando la clasificación clásica de

las formas de Estado y dada la naturaleza híbrida del Estado Autonómico, van más allá y lo caracterizan en

torno a su proceso de evolución. Así, hablan de un Estado desconstitucionalizado (Cruz Villalón), Estado

constituyente continuo o Estado regional.

ARTICULACIÓN DEL TÍTULO VIII

El Estado Autonómico se constituye a partir de nacionalidades y regiones formadas por Comunidades

Autónomas que, a su vez, se dividen en provincias (excepto siete, que son uniprovinciales). El Título VIII

“De la organización territorial del Estado”, aparece como el marco o punto de partida del Estado

Autonómico, si bien se trata del Título más difícil a la hora de aprobar la Constitución. Fue el que planteó

más problemas de redacción.

El modelo de Estado en él definido no es un modelo cerrado ni perfilado, sino que se ha ido desarrollando

con el tiempo.

El Título VIII se estructura en tres capítulos: el Capítulo I, relativo a los principios generales; el Capítulo II,

en el que comprende brevemente la Administración local; el Capítulo III, referido a las Comunidades

Autónomas, en el que centraremos nuestro estudio.

Respecto al Capítulo I, los artículos 137, 138 y 139, recogen los principios generales de la organización

territorial del Estado.

53

El artículo 137 se refiere a su estructura en provincias y municipios ya existentes y a la creación de futuras

Comunidades Autónomas. A todos ellos se les reconoce la autonomía para la gestión de sus respectivos

intereses.

El artículo 138 se refiere al principio de igualdad en derechos y obligaciones de todos los españoles y a la

libertad de circulación y de residencia.

A partir de estos elementos básicos el texto constitucional aborda de un modo específico a los municipios

y provincias conjuntamente en el Capítulo II y a los nuevos entes territoriales, las Comunidades

Autónomas, de un modo detallado, en el Capítulo III.

El Capítulo II se dedica a la Administración local. Al ser una materia que se abordará en Derecho

Administrativo, su estudio se remite a dicho ámbito.

Simplemente, a modo incidental, podemos destacar que, constitucionalmente, ésta se regula en los

artículos 140 a 142, en los que se establece la autonomía de los municipios (art. 140), la autonomía de las

provincias (art. 141) y se prevé la necesidad de que estas cuenten con los medios suficientes para

desempeñar sus funciones (art. 142).

Cabe señalar que, en estos artículos, se establece el reconocimiento de la autonomía de las provincias y

de los municipios, su personalidad jurídica, su gobierno, la disposición de recursos propios, su estructura,

etc. A partir de ahí la legislación de desarrollo concretará dichas previsiones constitucionales a través de

la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL), la Ley Orgánica Reguladora del Régimen Local

General (LORLG), la Ley Orgánica 5/1995 sobre la alteración de los límites provinciales, la Ley Reguladora

de las Haciendas Locales, etc.

Las previsiones del Capítulo III tienen un hilo conductor común que les confiere coherencia. A través de

ellas se regula la posibilidad de establecer una organización descentralizada del Estado sustentada en

Comunidades Autónomas. Como ya hemos destacado, muchos de los artículos de este capítulo se

encuentran desfasados al ser normas materialmente transitorias y al haber avanzado el proceso

autonómico hacia su homogeneización.

PRINCIPIO DISPOSITIVO

El artículo 143 establece el principio vertebrador de este capítulo, el llamado “principio dispositivo”. Así, a

tenor de lo dispuesto en el artículo 2, podrán acceder a su autogobierno y constituirse en Comunidades

Autónomas conforme a lo previsto en el Título VIII y sus respectivos estatutos:

- Las provincias limítrofes con características históricas, culturales y económicas comunes.

- Los territorios insulares.

54

- Aquellos territorios o provincias con entidad regional histórica.

De este modo, el artículo 143 concretaba un doble extremo: por un lado, las entidades territoriales

podrían ejercer el derecho de autonomía a través de las regiones o nacionalidades reconocidas en el

artículo 2 y, por otro lado, permitía que ese derecho de autonomía estuviese a la libre disposición de

dichas entidades, que podrían ejercitarlo o no.

El resto de artículos del Capítulo III se van a destinar a la regulación de ese derecho de autonomía, para lo

cual la Constitución fija, primeramente, las vías de acceso a la autonomía por las que podrían optar los

territorios, el sistema de gobierno que materializa esa autonomía y las competencias asumidas por las

Comunidades Autónomas.

VÍAS DE ACCESO A LA AUTONOMÍA

Podemos distinguir tres grandes vías de acceso:

Vía general (art. 143.2)

El artículo 143.2 establece como límite material para acceder a la autonomía por esta vía un doble

acuerdo: el acuerdo de las diputaciones provinciales interesadas o del órgano insular correspondiente

y el acuerdo de los de los municipios de la provincia cuya población represente la mayoría del

censo.

Desde el punto de vista temporal se fija un plazo de 6 meses desde la adopción del primer acuerdo de

alguna de las corporaciones locales para cumplir el requisito material.

Se establece como excepción lo dispuesto en la Disposición Transitoria I, que se convirtió finalmente

en la regla general y que suponía que, en los territorios que contasen con un régimen preautonómico,

los órganos colegiados superiores podrían suplir el acuerdo de las Diputaciones provinciales.

La vía general tuvo como principal consecuencia, para los territorios que accedieron por ella, alcanzar

un techo competencial menor que requirió el acuerdo de una reforma estatutaria cinco años después

de aprobarse sus estatutos de autonomía. Por este motivo a las Comunidades Autónomas que

accedieron por esta vía se les conoció como las de “vía lenta”.

Vía especial

Es conocida como la “vía rápida” de acceso a la autonomía, ya que los territorios que accedían por ella

podían asumir competencias dentro del techo más alto desde el momento de elaborar su Estatuto, sin

tener que esperar el plazo de cinco años. A cambio, los requisitos que se establecían eran más rígidos.

Desde un punto de vista material, se les exigía, también, el doble acuerdo de las Diputaciones

provinciales u órgano insular correspondiente y de los de los municipios de cada provincia que

representasen la mayoría del censo electoral de cada una de ellas. Además, requería la ratificación por

55

referéndum de la mayoría de electores de cada provincia en los términos que fijase la ley orgánica

correspondiente. A esto se añadía el límite temporal de los seis meses desde la adopción del primer

acuerdo. La razón de ser de estos requisitos es la de fijar un consenso social básico e institucional que

asegure la intención de iniciar el proceso.

También en el caso de la vía especial se preveía una excepción, regulada en la Disposición Transitoria

II, que permitía proceder por esta vía si lo afirmasen por mayoría absoluta los órganos preautonómicos

colegiados superiores, comunicándole al Gobierno los territorios que cumpliesen una doble condición:

haber plebiscitado afirmativamente y con anterioridad un proyecto de Estatuto y contar con

regímenes provisionales de autonomía en el momento de promulgarse la Constitución. Por esta vía

acceden a la autonomía Galicia, Cataluña y País Vasco.

Vía de excepción (art. 144)

Además de la vía general y de la vía especial, la Constitución establece varias vías excepcionales con el

fin de dar coherencia al futuro mapa autonómico. Así, se habilita al legislador orgánico de iniciativa

para suplir la deficiencia de algunos requisitos, de tal manera que su actuación procedería en el caso

de que no hubiera iniciativa por alguna parte del territorio o bien que no fuera posible el cumplimiento

de alguno de los requisitos.

Los supuestos en los que procedería esta iniciativa articulada a través de una Ley Orgánica de las

Cortes, serían:

- Autorizar la constitución de una Comunidad Autónoma cuando su ámbito territorial máximo fuese

uniprovincial y no cumpliese los requisitos del artículo 143.

- Acordar un Estatuto de Autonomía para territorios que no estuviesen integrados en la organización

provincial.

- Sustituir la iniciativa de las corporaciones locales, en relación con el artículo 143.2.

Todo este régimen, todas estas vías se completan con lo dispuesto en la Disposición Adicional I, en la que

se fija que la Constitución ampara y respeta los derechos históricos forales, lo que en la práctica dispuso la

aprobación de la Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra. También

se completan con lo previsto en la Disposición Transitoria IV, que prevé la incorporación de Navarra al

País Vasco por una iniciativa distinta a la de la vía general.

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ORGANIZACIÓN INSTITUCIONAL DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

Al respecto, la Constitución sólo establece dos premisas en el artículo 152 referidas a las Comunidades

Autónomas de la vía especial (art. 151.1), aunque en la práctica se extendió a todas las Comunidades

Autónomas. Estas dos premisas son:

Premisa general: La organización institucional ha de ser la propia de un sistema parlamentario de

Gobierno, semejante al diseñado para el Estado (una Asamblea Legislativa elegida por sufragio

universal, un Consejo de Gobierno con funciones ejecutivas y administrativas, y un Tribunal Superior

de Justicia, que se integra dentro de la organización judicial estatal).

Premisa concreta: Se refiere a la posibilidad de que en los Estatutos de Autonomía se recojan

supuestos y formas de participación de las Comunidades Autónomas en las demarcaciones judiciales,

así como que estos prevean circunscripciones territoriales propias con personalidad jurídica nacidas de

la agrupación de municipios limítrofes.

DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS

Son tres los elementos fundamentales sobre los que se sostendrá la distribución constitucional de

competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, que definirán el contenido de los Estatutos

de Autonomía en el marco del artículo 147.2.d.

Debido al carácter abierto, flexible y dinámico del sistema, el régimen de distribución de competencias

resulta ser particular y requiere un estudio de cada uno de esos elementos:

Sistema de listas cerradas: Los artículos 148.1 y 149.1 contienen dos amplios listados de materias

sobre las cuales las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias respetando las exclusivas

del Estado. Esto es lo que se denomina “sistema de listas cerradas”. Las competencias del artículo 148

son un total de 22 y delimitan el ámbito material asumible por las Comunidades Autónomas en su

Estatuto, bajo su libre disposición, tanto de materias como de facultades (legislativas, ejecutivas o

reglamentarias). El apartado 2 de este artículo permite la amplia acción de las competencias mediante

la reforma estatutaria si bien se requiere que la primera reforma se produzca a los 5 años de aprobar

el Estatuto.

El artículo 149 establece 32 materias a las que se les confiere la competencia exclusiva del Estado,

fijando específicamente distintos regímenes jurídicos, de tal manera que nos vamos a encontrar con

competencias estatales plenas e íntegras sobre las que no cabe ninguna competencia autonómica (Ej.:

fuerzas armadas, hacienda general y deuda del Estado, moneda, etc.); las competencias estatales de

bases, pudiendo las Comunidades Autónomas desarrollar esas bases (Ej.: legislación laboral, sobre

pesas y medidas, bases y coordinación general de la sanidad pública, legislación básica sobre la

57

protección del medio ambiente, etc.) y la legislación estatal exclusiva sobre competencias

concurrentes. Según el Tribunal Constitucional esta sólo se referiría a la materia de cultura, tal y como

se indica en la Sentencia 49/1984.

Cláusula de cierre (art. 149.3): Un sistema de listas cerradas precisa disponer o fijar un mecanismo que

permita determinar la atribución competencial de una materia que no aparezca contenida en ninguno

de los listados.

En este sentido, en el artículo 149.3 se recoge la cláusula de cierre. En este artículo se prevén dos tipos

de atribuciones competenciales residuales: un principio de prevalencia de las normas estatales en caso

de conflicto y un principio de supletoriedad.

Sistema extraestatutario de distribución de competencias autonómicas (art. 150): El artículo 150 viene

a complicar todavía más el sistema de distribución de competencias, sin que sea necesaria una

reforma formal de los Estatutos. Este artículo establece las llamadas “Leyes Marco”, “Leyes de

Delegación y Transferencia” y “Leyes de Armonización”, caracterizadas todas ellas por su

unilateralidad (las puede dictar el Estado sin contar con la voluntad de la Comunidad Autónoma).

- Leyes Marco: permiten que el Estado atribuya competencias a una o todas las Comunidades

Autónomas para dictar normas sobre una materia, siempre que se respete el límite fijado por una

Ley Marco estatal que fije los principios y los mecanismos de control del Estado.

- Leyes Orgánicas de Transferencia o Delegación: El Estado puede transferir o delegar competencias

estatales que, por su naturaleza, sean delegables o transferibles fijándonos en la Ley Orgánica de

Transferencia o Delegación, los medios financieros y los mecanismos de control reservados al

Estado.

- Leyes de Armonización: Aparecen recogidas en el artículo 150.3. El Estado puede dictar normas que

establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las

Comunidades Autónomas. El único requisito que se establece es el de la existencia de un interés

general.

CONTROL Y FINANCIACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

En cuanto a los sistemas de control, cabe destacar que la Constitución establece distintos principios o

reglas que permiten el control del Estado sobre las Comunidades Autónomas en una situación de

supervisión. Entre esos principios y reglas podemos destacar la prohibición de federación de las

Comunidades Autónomas (art. 145.1), el control estatal sobre los convenios interautonómicos (145.2), el

sistema de coacción federal, la regulación de órganos del Estado encargados del control de los órganos de

las Comunidades Autónomas (art. 153), el establecimiento de la figura del Delegado del Gobierno como

encargado de dirigir la administración del Estado en la Comunidad Autónoma, etc.

58

Para la gestión de su autonomía, las Comunidades Autónomas necesitan disponer de medios financieros

suficientes. En este sentido, la Constitución establece tres principios y dos cuestiones concretas que

permitirán el desarrollo futuro de la financiación autonómica. Los tres principios tributarios serían:

El artículo 133.2, que permite a las Comunidades Autónomas establecer y exigir tributos.

El artículo 156.1 sobre la autonomía financiera para el desarrollo y gestión de sus competencias.

El artículo 157.1, que fija que las Comunidades Autónomas no pueden adoptar medidas tributarias

sobre bienes situados fuera de su territorio o que supongan una obstaculización a la libre circulación.

Además, desde el punto de vista de la financiación, se prevén:

El establecimiento de dos procedimientos para asegurar la solidaridad (158.1, 158.2).

El establecimiento de los recursos financieros propios de las Comunidades Autónomas contemplados

en el artículo 157.1.

59

Estado territorio (ámbito espacial)

Problema territorial problema histórico (oscilación)

Territorio (Constitución Española):

- Proclamación “Estado Autonómico” contencioso histórico (art. 1.3, 2).

- Respuesta integradora / anteriores fallidos

- Compromiso doble (contenido en art. 2, detallado en Título VIII).

- Compromiso desarrollo autogobierno regional unidad

Normativa de interés: Constitución Española arts. 1.2, 1.3, 2, Título VIII.

Principio de Autonomía 3 esferas (Blanco Valdés)

o Organización (art. 137 CE)

o Competencias (arts. 148, 149 CE)

o Garantías: garantía constitucional propia (Art. 147 EA; 161 TC)

Principio de Unidad:

o Interrelación necesaria con el Principio de Autonomía

o Instrumento fundamental: sistema de distribución de competencias (arts. 148, 149 CE)

Principio de Solidaridad:

o Se observa (arts. 138.1, 158.1, 158.2; FC 158)

o Se cumple la previsión (arts. 138.1, 9.2 CE)

Caso español paradigmático

Art. 2 texto importantes problemas de redacción.

Interpretación interrelacionada (STC).

