construtora tenda condenada a devolver valores devido a atraso na entrega do imóvel

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁCOMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA - FORO

CENTRAL DE CURITIBA4ª VARA CÍVEL DE CURITIBA - PROJUDI

Rua Cândido de Abreu, 535 - Centro Cívico - Curitiba/PR

Autos nº. 0011054-17.2015.8.16.0001

I – RELATÓRIO

FABIANO JOSÉ BAPTISTA, devidamente qualificados na petição inicial, por

intermédio de advogado constituído (fls. 12), propuseramação de Rescisão de

Contrato c/c Indenização em face de , para o fim deCONSTRUTORA TENDA

aplicação do CDC; declaração de nulidade da cláusula 10ª, parágrafo 1º, dos termos

gerais do contrato de promessa de compra e venda, na parte em que prevê aprorrogação injustificada do prazo para a entrega do imóvel; declaração deresolução do contrato de compra e venda de imóvel firmado entre as partes, porinadimplemento do réu; condenação do réu a restituir ao autor o valor deR$31.398,72, monetariamente corrigido conforme a data do desembolso dasprestações que compõe referido montante; condenação do réu ao pagamento decláusula penal compensatória ao autor (art. 410, cc), equivalente a 20% do valor jálhe fora pago em virtude do contrato de compra e venda de imóvel litigioso econdenação do réu a indenizar o autor pelos valores despendidos com aremuneração de seu representante legal, seja R$2.500,00, ainda queproporcionalmente à sucumbência dos pedidos exordiais.

Aduz que as partes firmaram contrato de compra e venda de imóvel, com prazo deentrega de 30.07.2011, ocorre que, o RÉU injustificadamente prorrogou a entregado imóvel por mais 180 dias, amparando-se no Parágrafo Primeiro da Cláusula 10ªdas Condições Gerais do Contrato de Promessa de Compra e Venda, porém, nocaso, não ocorreu nenhum caso fortuito ou força maior.

Diz que já tinha realizado o pagamento de R$31.398,72, conforme comprovantes(anexos), suspendeu os pagamentos restantes após o atraso, amparando-se naexceção do contrato não cumprido (art. 476, CC).

Ao final, pugnou pela procedência do pedido inicial.

Citada, a ré apresentou Contestação (mov. 33), arguindo, preliminarmente,ilegitimidade passiva sob o fundamento de que O contrato de promessa de comprae venda ora apresentado informa claramente que a relação jurídica aqui debatida foi

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PROJUDI - Processo: 0011054-17.2015.8.16.0001 - Ref. mov. 79.1 - Assinado digitalmente por Jose Eduardo de Mello Leitao Salmon:9301

27/10/2016: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: Sentença

firmada exclusivamente por este e pela empresa FIT 12 SPE EmpreendimentosImobiliários Ltda., que são pessoas jurídicas distintas e não se confundem para finsde responsabilidade civil ou integração de polo passivo da presente demanda.

Arguiu ainda preliminar de inépcia da petição inicial sob o fundamento de que écerto que os pedidos feitos pelo Autor são certamente incompatíveis entre si, já queum dos pedidos é pela rescisão do contrato e o outro é de declaração de nulidadede cláusulas contratuais.

No mérito, aduz que o empreendimento objeto da lide sofreu, por inúmeros fatoresque fogem ao controle da Demandada, verdadeiros casos fortuitos ou motivos deforça maior, tais como greves, falta de mão de obra especializada e insumos, emdecorrência do crescimento do número de empreendimentos em todas as Regiõesdo País a partir dos subsídios do governo federal para programas como “MinhaCasa, Minha Vida”.

Assevera que deve-se ter em conta que o período de carência/tolerância (180 dias)presente na Cláusula 10ª, § 1º, do Instrumento Contratual em análise, goza delímpida validade perante o ordenamento jurídico pátrio, e que será plenamentedemonstrada em tópico abaixo.

Diz que dúvidas não restam quanto à plena validade e aplicabilidade da 10ª, § 1º doContrato de Compromisso de Venda e Compra de Bem Imóvel, que regula o períodode carência de 180 dias, injustamente atacada pelo Autor e livremente pactuada noContrato.

