“contenido y alcance de la tutela cautelar en la …
TRANSCRIPT
“CONTENIDO Y ALCANCE DE LA TUTELA CAUTELAR EN LA ETAPA JUDICIAL DEL RECLAMO DE
ILEGALIDAD MUNICIPAL”.
TRABAJO DE MAGÍSTER
LORNA C. DAVIS C.
VALDIVIA - CHILE
2017
“CONTENIDO Y ALCANCE DE LA TUTELA CAUTELAR EN LA
ETAPA JUDICIAL DEL RECLAMO DE ILEGALIDAD MUNICIPAL”.
Trabajo final presentado a la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad Austral de Chile en cumplimiento parcial de los requisitos para optar
al Grado de Magister en derecho con mención en Derecho Público.
por
LORNA C. DAVIS C.
Valdivia, Chile
2017
Dedicada a los que tienen fe…
AGRADECIMIENTOS
El presente trabajo no puede comenzar sin antes expresar mi más sincera
gratitud hacia quienes me acompañaron durante el período que dediqué a su
estudio y realización. En primer término, no puedo sino dirigirme a Felipe mi alter
ego, quien me apoya y ama desde que llegó a este mundo y pude tenerlo en mis
brazos. Sin su confortable compañía no podría jamás haber terminado este proceso
ni sentirme satisfecha con el resultado de este empeño. Gracias por velar por mi
permanentemente con esa dulzura y comprensión únicas de la que soy feliz
destinataria desde hace ya dieciséis años y por esa complicidad que nos ha unido
siempre compartiendo la anhelada realización de nuestros sueños.
Mi gratitud está también dirigida al profesor don Iván Hunter A., destacado
académico e investigador, a quien inviste un trato y una calidad humana reconocida
en esta Facultad de Derecho, y particularmente en lo que a mí respecta por no
haber dudado en acoger mi solicitud de guía y permitirme trabajar bajo su
dirección. Gracias por obsequiarme este tema de investigación y por la confianza
en que mi desempeño cumpliría con las expectativas.
Finalmente, destacar el respaldo recibido por don Álvaro Núñez, quien en
su calidad de Director de Programa de Magister de la Facultad de Derecho de la
Universidad Austral de Chile, ha tenido la sincera amabilidad de ofrecerme
constantemente su ayuda para hacer posible que mi labor finalmente se haya
concretado en el estudio y elaboración de la presente síntesis crítica.
ÍNDICE DE CONTENIDOS
Abreviaturas
Resumen
Abstract
Introducción
12
Capítulo I. La simbiosis entre seguridad jurídica y tutela cautelar efectiva en el proceso contencioso administrativo.
15
1.1. Insuficiencia de una tutela cautelar restringida a la
suspensión del acto administrativo.
15 1.2. Posibilidad de vías de ampliación de la tutela cautelar. 23
Capítulo II. Naturaleza jurídica de la suspensión del acto administrativo en nuestro ordenamiento procedimental.
29
2.1. Precisiones preliminares. 29 2.2. Concepto, características y clasificaciones de las medidas
cautelares.
35 2.2.1. Conceptualización de las medidas cautelares. 35 2.2.2. Características de las medidas cautelares. 41 2.2.3. Clasificaciones de las medidas cautelares. 48 2.3. Antecedentes generales de la orden de no innovar. 51 2.3.1. Conceptualización de la orden de no innovar. 53
2.3.2. Presupuestos para la procedencia de la orden de no innovar.
58
2.3.3. Particularidades de la orden de no innovar. 66 2.3.4. Efectos de la orden de no innovar. 74 Capítulo III Fisonomía del reclamo de la ilegalidad, contemplado en la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades.
80
3.1 Alternativas de su establecimiento en la legislación contenciosa administrativa.
80
3.2. Perfil procesal del reclamo de ilegalidad municipal. 90 Capítulo IV. Contenido y alcance de la orden de no innovar en el reclamo de ilegalidad municipal.
108
4.1. Consagración legal de la orden de no innovar en el contencioso administrativo municipal.
108
4.2. Características de la orden de no innovar en el contencioso de administrativo municipal.
116
4.3. Materias de interés, vinculadas a la suspensión del acto administrativo, en el reclamo de ilegalidad municipal.
120
Capítulo V. Presupuestos de procedencia de la orden de no innovar en el paradigma de la impugnación de un acto administrativo municipal.
130
5.1. Contexto procesal requerido, para la aplicación de la perceptiva legal contenida en el literal e) del artículo 151 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades.