Importancia del Estado Autonómico: Estudio individualizado

Distintas visiones del Estado Autonómico

o Unitario descentralizado

o Intermedia: federal

Problema territorial

60

Federalismo al revés

Federal o rasgos federalizantes

Federalismo asimétrico

o Confederación (Armero)

o Más allá

Desconstitucionalizado

Constituyente continuo

Regional

Articulación del Título VIII

o Capítulo I: Disposiciones generales

o Capítulo II: Provincias y municipios

o Capítulo III:

Principio dispositivo (art. 143)

Vías de acceso a la Autonomía

Organización institucional

Sistema de distribución de competencias

Control y financiación

61

IX. Las Cortes Generales: elección y organización

1. La elección y composición del Congreso y el Senado:

CONGRESO

El Congreso de los Diputados según el art. 68 CE, es una “Cámara integrada por un mínimo de 300 y un

máximo de 400 Diputados elegidos por sufragio universal, libre, igual, directo y secreto para un periodo

de 4 años.” Esta elección se hace atendiendo a criterios de representación proporcional en las

circunscripciones provinciales a las que la Constitución dispone que se debe asignar una representación

mínima inicial distribuyendo el resto de los diputados a elegir de forma proporcional a la población de

cada circunscripción provincial. Las únicas excepciones son Ceuta y Melilla, que estarán representadas

cada una por un único diputado.

El art. 68 CE prosigue y termina estableciendo que “las elecciones al Congreso tendrán lugar entre los

treinta y sesenta días desde la terminación del mandato del Congreso. El nuevo Congreso electo deberá

ser convocado dentro de los 25 días siguientes a la consulta electoral.” Este precepto constitucional fue

desarrollado por la Ley Orgánica 5/1985 de 19 de junio (LOREG).

Esta Ley Orgánica fija en 350 el número de miembros del Congreso y establece que ese mínimo inicial fijo

de diputados por provincia será de dos. Así, de los 350 escaños, 102 se asignan de forma automática con

independencia de la población de cada circunscripción provincial. Los 248 restantes se repartirán de

acuerdo a la población de cada provincia.

MODO DE DISTRIBUCIÓN DE ESCAÑOS

La población total con derecho a voto de las provincias peninsulares e insulares se divide por 248,

obteniendo así la cuota de reparto (número de habitantes que se corresponde con un escaño). Esta cuota,

a su vez, se divide por la población de cada circunscripción provincial. Los restos se asignarán a las

provincias cuyo cociente tenga una fracción decimal mayor.

La Ley Orgánica establece, además, que la fórmula proporcional para traducir los votos a escaños en cada

circunscripción será el sistema D’Hondt, que consiste en atribuir los escaños en orden decreciente a las

medias más altas resultantes de dividir el número de votos que en cada una de las provincias hubiese

obtenido cada partido por las cifras comprendidas entre 1 y la cifra correspondiente al número total de

escaños a cubrir en cada circunscripción provincial. Todo ello siempre que los partidos hubiesen superado

la barrera legal del 3% de los votos válidos emitidos en la provincia.

Este sistema electoral presenta dos problemas:

62

1. Relacionado con el reparto de los escaños entre las distintas circunscripciones electorales. Este se debe

a que la provincia es una circunscripción muy desigual debido a la gran diferencia poblacional existente

entre las distintas provincias. A ello se le añade la opción del legislador orgánico de establecer dos

escaños fijos iniciales por provincia, en lugar de reducir ese fijo inicial a un solo escaño. Esto

incrementaría el número de escaños a repartir atendiendo a la población de cada circunscripción. Todo

ello tiene como consecuencia que se sobrerrepresenta a las provincias despobladas en la misma medida

que se infrarrepresenta a las más pobladas.

2. Está relacionada con la constitucionalización de la provincia como circunscripción electoral. Esto

determinó la existencia de un alto número de distritos provinciales de tamaño reducido, entendiendo por

“tamaño” el que determina el número de escaños que tiene atribuidos y por “distritos pequeños”

aquellos con siete o menos de siete escaños asignados. De esta manera, en nuestro sistema electoral para

el Congreso, dos de sus distritos tienen seis o menos de seis escaños asignados. Ello se traduce en que,

con independencia de la fórmula que se aplique, el resultado tiende a ser mayoritario en este tipo de

circunscripciones.

FORMA DE PRESENTACIÓN DE LAS CANDIDATURAS AL CONGRESO

Las listas electorales al Congreso serán cerradas y bloqueadas: cerradas, que el elector debe votar la lista

en bloque, sin poder incluir nuevos nombres ni eliminar ninguno, y bloqueadas, que los electores no

podrán alterar el orden en que aparecen colocados los candidatos. Este sistema reduce la capacidad de

selección del elector y confiere a los partidos políticos un gran poder, lo que transforma el proceso

electoral en un “proceso de doble confianza”: cualquier candidato para ser elegido necesita contar con la

confianza de los electores y, además, de la confianza de su partido para colocarlo en un puesto que le

pueda proporcionar un escaño.

SENADO

El art. 69 CE define el Senado como una “Cámara de representación territorial”. Hay dos tipos de

senadores: los provinciales y los autonómicos.

Los senadores provinciales son elegidos por sufragio universal, libre, igual directo y secreto por 4 años y

en los términos que señale una Ley Orgánica, la LOREG en este caso. Se eligen cuatro senadores por

provincia, salvo en los territorios insulares en donde se eligen tres senadores en las Islas Mayores y uno

en las Islas Menores; y en Ceuta y Melilla, donde se eligen dos senadores por ciudad autónoma. La LOREG,

a la que remite el art. 69 CE, determinó que su elección se llevará a cabo a través de un sistema

mayoritario corregido: los electores en las circunscripciones provinciales darán su voto a un máximo de

tres candidatos de los cuatro en juego, para garantizar así una cuota a las minorías. La votación se realiza

a través de un sistema de listas abiertas.

63

En cuanto a los senadores autonómicos, pueden ser nombrados uno por cada Comunidad Autónoma o

uno por cada millón de habitantes de cada Comunidad Autónoma. Estos senadores son designados por

los Parlamentos Autonómicos de acuerdo con un criterio de proporcionalidad respecto de las fuerzas

políticas presentes en el Parlamento correspondiente.

2. Parlamentarios individuales y grupos parlamentarios:

PARLAMENTARIOS INDIVIDUALES

Nuestro Ordenamiento Jurídico, al contrario con lo que sucede en otros Ordenamientos, no establece

ninguna diferencia entre el derecho de sufragio activo y el pasivo. De hecho, la Constitución Española

establece que, para elegir y ser elegido, basta con ser español y estar en pleno uso de los derechos

políticos (art. 68.5 CE).

No obstante, hay una serie de situaciones en virtud de las que los españoles mayores de edad inscritos en

el censo electoral y que no están en sometidos a ninguna causa que los prive del derecho de sufragio,

quedan imposibilitados o para presentarse a las elecciones o para tomar posesión del cargo

parlamentario para el que hubiesen sido elegidos.

En el caso de las inelegibilidades, el que está afectado por la causa de inelegibilidad debe optar antes de

que se cierre el plazo para la presentación de la candidatura entre continuar desempeñando el cargo que

provoca la inelegibilidad, en cuyo caso no concurrirá como candidato, o abandonar ese cargo

concurriendo entonces como candidato al cargo.

En el caso de incompatibilidad, sí podrá concurrir como candidato electoral. Únicamente, en el caso de

resultar elegido, deberá optar entre conservar el cargo que provoca la incompatibilidad, en cuyo caso no

podrá tomar posesión del mismo, o bien renunciar a ese cargo, por lo que podrá tomar posesión del

correspondiente cargo representativo.

ESTATUTO JURÍDICO DE LOS PARLAMENTARIOS INDIVIDUALES

Prohibición de mandato imperativo: Los representantes, en virtud del art. 67.2 CE, no pueden ser

obligados en su actuación por instrucciones de los electores. Sin embargo, hoy en día en las modernas

democracias, los parlamentarios están sujetos a un tipo de mandato políticamente imperativo, al

mandato de partido. Este provoca que los parlamentarios individuales que se integran dentro de los

grupos parlamentarios estarían sujetos a la disciplina de su partido.

Inviolabilidad de los parlamentarios: Está contenida en el art. 71 CE. Consiste en la inviolabilidad por

las opiniones manifestadas en el ejercicio de la función parlamentaria. Esto constituye un privilegio

sustancial y de naturaleza intemporal, que perdura más allá de la duración del mandato

parlamentario: sus efectos se mantienen más allá de la pérdida del mandato.

64

Inmunidad parlamentaria: Es un privilegio procesal de naturaleza temporalmente limitada en virtud

de la que, y mientras dure el mandato, los diputados y senadores sólo podrán ser detenidos en caso de

flagrante delito y sólo podrán ser procesados con previa autorización de la Cámara respectiva. Las

Cámaras podrán levantar la inmunidad parlamentaria a través de la concesión del correspondiente

suplicatorio que a ellas dirija el órgano jurisdiccional competente.

Fuero jurisdiccional: Constituye un privilegio procesal por el que en las causas contra diputados y

senadores será sólo competente la Sala de lo penal del Tribunal Supremo.

Remuneración del trabajo parlamentario: Se regula en el art. 71.4 CE. Establece que diputados y

senadores percibirán una asignación fijada por las respectivas Cámaras.

GRUPOS PARLAMENTARIOS

Los parlamentarios individuales se incluyen en estos grupos, que traducen la adscripción partidista con

que los parlamentarios resultan elegidos. Estos grupos protagonizan el funcionamiento de las Cámaras, ya

que los órganos internos del Congreso y del Senado se componen con relación al peso numérico de cada

grupo parlamentario. Los grupos designan también a los miembros de las comisiones y a sus respectivos

portavoces. La suma de los portavoces de los distintos grupos parlamentarios compone la Junta de

Portavoces. Los debates se ordenan en función de los grupos y son protagonizados por los portavoces de

los grupos parlamentarios.

REQUISITOS PARA CONSTITUIRSE EN GRUPO PARLAMENTARIO

Para ser grupo parlamentario en el Congreso se debe reunir un mínimo de 15 diputados, o bien 5 si las

formaciones respectivas hubiesen obtenido el 15% de los votos en las provincias en las que se hubiesen

presentado o bien el 5% en el conjunto nacional.

Para constituir grupo parlamentario en el Senado será necesario reunir 10 senadores.

ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO INTERNO DE LAS CORTES

El punto de partida con relación a la organización y funcionamiento interno de las Cortes es que Congreso

y Senado se estructuran por separado. Sin embargo, ambas Cámaras actuarán en sesión conjunta, según

dispone el art. 74 CE, para ejercer las competencias no legislativas que el Título II de la Constitución,

relativo a la Corona, atribuye a las Cortes Generales. Estas funciones son:

- Provisión a la sucesión de la Corona cuando se hubiesen extinguido todas las líneas de derecho.

- Declaración de inhabilitación del Rey tras el reconocimiento de su imposibilidad para ejercer su

autoridad.

- Nombramiento de la regencia, si no hubiese nadie a quien corresponda.

- Nombramiento del tutor del Rey cuando proceda.

65

- Recepción del juramento del Rey y del Príncipe heredero.

Estas sesiones conjuntas estarán presididas por el Presidente del Congreso y se regirán por un reglamento

de las Cortes Generales aprobado por mayoría absoluta de cada Cámara.

Con relación a los principios generales que informan de la organización de las Cortes Generales, el

principio fundamental es el de autonomía parlamentaria, en virtud del que las Cámaras pueden

establecer sus propios reglamentos, aprobados por mayoría absoluta de cada Cámara. También aprueban

autónomamente sus presupuestos y el Estatuto personal de las Cámaras, eligen a sus propios Presidentes

y a los de las mesas.

La Constitución establece algunas normas básicas con relación al funcionamiento de las Cámaras,

determinando así sus períodos de sesiones, que serán dos: de septiembre a diciembre y de febrero a

junio. No obstante, las Cámaras podrán reunirse en sesiones extraordinarias que deberán ser convocadas

sobre un orden del día determinado y que podrá ser solicitada por el Gobierno, la Diputación Permanente

o la mayoría absoluta de los miembros de cualquiera de las Cámaras.

La estructura orgánica tanto del Congreso como del Senado, tal y como disponen sus reglamentos, es:

Mesa de la Cámara: Es el órgano rector y de dirección de cada Cámara. La dirección es colegiada. En el

caso del Congreso está compuesta por el Presidente del Congreso, cuatro vicepresidentes y cuatro

secretarios. La del Senado se compone del Presidente del Senado, dos vicepresidentes y cuatro

secretarios. Todos los componentes se eligen por el pleno de cada Cámara.

Las mesas se encargan de la dirección de los trabajos de las Cámaras, programando el calendario de

sus sesiones.

Presidentes: Ostentan la representación de la Cámara y tienen funciones de coordinación en cada una

de las mesas que presiden. Dirigen los debates, mantienen el orden de las sesiones, interpretan y

hacen cumplir los reglamentos.

Juntas de portavoces: Están compuestas por los respectivos portavoces de los grupos parlamentarios

bajo la presidencia de los respectivos presidentes de cada Cámara.

Plenos de las Cámaras: Las Cámaras actúan en pleno cuando lo hacen en conjunto, cuando deliberan y

deciden la totalidad de los miembros que componen la Cámara.

Es el órgano con mayor dimensión mediática, a lo que contribuye la publicidad de sus sesiones

(únicamente serán privadas de forma excepcional), y porque se le atribuyen aquellos trámites

parlamentarios que suscitan mayor interés por parte de los medios de comunicación. Por ejemplo, la

sesión de investidura y el debate sobre el estado de la Nación en el Congreso; y el debate sobre el

estado de las Autonomías y determinados trámites de control, como los tipos de preguntas al

Gobierno, en ambas.

66

Comisiones: Reproducción del pleno a escala inferior, respetando la misma distribución de las fuerzas

políticas en el pleno. En ellas se realizan todas las labores legislativas que darán lugar a la deliberación

y votación en los plenos de las Cámaras. También desarrollan la actividad ordinaria de control del

Gobierno a través de preguntas que son contestadas en las Comisiones respectivas por razón de la

materia. Estas preguntas pueden ser de dos tipos:

- Permanentes: Aquellas que existen en todo caso porque están previstas por los respectivos

reglamentos de las Cámaras. Podrán ser no legislativas, si no tienen atribuidas funciones, o

legislativas, si tienen funciones legislativas.

- No permanentes: Se denominan así porque, no estando previstas reglamentariamente, se

constituyen como consecuencia de acuerdos puntuales de las Cámaras, para una finalidad concreta,

y se disuelven cuando se alcanza esa finalidad o cuando termina la legislatura. Las más conocidas

son las comisiones de investigación.

Diputación Permanente: Está compuesta de un mínimo de 21 miembros que representarán a los

grupos parlamentarios en función de su dimensión en el pleno. Están presididos por el Presidente de

cada Cámara, por lo que habrá un Diputación en el Congreso y otra en el Senado.

Su función esencial es dar continuidad a los trabajos parlamentarios. Fuera del período ordinario de

sesiones es donde actúa la Diputación Permanente, pudiendo pedir la convocatoria de una sesión

extraordinaria.

67

X. Las Cortes Generales y las fuentes del derecho

1. El ejercicio de la potestad legislativa

La potestad legislativa es la función más característica de las Cámaras: la elaboración de las leyes.

El art. 66.2 CE establece, con relación a las funciones de las Cortes que “a ellas corresponderá el ejercicio

de la potestad legislativa, la aprobación de los presupuestos del Estado y el control de la acción del

Gobierno, además de aquellas otras competencias que le atribuya la Constitución”.

La potestad legislativa consiste en aprobar normas que tengan fuerza de ley, capacidad de prevalecer

sobre todas las demás, con excepción de la Constitución (fuerza activa) y capacidad de resistir frente a

cualquier otra norma de rango jerárquico inferior (fuerza pasiva).