Afirma que se verifica que o Empreendimento foi entregue desde o dia 05 de junhode 2012, conforme se verifica no habite-se do empreendimento, não tendo oDemandante recebido sua unidade em razão de seu inadimplemento, bem como emrazão de ter requerido a rescisão contratual.

Pondera que não pode prosperar o pedido de nulidade da cláusula de prorrogação,seja pelo fato de encontrar-se amparada no contrato entabulado entre as partes,seja em razão da jurisprudência prever o a utilização da cláusula de tolerância, sejapelo fato do Autor ter requerido a rescisão contratual e tornar-se inadimplente,conforme informado na Exordial.

Ao final, pugnou pela improcedência total dos pedidos.

Determinado o julgamento antecipado (mov. 56).

É o relatório. Decido.

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II - FUNDAMENTAÇÃO

O processo comporta julgamento no estado em que se encontra, uma vez quedesnecessária a produção de provas outras para o deslinde da causa.

Preliminares

Inépcia da petição inicial

Arguiu a ré preliminar de inépcia da petição inicial sob o fundamento de que é certoque os pedidos feitos pelo Autor são certamente incompatíveis entre si, já que umdos pedidos é pela rescisão do contrato e o outro é de declaração de nulidade decláusulas contratuais.Sem razão.

Há em tese, causas suficientes autorizando os pedidos. Se elas são abstratas ouinidôneas, é caso para se perquirir em julgamento de mérito.

O pedido, por igual, abstratamente atende à exigência legal, e é tão determinadoquanto às razões que lhe sustentam podem ser, mais ou menos, concretas.Também é questão para se dirimir em análise do fundo de direito.

Má-fé processual não é razão conducente à inépcia da petição inicial.

Por isso afasto a preliminar.

Ilegitimidade passiva ad causam

Arguiu ainda a ré preliminar de ilegitimidade passiva sob o fundamento de que ocontrato de promessa de compra e venda ora apresentado informa claramente quea relação jurídica aqui debatida foi firmada exclusivamente por este e pela empresaFIT 12 SPE Empreendimentos Imobiliários Ltda., que são pessoas jurídicas distintase não se confundem para fins de responsabilidade civil ou integração de polopassivo da presente demanda.

Sem razão.

A própria ré assume em sua peça de defesa ser a construtora do imóvel objeto dopedido inicial, tanto que se defende e argumenta os motivos que levaram ao atrasonas obras, dessa forma, patente sua legitimidade.

Preliminar rejeitada.

Aplicação do Código de Defesa do Consumidor

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O autor pleiteou a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor.

Para caracterização da relação jurídica de consumo necessária a presença em umdos polos o consumidor e no outro o fornecedor, ambos transacionando produtos eserviços.

O Código de Defesa do Consumidor, no artigo 2º, define consumidor como sendoaquele, pessoa física ou jurídica, que adquire ou utiliza produto ou serviço comodestinatário final. A mesma norma reconhece que o consumidor é vulnerável (art.4º, inciso I), esta é a razão para a proteção do elo mais fraco da relação, de modoque o fim do CDC é tutelar de maneira especial um grupo da sociedade que é maisvulnerável.

Portanto, considerando que a parte autora é pessoa física usuária do plano desaúde aqui discutido, resta caracterizada a sua vulnerabilidade, consequentemente,reconheço que a relação jurídica firmada entre as partes configura relação deconsumo.

Inversão do ônus da prova

Reconhecida a relação de consumo, passo a analisar a necessidade de inversão doônus da prova, também pleiteada pela autora na inicial.

Alude o artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, que dentre osdireitos básicos do consumidor está “a facilitação da defesa de seus direitos,inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, acritério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundoas regras ordinárias de experiências”.

A hipossuficiência que possibilita a inversão do ônus da prova relaciona-se quanto àdificuldade de produção da defesa do consumidor por razões técnica, fática ouinformacional.

Cabe ainda mencionar que a aplicação das normas do CDC, na relação jurídica deconsumo, não implica necessariamente em inversão do ônus da prova.

No presente processo, a discussão entre as partes envolve precipuamente questõesde direito, já que se concentra em verificar a legalidade da migração para o planodos inativos e a consequente majoração das mensalidades, não havendo maioresdificuldades técnicas para que a parte autora comprove os fatos constitutivos deseu direito.