130 5.2. Perspectiva jurisdiccional para su aplicación. 135 5.3. Análisis particular de los presupuestos de procedencia de la
orden de no innovar del literal e) del artículo 151 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades.
138 5.3.1. La verosimilitud del derecho o “fumus bonis iuris”. 139 5.3.2. El peligro en la demora o “periculum in mora”. 144
5.3.3.Vinculación del “periculum in mora” con la presunción de solvencia del Estado.
154
5.3.4. Inidoneidad de la reparabilidad, entendida como resarcibilidad, para deslindar la necesidad de tutela cautelar, en el contencioso administrativo municipal.
157 5.4. Relectura de los alcances de la irreparabilidad del daño:
criterio a considera para los efectos de resolver una solicitud de no innovar.
163 5.5. Enfoque de la Administración frente a la solicitud de orden
de no innovar.
167 5.6. Ausencia de otra medida cautelar. 172 Conclusiones
182
Bibliografía
192
Jurisprudencia citada
206
ÍNDICE DE ABREVIATURAS
AA Auto Acordado.
art./arts. artículo/artículos.
CA Corte de Apelaciones.
CC Código Civil.
CGR Contraloría General de la República.
COT Código Orgánico de Tribunales.
CPC Código Procedimiento Civil.
CPR Constitución Política de la República.
DFL Decreto con Fuerza de Ley.
DL Decreto Ley.
DS Decreto Supremo.
LBPA Ley N° 19.880, “Establece bases de los procedimientos
administrativos que rigen los actos de los órganos de la
Administración del Estado”.
LOCBGAE Ley N° 18.575, “Orgánica Constitucional de Bases Generales de
la Administración del Estado”.
LOCM Ley N° 18.695, “Orgánica Constitucional de Municipalidades”.
ONI Orden de no innovar.
RIM Reclamo de Ilegalidad Municipal.
TC Tribunal Constitucional.
RESUMEN
El debate procesal y la consecuente reconstrucción de los hechos, a través
de la actividad probatoria, hacen indispensable un adecuado espacio de tiempo
para que pueda impartirse justicia en el caso concreto, regla de derecho que no
excluye al contencioso administrativo, por ello, la presente síntesis crítica se centra
en determinar cuál es el contenido y alcance de la tutela cautelar en el paradigma
específico RIM, por cuanto, ella es piedra angular del control jurisdiccional de la
actividad de la Administración del Estado y de la protección de los derechos de los
administrados frente a ésta, erigiéndose como el contrapeso de la presunción de
validez que inviste a los actos administrativos, ámbito donde, superada la
concepción objetiva de suficiencia del control de legalidad, se viene consolidando
la tutela de posiciones jurídicas. No obstante, en nuestro medio, el “daño
irreparable”, que funda el otorgamiento de tal tutela en el contencioso
administrativo edilicio, ha sido asimilado a la irresarcibilidad e interpretado
restrictivamente, con exclusión del carácter patrimonial del perjuicio que se trata
de precaver, en el entendido que éste es siempre reparable por su naturaleza,
postura que no guarda concordancia con la garantía de la igual protección de la ley
en el ejercicio de los derechos de los administrados frente a la Administración, lo
que hace necesario indagar la entidad de tal déficit, para determinar la posibilidad
que el perjuicio exigido por el legislador, en el rubro, incluya el de carácter
patrimonial, adscribiendo a una interpretación extensiva de la irreparabilidad en la
línea de una tutela cautelar más amplia que contemple medidas no sólo de carácter
conservativo sino, también, innovativo.
ABSTRACT
The procedural debate and the consequent reconstruction of the facts
through the probationary activity make it necessary an adequate time period so that
justice can be imparted in the concrete case, rule of law that does not exclude the
administrative litigation, for this reason, the present synthesis criticism focuses on
determining the content and scope of prudential protection in the specific
paradigm of the claim of municipal illegality because it is the cornerstone of the
jurisdictional control of the activity of the State Administration and the protection
of the rights of the administered in front of it, being established as the
counterweight of the presumption of validity that it invests in administrative acts
where the objective conception of sufficiency of the control of legality has been
overcome, the protection of legal positions has been consolidated. However, in
our environment, the irreparable damage that underlies the granting of such
protection in the administrative litigation has been assimilated to the irresircibility
and interpreted restrictively with exclusion of the patrimonial character of the
prejudice that is tried to prevent in the understanding that this is always reparable
by its nature posture that is not in accordance with the guarantee of equal
protection of the law in the exercise of the rights of the administered before the
Administration which makes it necessary to inquire the entity of such deficit to
determine the possibility that the prejudice demanded by the legislator in the item
includes the one of patrimonial character ascribing to an extensive interpretation
of the irreparability in the line of a guardianship more extensive that contemplates
measures not only of conservatory but also innovative character.