Por tanto, la ley se define no por su contenido, sino que se define por un criterio exclusivamente formal,

de manera que son leyes las normas aprobadas por las Cámaras según el procedimiento previsto por la

Constitución y/o por reglamentos para su tramitación y aprobación.

Con relación al procedimiento legislativo, la Constitución ha previsto algunos aspectos generales:

Titularidad de la iniciativa legislativa (art. 87 CE): La iniciativa legislativa consiste en la posibilidad de

poner en marcha el procedimiento legislativo, que culminará con la aprobación de la ley. Esta iniciativa

corresponde al Gobierno, al Congreso, al Senado, a los Parlamentos Autonómicos y al pueblo (iniciativa

legislativa popular). Cuando son los Parlamentos Autonómicos (Asambleas Legislativas) el origen de la

iniciativa, estos la podrán ejercer de dos maneras distintas:

1. Solicitar al Gobierno la adopción de un determinado proyecto de ley.

2. Remitir una proposición de ley directamente a la mesa del Congreso. En este caso, el Parlamento

Autonómico deberá delegar ante el Congreso de los Diputados un máximo de tres miembros del

Parlamento, que se encargarán de la defensa de esa iniciativa legislativa. La diferencia entre

proyectos y proposiciones de ley es que los primeros son los que emite el Gobierno Central,

mientras que los últimos proceden de otros órganos.

Forma de presentación de los proyectos de ley: Según el art. 88 CE “los proyectos de ley deberán ser

aprobados por el Consejo de Ministros y remitidos al Congreso acompañados de una exposición de

motivos y unos antecedentes”. En la exposición de motivos habrán de incluirse las razones de

oportunidad que justifican la presentación de ese proyecto de ley y de su eventual aprobación por las

Cámaras. Con relación a los antecedentes, a través de ellos se trata de poner a disposición de los

distintos grupos de los materiales necesarios para que estos formen una opinión fundamentada sobre

el tema o materia en cuestión.

68

Forma de tramitación de las proposiciones de ley (art. 89): Son las iniciativas legislativas procedentes

de un sujeto distinto del Gobierno. La Constitución establece, respecto de ellas, dos principios:

- La prioridad debida a las proposiciones de ley no podrá impedir el ejercicio de la iniciativa

legislativa por los otros sujetos que la tienen atribuida constitucionalmente.

- Las proposiciones de ley que sean tomadas en consideración por el Senado se remitirán al Congreso

para su tramitación.

Participación del Senado en el procedimiento legislativo (art. 90): Una vez aprobado un proyecto de

ley por el Congreso, este debe ser remitido al Senado. En el plazo de 2 meses contados desde la

recepción del texto, la Cámara puede vetar el proyecto o introducir modificaciones (enmiendas). En

caso de que interponga el veto, este deberá ser aprobado por mayoría absoluta del Senado mediante

mensaje motivado. El veto puede ser levantado por el Congreso por mayoría absoluta o, una vez que

hayan pasado 2 meses de su interposición, por mayoría simple. En el caso de que introduzca

enmiendas, el Congreso podrá aceptarlas o rechazarlas por mayoría simple. Cuando el proyecto de ley

sea declarado urgente por el Gobierno o por el Congreso, el plazo de 2 meses se reduce a 20 días

naturales.

Queda clara la posición de subordinación del Senado respecto al Congreso. El Senado sólo actúa en

una posición de relativa paridad con el Congreso, además de en los procedimientos de reforma

constitucional, en una serie de supuestos previstos en el art. 74.2 CE:

- Los procedimientos relativos a la prestación del consentimiento del Estado para obligarse por

medio de tratados o de convenios internacionales.

- La autorización de los acuerdos de cooperación entre las Comunidades Autónomas (art. 145.2 CE).

- La distribución entre las Comunidades Autónomas de los recursos del Fondo de Compensación

Interterritorial previsto en el art. 158.2 CE.

En estos tres supuestos, únicamente en ellos, las Cortes Generales adoptarán sus decisiones por

mayoría de cada una de las Cámaras. El procedimiento se iniciará en el primer caso, en el Congreso,

mientras que en los otros dos, en el Senado. Si no hay acuerdo entre ambas Cámaras, se intentará

obtener a través de una comisión mixta paritaria, integrada por el mismo número de diputados y

senadores, que elaborará un texto que se someterá a la aprobación separada de las Cortes. Si ese

texto no obtiene la aprobación de ambas Cámaras por separado, la decisión corresponderá al

Congreso por mayoría absoluta.

Ejercicio por el Rey de la facultad de sancionar las leyes aprobadas por las Cortes (art. 91 CE): La

sanción de las leyes es un acto debido del Jefe del Estado. La sanción, promulgación y el mandato de

su publicación en el BOE para su entrada en vigor deberán ser realizados en el plazo de 15 días. Estas

son las líneas básicas que recoge la Constitución sobre el procedimiento legislativo.

69

Los procedimientos legislativos a partir de los reglamentos del Congreso y del Senado: Debemos

diferenciar entre el procedimiento legislativo común y los procedimientos legislativos especiales.

- Procedimiento legislativo común: Se inicia por cualquiera de los sujetos con titularidad de iniciativa

legislativa con la sugerencia de un proyecto o proposición de ley ante la mesa del Congreso, o bien

con la remisión al Congreso por parte del Senado de las proposiciones de ley que este hubiese

tomado en consideración.

La mesa del Congreso ordenará la publicación del texto, la apertura del plazo de presentación de

enmiendas y el envío del texto a la Comisión correspondiente por razón de la materia. Finalizado el

plazo de 15 días para la presentación de enmiendas, la comisión competente procederá a designar

en su seno una ponencia, deberá elaborar un informe en los 15 días siguientes sobre el texto del

proyecto o proposición y sobre las enmiendas presentadas. Concluido el informe, se debatirá en

Comisión y esta elaborará y aprobará un dictamen. Los distintos grupos parlamentarios, en las 48

horas siguientes a la aprobación del dictamen, podrán comunicar las enmiendas y los votos

particulares que, no habiendo sido aceptadas en Comisión, pretenden defender en el Pleno. Ese

dictamen será elevado, junto con las enmiendas y votos particulares, al Presidente del Congreso

para abrir el debate en el pleno de la Cámara. Una vez sometido a debate y aprobado por el pleno,

el texto resultante se remitirá al Senado, que podrá aprobar sin modificaciones, en cuyo caso

pasará a ser sancionado y promulgado por el Rey, o bien puede vetarlo y enmendarlo.

- Procedimientos legislativos especiales:

- Procedimiento de lectura única: Se utiliza cuando la naturaleza del texto y su simplicidad lo

permitan. Podrá ser acordado por el pleno de la Cámara a propuesta de la mesa y oída la Junta

de Portavoces. Consistirá en que se procederá a un único debate y a una única votación, ambas

de totalidad en el pleno. Si el texto es aprobado, se remite al Senado, que podrá, en su caso,

adoptar un procedimiento similar.

- Procedimiento de urgencia: Corresponde a la mesa del Congreso, a petición del Gobierno, de

dos grupos parlamentarios o de de los Diputados acordar que un asunto se tramite de

acuerdo con este procedimiento. En este procedimiento los plazos se reducirán a la mitad

respecto de los plazos establecidos en el procedimiento legislativo común. En los proyectos

declarados urgentes por el Congreso o por el Gobierno, el plazo de 2 meses del que dispone el

Senado para vetar o para enmendar, se reduce a 20 días naturales.

- Procedimiento de competencia legislativa plena: Pretende aliviar a los plenos de ambas Cámaras

de una excesiva carga de trabajo y los autoriza a delegar en las Comisiones permanentes la

aprobación de proyectos o proposiciones de ley, con las excepciones de la reforma

constitucional, las cuestiones internacionales, las Leyes Orgánicas y de Bases y los Presupuestos

Generales del Estado. No obstante, el pleno podrá recabar para sí en cualquier momento el

70

debate y votación de cualquier texto que haya sido objeto de una previa delegación en la

Comisión.

- Procedimiento presupuestario (art. 134 CE): Es el que se sigue para aprobar los Presupuestos

Generales del Estado. En este caso, la iniciativa legislativa pertenece al Gobierno en exclusiva,

por lo que los Presupuestos siempre adoptarán la forma de proyecto de ley. El Gobierno

presentará el proyecto al Congreso al menos 3 meses antes de que expiren los Presupuestos

vigentes en el momento de la presentación. De no aprobarse a tiempo, se prorrogarán los

Presupuestos del ejercicio anterior. El contenido de estos incluye la totalidad de ingresos y

gastos del Sector Público estatal.

La Constitución en este precepto incluye particularidades respecto a la capacidad de

modificación o de enmienda de las Cortes, ya que todas las que supongan un aumento de los

créditos o una disminución de los ingresos requerirá el acuerdo del Gobierno para su

tramitación. Aprobados ya los Presupuestos, el Gobierno podrá presentar proyectos de ley que

impliquen un aumento del gasto público o una disminución de los ingresos correspondientes al

mismo ejercicio.

En materia presupuestaria, debemos hacer referencia al Tribunal de Cuentas, contemplado en el

art. 136 CE. Es un órgano administrativo dependiente de las Cortes Generales que fiscaliza las

cuentas del Estado. Deberá remitir anualmente un informe en el que comunicará las

infracciones contables que, en su caso, haya apreciado.

2. Las normas con fuerza de ley y los tratados

Leyes Orgánicas: Están previstas en el art. 84 CE y se definen por la combinación de un elemento

formal y otro material. Desde el punto de vista formal, las Leyes Orgánicas deben ser aprobadas por

mayoría absoluta del Congreso en una votación final sobre el conjunto del proyecto. Esta mayoría

exige un consenso adicional que no se exige para la aprobación de las leyes ordinarias (mayoría

simple). Desde el punto de vista material, las Leyes Orgánicas se definen por el hecho de que a ellas

están reservadas una serie de materias:

- Derechos fundamentales y libertades públicas de la Sección 1ª del Capítulo II del Título I de la

Constitución (arts. 15 a 29).

- Los Estatutos de Autonomía.

- El Régimen Electoral General.

- Todas las demás materias previstas en la Constitución que se prevé deberán ser reguladas por Ley

Orgánica. Estas otras materias son, a modo de ejemplo, el defensor del pueblo (art. 54); el Consejo

de Estado (art. 57); los estados de excepción, alarma y sitio (art. 136.4); el Tribunal Constitucional

(art. 165).

71

La relación de la Ley Orgánica con la Ley Ordinaria es de competencia: cada una de ellas regula

ámbitos materiales diferentes. Aún así, en caso de que se produzcan conflictos entre ambos tipos de

leyes, si ambas leyes inciden sobre una misma materia, prevalecerá la Ley Orgánica, ya que no puede

ser modificada por la Ordinaria.

El principio de monopolio legislativo por parte de las Cámaras cuenta con dos excepciones:

Decretos legislativos (arts. 82 a 85 CE): Son disposiciones con fuerza de ley del Gobierno que aprueba

tras una previa delegación de las Cortes para dictar normas no reservadas a Ley Orgánica. Esta

delegación se puede hacer de dos maneras:

- Mediante una Ley de Bases, cuando el objeto de la delegación se un texto articulado. El Gobierno

ha de elaborar un texto articulado a partir de las bases fijadas por las Cortes.

- A través de una Ley Ordinaria, cuando el objeto de la delegación sea refundir varios textos legales

en uno solo. El Gobierno deberá elaborar un texto sistemático y ordenado a partir de una previa

situación de dispersión normativa.

Esta delegación de dictar Decretos Legislativos ha de hacerse solamente al Gobierno, quien no podrá

subdelegar. Se hará de forma expresa, para una materia concreta y con la fijación de un plazo, sin que

pueda entenderse concedida la delegación de modo implícito o por tiempo indeterminado. Las leyes

de delegación podrán establecer fórmulas de control sin perjuicio de la competencia propia de los

Tribunales.

Decretos-leyes: En casos de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno puede aprobar

disposiciones provisionales que tendrán fuerza de ley y que no podrán afectar al ordenamiento de las

instituciones básicas del Estado. Tampoco afectarán a los derechos, deberes y libertades del Título I de

la Constitución, al régimen de las Comunidades Autónomas y al derecho electoral general.

Estas disposiciones son provisionales, pero entran inmediatamente en vigor, si bien su consolidación

queda sujeta al cumplimiento de una condición: su aprobación por el Congreso. Para esta aprobación

se pueden seguir dos procedimientos:

- Se someten a debate y votación del Congreso en el plazo de los 30 días siguientes a su

promulgación. En este plazo, el Congreso deberá convalidar o derogar ese Decreto-Ley.

- Las Cortes podrán tramitar el Decreto-Ley como un proyecto de Ley por el procedimiento de

urgencia.

Aún cuando la Constitución ha recogido estos procedimientos como alternativos, el Reglamento del

Congreso los recoge como sucesivos, de manera que una vez convalidado el Decreto-Ley (primer

procedimiento concluido), el Presidente del Congreso preguntará si un grupo parlamentario desea

72

que se tramite como proyecto de ley. De existir tal solicitud, la Cámara se pronunciará sobre la

misma. Si se pronuncia positivamente, se dará lugar a la tramitación del Decreto-Ley ya

convalidado como proyecto de ley por el procedimiento legislativo de urgencia.

Tratados internacionales: Junto al Derecho interno, producido por las Cortes Generales y el Gobierno,

la Constitución prevé un Derecho de tratados internacionales. Siguiendo la regulación constitucional,

se distinguen dos tipos de tratados:

- Tratados internacionales del art.93 CE: El art. 93 CE dispone la posibilidad de que se pueda

autorizar mediante Ley Orgánica la celebración de tratados internacionales por los que se atribuya

a una organización internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Este

precepto se redactó y aprobó con el fin de permitir la ya por entonces previsible incorporación de

España a la CEE, hoy UE. Así, a partir de las previsiones de la Ley Orgánica 10/1985 de 2 de agosto

de autorización para la adhesión de España a la CEE, se produjo la efectiva incorporación de España

a partir del 1 de enero de 1986 a la CEE, hoy UE.

- Tratados internacionales del art. 94: Respetan el tradicional derecho de tratados: su finalidad ya no

va a ser atribuir a una organización internacional la capacidad soberna del Estado para crear

Derecho, sino que se trataría de incorporar al ordenamiento interno normas concretas pactadas

con otros Estados o con otras organizaciones internacionales. Estos tratados, a su vez, se clasifican

en:

Aquellos que sean de carácter político o militar; los que afecten a la integridad territorial del

Estado o a los derechos y deberes fundamentales del Título I; los que impliquen obligaciones

financieras para la Hacienda Pública; y los que supongan la modificación o derogación de alguna

ley o exijan medidas legislativas para su ejecución. Para este tipo de tratados, la prestación del

consentimiento del Estado requerirá la previa autorización de las Cortes Generales. Esta se

corresponde con aquel procedimiento en que ambas Cámaras actúan en una posición de

relativa igualdad.

Para los demás tratados distintos de los contenidos en la anterior clasificación, la Constitución

exige que Congreso y Senado sean simplemente informados de su conclusión.

Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados en el BOE, formarán parte

del ordenamiento interno.

La Constitución prevé la obligación de que los tratados sean sometidos a un procedimiento de control

previo de constitucionalidad. El sentido de este control es evitar que una declaración de

inconstitucionalidad de un tratado posterior a su entrada en vigor pueda colocar al Estado ante la

imposibilidad de poder cumplir con sus compromisos internacionales. Por ello, el art. 95 CE dispone

que “La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la

73

Constitución exigirá la previa revisión constitucional y el Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede

requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción”.

