CONSTITUCIONALISMO E FUNDAMENTOS DO DIREITO

CONSTITUCIONAL

DIREITO E LIBERDADE• “(...) a liberdade no sentido positivo está praticamente

esmaecida. A possibilidade de ser diferente quase não existe, é quase uma ficção. Mas a liberdade no sentido negativo em que todos estão equalizados, também não é menos ilusória, porque seu lugar está no acesso generalizado a escolhas que não estão ao alcance de todos. Aquilo que acaba determinando as escolhas é o lugar que cada uma das partes ocupa, dentro de uma estratégia burocrática e racional, útil para a economia de um país, de uma grande empresa ou do próprio Estado interventor.”

– FERRAZ JÚNIOR, Estudos de Filosofia do Direito: reflexões sobre o poder, a liberdade , a justiça e o direito, 2002, p. 122.

FUTURO DAS SOCIEDADES

• Helmut Bäumler (org.): Der neue Datenschutz (1998)– John Borking: Ende der Privatheit• Técnica dos cenários

– Prognósticos sobre o futuro das sociedades informatizadas» Hipóteses

• Big brother: Estado policial forte• Little sister: Estado enfraquecido

CENÁRIO BIG BROTHER

• Problema: combate à criminalidade digital• Solução: Estado altamente controlador das

comunicações por meio eletrônico– Contra a ineficiência da organização fundada na

tripartição dos poderes• Crescimento do poder de gestão administrativa

– Imposição instantânea de multas, tributos e medidas preventivas» Conseqüência: clima social de grande conformismo

• Redução da esfera privada• Dissolução do indivíduo no papel de cidadão

• Versão abstrata de cidadania

CENÁRIO LITTLE SISTER

• Privatização das funções estatais de controle• Progressiva comercialização dos serviços

públicos• Conseqüência: clima social de apatia– Formação de “seitas” eletrônicas– Nova divisão de classes: • Eletronicamente informados• Eletronicamente desinformados

ADMIRÁVEL MUNDO NOVO

• Problema: questão constitucional da liberdade– Repensar o tema da liberdade à medida que a

proteção da espontaneidade individual (livre iniciativa, privacidade) contrapõe-se ao interesse público (transparência, direito à informação, repressão ao abuso do poder)

DOGMÁTICA JURÍDICA APLICADA

• Controle de encontros cruzados e colisões– Assimetria na proteção da liberdade

• Garantia dos pressupostos reais do exercício da liberdade em relações conectadas– Exercício da liberdade em reciprocidade

• Wolfgang Hoffmann-Riem, em Rechtliche Rahmenbedingungen

LIBERDADE

• “curto-circuito”: – Toda decisão de informar é, ao mesmo tempo,

anárquica e conformada• Transformação da informação em “commodity”

– Caso:» Estados Unidos

• Debate: 1996: Communications Decency Act (CDA)• Punições criminais pela distribuição de material

“indecente” pela internet• Proteção a menores X direito à informação

• Suprema Corte Americana:

– “(...) a Internet pode ser vista justamente como uma conversação mundial sem fim. Como a forma mais participativa de discurso de massa até agora desenvolvida, a Internet merece a maior proteção contra a interferência governamental. Na exata medida em que a força da Internet é o caos, assim também a força de nossa liberdade depende desse caos e da cacofonia do discurso sem peias que a Primeira Emenda protege.”• Cf. David Brin, The transparent society, 1998, p. 129.

DIGNIDADE HUMANA

• Princípio do Iluminismo– Liberdade individual• A liberdade de um termina onde começa a liberdade do

outro– Sociedade de comunicação

» A liberdade de um começa onde começa a liberdade do outro• Fora da rede, qualquer um é nulo

• Liberdade e dignidade são experimentados em rede

QUESTÃO JURÍDICA PRÁTICA

• “As possibilidades de juntar informações sobre pessoas a fim de poder exercitar poder sobre os seres humanos e de manipulá-los são enormes.”

• “A manipulação privada de dados (redes de informações sobre consumidores e outras redes de conexão) torna a personalidade perigosamente transparente).”

• John Borking, Ende der Privatheit, p. 284)

PODER DIFUSO

• Antigüidade• Pressão externa sobre o indivíduo• Convencimento psicológico• Ilimitado• Anônimo• Originário diretamente da sociedade• Reflexo individual da consciência coletiva• Rejeição geral e unânime• Ostracismo

PODER PERSONALIZADO

• Líder / grupo / órgão• Surgimento da propriedade• Sobrevivência• Necessidades coletivas• Relações amistosas / hostis

PODER INSTITUCIONALIZADO

• Função social do poder• Estrutura organizada• Normas pré-estabelecidas• Constituição

PODER

difuso hierarquizado

PODER E LIBERDADEERA MODERNA

• Autonomia• Indivíduos livres• Vontade• Conhecimento do que se escolhe• Intenção das partes• Sociedade como conjunto de indivíduos livres

PODER E LIBERDADEERA CONTEMPORÂNEA

• Sociedade de massas• Propaganda• Pressão• Igualdade como uniformidade• Visão unilateral (do mesmo e da diferença)• Racionalização da vida social• Urbanização• Estandardização• Trocas coletivas• Ampliação da intervenção do Estado

LIBERDADE E CONTROLE

• Localização racional do indivíduo dentro de uma visão estratégica das relações sociais

• Autonomia: capacidade de fazer apostas em riscos mínimos

PODERDEFINIÇÃO

• Coisa / substância / algo possuível– Ter poder– Dar poder– Delegar poder– Perder poder– Ganhar poder

PODER DEFINIÇÃO

• Relação– Rede– Sistema– Estrutura– Elementos– Temporalidade– Espacialidade– Processo– Historicidade

PODER ETIMOLOGIA

• Grego: dynamis

• Latim: potentia

• Em todas as línguas: potencialidade

PODERSUFIXOS

• ARCHEIN: começar, ser primeiro, governar

• KRATEIN: dominar

– Democracia– Monarquia– Oligarquia

PODER DISTINÇÕES CONCEITUAIS

• Governo– Liderança– Predomínio

• Domínio– Senhorio

• Dominus: sênior / o mais velho • O que vem antes e vai à frente

» Governo e domínio não se confundem: • Há poder sem governo e sem domínio• Há domínio e governo sem poder

PODER E DIREITO

• Sentido jurídico– Poder do Estado legalmente limitado– Faculdade ou capacidade de agir– Poder público: conjunto de órgãos

DOGMÁTICA JURÍDICA

• “Poder é uma comunicação regulada por um código. A atribuição do poder alguém é regulada por esse código. O poder não é algo que se detenha e não se confunde com o detentor. Poder não é força, mas controle.”

TÉCNICA DE CONTROLE

• “(...) O código poder realiza uma redução de complexidade, ou seja, também o detentor do poder tem de ser movido para usar ‘seu’ poder. (...) o poder não é o instrumento de uma vontade sobre outra (...).”

TÉCNICA JURÍDICA

• “O poder é uma relação difusa. Logo, a construção de seu código em termos binários implica em estruturas de formalização aptas, as estruturas jurídicas.”

ESQUEMAS BINÁRIOS

• Função: vinculação dos opostos– Lícito / ilícito– Público / privado– Deveres / direitos– Proibições / permissões

TÉCNICA JURÍDICA

• Previsão de conseqüências possíveis em termos de custo-benefício– Cálculo– Evitar desvantagens