- 12 -
INTRODUCCIÓN
Siendo evidente que el debate procesal y la consecuente reconstrucción de
los hechos, a través de la actividad probatoria, hacen indispensable un adecuado
espacio de tiempo para que pueda impartirse justicia en el caso concreto, regla de
derecho que no excluye al contencioso administrativo, la presente síntesis crítica
se centra en determinar cuál es el contenido y alcance de la tutela cautelar en el
paradigma específico del RIM.
En efecto, al ser piedra angular del control jurisdiccional de la actividad de
la Administración del Estado y de la protección de los derechos de los
administrados frente a ella, la tutela cautelar eficaz se erige como el contrapeso de
la presunción de validez que inviste a los actos administrativos, ámbito donde,
superada la concepción objetiva de suficiencia del control de legalidad, se viene
consolidando la tutela de posiciones jurídicas, en que la “suspensión de la ejecución
inmediata del acto administrativo” es susceptible de interpretarse extensivamente,
e incluso complementarse, con diversas medidas de idéntica naturaleza, lo que
conduce a la interrogante acerca de: ¿bajo qué condiciones puede primar el interés
privado por sobre el interés público, en términos de implicar la dictación de una
ONI, entre otras manifestaciones de la tutela cautelar?.
- 13 -
Por lo anterior, el foco de esta indagación, se contextualiza a partir del hecho
que la Administración municipal dicta actos para satisfacer el interés público que,
al contraponerse al interés privado, afecta a este último en el caso concreto,
haciendo necesaria una tutela cautelar efectiva para que los órganos
jurisdiccionales, en ejercicio de esa prerrogativa, sean quienes determinen la
manera de contrapesar uno y otro, médula que centra el debate en esta materia, en
que se analizará si el “daño irreparable”, que funda su otorgamiento en el
contencioso administrativo edilicio, exige uno que excluye el carácter patrimonial
del perjuicio que se trata de precaver, en el entendido que éste es siempre reparable
por su naturaleza o, en definitiva, mediante una interpretación extensiva, lo incluye
como sustento de su ejercicio, en concordancia final con la garantía fundamental
de la igual protección de los derechos de los administrados.
El planteamiento antes expuesto, permite, a través de una exposición
sistemática del ordenamiento jurídico vigente, determinar si, como contrapeso a
las potestades exorbitantes de la Administración del Estado, particularmente en el
ámbito municipal, existe una real tutela cautelar de los derechos ciudadanos y de la
legalidad de los actos administrativos generados en dicho sector, en términos de
equilibrar eficazmente las prerrogativas de aquella, postulando una interpretación
extensiva de la expresión “daño irreparable”, como fundante del otorgamiento de
tutela cautelar en esta esfera, analizando el status quaestionis, vacíos o mentises y
las posibles soluciones a los déficit que, en definitiva se detecten, atendidas las
particularidades de la fórmula de regulación de este presupuesto de procedencia en
el contencioso administrativo edilicio.
- 14 -
Entonces, el desarrollo de la investigación en la elaboración de esta síntesis
crítica consistirá en una labor descriptiva y sistemática pormenorizada acerca del
estatuto de la ONI en la legislación procesal administrativa municipal, sus
características y presupuestos de procedencia frente al acto administrativo, los
criterios a considerar para los efectos de dictarla o no y la perspectiva de los sujetos
activo y pasivo en el contexto de una solicitud de esta naturaleza en el contencioso
administrativo específico, vigente en nuestro ordenamiento jurídico.
Para la antedicha finalidad se examinará si, a propósito de la etapa judicial
del RIM, existe una tutela cautelar judicial eficaz a la luz de los principios y reglas
constitucionales y procesales vigentes, definiendo cuáles son los que fundan la
existencia de dicha prerrogativa, en el ámbito contencioso administrativo concreto,
analizando su contenido y alcance a partir de la ONI, como medida especial en el
señalado proceso de control, determinando las consecuencias jurídicas y prácticas
de promover el desarrollo de una justicia cautelar municipal, mediante la
habilitación a los tribunales de justicia para la interpretación extensiva de los
presupuestos de procedencia de medidas cautelares establecidas en él, sin que ella
se agote en las de carácter conservativo, sino que contemple a las innovativas,
utilizando fuentes bibliográficas nacionales y comparadas, legales, doctrinales y
jurisprudenciales,1 esencialmente a través del método analítico-sintético.