74

XI. El Gobierno

1. La posición constitucional del Gobierno y de su Presidente

La composición del Gobierno está recogida en el art. 98.1 CE y dispone que “forman parte del Gobierno el

Presidente, los Vicepresidentes, en su caso, los Ministros y los demás miembros que establezca la ley”.

Este precepto ha sido desarrollado por la Ley 50/1997 de 27 de noviembre.

ÓRGANOS UNIPERSONALES

Presidente: Ocupa una posición central en el Gobierno.

Vicepresidente/s: A ellos corresponde, cuando existan, el ejercicio de las funciones que les asigne el

Presidente del Gobierno, y podrán tener la condición de Ministros cuando se les asigne la titularidad

de un departamento ministerial.

Ministros: Son titulares de los distintos departamentos ministeriales en que se organiza el Gobierno y

tienen la función primordial de desarrollar la acción del Gobierno en el concreto ámbito de su

ministerio. La Ley prevé también la posibilidad de que el Presidente nombre a los denominados

“Ministros sin cartera”, a los que asignará la responsabilidad de determinadas funciones

gubernamentales.

ÓRGANOS COLEGIADOS

Consejo de Ministros: Órgano colegiado del Gobierno al que corresponde aprobar los proyectos de ley,

aprobar el proyecto de los Presupuesto Generales del Estado, aprobar los Decretos-Leyes y los

Decretos Legislativos, acordar la negociación y firma de los tratados internacionales y remitirlos a las

Cortes en los términos previstos en la Constitución, declarar los estados de alarma y excepción y

proponer al Congreso la declaración del estado de sitio, aprobar los reglamentos para el desarrollo y

ejecución de las leyes y ejercer cuantas otras atribuciones le confieran la Constitución y las leyes.

Todas sus deliberaciones son secretas.

Comisiones delegadas del Gobierno: Serán creadas a propuesta del Presidente mediante Real Decreto

del Consejo de Ministros (reglamento), que deberá especificar el miembro del Gobierno que asume la

presidencia de la comisión; los miembros del Gobierno y, en su caso, las Secretarías de Estado que la

integrarán; y las funciones que se le atribuyan, que normalmente estarán relacionadas con las de

examinar cuestiones de carácter general que afecten a varios ministerios.

ÓRGANOS DE COLABORACIÓN Y APOYO DEL GOBIERNO

Secretarías de Estado: Son directamente responsables de la ejecución de la acción del Gobierno en un

sector de actividad específico.

75

Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios: Sus reuniones tienen un carácter

preparatorio de las sesiones del Consejo de Ministros. En ellas se examinan, sin carácter decisorio,

todos los asuntos que posteriormente se van a someter a debate y aprobación del Consejo de

Ministros.

Secretariado del Gobierno: Órgano de apoyo al Consejo de Ministros, a las Comisiones Delegadas y a la

Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios.

Gabinetes: Órgano de apoyo político y técnico del Presidente, Vicepresidente/s, Ministros y

Secretarios de Estado. Realizarán tareas de asesoramiento especial.

PRESIDENTE

El art. 98 CE establece que “el Presidente dirige la acción del Gobierno y coordina las funciones de los

demás miembros del mismo, sin perjuicio de la competencia y responsabilidad directa de éstos en su

gestión”. A este enunciado hay que añadir las más concretas previsiones de la ley del Gobierno que

atribuye al Presidente un conjunto de facultades que son, entre otras:

- Representar al Gobierno.

- Establecer su programa político y determinar las directrices de la política interior y exterior.

- Dirigir la política de defensa.

- Convocar, presidir y fijar el orden del día en las sesiones del Consejo de Ministros.

- Refrendar, cuando corresponda, los actos del Rey y someterle para su sanción de las leyes.

- Crear, modificar y suprimir los departamentos ministeriales y Secretarías de Estado.

- Resolver los conflictos de atribuciones entre los distintos Ministerios.

- Ejercer cuantas otras atribuciones le confieran la Constitución y las leyes.

El Presidente del Gobierno es elegido a través del mecanismo institucional de la votación de investidura,

que podemos dividir en tres fases:

1. Consultas por el Rey: Se produce después de cada renovación del Congreso de los Diputados y que

tiene, en teoría, la finalidad de que el Jefe del Estado cuente con la información necesaria para llevar a

cabo una propuesta de candidato a Presidente del Gobierno con posibilidades de resultar elegido por

el Congreso de los Diputados. De ahí que el Rey deba consultar con los representantes de los distintos

grupos políticos con representación parlamentaria. Sin embargo, en la práctica y efectuadas estas

consultas, el Rey se limita a proponer al líder del partido que ha obtenido mayor número de diputados,

de manera que se formalizaría una decisión previamente adoptada por el cuerpo electoral. Una vez

celebradas las consultas, el Rey propondrá, con refrendo del Presidente del Congreso, un candidato a

Presidente del Gobierno, iniciando así la segunda fase.

76

2. Exposición del programa: El candidato propuesto expondrá ante el Congreso el programa político del

Gobierno que pretende formar y solicitará la confianza de la Cámara.

3. Votaciones: La confianza de la Cámara podrá ser otorgada de dos modos: en una primera vuelta con el

voto afirmativo de la mayoría absoluta de los miembros del Congreso y en segunda vuelta, celebrada

48 horas después de la anterior, con el voto de la mayoría simple de la Cámara. El candidato puede

obtener la confianza bien en primera o en segunda votación. En cualquier caso, el Rey nombrará

Presidente a ese candidato. De lo contrario, se tramitarán propuestas sucesivas previendo la

Constitución, en todo caso, un límite temporal de manera que, en el caso de que el Congreso fuese

incapaz de designar a un Presidente del Gobierno, transcurridos dos meses desde la primera votación

de investidura, el Rey disolverá ambas Cámaras y convocará nuevas elecciones con el refrendo del

Presidente del Congreso.

2. Las funciones del Gobierno

El art. 97 CE establece que “El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar

y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la

Constitución y las leyes”.

DIRECCIÓN DE LA POLÍTICA NACIONAL

Se corresponde con la dirección de la política interior y exterior del Estado a través de la que el Gobierno

desarrolla una serie de competencias que constituyen lo que se denomina como “acción de Gobierno”.

Esta es susceptible de control político, llevado a cabo por las Cortes Generales, y sólo excepcionalmente

es susceptible de control jurídico a través de los Tribunales de Justicia o del propio Tribunal

Constitucional.

Los instrumentos de los que se sirve el Gobierno para llevar a cabo y desarrollar la acción de Gobierno,

expresando así sus preferencias políticas, son, entre otros, la de iniciar el proceso legislativo mediante la

presentación de proyectos de ley; presentar ante el Tribunal Constitucional recursos de

inconstitucionalidad o conflictos de competencia con las Comunidades Autónomas o conflictos de

atribuciones con otros órganos constitucionales del Estado; convocar referéndums consultivos; elaborar

el proyecto de ley de los Presupuestos Generales del Estado; dictar decretos-leyes; acordar la negociación

y firma de tratados internacionales; declarar los estados de alarma y excepción y proponer al Congreso de

los Diputados el estado de sitio.

DIRECCIÓN DE LA DEFENSA DEL ESTADO

En realidad no es más que una parte de la política nacional. Sin embargo, la Constitución, debido a

nuestra conflictiva historia constitucional, la ha incluido expresamente entre las funciones del Gobierno

77

para subrayar así la dependencia y subordinación de las políticas militar y de defensa y, en consecuencia,

de las Fuerzas Armadas al Gobierno.

La Constitución de 1978 ha establecido claramente un diseño de prevalencia de lo civil sobre lo militar en

las relaciones civiles-militares, de manera que las Fuerzas Armadas dependen sólo de órganos del Estado

democrático sujetos a responsabilidad política: Cortes Generales, Gobierno, Presidente del Gobierno,

Ministro de Defensa. Incluso la Constitución distingue claramente entre las Fuerzas Armadas y las Fuerzas

y Cuerpos de Seguridad del Estado y dispone en el art. 104 CE “estos tendrán, bajo la dependencia del

Gobierno, la misión de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad

ciudadana”.

DIRECCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

Permite al Gobierno llevar a cabo buena parte de las funciones de las que antes se han enumerado. Esta

actuación de la Administración está sujeta al principio de legalidad, por lo que mientras que la acción del

Gobierno está sujeta de ordinario a un simple control político, la actuación administrativa, en cambio,

está sujeta a un control jurídico.

FUNCIÓN EJECUTIVA DEL GOBIERNO

Se lleva a cabo, sobre todo, a través de la potestad reglamentaria, que consiste en aprobar los

reglamentos, normas jurídicas aprobadas por el Gobierno o por los distintos órganos que conforman la

Administración Pública (distintos de reglamentos parlamentarios: de organización).

Los reglamentos son de dos tipos:

Reglamentos ejecutivos de la ley: Dan desarrollo y ejecución a la ley.

Reglamentos independientes: Los ejecutan el Gobierno y la Administración sin sujetarse a una ley

previa.

En cuanto a su contenido, los reglamentos no podrán regular materias reservadas a la ley ni contradecir

normas legales. Igualmente tampoco podrán tipificar delitos, faltas ni sanciones administrativas ni fijar

tributos.

En cuanto a la organización jerárquica de los reglamentos hay que distinguir entre:

Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o del Consejo de Ministros.

Disposiciones aprobadas por orden ministerial.

En cuanto al procedimiento de elaboración, se inicia mediante la elaboración del correspondiente

proyecto por el centro administrativo correspondiente. En el supuesto de que ese texto afecte a los

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derechos e intereses de los ciudadanos, se les deberá dar audiencia directa a los ciudadanos o a través de

asociaciones u organizaciones reconocidas por la ley y que los representen. Para que el proyecto de ley

entre en vigor, se exige que, una vez aprobado, sea publicado íntegramente en el BOE.

79

XII. Las relaciones entre las Cortes y el Gobierno

1. La moción de censura, la cuestión de confianza y la disolución anticipada de las Cortes

CUESTIÓN DE CONFIANZA

Según el art. 112 “la cuestión de confianza habrá de ser planteada ante el Congreso se los Diputados por

el Presidente del Gobierno previa deliberación del Consejo de Ministros y habrá de referirse a su

programa o a una declaración de política general”.

La deliberación previa del Consejo de Ministros tiene carácter preceptivo, es decir, deberá producirse en

todo caso, pero no tiene naturaleza vinculante. Esto sucede porque es el Presidente del Gobierno el que

adopta bajo su responsabilidad la decisión de someterse o no a la confianza del Congreso, con

independencia de cuál sea la opinión al respecto de sus Ministros.

La exigencia de que la cuestión de confianza se deba presentar sobre una cuestión de política general o

sobre una cuestión referida al programa del Gobierno, pretende evitar que se presente una cuestión de

confianza sobre algo puntual. Dicho esto, añadir que el cumplimiento de este requisito es difícil de

determinar, puesto que se emplean conceptos jurídicos indeterminados, cuyos concretos límites son

difíciles de precisar.

Tras el debate, se celebrará la votación, que será pública por llamamiento: cada uno de los diputados

expresará su voto públicamente. La confianza se entenderá otorgada al Presidente cuando vote a favor de

ella la mayoría simple de los diputados. En caso contrario, si el Congreso negase la confianza no

llegándose a una mayoría simple, el Gobierno deberá presentar su dimisión procediéndose a contemplar

una nueva investidura para la elección de un nuevo Presidente del Gobierno que sustituya al anterior. En

este caso, a su vez, pueden darse dos posibilidades distintas:

1. Que la investidura de un nuevo Presidente se produzca en el plazo de 2 meses previsto en la

Constitución.

2. Que, transcurrido ese plazo, el Congreso sea incapaz de dar su confianza a un nuevo candidato. Esto

dará lugar a la disolución automática de las Cortes y la convocatoria de nuevas elecciones.

MOCIÓN DE CENSURA

Mientras que la cuestión de confianza es de iniciativa gubernamental, la moción de censura es una

iniciativa parlamentaria. Deberá ser presentada por, al menos, una décima parte de los diputados y habrá

de incluir un candidato a la Presidencia del Gobierno. Esta inclusión se denomina “moción de censura

constructiva”, lo que significa que los promotores de la moción de censura deben estar de acuerdo en

derribar al Gobierno y en elegir a otro nuevo Presidente en su lugar.

80

Tras el debate de la moción de censura se celebrará la votación. Al respecto, la Constitución, en el art.

113, establece tres condiciones:

1. La adopción de la moción de censura se producirá si vota a favor de la misma la mayoría absoluta del

Congreso.

2. No podrá votarse la moción de censura hasta que transcurran 5 días desde su presentación.

3. En los dos primeros días de ese plazo podrán presentarse mociones de censura alternativas.

Si la moción de censura es rechazada, el Gobierno no se ve afectado en modo alguno y sigue

desempeñando normalmente sus funciones. En este caso, los signatarios de la moción de censura no

podrán presentar otra durante el mismo periodo de sesiones.

Si, por el contrario, el Congreso adopta una moción de censura, en ese caso el Gobierno presentará su

dimisión y el candidato incluido en la moción se entenderá investido de la confianza de la Cámara y, por

tanto, el Rey lo nombrará Presidente del Gobierno.

DISOLUCIÓN ANTICIPADA DE LAS CORTES GENERALES

Con la disolución anticipada de las Cortes por el Presidente del Gobierno, se pretende desbloquear una

situación de parálisis institucional que se deriva, por una parte, de la incapacidad del Gobierno para

mantener la mayoría parlamentaria que lo apoyó en la sesión de investidura y, por otra parte, la

incapacidad del Congreso de los Diputados para generar una nueva mayoría parlamentaria de apoyo a un

nuevo candidato.

Para hacer frente a esta situación, el Presidente del Gobierno, previa deliberación del Consejo de

Ministros, bajo su exclusiva responsabilidad podrá proponer la disolución del Congreso, del Senado o de

ambas Cámaras. Esta disolución será decretada por el Rey y el decreto de disolución deberá fijar la fecha

de las nuevas elecciones.

La decisión de todo esto corresponde exclusivamente al Presidente del Gobierno, a pesar de que esté

firmada por el Rey. Este sólo formaliza el acto.

Al igual que con la cuestión de confianza, la deliberación del Consejo de Ministros previa a la propuesta de

disolución es preceptiva pero no vinculante, ya que es el Presidente el que decide bajo su exclusiva

responsabilidad.

Con relación a la disolución anticipada, la Constitución prevé 3 limitaciones:

1. La propuesta de disolución no podrá presentarse cuando esté en trámite una moción de censura.

2. No podrá procederse a la disolución del Congreso mientras estén declarados algunos estados del art.

116 CE: excepción, alarma y sitio.

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3. No procederá una nueva disolución antes de que transcurra un año desde la anterior, salvo que la

anterior disolución fuese la que automáticamente se produce cuando, transcurrido el plazo de 2 meses

desde la primera votación de investidura, el Congreso no haya sido capaz de elegir Presidente del

Gobierno.

2. Los instrumentos de control

El Título V de la Constitución prevé una serie de instrumentos de control destinados a permitir el

seguimiento habitual de la acción del Gobierno. La Constitución determina aquellos instrumentos de

control que estima imprescindibles para llevar a cabo esa función. Así dispone que:

- Las Cámaras y sus Comisiones podrán recabar la información y ayuda que precisen del Gobierno y de

los distintos Ministerios o de cualquier autoridad del Estado o de las Comunidades Autónomas (art.

109 CE). También podrán reclamar la presencia de los miembros del Gobierno (art. 110 CE).

- El art. 111 CE establece las preguntas e interpelaciones. El art. 111.1 CE dispone que “el Gobierno y

cada uno de sus miembros están sometidos a las interpelaciones y preguntas que se les formulen en

las Cámaras. Para esta clase de debate los reglamentos de las Cámaras establecerán un tiempo mínimo

semanal.” El art. 111.2 CE añade que “toda interpelación podrá dar lugar a una moción en la que la

Cámara manifieste su posición”.