Desta forma, descaracterizada a hipossuficiência processual da parte autora,indefiro o pedido de inversão do ônus da prova.

Mérito

O autor aduz que as partes firmaram contrato de compra e venda de imóvel, comprazo de entrega de 30.07.2011, ocorre que, o RÉU injustificadamente prorrogou aentrega do imóvel por mais 180 dias, amparando-se no Parágrafo Primeiro daCláusula 10ª das Condições Gerais do Contrato de Promessa de Compra e Venda,porém, no caso, não ocorreu nenhum caso fortuito ou força maior. Diz que já tinharealizado o pagamento de R$31.398,72, conforme comprovantes (anexos),

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suspendeu os pagamentos restantes após o atraso, amparando-se na exceção docontrato não cumprido (art. 476, CC).

Consoante a disposição contratual, o prazo de tolerância de 180 (cento e oitentadias), contados do vencimento do prazo de entrega previsto, possuía por finalidadea “realização de obras de arremate, dentre outras” e tal prazo não abrangiaeventual ocorrência de caso fortuito ou força maior, “cujo prazo ficaráautomaticamente prorrogado pelo mesmo número de dias em que durar o eventoque lhes deu causa (mov. 1.5 – cláusula 10ª do contrato)”.

Pois bem.

Tenho que a cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, em contratosdessa natureza, de regra, é razoável, haja vista a complexidade inerente àconstrução, e que, por si só, não importa em abusividade bastante a ponto de, semque outra circunstância a ela se some, torná-la inválida.

A jurisprudência tem reconhecido a regularidade da cláusula de tolerância.Exemplificativamente:

APELAÇÕES CÍVEIS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DAOBRA.REPERCUSSÕES JURÍDICO-CONTRATUAIS.RECURSO DE APELAÇÃO DOSAUTORES (1).CLÁUSULA QUE CONDICIONA A ENTREGA À ASSINATURA DOCONTRATO JUNTO AO AGENTE FINANCEIRO. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA ÀENTREGA DAS CHAVES, NÃO CONTUDO À ENTREGA DA OBRA, SOB PENA DEABUSIVIDADE.CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA NA ENTREGA DA OBRA POR 180

. PRECEDENTES. RECURSO(CENTO E OITENTA) DIAS. VALIDADEPARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO DA RÉ (2). QUESTÃOPRELIMINAR.OBRIGAÇÃO AO PAGAMENTO DE IPTU E TAXAS CONDOMINIAIS.INOVAÇÃO RECURSAL. PONTO NÃO DEBATIDO EM PRIMEIRO GRAU. RECURSONESSA PARTE NÃO CONHECIDO. MÉRITO. DANOS TRIBUNAL DE JUSTIÇAAPELAÇÃOCÍVEL Nº 1.121.194-0 MATERIAIS CONSISTENTES EM GASTOS COM ALUGUEL.CABIMENTO. GASTOS COMPROVADOS NO BOJO DOS AUTOS. "INVERSÃO" DAMULTA MORATÓRIA EM FAVOR DOS COMPRADORES.INVIABILIDADE. PODERJUDICIÁRIO QUE NÃO PODE CRIAR MECANISMOS COERCITIVOS OUSANCIONATÓRIOS INEXISTENTES NO CONTRATO.REFORMA PARCIAL DASENTENÇA. RECURSO DE APELAÇÃO (1) PARCIALMENTE PROVIDO.RECURSO DEAPELAÇÃO (2) PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA,PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 6ª C.Cível - AC - 1121194-0 - Foro Central daComarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Clayton de AlbuquerqueMaranhão - Unânime - - J. 26.08.2014).

Ainda, observe-se que a cláusula de prorrogação de prazo é expressa no contratofirmado pelas partes, sendo evidente o conhecimento do autor quanto à referida

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estipulação no contrato. Nesse sentido, entendo que o atraso na entrega do imóvelsomente ocorreu após o decurso do prazo de 180 (cento e oitenta) dias.