1 El criterio de selección de la jurisprudencia nacional, judicial y administrativa, consultada para la elaboración de esta investigación fue el de pertinencia de pronunciamientos sobre ilegalidad de actos u omisiones edilicias, en un periodo aproximado de veinte años a la fecha, cuyo listado se encuentra incorporado al final de este trabajo.
- 15 -
CAPÍTULO I LA SIMBIOSIS ENTRE SEGURIDAD JURÍDICA Y TUTELA CAUTELAR EFECTIVA EN EL PROCESO CONTENCIOSO
ADMNISTRATIVO. 1.1. - INSUFICIENCIA DE UNA TUTELA CAUTELAR RESTRINGIDA A LA SUSPENSIÓN DEL ACTO ADMNISTRATIVO. Los efectos adversos que trae como resultado la demora en la resolución
oportuna de los procesos judiciales, pueden ser mitigados, mediante la adopción
de un régimen cautelar debidamente tipificado, que garantice a los justiciables la
confianza en que las decisiones jurisdiccionales adoptadas podrán cumplirse en su
oportunidad.
Consecuentemente, la tutela cautelar judicial se erige como herramienta cuya
justificación radica en evitar el riesgo que la justicia pierda eficacia, asegurando que
la sentencia que declare derechos, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente,
- 16 -
preservando, de esta forma la seguridad jurídica, entendida como efectividad del
cumplimiento de la sentencia que dirime el conflicto.
En efecto, del riesgo de ineficacia de la decisión jurisdiccional adoptada en
función de los derechos o intereses de los sujetos procesales del caso sub júdice,
principalmente de los presuntos agraviados, por la demora en la resolución de las
causas judiciales, no escapa la tramitación de los procesos que se plantean ante la
jurisdicción contencioso administrativa. Lo dicho se constata fácilmente, porque
en este tipo de procesos la legislación únicamente reconoce como medida cautelar
la “suspensión provisional de los efectos del acto administrativo”, pero no
contempla expresamente ninguna protección cautelar respecto de las decisiones de
la Administración que denieguen las solicitudes de los administrados o prohíban el
desarrollo de alguna actividad.
Para remediar cabalmente este problema, generador de afectación del
derecho a la tutela judicial efectiva, no basta que sea asumido únicamente desde la
perspectiva de los derechos individuales de los administrados, sino que debe
enmarcarse dentro de un común denominador, que justifique integralmente, la
búsqueda de la preservación de la seguridad jurídica.
De allí que, como punto de partida, para encontrar solución a esta
problemática se requiera determinar el concepto de seguridad jurídica y el
- 17 -
establecimiento de su correlación con las medidas cautelares para,
consecuentemente, comprobar si existe insuficiencia de estas últimas en la
jurisdicción contencioso administrativa y, en ese predicamento, proponer
soluciones que consideren, ampliarla, a partir de los aportes que, en tal sentido,
pueden hacerse desde el punto de vista doctrinario y jurisprudencial, incluyendo la
experiencia en el derecho comparado.
En efecto, siendo la exigencia de seguridad propia de la condición humana,
en términos de tener un grado de certeza y estabilidad en una determinada
situación, su proyección hacia el mundo jurídico es real cuando la regulación del
sistema permite prever razonablemente las consecuencias de derecho que habrá de
tener en el futuro lo que se hace hoy, ergo consiste en una garantía dada por el
ordenamiento jurídico de protección de los derechos y de sanción a sus
transgresores; en la certidumbre de la existencia de normas jurídicas de las que
dimanan los derechos de los que es titular la persona, en la convicción fundada de
su respeto; y en la estabilidad de un sistema legislativo ordenado en el cual las
normas jurídicas son creadas por un órgano competente sujeto a procedimientos
reglados, de manera que los cambios sean razonablemente previsibles.2
Siendo así, para que la seguridad jurídica sea posible, es indispensable que
los derechos cuya existencia y protección es declarada jurisdiccionalmente, puedan
hacerse efectivos, aún en contra de aquellos que pretendan desconocerlos o
2 Alterini, A., La inseguridad jurídica, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pp. 25-30 y 39-43.
- 18 -
controvertirlos. Pero, la eficacia de la administración de justicia depende de la
celeridad con la cual sean protegidos los derechos dentro de los procesos en
tramitación, de manera que las demoras a consecuencia de estas actuaciones hacen
que, en la práctica, el reconocimiento efectuado en las sentencias sea infructuoso.