Las interpelaciones son instrumentos de control dirigidos a requerir al Ejecutivo algún tipo de explicación

sobre la motivación o propósitos de su línea de Gobierno en cuestión de política general. Estas

interpolaciones podrán ser representadas por los parlamentarios individualmente considerados o por los

grupos parlamentarios. Se tramitarán en el pleno de las Cámaras y podrán dar lugar a una moción en los

términos previstos en la Constitución.

Los reglamentos del Congreso y del Senado determinan que las preguntas podrán ser dirigidas por los

parlamentarios al Gobierno en su conjunto y también a cada uno de sus miembros. Podrán ser

respondidas de forma oral o escrita en el pleno o en la comisión competente por razón de la materia.

Además de estos instrumentos de control ordinarios previstos por la Constitución, el reglamento del

Congreso prevé también que los grupos parlamentarios podrán presentar proposiciones no de ley a través

de las que se formulan propuestas de resolución a la Cámara. Será la mesa de la Cámara la que, teniendo

en cuenta la solicitud del grupo proponente y de la trascendencia del tema objeto de la proposición,

decidirá que se tramite la proposición no de ley ante el pleno o ante la comisión competente por razón de

la materia.

La Constitución prevé en su Título III un instrumento adicional de control: las Comisiones de Investigación.

Según el art. 76 CE “el Congreso y el Senado y, en su caso, ambas Cámaras conjuntamente, podrán

nombrar Comisiones de Investigación sobre cualquier asunto de interés público”.

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El desarrollo reglamentario de esta previsión constitucional se ha hecho de forma restrictiva porque:

- Se reduce la posibilidad de solicitar su creación al hacerla depender del Gobierno, de la mesa, de dos

grupos parlamentarios o de la quinta parte de los miembros de la Cámara, en el caso del Congreso. En

el caso del Senado, dependerá del Gobierno o de 25 senadores que no pertenezcan al mismo grupo

parlamentario.

- Efectuada la solicitud, la aprobación de la constitución de la Comisión de Investigación se hace

depender del voto favorable de la mayoría.

La Constitución establece, con relación a la actuación de la Comisión de Investigación, dos principios:

- Las conclusiones obtenidas por las Comisiones de Investigación no serán vinculantes para los

Tribunales ni afectarán a las resoluciones judiciales, sin prejuicio de que el resultado de la investigación

sea comunicado al Ministerio Fiscal para el ejercicio, cuando proceda, de las acciones oportunas.

- Será obligatorio comparecer ante las Comisiones de Investigación. Para ello se regularán por ley las

sanciones que se podrían derivar del incumplimiento de tal obligación.

83

XIII. El Poder Judicial

1. La naturaleza constitucional del Poder Judicial

El principio fundamental que inspira la ordenación constitucional del Poder Judicial es el sometimiento

exclusivo de los jueces a la ley. Así, el art. 117.1 CE establece que “la justicia emana del pueblo y se

administra en nombre del Rey por jueces y magistrados integrantes del Poder Judicial independientes,

inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley”.

Este sometimiento determina que el Poder Judicial no sea en realidad un auténtico poder, al menos en el

sentido en que sí lo son los Poderes Legislativo y Ejecutivo: tanto uno como el otro adoptan decisiones

que expresan su propia voluntad (el Parlamento, legislando y el Gobierno, gobernando).

El Poder Judicial es un poder neutralizado por su sujeción a la ley, que lo anula como auténtico poder,

pues sus funciones se reducen a la aplicación de la ley, a la aplicación de una normativa que los jueces no

han elaborado.

Esta labor de aplicación del Derecho no es una labor puramente mecánica, sino que jueces y magistrados

también interpretan la ley cuando la aplican. Ello convierte, en cierto modo, a los jueces en creadores del

Derecho. Esto explica que haya interpretaciones judiciales distintas y contrapuestas ante un mismo

supuesto y con esto se justifica, también, la existencia del sistema de recursos.

A pesar de todo, esto no afecta a lo sustancial: la decisión fundamental sobre la ley y sobre su contenido y

la oportunidad de su aprobación corresponden al Poder Legislativo, no al Poder Judicial. Así, los jueces y

tribunales quedan a expensas de la decisión adoptada por otro Poder del Estado.

2. La organización de la potestad jurisdiccional

El Poder Judicial se organiza en torno a una serie de principios:

Exclusividad (art. 117 CE): Su vertiente positiva (art. 117.3 CE) establece que el ejercicio de la potestad

jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde

exclusivamente a los juzgados y tribunales. Su vertiente negativa (art. 117.4 CE) indica que los juzgados

y tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el art. 117.3 CE y las que expresamente

les atribuya la ley. Por tanto, el principio de exclusividad impide a los jueces realizar cualquier otra

función que no sea la estrictamente judicial. Por otra parte, sólo a ellos corresponde el ejercicio de la

potestad jurisdiccional.

Este principio de exclusividad se manifiesta con relación, por ejemplo, al reconocimiento de las

resoluciones de la jurisdicción eclesiástica que, por tanto, es una jurisdicción no estatal. Así, el Tribunal

Constitucional ha señalado que en los procesos canónicos de separación, sus resoluciones tendrán

84

plena eficacia en el orden civil si se declaran ajustadas al Derecho del Estado en resolución dictada por

el tribunal civil competente. El principio de exclusividad conlleva que sólo los jueces puedan tener la

potestad jurisdiccional.

Unidad: Es la base de la organización de los Tribunales, si bien la Constitución contempla una

excepción según la cual la ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente

castrense y en los supuestos de estado de sitio. La Constitución contempla, también, una prohibición:

los tribunales de excepción (art. 117.6 CE), que con su propia naturaleza quiebran con el principio de

unidad jurisdiccional.

Con relación a la jurisdicción militar, la Constitución (art. 117.5 CE) la recoge de forma muy restrictiva,

ya que supone una excepción al principio de unidad jurisdiccional debido a las especialidades del

Estatuto jurídico de las personas sometidas a disciplina militar.

De acuerdo con este carácter restrictivo y no expansivo de la jurisdicción militar, la Constitución la

circunscribe al ámbito estrictamente castrense, salvo en los supuestos de estado de sitio, ya que

cuando el Congreso declara el estado de sitio podrá determinar los delitos que durante su vigencia

quedan sometidos a la jurisdicción militar. Esto significa también que el Congreso podría no hacerlo,

reduciendo el ámbito material de la jurisdicción militar al ámbito puramente castrense.

Juez predeterminado por la ley (art. 24.2 CE): Significa que los ciudadanos sólo podrán ser juzgados

por los órganos judiciales predeterminados por la ley. Así, no podrán ser juzgados por órganos creados

expresamente y con posterioridad a la generación de los hechos que provocan la intervención del juez.

ESTATUTO CONSTITUCIONAL DE LOS MIEMBROS DEL PODER JUDICIAL

- Principio de independencia judicial: Es absolutamente imprescindible, puesto que sólo si se es

totalmente independiente de cualquier otro poder se puede estar sometido exclusivamente a la ley:

principio básico del funcionamiento de los jueces y magistrados. Del principio de independencia se

deducen otros dos:

Principio de inamovilidad: Los jueces son inamovibles, por lo que no podrán ser separados,

suspendidos, trasladados ni jubilados sino por las causas establecidas en la ley.

Principio de exclusividad profesional: Los jueces deberán dedicarse exclusivamente a su función, de

tal forma que mientras estén en activo no podrán desempeñar cargos públicos.

- Principio de responsabilidad: Los jueces y magistrados integrantes del Poder Judicial son responsables

por los actos cometidos en el ejercicio de su función jurisdiccional. La responsabilidad puede ser de

tipo penal, por los delitos y faltas cometidos en el ejercicio de las funciones de su cargo; de tipo civil,

por los daños y perjuicios que causasen cuando incurriesen en dolo o culpa en el ejercicio de sus

funciones; o de tipo disciplinario, por faltas cometidas en el ejercicio de sus cargos que podrán ser

leves, graves o muy graves.

85

- Principio de imparcialidad: No ha sido recogido como tal en la Constitución, si bien sí indirectamente al

establecer la prohibición de que los jueces y magistrados puedan pertenecer a partidos políticos o

sindicatos.

Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha proclamado que el derecho a un juez imparcial constituye

una garantía que, si bien no se cita expresamente en el art. 24.2 CE, debe considerarse incluida como

un elemento organizativo indispensable en la administración de justicia de un Estado de Derecho.

Tiene una doble dimensión: desde un punto de vista subjetivo, el juez que lo hace conforme a la ley y

sin incurrir en ningún tipo de responsabilidad, ya sea penal, civil o disciplinaria. Además, la dimensión

objetiva de la imparcialidad está dirigida a garantizar la apariencia de imparcialidad del órgano judicial,

incluso antes de que el proceso comience: los jueces y magistrados deberán abstenerse y, en su caso,

podrán ser recusados cuando concurra causa legal. Por tanto, el juez o magistrado en que concurra

alguna de las causas de recusación legalmente previstas, deberá abstenerse del conocimiento del caso

sin esperar a que se le recuse.

3. El Consejo General del Poder Judicial

El art. 122.2 CE establece que “el Consejo General del Poder Judicial es el órgano propio del gobierno del

Poder Judicial”. Está integrado por el Presidente del Tribunal Supremo, que lo presidirá, y por 20

miembros nombrados por un periodo de 5 años, 12 de estos entre jueces y magistrados de todas las

categorías judiciales, 4 a propuesta del Congreso y otros 4 a propuesta del Senado, elegidos en ambos

casos por mayoría de de los miembros de cada Cámara entre abogados y juristas de reconocido

prestigio econ más de 15 años de ejercicio profesional.

La elección de los 12 miembros de extracción judicial siempre fue una cuestión controvertida, ya que no

estaba claro si debían elegirse entre los jueces y por los jueces o sólo entre los jueces. La primera

interpretación fue la que adoptó la LOPJ 1/1980 de 10 de enero, mientras que la segunda interpretación

fue la que adoptó la LOPJ 1/1985, que dispuso que el Congreso y el Senado elegirían por mitad a los 20

miembros del Consejo General del Poder Judicial.

La modificación de la LOPJ 2/2001 procedió a modificar el procedimiento de elección de los miembros de

extracción judicial conforme al siguiente procedimiento:

1. Podrán ser propuestos los jueces y magistrados de todas las categorías judiciales que se hallen en

activo y que no sean miembros del Consejo General del Poder Judicial anterior.

2. Esa propuesta se hará al Congreso y al Senado, correspondiendo a cada Cámara designar 6 miembros

por mayoría de entre los presentados por los jueces y magistrados.

3. Los candidatos serán presentados hasta un máximo del triple de los 12 puestos a elegir por las

asociaciones de jueces y magistrados o por un número de jueces y magistrados que represente al

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menos el 2% de todos los que se encuentren en activo. La determinación del número máximo de

candidatos que corresponde presentar a cada asociación o que pueden presentarse con las firmas de

jueces y magistrados no asociados se distribuirán en proporción al número de afiliados de cada

asociación y al número de no afiliados. Cada asociación determinará el sistema de elección de los

candidatos que les corresponda presentar.

4. Entre esos 36 candidatos el Congreso elegirá, en primer lugar, 6 vocales. Una vez elegidos, el Senado

elegirá otros 6 de los 30 restantes. Todo ello sin perjuicio de los otros 8 vocales que serán

directamente elegidos por el Congreso y el Senado.

El sistema que presenta esta nueva modificación es un sistema mixto de elección basado en:

- La combinación entre la propuesta corporativa de los jueces y magistrados y la designación

parlamentaria.

- La posibilidad de proponer las asociaciones judiciales y los no asociados.

- La autonomía procedimental para que cada asociación judicial proceda a la elección de sus

correspondientes candidatos.

FUNCIONES

Primer grupo: Las ejerce mediante la elaboración de informes, propuestas o consultas (derecho a ser oído

por el Gobierno con relación a la designación del Fiscal General del Estado, comunicaciones relativas al

estado de la Administración de Justicia o su labor de elaboración de memorias anuales que deberá dirigir

al Gobierno, al Tribunal Supremo y a las Cortes Generales).

Segundo grupo: Atribuciones de carácter decisorio (facultad de nombrar a dos Magistrados del Tribunal

Constitucional y todas las funciones relativas a la administración de la Administración de Justicia).

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XIV. La reforma constitucional: la exigencia de modificación expresa

“Hasta pasados ocho años después de hallarse puesta en práctica la Constitución en todas sus partes no

se podrá proponer alteración, adición, ni reforma en ninguno de sus artículos”. Así se expresaba el 375 de

la aprobada por las Cortes gaditanas. El título de la Constitución donde el precepto se incluía y en el que,

por lo demás, se regulaba su observancia y el modo de hacer en ella variaciones –curiosamente el X, como

en el de la nuestra hora vigente– establecía, a esos efectos, tal cantidad de cautelas, dificultades y

exigencias que la reforma se convertía en poco menos que imposible. No es extraño, pues de eso,

precisamente, se trataba: de obstaculizar al máximo la posibilidad de realizar cambios que se creía

entonces, con razón, sólo podrían pretender empeorar la obra de las Cortes. Oigamos al conde de Toreno

en la sesión de 17 de enero de 1812, ya casi concluida la discusión constituyente, hablar de la reforma:

“La variación probablemente no sería para mejorar la Constitución, sino para empeorarla, convirtiéndola

en más iliberal; los muchos enemigos que la acechan, esperando ocasión para atacarla; lo poco que el

espíritu público puede haber trabajado en tan corto tiempo para disiparlos, nos precisa a ser cautos”. Y

oigamos, cruzados los montes Pirineos, hablar de la reforma al también diputado monsieur Le Chapelier,

en la sesión de 29 de agosto de 1789: “Toda Constitución sabia debe contener en ella misma la voluntad y

el medio de llegar a la más alta perfección; pero este medio debe, tanto en su principio como en su

consecuencia, ser empleado con circunspección”. Precaución, circunspección: esas son las

preocupaciones en Europa tras el estallido de la Revolución. Y esa será, por tanto, la funcionalidad de la

rigidez de los procedimientos de reforma: evitarla, dificultarla al máximo, para defender, de esta manera,

las conquistas que se incorporan en la Constitución. Claro que ello exigía, en buena lógica jurídica,

sostener la distinta naturaleza de la Constitución y de las leyes, pues sólo esa distinción justificaba la

exigencia de unas reglas especiales para proceder a reformarla. Pero tampoco prácticamente nadie ponía

en Europa en duda tal cuestión durante el proceso revolucionario, e incluso algunos lo expresaban con la

claridad meridiana con que Sieyès lo proclamaba en julio de 1789, apenas abierta la Asamblea Nacional:

“Nosotros tenemos por principio fundamental y constitucional que la legislatura ordinaria no podrá nunca

ejercer el poder constituyente. Esta separación de poderes es absolutamente necesaria. Cuando sea

necesario revisar y reformar cualquier parte de la Constitución será por medio de una convención

expresa, como la nación decretará los cambios que le parezca conveniente hacer en su Constitución”.

Rigidez de los procedimientos de reforma para proteger a la Constitución, superioridad de la Constitución

sobre la ley como justificación de la especialidad de sus procedimientos de reforma: tal es nuestra

tradición originaria, la de los Estados europeos. Una tradición que hoy sigue vigente, sin apenas cambios

sustanciales.