Também, a parte ré alegou que não incorreu em mora, pois o atraso se deve a casofortuito e força maior, tendo em vista fato superveniente e imprevisto, tal como, oboom na construção civil, e o alto índice de precipitação de chuvas, o qual gerou aescassez na mão de obra, e nos materiais de construção, bem como a ocorrência dechuvas.

No entanto, tenho que tais fatos não se configuram como caso fortuito e forçamaior à luz do artigo 393, parágrafo único, do Código Civil , não podendo por estesmotivos romper o nexo de causalidade entre os danos causados e odescumprimento da obrigação contratual de entregar o imóvel vendido dentro doprazo combinado.

Com efeito, o caso fortuito, conforme disposto na lei, constitui o fato necessário,cujos efeitos não se podia evitar, ou impedir. Assim, o caso fortuito envolve eventoimprevisível e, por isso inevitável.

No caso, é certo que os fatos advindos de condições climáticas desfavoráveis nãopodem ser reconhecidos como caso fortuito ou força maior, por não se revestir deimprevisibilidade ou inevitabilidade, uma vez que tais fatos não têm o condão deconfigurar o caso fortuito e a força maior, até porque todos guardam relação com aatividade desempenhada pela Construtora, sendo, portanto, passíveis de previsão.Esta é a razão pela qual não se prestam a justificar o atraso em que incorreu arequerida na execução do empreendimento.

Quanto à escassez de mão de obra no ramo da construção civil, tal situaçãotambém não configura-se como caso fortuito ou força maior. Inclusive este é oentendimento do E.TJPR, em relação à este tema:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO POR AUSÊNCIA DECERTIDÃO DE INTIMAÇÃO. DESCABIMENTO. EXTRATO DE MOVIMENTAÇÃOPROCESSUAL EXTRAÍDO DO SISTEMA PROJUDI. SUFICIÊNCIA PARA AFERIÇÃO DATEMPESTIVIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO.CONSTRUÇÃO CIVIL. ATRASONA ENTREGA DE IMÓVEL ADQUIRIDO NA PLANTA. FALTA DE MATERIAIS E MÃO-DE-OBRA. RISCO DA ATIVIDADE. SITUAÇÕES QUE NÃO CONFIGURAM CASOFORTUITO OU FORÇA MAIOR.CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR. MEDIDACABÍVEL ANTE A INADIMPLÊNCIA DA CONSTRUTORA.RECURSO CONHECIDO EDESPROVIDO. 1. O extrato de movimentação processual extraído do sítio virtual -PROJUDI serve como meio idôneo de prova, porquanto, além de gozar defé-pública, nele podem-se constatar as informações necessárias para aferir atempestividade do recurso. 2. A falta de materiais e de mão-de-obra nãotraduzem hipóteses de caso fortuito ou força maior, pois inerentes à

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própria atividade de construção civil, não deflagrando, portanto, situaçãol.3. Havendo efetivo e injustificado atraso por parte da construtoraimprevisíve

relativo à entrega do imóvel adquirido pelos consumidores, não se mostra razoávelmanter o cálculo da correção monetária sobre as parcelas remanescentes.4.Recurso conhecido e desprovido. (TJPR - 6ª C.Cível - AI - 1158383-4 - Foro Centralda Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Carlos Eduardo A. Espínola- Unânime - - J. 19.08.2014).

E ainda:

APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE COBRANÇACUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. AQUISIÇÃO DEIMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. FORÇA MAIOR. INOCORRÊNCIA. Inadmissível aalegação de força maior, pela construtora, decorrente do aquecimento do mercadoimobiliário e a conseqüente escassez de mão-de-obra, bem como excesso dechuvas, e problemas com fiscalização por órgãos públicos, a afastar a mora darequerida. Circunstâncias previsíveis, incluídas no cronograma da empresa, que nãojustificam o atraso na entrega do imóvel. Sentença confirmada. NEGARAMPROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70051969681, DécimaOitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson José Gonzaga,Julgado em 03/04/2014).

Aliás, considerando que as hipóteses de caso fortuito e força maior têm naturezaexcepcional, na medida em que rompem o nexo de causalidade a unir a conduta e odano suportado pelo autor, devem ser sopesadas com rigor e cautela, a fim deevitar possíveis abusos pela contratante.