Para prevenir la referida distorsión “las medidas cautelares aparecen como
el instrumento para evitar el peligro que la justicia deje en el camino su eficacia, sin
la cual deja de ser justicia, de manera que la sentencia que en su día declare el
derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente”,3 opinión que conlleva a
consideraciones importantes que deben ser tenidas en cuenta en esta pesquisa:
a) Las medidas cautelares se encuadran como parte de la actividad
jurisdiccional del Estado y, en consecuencia,
b) Solamente pueden existir dentro del proceso.
Así, acontece que las medidas cautelares siempre persiguen precaver el daño,
lo que les asigna el carácter de tales en sí mismas, porque vienen regladas con esa
finalidad específica de aseguramiento, de orden conservatorio o preventivo de un
estado de hecho o derecho, “llamado operar antes de que sea declarada la voluntad
3 Chinchilla, C., La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Editorial Civitas, Madrid, 1991, p. 28.
- 19 -
de ley o antes de la realización de actos materiales tendientes a la satisfacción del
derecho declarado”,4 aun cuando difieran en estructura, contenido y en cuanto al
procedimiento para su aplicación, lo que les otorga la particularidad que
constituyen una forma autónoma de acción, en la medida en que existen, aunque
no se sepa si el derecho existe, es decir, están esencialmente ordenadas al desarrollo
que siga el proceso de fondo, por lo cual, puede afirmarse, que las medidas
cautelares son simultáneamente autónomas y accesorias. Ello es así porque, si bien
no puede negarse que tienen un carácter instrumental, el ejercicio de la acción
cautelar no es sincrónico al derecho principal, y por esta razón a quien la ejerce no
puede oponérsele la inexistencia de este último, por ende, la oposición a la medida
cautelar debe circunscribirse en la ausencia de alguno de sus presupuestos propios,
que son independientes del derecho principal, es decir, la facultad de obtener la
cautela no es accesoria al derecho material, ya que la medida se puede lograr sin
que en ese momento se sepa si se obtendrá la pretensión.
En conexión con el contencioso administrativo municipal chileno, la
conciliación entre la celeridad y la ponderación como fundamento de las medidas
cautelares, se dificulta porque el administrado carece de acceso directo a los
tribunales, lo cual retarda su expedición, ya que previamente debe agotar la vía
recursiva administrativa, y porque el tribunal, frente a la solicitud de protección
cautelar del derecho del administrado, mediante la ONI, debe ponderar la
irreparabilidad del daño que puede causarse al interés del reclamante con el daño
4 Salamanca, G., “Medidas cautelares en los procesos civiles y laborales”, en Ardila, O., (comp.), Contribuciones a la ciencia jurídica, Editorial Diana, Bogotá, 1984, p. 280.
- 20 -
que puedan sufrir los intereses generales, efectuando ese cotejo, como lo exige la
naturaleza de la medida cautelar, esto es, no a partir de la certeza de la existencia
del derecho del administrado, sino desde la apariencia de ilegalidad de la actuación
administrativa.
De manera que, si la razón de ser de las medidas cautelares es evitar la
consumación de un daño jurídico derivado de un retraso en la decisión judicial
definitiva, el panorama es poco auspicioso en la etapa judicial del contencioso
administrativo edilicio, ya que en él la única tutela cautelar judicial es la ONI,
regulada, además, en términos aparentemente muy restrictivos. La referida
constatación no guarda correlación alguna con el criterio de amplitud con que el
legislador ha regulado en la LBPA, específicamente en el art. 325 en concordancia
con su art. 57,6 la procedencia de “medidas provisionales” en los procedimientos
5 Art. 32 LBPA “Medidas provisionales. Iniciado el procedimiento, el órgano administrativo podrá adoptar, de oficio o a petición de parte, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la decisión que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes para ello. Sin embargo, antes de la iniciación del procedimiento administrativo, el órgano competente, de oficio o a petición de parte, en los casos de urgencia y para la protección provisional de los intereses implicados, podrá adoptar las medidas correspondientes. Estas medidas provisionales deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas en la iniciación del procedimiento, que deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes a su adopción, el cual podrá ser objeto del recurso que proceda. En todo caso, las medidas a que se refiere el inciso anterior, quedarán sin efecto si no se inicia el procedimiento en dicho plazo, o cuando la decisión de iniciación no contenga un pronunciamiento expreso acerca de las mismas. No se podrán adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados, o que impliquen violación de derechos amparados por las leyes. Las medidas provisionales podrán ser alzadas o modificadas durante la tramitación del procedimiento, de oficio o a petición de parte, en virtud de circunstancias sobrevinientes o que no pudieron ser tenidas en cuenta en el momento de su adopción. En todo caso, las medidas de que trata este artículo, se extinguirán con la eficacia de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento correspondiente". 6 Art. 57 LBPA “Suspensión del acto. La interposición de los recursos administrativos no suspenderá la ejecución del acto impugnado. Con todo, la autoridad llamada a resolver el recurso, a petición fundada del interesado, podrá suspender la ejecución cuando el cumplimiento del acto recurrido pudiere causar daño irreparable o hacer imposible el cumplimiento de lo que se resolviere, en caso de acogerse el recurso”.