Del otro lado del Atlántico, en Norteamérica, la tradición sería, en esta esfera, casi idéntica. También en

ella la Constitución iba a establecer no uno, sino varios procedimientos especiales de reforma que tenían

88

el objeto de obstaculizarla, de forma tal que, como Hamilton sostiene en El Federalista, ”hasta que el

pueblo por medio de una ley solemne y competente haya cambiado la forma de gobierno establecida,

estará vinculado por la misma, tanto colectivamente como desde el punto de vista individual; y ninguna

presunción, ni incluso ningún conocimiento de los sentimientos del pueblo , puede justificar a sus

representantes para apartarse de la Constitución antes de haber aprobado tal ley”. Al igual que en

Europa, ese aserto se sostiene en la afirmación esencial de la superioridad de la Constitución sobre la ley.

DE nuevo la forma de expresarlo de Alexander Hamilton es casi insuperable: “No hay proposición que

dependa de principios más claros que la que afirma que todo acto de una autoridad delegada, contrario al

tenor del mandato bajo el cual se ejerce, es nulo. En consecuencia, ninguna ley contraria a la Constitución

puede ser válida. Negar esto sería tanto como afirmar que el diputado es superior al mandante; que el

siervo es superior al amo; que los representantes del pueblo son superiores al propio pueblo; y que los

hombres que actúan en virtud de apoderamiento pueden hacer no sólo lo que éste no permite, sino

incluso lo que prohíbe”. Las razones por las cuales este similar punto de partida conduce, sin embargo, en

Europa y en Norteamérica a conclusiones tan distintas en el terreno de la configuración del valor de la

Constitución. Debemos limitarnos sólo a constatar la consecuencia principal que se deriva de lo que hasta

ahora se ha apuntado: a saber, que las Constituciones se definen desde sus orígenes por su superioridad

formal y que esta superioridad se pone, también desde el principio, en directa relación con la existencia

de un procedimiento expreso, y generalmente rígido, de reforma de la Constitución.

Podría así decirse, pues, que la especialidad y rigidez de sus procedimientos de reforma tiene para la

Constitución una doble funcionalidad fundamental, dado que sirve, en primer lugar, para lo que la rigidez

es en sí misma: para proteger a la Constitución dificultando su modificación. Pero la reforma sirve

también para hacer posible lo que en su propio establecimiento significa: que la Constitución es superior a

la ley y que, precisamente por serlo, debe ser modificada de forma peculiar. De hecho, el que esta

peculiaridad se traduzca en rigidez o, lo que es lo mismo, en la fijación de un procedimiento más

dificultoso de reforma que exige, respecto al dispuesto para el cambio de las leyes, que la reforma se

apruebe por medio de mayorías reforzadas, ratificaciones parlamentarias por parte de legislaturas

sucesivas o, incluso, ratificación popular a través de referéndum, es algo extraordinariamente relevante

desde el punto de vista de la protección jurídico-política de la Constitución, pero resulta, a la postre,

insuficiente desde el de la afirmación de su superioridad jurídica sobre la ley. Y es que la no equivalencia

entre superioridad formal y rigidez se deriva de la circunstancia de que una y otra técnicas sirven a

finalidades diferentes: la primera a la definición de la identidad de la Constitución, la segunda a la de su

estabilidad. Hasta tal punto es así que la rigidez no sólo no se configura como condición necesaria de la

superioridad, sino que tampoco resulta ser condición suficiente de la misma: en una palabra, la rigidez es

inoperante para conformar por sí sola la identidad de la Constitución y, por tanto, su superioridad formal,

si la reforma no se exige de forma expresa, lo que ocurriría, por ejemplo, siempre que se vinculase

89

automáticamente la reforma constitucional a la aprobación de cualquier ley por una determinada

mayoría reforzada. La reflexión revolucionaria norteamericana acreditará de forma contundente el punto

hasta el cual la afirmación de la superioridad formal de la Constitución sobre la ley exigía que la reforma

constitucional se produjera de una forma expresa –rígida o no–, y, por lo tanto, a través de un acto formal

y específicamente dirigido a la modificación de la Constitución. Ésa y no otra es la razón por la que los

autores de El Federalista no relacionan conceptualmente en modo alguno en su reflexión teórico-política

la rigidez de la reforma constitucional, tal y como aquélla quedaba configurada en el artículo V de la Carta

de Filadelfia, con la cuestión relativa a su superior valor formal. Y ésa y no otra es, también, la razón por la

que cuando esos autores proceden a vincular teóricamente la superioridad de la Constitución con su

procedimiento de reforma lo hacen sólo para manifestar la necesidad de que la misma se produzca a

través de aquella “ley solemne y competente” mencionada por Alexander Hamilton: es decir, una ley

específicamente dirigida a tal objeto; una ley expresa.

El carácter expreso de la reforma constitucional puede, por tanto, resultar insuficiente para la protección

política de la Constitución, pero deviene indispensable para construir conceptualmente su superioridad

jurídico-formal y, consecuentemente, todo el régimen de defensa de la Constitución que se deriva de la

afirmación del sistema de control de la constitucionalidad de las leyes y de la subsiguiente afirmación de

la nulidad de las que sean material o formalmente contrarias a la misma: ciertamente, el o los órganos

encargados de llevar a cabo tal control podrán juzgar inconstitucionales aquellas normas que modificando

la Constitución no hayan sido aprobadas con tal finalidad expresa. La relación existente entre reforma de

la Constitución y control de la constitucionalidad resulta, en suma, tan estrecha que la garantía que

supone la primera para la defensa de la Constitución ha solido ser inservible casi siempre sin la afirmación

de la segunda. Esto se debe a que nada impide, allí donde no existe control de la constitucionalidad, que

la reforma se produzca a través de un procedimiento implícito o, lo que es igual, de la aprobación de una

ley que modifica de facto la Constitución y que pese a ser, por ello, inconstitucional, no puede ser

declarada como tal: de una ley que modifica su contenido sin alterar su letra, que cambia la Constitución

sin reformarla o, dicho de otro modo, sin seguir el procedimiento constitucionalmente previsto a tal

efecto. Esa ha sido, de hecho, la experiencia europea desde la Revolución hasta la introducción en el

continente de los sistemas de justicia constitucional. Y esa ha sido, también, nuestra experiencia. Por eso

en el ordenamiento constitucional español ahora vigente la garantía que para la defensa de la

Constitución se deriva de las previsiones establecidas en su Título IX no puede ser contemplada

separadamente de las que se contemplan en el X: porque uno exige la reforma expresa –y rígida– y el otro

prevé procedimientos destinados a garantizar que sólo a través de ellos podrán introducirse,

efectivamente, cambios en la Constitución.

El principio político que permea toda la regulación de la reforma en nuestro ordenamiento constitucional

es el de que la misma sólo podrá ser resultado de un amplio consenso parlamentario –expresivo, por su

90

propia naturaleza, de un paralelo consenso popular– que, en los casos de las materias políticamente más

sensibles según el criterio del legislador constituyente, habrá de verse confirmado por la ratificación

posterior del cuerpo electoral a través de referéndum. Regulan la Constitución y los reglamentos del

Congreso y del Senado, a tal efecto, los cuatro aspectos esenciales que singularizan el procedimiento

destinado a la introducción de modificaciones en su texto:

Iniciativa de la reforma (art. 166 CE): La peculiaridad constitucional consiste aquí en la exclusión de la

iniciativa legislativa popular prevista en el art. 87.3 CE. Pueden iniciar, pues, la reforma, el Congreso, el

Senado, el Gobierno y las asambleas legislativas autonómicas. En coherencia con la finalidad

perseguida por la misma, los reglamentos de una y otra Cámara han venido a disponer una iniciativa

parlamentaria reforzada, respecto a la exigida para la iniciativa de las leyes: en el Congreso, dos grupos

parlamentarios o de sus miembros, y en el Senado, cincuenta senadores que estén adscritos a

más de un grupo. Cuando la iniciativa de reforma es presentada en el Senado, la proposición articulada

será sometida al correspondiente trámite de toma en consideración, de forma que si aquélla resultase

aprobada se entenderá que tal toma en consideración ha sido efectuada, con lo cual el presidente del

Senado remitirá la iniciativa al Congreso para su tramitación allí como tal proposición.

Los procedimientos de reforma: Contempla la norma constitucional a este respecto dos

procedimientos, los llamados de reforma y revisión, cuyas diferencias formales, consistentes en un

grado de rigidez bien diferente en cada caso, se derivan de las materias respectivamente protegidas en

el uno y en el otro.

- El procedimiento de reforma del art. 167 CE se contempla para todas las posibles, salvo las que

afecten a los contenidos especialmente protegidos por el art. 168 CE: el proyecto de reforma

deberá ser aprobado en estos casos por una mayoría reforzada, los de cada una de las

Cámaras, de forma que si no hubiera acuerdo entre el Congreso y el Senado se creará una comisión

de composición paritaria de diputados y senadores destinada a la obtención de aquél, comisión que

presentará un texto que será nuevamente votado por el Congreso y el Senado: aunque la

Constitución no lo especifica expresamente, el reglamento del Congreso exige que la mayoría sea la

misma exigida inicialmente: los de cada una de las Cámaras. Esta posición de absoluta paridad

del Congreso y del Senado desaparecerá, no obstante, de no lograrse la aprobación mediante el

procedimiento que acaba de apuntarse: la Constitución dispone que en tal caso, siempre que el

texto hubiera obtenido el voto favorable de la mayoría absoluta del Senado, el Congreso podrá

aprobar la reforma por mayoría de . En este primer procedimiento puede culminarse la

reforma sin la intervención directa del cuerpo electoral, pues la misma será sometida a referéndum

para su ratificación sólo si así lo solicita, dentro de los quince días siguientes a su aprobación, una

décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras.

91

Aunque el reglamento del Congreso sólo establece respecto al procedimiento de tramitación de la

reforma que el texto aprobado por el pleno se someterá a una votación final en la que se exigirá el

voto de los de la Cámara, procediéndose en todo lo demás conforme a lo previsto para los

proyectos y proposiciones de ley, el del Senado es mucho más minucioso en la materia: recibido el

texto aprobado por el Congreso, la mesa ordenará su publicación y fijará el plazo de presentación

de enmiendas. La comisión de Constitución del Senado, que podrá designar una ponencia,

elaborará el dictamen correspondiente que será elevado al pleno para su debate y votación, todo

ello según los plazos que, de acuerdo con la mesa y oída la junta de portavoces, fije el presidente. El

debate en pleno se iniciará por el texto del dictamen, discutiéndose después las enmiendas o votos

particulares, siempre con dos turnos a favor y dos en contra y la intervención de los portavoces de

los grupos. Si el Senado aprobase la reforma por la mayoría de en una votación final de los

senadores sobre el conjunto del texto remitido por el Congreso, se comunicará a este último. De lo

contrario, se procederá como determina la Constitución, debiendo elegir la Cámara a los senadores

que formarán parte de la comisión mixta paritaria. El texto elaborado por ésta deberá contar

nuevamente con el apoyo de los del Senado, pero si no se alcanzase dicha mayoría y el texto

fuese aprobado por la mayoría absoluta de los senadores, el presidente de la Cámara lo comunicará

así al del Congreso. Tras ello, y dentro de los quince días siguientes a la aprobación previstos en la

ley fundamental, una décima parte de los miembros del Senado podrán requerir, mediante escrito

dirigido a su presidente, la celebración de un referéndum para su ratificación, debiendo el

presidente del Senado dar traslado de ese escrito al presidente del Gobierno para que se efectúe la

oportuna convocatoria.

Según es fácil de observar, el proceso de reforma combina las exigencias derivadas del principio del

paralelismo de las formas típico del procedimiento normativo y las derivadas de la necesidad de

respetar los derechos de las minorías. En cuanto a lo primero, el paralelismo no es exacto, pues no

sería razonable exigir que la reforma reprodujese siempre y en toda circunstancia las condiciones

especiales que pudieron existir en el momento de elaboración del texto constitucional: en España,

por ejemplo, la Constitución fue aprobada por una abrumadora mayoría del Congreso y el Senado,

el 94% en una y otra Cámara, con lo que una interpretación estricta del paralelismo de las formas

convertiría la reforma en poco menos que imposible. El paralelismo consiste, aquí, en la exigencia

de un procedimiento reforzado en comparación al establecido con carácter general para la

aprobación de las leyes. Las exigencias derivadas de la necesidad de respetar los derechos de las

minorías se ponen de relieve en la posibilidad de que aquéllas soliciten la celebración del

referéndum: téngase en cuenta en este sentido que el número de solicitantes a tal efecto

necesarios son menos de los que se exigen para iniciar el procedimiento de reforma.

92

- El procedimiento para la revisión se reserva para cuatro supuestos especiales: según el art. 168 CE

se procederá conforme a tal procedimiento “cuando se propusiere la revisión total de la

Constitución o una parcial que afecte al Título Preliminar; al Capítulo II, Sección Primera del Título I;

o al Título II”. No existen problemas de identificación en lo relativo a los tres contenidos parciales

superprotegidos, que cubren artículos concretos (del 1 al 9, del 15 al 29 y del 56 al 65), pero sí

resulta mucho más complejo determinar cuándo estamos en presencia de una iniciativa de revisión

total: probablemente el criterio identificador debe ser doble, cuantitativo y cualitativo, debiéndose

considerar como total a la reforma que, por afectar a un numerosos grupo de preceptos de la

Constitución, suponga un cambio de los elementos definidores esenciales del texto constitucional.

En estos supuestos, la rigidez procedimental se deriva de dos tipos de exigencias: las mayorías

reforzadas y la doble participación en la decisión del cuerpo electoral, una indirecta y otra directa.

El principio de la revisión, es decir, la decisión sobre la conveniencia de adoptarla, previa a su

concreta redacción en un texto articulado, deberá, así, ser aprobada por mayoría de de cada

Cámara, tras lo cual se producirá la primera intervención, indirecta, del cuerpo electoral, pues

aprobado el principio referido, el Congreso y Senado que a ello han procedido deben disolverse

inmediatamente. Realizadas las correspondientes elecciones, las Cámaras elegidas deberán ratificar

la decisión de proceder a la reforma (se entiende que por mayoría simple, ente el silencio al

respecto de la Constitución y los reglamentos de las Cámaras) y aprobarla con posterioridad por

mayoría de de cada una de las mismas. Producida tal aprobación, tiene lugar la segunda

intervención del cuerpo electoral, pues la Constitución dispone que, aprobada la reforma por las

Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación.

Estas previsiones de la Constitución se completan con las recogidas al respecto por los reglamentos

de las Cámaras: el del Congreso dispone que presentado un proyecto o proposición de reforma se

someterá a debate del pleno que se ajustará a las normas establecidas para los de totalidad; se der

aprobado el principio de revisión –la decisión de acometerla en los términos previstos en el texto–

por la mayoría exigida de , el presidente del Congreso lo comunicará al del Senado: si en esta

Cámara obtuviera el principio la misma mayoría, el presidente del Congreso lo comunicará al del

Gobierno para que someta a la sanción del Rey el decreto de disolución de las Cortes. Constituidas

las nuevas Cámaras salidas de las elecciones, se someterá a ratificación la decisión tomada por las

Cortes disueltas, de modo que si la decisión fuera favorable se comunicará al presidente del

Senado. Una vez tomado el acuerdo por ambas Cámaras, el Congreso tramitará el nuevo texto

constitucional con arreglo al procedimiento legislativo común y una vez aprobado por mayoría de

lo enviará al Senado, de forma que, si se aprobase en la Cámara alta, el presidente del

Congreso lo comunicará al Gobierno a los efectos de la convocatoria del preceptivo referéndum. El

reglamento del Senado añade, por su parte, a lo ya apuntado, que el debate destinado a la votación

93

del principio de la reforma consistirá en dos turnos a favor y dos en contra y en la intervención de

los portavoces de los grupos, y que la nueva Cámara salida de las elecciones tramitará la reforma

con arreglo a las previsiones establecidas para la reforma ordinaria del art. 167 CE.