Dessa forma, não há como se afastar a mora da requerida, posto que não houve aentrega da obra a tempo, superando o termo definido no contrato.

Assim, denota-se dos autos, desta forma, que houve, efetivamente, atraso naconclusão da obra, o que, por certo, frustrou a legítima expectativa dosdemandantes e, seguramente, lhes trouxeram prejuízos.

Resta incontroverso nos presentes autos, o fato da obra não ter sido concluída emjulho de 2011, portanto houve descumprimento contratual por parte da ré.

A parte autora pretende a rescisão do contrato, em razão do inadimplementocontratual, e de consequência pede a devolução integral dos valores pagos à títulode amortização da dívida, no montante de R$31.398,72.

Assiste razão ao autor.

Em havendo descumprimento contratual por parte da ré, é possível a rescisão docontrato. Neste sentido, o seguinte julgado:

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APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE RESCISÃOCONTRATUAL CUMULADA COM DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. A resolução docontrato de promessa de compra e venda de imóvel em decorrência de injustificadoatraso na entrega da obra implica devolução das parcelas pagas. A devolução dasparcelas deve guardar estreita relação com os comprovantes juntados aos autospelo autor. No caso concreto, inexistindo prova do pagamento do reforço anual emdezembro de 2010 e da parcela do mês de abril de 2011, deve ser mantida asentença que dterminou o descontou dessas quantias do cálculo apresentado napetição inicial. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70057042061, DécimaNona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antonio Angelo,Julgado em 26/06/2014).

Desta feita, em razão da possibilidade da rescisão contratual, é devida a devoluçãointegral dos valores pagos para a amortização da dívida, no montante deR$31.398,72, que deverá ser atualizado, da data de cada desembolso.

Em relação ao pedido de ressarcimento das despesas pagas com advogado, a parteautora não se desincumbiu do ônus de comprovar o desembolso de valores paraesta finalidade, bem como não trouxe qualquer documento comprobatório nestesentido.

Inclusive nos autos não foi juntado, o contrato de honorários advocatícios. Portanto,não é possível a restituição destes valores.

Logo, julgo parcialmente os procedentes os pedidos formulados pelos autores, coma finalidade de declarar a rescisão do contrato, por inadimplemento contratual daparte ré, bem como condena-la à restituição integral dos valores pagos, à título deamortização do valor da dívida - R$31.398,72.

III - DISPOSITIVO

Posto isto, o pedido formulado com aJULGO PARCIALMENTE PROCEDENTEpetição inicial pelo autor FABIANO JOSÉ BAPTISTA para o fim de declarar a

rescisão do contrato de promessa de compra e venda por ele firmado com a pessoa , haja vista o inadimplemento contratual pelajurídica ré CONSTRUTORA TENDA

ré.

Por consequência, condeno a pessoa jurídica ré a restituir ao autor o valor integralpor ele pago a título de amortização da dívida, no montante de R$31.398,72 (trinta

e um mil trezentos e noventa e oito reais e setenta e dois centavos), devidamenteatualizado em sua expressão monetária pelo índice de variação do INPC e comincidência de juros moratórios no percentual de 1% (um por cento) ao mês, a partirda data da citação.

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Quanto ao mais, o pedido inicial.JULGO IMPROCEDENTE

Em virtude da sucumbência recíproca, relativamente às custas e despesasprocessuais, CONDENO a pessoa jurídica ré ao pagamento do valor correspondentea 70% (setenta por cento) e o autor ao pagamento do valor correspondente a 30%(trinta por cento).

CONDENO a pessoa jurídica ré ao pagamento de honorários advocatícios ao patronodo autor, que fixo no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor dacondenação (art. 85, § 2º, NCPC/2015).

Por fim, CONDENO o autor ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono dapessoa jurídica ré, a ser calculado no percentual de 10% (dez por cento) a incidirsobre o valor resultante da incidência do percentual de 30% (trinta por cento) sobreo valor atualizado da causa (art. 85, § 2º, NCPC/2015).

Publique-se. Registre-se. Intime-se.

Curitiba, 24 de outubro de 2016

José Eduardo de Mello Leitão Salmon

Juiz de Direito

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