- 21 -
administrativos, lo que trae como resultado, en el contencioso de ilegalidad edilicia,
que, en su etapa administrativa, la autoridad cuente con vastas facultades para
asegurar la eficacia de la decisión que pudiera recaer en el asunto, las que reaparecen
restringidas superlativamente en la etapa judicial del RIM en los términos previstos
en el art. 151, letra e) de la LOCM.
Adicionalmente, la ausencia de otras medidas cautelares en el proceso
contencioso administrativo en comento, trae como consecuencia, la inobservancia
por parte del Estado de su deber de garantizar a los ciudadanos el cumplimiento
de los efectos de las sentencias, pues tal es el alcance del principio de la tutela
judicial efectiva, ya que el mismo abarca no solamente el derecho a la jurisdicción
y el debido proceso, sino que se extiende a la eficacia de las decisiones judiciales.
Por ello, a priori, se detecta un déficit legal de magnitud en cuanto a facilitar
al ciudadano las medidas cautelares suficientes que le aseguren los efectos de la
sentencia, para que sus intereses no se vean escarnecidos después de un proceso
dispendioso y dilatado, de manera que cuando el conflicto con el Estado sea
resuelto a través de una sentencia, ésta todavía tenga vigencia y genere una certeza
de justicia en sus destinatarios.
- 22 -
En esta línea, la insuficiencia de la suspensión provisional del acto
administrativo es destacada por la doctrina comparada,7 en términos que, si bien
es apta para otorgar un amparo provisional frente a su ejecución, no sirve de nada
frente a la inactividad de la Administración o a sus denegatorias, porque las
medidas cautelares deben lograr adecuación tiempo-decisión jurisdiccional,
corrigiendo ese desfase o inadecuación temporal del momento del fallo con la
realidad jurídica que resuelve, a los efectos de lograr una justicia administrativa
plena y eficaz, pues un reconocimiento tardío no es idóneo para un resarcimiento
efectivo, o para el resguardo de una posición jurídica dañada ilegítimamente.
En Chile el tema no ha ocupado mayormente la atención de los estudiosos
del Derecho Administrativo, sin embargo, la eficacia de la tutela judicial en materia
contencioso administrativa no deja de ser una situación de manifiesta relevancia,
medularmente si se tienen en cuenta los progresivos incrementos en la congestión
de los procesos tramitados ante esa jurisdicción, de manera que mientras se
adoptan mecanismos que permitan combatir efectivamente el retraso, la existencia
de medidas cautelares que complementen la de la suspensión provisional de los
efectos del acto impugnado, es un requerimiento imperioso en aras, no solamente
de garantizar la eficacia de las decisiones judiciales en interés de los administrados,
como parte del derecho a una tutela judicial efectiva, sino, como una forma de
salvaguardar la seguridad jurídica.
7 Parejo, L., Los postulados constitucionales de la reforma administrativa, Editorial Civitas, Madrid, 1983, p. 301.
- 23 -
Cifrando lo dicho, la institución de la ONI se muestra insuficiente para
satisfacer plenamente el derecho a la tutela judicial efectiva, pues la misma carece
de eficacia respecto de actos negativos, como la denegación de una patente, ni
cuando lo que se pretende de la Administración es una actuación positiva, y menos
aun tratándose de actuaciones constitutivas de vías de hecho, por lo cual se requiere
como solución la adopción de otros instrumentos de protección cautelar de los
derechos de los administrados frente a cualquier tipo de actividad o inactividad de
la Administración.