Aparte del distinto juego de las mayorías reforzadas, que coloca a Congreso y Senado en el del

procedimiento de revisión del art. 168 CE en un supuesto de bicameralismo perfecto, y del carácter

preceptivo del referéndum de ratificación de la reforma que habrá de producirse en todo caso, la

principal diferencia del procedimiento de revisión del art. 168 CE en comparación con el de reforma

del art. 167 CE reside en la necesidad de que la reforma se apruebe por dos legislaturas sucesivas. La

finalidad de esa exigencia es doble: por una parte, se buscaría constatar la exigencia o no de un

desajuste entre la voluntad del cuerpo electoral y la voluntad del Parlamento, desajuste que podría

derivarse del tiempo transcurrido entre las elecciones y el inicio del proceso de reforma, o de la

existencia de una circunstancia excepcional que hiciera variar de forma sustancial las posiciones del

cuerpo electoral cuando se inicia la reforma en relación con las que eran mayoritarias en aquél en el

momento en que fueron elegidas las Cortes que deciden proponerla. Por otra parte, se trataría de

evitar los efectos previsibles de ese posible desajuste, impidiendo el coste que, en términos de

legitimidad, podría tener un referéndum con resultados contrarios a la reforma o a una mayoría

cualificada por las Cortes: un resultado negativo susceptible de abrir una brecha política profunda

entre el cuerpo electoral y sus representantes en las Cortes Generales. La reunión de unas nuevas

Cortes permitiría, de ese modo, asegurarse de cuáles son las tendencias del electorado respecto a la

cuestión de una reforma que, con toda probabilidad, se convertiría en tema fundamental de las

elecciones convocadas a consecuencia de la exigencia establecida en la Constitución en relación

precisamente con la misma.

Los límites a la reforma (art. 169 CE): Estos límites, coherentes con la finalidad que con la reforma se

persigue, prohíben iniciarla en tiempo de guerra o de vigencia de los estados de alarma, excepción o

sitio previstos en el art. 116 CE. Aunque la disposición podría considerarse innecesaria, al resultar poco

probable que las Cortes que han apreciado la existencia de circunstancias justificadoras de la

declaración de algunos de los estados excepcionales decidan, al tiempo, iniciar una reforma durante su

vigencia, el sentido de la prohibición no es otro que el de asegurar la normalidad de la Constitución,

normalidad que se ve siempre alterada por la declaración de cualquiera de las situaciones

mencionadas.

94

XV. El control de constitucionalidad y la reforma implícita (I)

1. La defensa de la defensa de la Constitución

El Tribunal Constitucional europeo nace en el s. XX después de la I Guerra Mundial. No aparece en todos

los países europeos, sino que sólo lo hace en aquellos que tuvieron excepcionales dificultades para

transitar del Estado Liberal del s. XIX al Estado Democrático del s. XX, como fueron Austria, Alemania,

Italia, Portugal y España.

Estos países, con trayectorias políticas y constitucionales muy distintas, presentan, sin embargo, dos

rasgos en común: en todos ellos la monarquía no se transformó en parlamentaria, sino que el monarca

siguió ocupando un importante papel en el proceso político, y en todos ellos se produjo la destrucción del

régimen constitucional en el periodo de entreguerras.

El Tribunal Constitucional europeo es, en consecuencia, el resultado de una doble anomalía histórica: de

una excepcional resistencia del Antiguo Régimen a su parlamentarización en el s. XIX y de una excepcional

resistencia del Estado Liberal a su democratización en el s. XX. La justicia constitucional no es, por tanto,

en sus orígenes un síntoma de buena salud constitucional, porque en aquellos países donde la división

clásica de poderes fue suficiente para controlar el ejercicio del poder y evitar su desnaturalización no fue

necesario la creación de Tribunales Constitucionales.

El Tribunal Constitucional, a diferencia de lo que ocurre con los tres poderes clásicos, que existen para

hacer algo, existe para evitar que se haga lo que no se debe hacer. La función de la justicia constitucional

es evitar que se haga el mal, entendiendo por mal que los Poderes del Estado actúen al margen de lo

previsto en la Constitución. Por esto, el Tribunal Constitucional es un órgano negativo, defensivo, que no

existe nada más que para defender al Estado Democrático frente a su posible desnaturalización.

En resumen, el Tribunal Constitucional europeo es un órgano creado por el constituyente democrático del

s. XX para completar la división tripartita clásica de poderes ante la insuficiencia de estos para evitar su

desnaturalización. Se trata de un producto de la falta de respeto a la Constitución por los poderes clásicos

del Estado. En aquellos lugares en que la Constitución se ha respetado, no ha hecho falta un Tribunal

Constitucional, mientras que sí ha sido necesario en aquellos en los que no se ha respetado.

2. El Tribunal Constitucional: composición y organización interna

La composición del Tribunal Constitucional es una de las tareas más difíciles y en la que es más

importante acertar si se quiere que la institución sea aceptada socialmente y eche raíces.

El Tribunal Constitucional nace fundamentalmente para controlar, y eventualmente anular, los actos del

órgano del Estado que tiene una mayor legitimidad democrática: el Parlamento. Este Tribunal es un

95

órgano menos legitimado democráticamente que va a controlar e imponer su voluntad al órgano más

legitimado democráticamente.

Esta contradicción con el principio de legitimidad democrática del poder es el fundamento de toda la

organización del Estado, sin excepción, y sólo puede ser tolerada si la composición del Tribunal

Constitucional no es una composición política que actúe por motivaciones políticas. Aún así, la

despolitización total de esta institución resulta imposible: un órgano único en el Estado que puede anular

una ley aprobada por el Parlamento no puede dejar de tener un cierto componente político. Sin embargo,

para tener legitimación y que sus decisiones sean aceptadas por la sociedad, ese componente político

tiene que difuminarse hasta casi desaparecer. A esto se debió que la preocupación principal del

constituyente al regular la institución fue la de despolitizar al máximo el Tribunal Constitucional. La

composición de este órgano es condición necesaria, aunque no suficiente, para que el Tribunal

Constitucional desempeñe adecuadamente la tarea que se le encomienda.

El constituyente de 1978 sabía muy bien cuál no debía de ser la composición del Tribunal Constitucional

porque tenía un antecedente en la Constitución de 1931: el Tribunal de Garantías Constitucionales. Este

Tribunal había sido un auténtico fracaso, y una de las razones que lo llevó a esto fue que la composición

del Tribunal no era la adecuada: estaba en contradicción con los principios doctrinales que plasmaron en

un informe en 1928 un grupo de profesores alemanes, al frente de los que se encontraba Hans Kelsen. En

él se recogían los requisitos que debían ser respetados para que un Tribunal Constitucional pudiera

desempeñar de forma adecuada su tarea, que son:

- El órgano no debía de ser muy numeroso.

- La designación de sus miembros debía ser resultado de un compromiso entre la mayoría y la minoría

parlamentarias.

- Los magistrados debían de tener una notable preparación técnica.

- Su designación debía de durar un periodo de tiempo amplio que no coincidiera con la duración del

mandato parlamentario.

El Tribunal de Garantías Constitucionales de 1931 no cumplía ninguno de estos requisitos: era numeroso,

susceptible de politizarse en todas las direcciones posibles y la mayoría que se exigía para la designación

de sus miembros era la mayoría simple en todo el cuerpo electoral. Además, podía ser magistrado

cualquier ciudadano mayor de 30 años y el mandato coincidía con la duración del mandato parlamentario

(4 años).

El constituyente de 1978 sabía qué era lo que no tenía que hacer. Desde que se publicó el primer

anteproyecto de la Constitución hasta la redacción definitiva, la única diferencia que hubo fue que el

Tribunal inicialmente se componía de 11 magistrados, para evitar el empate, aunque finalmente el

96

número de miembros se estableció en 12. Es el Tribunal Constitucional menos numeroso de todos los

europeos: el Tribunal alemán consta de 16 miembros; el portugués, de 13; el italiano, de 15 y el austríaco,

de 14.

El art. 159.1 CE dice que “el Tribunal Constitucional se compone de 12 miembros nombrados por el Rey;

de ellos, cuatro a propuesta del Congreso por mayoría de tres quintos de sus miembros; cuatro a

propuesta del Senado, con idéntica mayoría; dos a propuesta del Gobierno, y dos a propuesta del Consejo

General del Poder Judicial.”

Los de los magistrados son de designación parlamentaria, y para nombrarlos hace falta un

compromiso entre la minoría y la mayoría parlamentarias, sin el cual resulta imposible designar a ningún

magistrado. Para que cualquiera de las Cámaras pueda designar un magistrado, se requiere el mismo

consenso que se exige para reformar la Constitución: mayoría de (art. 167 CE).

Además, tenemos que tener en cuenta que el Consejo General del Poder Judicial es elegido también por

las Cámaras, también por mayoría de . Es una mayoría parlamentaria muy cualificada la que está

detrás de 10 de los 12 miembros del Tribunal Constitucional.

El art. 159.2 CE exige para ser magistrado del Tribunal Constitucional una determinada cualificación

técnica: “Los miembros del Tribunal Constitucional deberán ser nombrados entre Magistrados y Fiscales,

Profesores de Universidad, funcionarios públicos y abogados, todos ellos juristas de reconocida

competencia con más de quince años de ejercicio profesional.”

La duración en el mandato es de 9 años (art. 159.3 CE) y se renovarán por terceras partes cada 3 años.

En el art. 159.4 CE se establecen las incompatibilidades. Dice que “la condición de miembro del Tribunal

Constitucional es incompatible: con todo mandato representativo; con los cargos políticos o

administrativos; con el desempeño de funciones directivas en un partido político o en un sindicato y con

el empleo al servicio de los mismos; con el ejercicio de las carreras judicial y fiscal, y con cualquier

actividad profesional o mercantil.”

En el art. 159.5 CE se establece que “los miembros del Tribunal Constitucional serán independientes e

inamovibles en el ejercicio de su mandato.”

ORGANIZACIÓN INTERNA

El Tribunal Constitucional dispone de un poder reglamentario propio (emite reglamentos) a través del que

puede decidir sobre su propia organización y funcionamiento, así como también sobre su régimen de

personal y servicios (Reglamento de 1990).

97

El Tribunal Constitucional está presidido por uno de los magistrados que lo componen, el Presidente, que

se elige por los propios miembros del Tribunal. Existe también la figura del Vicepresidente, que se elige de

la misma forma.

Para que resulten elegidos ambos, se exige mayoría absoluta en la primera votación y en la segunda basta

con mayoría simple. Su mandato dura 3 años, aunque se puede prorrogar para que finalice en el

momento en el que se produzca la renovación de los magistrados del Tribunal.

Las funciones del Presidente son las que le corresponde a cualquier presidente de un órgano colegiado:

representar al Tribunal Constitucional, convocar y ordenar las sesiones del Pleno, ordenar el trabajo del

Tribunal, administrar el Tribunal, etc. El Vicepresidente sustituye al Presidente en caso de vacancia,

ausencia o enfermedad de éste.

El Tribunal Constitucional puede funcionar en Pleno (se reúnen todos los magistrados), en Salas (hay dos,

integradas por 6 miembros cada una; el Presidente preside la Sala 1ª y el Vicepresidente, la Sala 2ª) o en

Secciones (hay 4, integradas por 3 magistrados cada una). Las Salas resuelven recursos de amparo y, tras

una modificación en la LOTC en 2007, resuelven también los recursos de inconstitucionalidad de mera

aplicación de la doctrina y las cuestiones de inconstitucionalidad cuyo conocimiento les delegue o

atribuya. El Pleno y las Secciones van a resolver a través de auto la admisibilidad o no de los recursos.

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XVI. El control de constitucionalidad y la reforma implícita (II)

1. Las funciones del Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional se introduce en España como consecuencia de dos dictaduras: la del General

Primo de Rivera en los años ‘20 y la del General Franco, que dura hasta 1975.

Las agresiones sufridas por el régimen constitucional durante ambas dictaduras fueron prácticamente las

mismas. Esto determinó las competencias del Tribunal de Garantías Constitucionales de la Constitución de

1931 y las del Tribunal Constitucional de la Constitución de 1978.

Los tres grandes problemas políticos y jurídicos que se presentaron durante esas dictaduras para la

construcción de la democracia fueron los siguientes:

- La consideración de la Constitución como un documento político, no como norma jurídica.

- La falta de respeto por los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas y la inexistencia de

garantías para hacer frente a la vulneración de los mismos.

- Las resistencias autoritarias a la distribución territorial del poder o a la descentralización del Estado.

En función de estas agresiones se asignarán las competencias del Tribunal Constitucional. El art. 161.1 CE

atribuye expresamente a este Tribunal las siguientes tres competencias:

- Conocer del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley.

- Conocer del recurso de amparo por violación de los derechos y libertades referidos en el art. 53.2 CE.

- Conocer de los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de los de

éstas entre sí.

Además, en el art. 161 CE se prevé una posible ampliación de las competencias del Tribunal Constitucional

bien sea a través de la misma Constitución o mediante Ley Orgánica. Así, en el art. 95.2 CE se atribuye al

Tribunal Constitucional el control previo de constitucionalidad de los tratados internacionales y, mediante

leyes orgánicas, se han producido varias ampliaciones de competencias: el conocimiento del conflicto de

atribuciones entre los órganos constitucionales del Estado, el conocimiento del conflicto en defensa de la

autonomía local y dos tipos de recursos de amparo, entre los que se encuentra el que se interpone contra

el acuerdo de la mesa del Congreso de no admisión de una iniciativa legislativa popular. Además, el art.

161 CE tiene un segundo apartado en el que se atribuye una competencia adicional al Tribunal

Constitucional, aunque en realidad es un privilegio procesal a favor del Gobierno de la Nación cuando este

impugna o recurre una disposición o una resolución de una Comunidad Autónoma. En este caso, se

produce la suspensión de la disposición o la resolución que se recurre hasta que el Tribunal Constitucional

se pronuncie sobre dicha suspensión en un plazo de cinco meses.

99

1. Control de las normas

Es la competencia más importante y característica del Tribunal Constitucional. Es su única competencia

natural: la tienen todos los Tribunales Constitucionales sin excepción. El Tribunal Constitucional nace para

garantizar la supremacía de la Constitución frente a la ley; si no fuese por este motivo, no existiría. Es la

única competencia de la que no puede carecer y su tarea más importante, su auténtica razón de ser. Esta

competencia está definida en dos artículos de la Constitución: el 161.1.a, donde se prevé el recurso de

inconstitucionalidad; y el 163, donde se contempla la cuestión de inconstitucionalidad. Ambos

procedimientos tienen los siguientes elementos comunes:

- Coinciden en la finalidad que ambos persiguen. Estos procedimientos tratan de garantizar la

supremacía de la Constitución y enjuiciar la conformidad o disconformidad con ella de las leyes,

disposiciones o actos enjuiciados.

- Coinciden también en el monopolio: el Tribunal Constitucional es el único órgano competente para

efectuar el control de inconstitucionalidad. Así, se afirma que en Europa el control de

constitucionalidad es concentrado.

- Las normas que pueden ser declaradas inconstitucionales son solamente unas determinadas, las que

tienen fuerza de ley. El art. 27.2 LOTC indica cuáles son:

- Estatutos de Autonomía y demás Leyes Orgánicas.

- Demás Leyes, Disposiciones Normativas y actos del Estado con fuerza de ley.