1.2. - POSIBILIDAD DE VÍAS DE AMPLIACIÓN DE LA TUTELA CAUTELAR. Desde esta perspectiva, una referencia de otros sistemas jurídicos como el
francés, el alemán, el italiano e inclusive el español, puede ser de utilidad para
definir una ampliación del repertorio de medidas cautelares dentro del proceso
contencioso-administrativo.
Así el derecho francés existe el référé administrativo, procedimiento por
medio del cual, a petición del interesado, se adopta cualquier medida útil, en caso
de urgencia, siempre que no haya prejuzgamiento sobre el fondo del asunto
litigioso, aunque no haya sido presentada demanda; pero en todo caso, no puede
- 24 -
obstaculizar la ejecución de un acto administrativo, pues para ello existe la
suspensión provisional. El procedimiento termina con una ordonannce en référé de
carácter ejecutorio, modificable y revisable en un proceso declarativo posterior,
promovido por el condenado en el référé.8
A su turno en Alemania, además de la regla general de suspensión de la
ejecución del acto impugnado, existen como medidas cautelares las órdenes
provisionales -einstweilige Anordnungs- que pueden dictarse en subsidio de la referida
suspensión, cuando exista el peligro que un cambio de las circunstancias presentes
pueda malograr o dificultar sustancialmente el derecho del interesado o cuando sea
necesaria una regulación provisional para prevenir perjuicios sustantivos o evitar
daños.9
En el contencioso administrativo italiano, aunque su legislación solamente
contempla como medida cautelar la suspensión del acto administrativo, la
jurisprudencia ha ampliado la aplicación de la medidas atípicas o innominadas
previstas en el Código Procesal Civil a este tipo de procesos, de manera que el juez
puede dictar medidas positivas en sustitución de una denegatoria arbitraria de la
pretensión del reclamante por parte de la Administración.10
8 El référé administrativo encuentra regulación positiva en los arts. R. 128 a 135 del Code des Tribunaux Administratif et des Cours Administratives d’Appel. 9 Se trata de medidas previstas en el art.123. I de la Verwaltungsgerichtordnung. 10 Campo, J., Perspectivas de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1997, p. 82.
- 25 -
Por último, para el caso español, la doctrina proponía como solución
inmediata la aplicación de la previsión del art. 1.428 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil que, al contener una cláusula abierta, permitía al juez adoptar las medidas que,
según las circunstancias, fueren necesarias para asegurar la efectividad de la
sentencia que llegare a recaer en juicio,11 criterio concordante con la idea que la
tutela cautelar ha de estar construida sobre una cláusula amplia que permita al juez
adoptar las medidas que, en cada caso concreto, sean las idóneas para cumplir la
función de garantía cautelar.12
Los casos precedentemente reseñados dejan en evidencia que sí es posible
asumir la introducción de nuevas medidas cautelares en el proceso contencioso
administrativo, ya sea que se apliquen por remisión de las legislaciones disponibles
en otras jurisdicciones o creadas especialmente para ese propósito, lo que no puede
seguir sucediendo es que no se haga nada al respecto, ya que mientras en el trámite
de los asuntos de esta competencia persista como única posibilidad de protección
cautelar de los derechos de los administrados la suspensión provisional de los
efectos del acto impugnado, estaremos en presencia de un sistema de tutela cautelar
deficiente en su regulación y poco generoso en su aplicación judicial, lo que supone
indefectiblemente una denegación anticipada e irremediable de justicia.13
11 González, J., La reforma de la legislación procesal administrativa, Editorial Civitas, Madrid, 1992, p. 84. 12 Chinchilla, C., op. cit. p.179. 13 Ibíd., p. 30.
- 26 -
Por las razones enunciadas, es evidente la necesidad de ampliar el espectro
de medidas que proporcionen una protección adecuada al titular del derecho
reclamado judicialmente y aseguren la total efectividad del pronunciamiento
judicial que en definitiva se adopte, lo que hace imperativo que la tutela cautelar se
imponga como mecanismo idóneo para satisfacer plenamente el derecho
constitucional a obtener una tutela judicial efectiva, y, por tanto, el legislador está
en el deber de proporcionar esas medidas para evitar la indefensión de los
administrados cuando se enfrentan a actos denegatorios o prohibitivos de la
Administración.