- Tratados internacionales.

- Reglamentos del Congreso, Senado y de los Parlamentos Autonómicos.

- Leyes, actos y disposiciones normativas con fuerza de ley de las Comunidades Autónomas.

- Coinciden también en el canon de constitucionalidad de la ley. Además de la Constitución, se prevé

como criterio mensurador de esta las dos siguientes adiciones:

- Para apreciar la conformidad o disconformidad de una ley, una disposición o un acto con fuerza de

ley del Estado o de una Comunidad Autónoma, el Tribunal Constitucional considerará, además de la

Constitución, las leyes que dentro del marco constitucional se hubieran dictado para delimitar sus

competencias o para regular el ejercicio de las mismas.

- El Tribunal Constitucional podrá declarar inconstitucionales por infracción del art. 81 CE los

preceptos de un Decreto Ley, de un Decreto Legislativo, de una Ley que no haya sido aprobado con

el carácter de orgánica, o una norma legislativa de una Comunidad Autónoma en el caso de que

dicha disposición hubiera regulado materias de Ley Orgánica o que implique modificación o

derogación y que se haya aprobado con el carácter de orgánica.

- Hay que indicar que, tanto la interposición del recurso como el planteamiento de la cuestión, no

suspenden la vigencia de la ley ni tampoco su aplicación.

100

También se diferencian en:

Recurso

- Es un control abstracto, es independiente de la aplicación de la norma a un caso concreto. Están

legitimados para interponerlo, según el art. 162 CE:

- Presidente del Gobierno.

- Defensor del Pueblo.

- Un mínimo de 50 Diputados.

- Un mínimo de 50 Senadores.

- Órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas y las Asambleas Legislativas de las

mismas.

- Los Parlamentos Autonómicos.

Esta legitimación está pensada para proteger intereses diversos, para proteger a la minoría

parlamentaria frente a posibles extralimitaciones de la mayoría, para preservar la distribución de

competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en ambas direcciones.

- El plazo para interponer el recurso es breve: se fija en 3 meses desde la publicación de la ley. En el caso

de una ley de una Comunidad Autónoma, publicada en el BOE y el Boletín Oficial de la Comunidad

Autónoma, el plazo empieza a correr desde el momento en que se produce la primera publicación.

Este plazo puede ser ampliado a 9 meses en determinadas circunstancias.

Cuestión

- No figura entre las competencias que la Constitución atribuye directamente al Tribunal Constitucional,

sino que es una tarea adicional que tiene que asumir como consecuencia de que la Constitución otorga

al Poder Judicial el monopolio de la Administración de Justicia y, al mismo tiempo, le prohíbe que

pueda ser juez de la constitucionalidad de la ley, debiendo limitarse a su aplicación.

- Es resultado de una colaboración entre los órganos del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional.

- Está a disposición del Poder Judicial: cualquier juez o tribunal, sea cual sea la posición que ocupe

dentro del Poder Judicial, está legitimado para plantear la cuestión de inconstitucionalidad.

- La LOTC admite que sea planteada de oficio o a instancia de parte. Ahora bien, el hecho de que las

partes puedan instar del órgano judicial el planteamiento de la cuestión, no quiere decir que exista un

derecho de las partes a que la cuestión se plantee. La decisión de plantearla es una decisión

discrecional del juez que no se puede recurrir por las partes. Para que el juez o tribunal plantee la

cuestión, tiene que tratarse de una norma con rango de ley aplicable al caso concreto de cuya validez

dependa el fallo y que pueda ser contraria a la Constitución. La decisión del órgano de plantear la

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cuestión es discrecional, pero tiene que ser una decisión motivada en la que se justifique la

intervención del Tribunal Constitucional.

- El momento en que se plantea la cuestión es una vez que ha concluido el procedimiento y dentro del

plazo para dictar sentencia.

- Es un instrumento no suficientemente utilizado por los jueces, por lo que puede afirmarse que nos

encontramos ante un sistema de justicia constitucional algo desequilibrado: está más a favor del

recurso que de la cuestión.

Auto cuestión de inconstitucionalidad: No está prevista en la Constitución, sino que aparece en la LOTC

como consecuencia de la estimación hecha por el Tribunal Constitucional de un recurso de amparo por

violación de un derecho fundamental directamente imputable a la aplicación de una ley.

El recurso de amparo no cabe contra leyes, sino que, únicamente, es posible contra actos de los

poderes públicos. Pero, si se produce una lesión en un derecho fundamental por parte de cualquier

poder público como consecuencia directa de la aplicación de una ley, el responsable de la lesión es el

legislador, ya que el poder público se limita a aplicar la ley.

En estos casos, una de las Salas del Tribunal Constitucional, además de otorgar el amparo al

ciudadano, está obligada a elevar al pleno la cuestión de inconstitucionalidad para que este se

pronuncie sobre si existe o no contradicción con la Constitución.

Las sentencias en los procesos de declaración de inconstitucionalidad (aptdo. 16.2): La sentencia en

estos procesos es una decisión negativa mediante la que el Tribunal Constitucional constata que la

interpretación de la Constitución efectuada por el legislador al aprobar la ley, no es correcta y que está

en contradicción con la voluntad manifestada en su día por el constituyente al aprobar el texto

constitucional.

El Tribunal Constitucional, como máximo intérprete de la Constitución, no impone en estos casos una

interpretación propia de la Constitución, sino que rechaza una interpretación ajena. La sentencia del

Tribunal Constitucional no es una interpretación alternativa de la Constitución a la efectuada por el

Parlamento, sino que es una simple no aceptación de la interpretación efectuada por el legislador. Por

eso Kelsen decía que el Tribunal Constitucional es un legislador negativo.

- Estas sentencias se publican en el BOE, tal y como lo indica el art. 164 CE: “Las sentencias del

Tribunal Constitucional se publicarán en el BOE con los votos particulares, si los hubiere. Tienen el

valor de cosa juzgada a partir del día siguiente de su publicación y no cabe recurso alguno contra

ellas”

- Junto con la opinión mayoritaria reflejada en la sentencia, se van a publicar también los votos

particulares.

- Tienen valor de cosa juzgada desde el día siguiente a su publicación.

- No cabe recurso alguno contra ellas.

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- Tienen plenos efectos frente a todos (erga omnes).

- Subsiste la ley en la parte no afectada por la inconstitucionalidad.

- Cuando la sentencia declara la inconstitucionalidad, declara igualmente la nulidad de los preceptos

impugnados.

- Las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad no permiten, con carácter general, revisar

procesos que ya hayan finalizado mediante sentencia con valor de cosa juzgada en los que se haya

hecho aplicación de las leyes, salvo en el caso de procesos penales o procesos contencioso-

administrativos, referidos estos últimos a un procedimiento sancionador que, como consecuencia

de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o una exclusión, exención o

limitación de la responsabilidad.

- La jurisprudencia de los tribunales de justicia recaída sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados

por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse corregida por la doctrina derivada de las

sentencias y autos que resuelvan los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad.

2. Conflictos de competencia

No se puede pensar que, únicamente a través de esta atribución competencial, el Tribunal Constitucional

garantiza la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, sino que esta

distribución se garantiza también a través de los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad.

El conflicto de competencia sólo se puede producir cuando se suscita una controversia entre el Estado y

una Comunidad Autónoma o entre dos Comunidades Autónomas entre sí acerca de la titularidad de una

competencia ejercida a través de una disposición sin fuerza de ley, de una resolución o de un simple acto

administrativo.

Pueden dar lugar al planteamiento de los conflictos de competencia disposiciones, resoluciones y actos

emanados de los órganos del Estado o los órganos de las Comunidades Autónomas o la omisión de tales

actos, disposiciones o resoluciones.

Los conflictos de competencia pueden ser positivos o negativos:

Positivos: Tanto el Estado como la Comunidad Autónoma, o dos Comunidades Autónomas entre sí,

reivindican como propia una competencia en disputa.

La posición del Estado y de las Comunidades Autónomas no es la misma en la tramitación del conflicto:

mientras que el Gobierno de la Nación puede formalizar el conflicto directamente ante el Tribunal

Constitucional o requerir a la Comunidad Autónoma previamente para que anule la disposición,

resolución o acto impugnado; el Gobierno de la Comunidad Autónoma tiene que requerir, en primer

lugar y obligatoriamente, al Gobierno del Estado y, si no recibe satisfacción por esta vía, acudir por

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último al Tribunal Constitucional. Mientras que la disposición, resolución o acto del Estado no se

suspende durante la tramitación del conflicto, la disposición de la Comunidad Autónoma sí queda en

suspenso si el Estado recurre a un privilegio procesal, teniendo que pronunciarse el Tribunal

Constitucional en un plazo de 5 meses para acordar si se levanta o se confirma dicha suspensión.

Negativos: Ninguna Administración, ni estatal ni autonómica, se considera competente para resolver

un pretensión de una persona, física o jurídica. El origen del conflicto no es la acción del Estado o de la

Comunidad Autónoma, sino una acción de un ciudadano que no encuentra respuesta a sus

pretensiones ante la inhibición de todas las Administraciones Públicas.

En este caso, el interesado tiene que dirigirse a un órgano de la Administración que considere

competente formulándole su pretensión. Si dicho órgano se declara incompetente, el interesado tiene

que recurrir esa decisión y agotar la vía administrativa. Después, el ciudadano tiene que dirigirse a la

otra Administración que se le indique que es la competente, y esta tiene que aceptar o declinar la

competencia en el plazo de un mes. Si declina la competencia, el interesado puede acudir ante el

Tribunal Constitucional en el plazo de un mes.

3. Conflicto de atribuciones

Su objeto es resolver las controversias que puedan surgir entre los poderes del Estado acerca del reparto

constitucional de atribuciones entre ellas. Únicamente se contemplan los conflictos entre los órganos

constitucionales del Estado; el conflicto sólo puede producirse entre los siguientes órganos:

- Gobierno

- Congreso

- Senado

- Consejo General del Poder Judicial

Lo que se pretende con esta competencia del Tribunal Constitucional es que este órgano garantice en

caso de conflicto la separación de poderes querida por el constituyente, que ningún órgano del Estado

invada las competencias de otro.

4. Conflicto en defensa de la autonomía local

Con este instrumento se otorga a los municipios un recurso para la defensa de su autonomía

constitucionalmente reconocida. Este conflicto se diferencia de los otros conflictos que se contemplan en

la LOTC en que, a diferencia de que los otros nunca pueden plantearse frente a leyes o normas con rango

de ley, este sólo se puede plantear contra leyes del Estado o las Comunidades Autónomas, pero nunca

contra disposiciones, resoluciones o actos del Estado o de las Comunidades Autónomas. Estas leyes

contra las que se puede plantear deben lesionar la autonomía local constitucionalmente garantizada.

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Este conflicto lo pueden interponer:

- Un único municipio o una única provincia si son los únicos destinatarios de la ley.

- Un número de municipios que supongan al menos de los existentes en el ámbito territorial de

aplicación de la ley y que representen, como mínimo, de la población oficial.

- Un número de provincias que supongan, al menos, la mitad de las existentes en el ámbito de

aplicación de la ley y representen, como mínimo, la mitad de la población.

Es una especie de recurso de amparo contra leyes que se pone a disposición de los municipios y de las

provincias. En él se combinan elementos del recurso de amparo y del recurso de inconstitucionalidad.

5. Recurso de amparo

Es un recurso extraordinario y excepcional. Es un instrumento para cuando falla la garantía de protección

de los derechos, para corregir los errores que se puedan cometer en el sistema de protección de los

derechos diseñado por el constituyente.

Es también un recurso subsidiario al que, por regla general, sólo se puede acudir cuando se ha agotado la

vía judicial previa: tiene que haber fallado todos los mecanismos del sistema de protección de los

derechos para que el Tribunal Constitucional pueda intervenir en amparo.

El recurso de amparo sólo cabe contra los actos de los poderes públicos, no lo hay contra actos de

personas privadas físicas o jurídicas. Los conflictos entre particulares se dilucidan ante los tribunales

ordinarios y únicamente ante ellos. Se puede plantear el recurso de amparo contra las violaciones

originadas por las disposiciones, actos jurídicos u omisiones emanadas de los poderes públicos del Estado,

de las Comunidades Autónomas y demás entes de carácter territorial, corporativo o institucional, así

como también de sus funcionarios o agentes.

La LOTC utiliza la división tripartita clásica para clasificar los poderes públicos: P. Legislativo, P. Ejecutivo y

P. Judicial. Esta división establece los casos del recurso de amparo, que también son tres: contra el P.

Ejecutivo, contra el P. Legislativo y contra el P. Judicial.

En el año 2007 se modifica la LOTC y el recurso de amparo con ella. A partir de la entrada en vigor de la

reforma, no basta que una persona haya sufrido una lesión en alguno de los derechos del art. 53.2 CE

(arts. 14 a 29, 30.2 CE) para acudir al recurso de amparo. También será necesario, como requisito añadido

que debe darse simultáneamente, que el asunto tenga una especial transcendencia constitucional. La

finalidad de esta reforma es que el número de recursos de amparo que se presentaban excedía la

capacidad del Tribunal Constitucional para tramitarlos de forma adecuada y decidir en un plazo razonable.

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En muchas ocasiones la sentencia que otorgaba el amparo no tenía ninguna eficacia reparadora porque

llegaba cuando el derecho ya no podía repararse.

- Recurso de amparo contra actos del P. Legislativo: No cabe recurso de amparo contra leyes o contra

actos con fuerza de ley, que sólo pueden ser recurridas por cuestión o recurso de inconstitucionalidad.

Se trata del único recurso de amparo directo ante el Tribunal Constitucional. No es necesario acudir

previamente a los jueces y tribunales ordinarios.

- Recurso de amparo contra actos del P. Ejecutivo: Lo más destacable de este recurso es que se exige el

agotamiento de la vía judicial previa para poder imponerlo.

- Recurso de amparo contra actos del P. Judicial: Continúa siendo el más polémico de todos los previstos

en la LOTC: si el P. Judicial es el guardián de los derechos, ¿cómo es posible que dicte actos o

resoluciones que violen esos derechos? Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha admitido a trámite

y resuelto recursos contra actos del P. Judicial por violación del art. 24 CE, la gran mayoría, pero

también por violación de otros derechos.

La violación tiene que originarse inmediata y directamente en un acto u omisión del P. Judicial. Aquí se

incluyen dos modalidades distintas:

- Las lesiones de los derechos que se alegan en el recurso son originadas por actuaciones u omisiones

de los órganos judiciales ocurridas al comienzo, durante o al término del proceso.

- Las posibles vulneraciones de los derechos fundamentales que motivan la presentación de este

recurso son originadas por actos de personas privadas en el curso de relaciones entre particulares.

Pero, como el recurso de amparo sólo se puede presentar contra actos de los Poderes Públicos, en

estos casos se interpone contra las resoluciones judiciales que hubieran conocido en la vía judicial

previa a la demanda presentada por esa persona que entiende que ha sufrido una vulneración o

que no hubiera recibido la protección de sus derechos fundamentales.

La sentencia en los recursos de amparo puede ser que otorgue el amparo o puede denegarlo. Lo más

frecuente es que se deniegue el amparo pero que, en caso de que se otorgue, la LOTC dice que la

sentencia puede contener alguno de los tres pronunciamientos siguientes:

- Declaración de nulidad de la disposición, acto o resolución que haya impedido el pleno ejercicio de

los derechos o libertades que se protegen.

- Reconocimiento del derecho o la libertad pública.

- Restablecimiento en el recurrente en la integridad de su derecho o libertad con la adopción de las

medidas adecuadas para su conservación.