En definitiva, “esta cautela no puede ser otra que aquella que supla el campo
de inoperancia de la suspensión, es decir, que donde no cabe suspender, por ser de
contenido negativo o prohibitivo lo que un acto administrativo dispone, se realice
temporalmente lo denegado o prohibido mientras el proceso principal sigue su
curso y termina con la sentencia”.14 Se trata entonces de una medida cautelar
positiva, de ejecución provisional, por oposición a la inefectividad de la suspensión
provisional en tales casos, que habrá de caracterizarse por la instrumentalidad, la
provisionalidad y la mutabilidad, lo cual excluye su aplicación en aquellos eventos
en los cuales su concesión cree un estado irrecuperable que implique una decisión
definitiva sobre el asunto.15
14 Campo, J., op. cit., p.110. 15 Este aspecto puede ser particularmente interesante en el RIM, en tanto, también es procedente frente a omisiones de la autoridad edilicia, lo que hace evidente la insuficiencia de la ONI como única expresión de la tutela cautelar en su etapa judicial.
- 27 -
Aunque con razón quienes defienden y promueven la propuesta de adoptar
medidas cautelares positivas en el proceso contencioso administrativo afirman que
ella surge de la necesidad de garantizar al administrado una efectiva tutela judicial
como derecho fundamental, a fin de disminuir el peligro que representa el extenso
desarrollo del proceso, lo que permite asegurar los efectos de la sentencia en el
evento de ser favorable a las pretensiones del actor,16 esa fundamentación no puede
ser la única que justifique su adopción, pues podría contrargumentarse la
prevalencia del interés general sobre los intereses individuales o particulares de los
demandantes, pero si a la necesidad del aseguramiento de la tutela judicial efectiva
se adiciona la preservación de la seguridad jurídica, como quiera que esta última es
también una manifestación del mismo interés general, sumada al interés propio de
los administrados, entonces ya no quedan razones para oponerse al establecimiento
de la medida cautelar positiva o de ejecución provisional en el proceso contencioso
administrativo o para admitir, mediante una interpretación extensiva, la inclusión
en la irreparabilidad del daño que se intenta precaver, de aquel de carácter
patrimonial.
Sin perjuicio, de las ideas expuestas acerca de la simbiosis entre la seguridad
jurídica y la tutela cautelar que el legislador ha regulado en términos bastante
limitados en el contencioso administrativo chileno y específicamente en el
dispuesto en el ámbito de la actividad de las municipalidades, cabe hacer mención
que, en el contexto de esta precariedad, la labor de llenar vacíos y desvirtuar
16 Ibíd., p. 115.
- 28 -
mentises es una que deberían efectuar los tribunales de justicia, pero en los hechos,
han generado interpretaciones con dispersión de criterios, lo que nuevamente
impacta de manera negativa la preservación de la seguridad jurídica en la aplicación
del Derecho.
Como advierte la doctrina “es el precedente, en esencia, el que realiza los
valores de igualdad, de coherencia y de continuidad del ordenamiento, permitiendo
la inserción de decisiones individuales en contextos más amplios. Por otra parte,
es por medio del precedente como se realiza la armonización entre las exigencias
de flexibilidad del derecho y de apertura y adaptabilidad al cambio, que caracterizan
la dinámica de los sistemas jurídicos actuales”17 y siendo así, la seguridad jurídica
que debería brindar un ordenamiento resulta imposible de alcanzar en un grado
satisfactorio si los jueces no logran decisiones uniformes en las materias en que,
por un lado, el legislador no ha sido claro ni preciso, y; por el otro, en que se está
regulando el ejercicio de un derecho fundamental como el acceso a la jurisdicción.18
17 Taruffo, M., Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil, Editorial Temis, Bogotá, 2006, p. 192. 18 Hunter, I., “Reclamo de ilegalidad municipal en la jurisprudencia: caos interpretativo y criterios dudosos”, en Revista de Derecho (Valdivia), versión On-line, ISSN 0718-0950, disponible en: http://dx.doi.org/10.4067/S0718-09502014000200009 [fecha de la visita 11 de septiembre de 2016], p. 9.
- 29 -
CAPÍTULO II NATURALEZA JURÍDICA DE LA SUSPENSIÓN DEL ACTO
ADMNISTRATIVO EN NUESTRO ORDENAMIENTO PROCEDIMENTAL.
2.1. - PRECISIONES PRELIMINARES.
La tutela efectiva en contra de los actos de la Administración, sólo se alcanza
satisfactoriamente cuando se cuenta con un sistema procesal que la salvaguarde.
Quienes ejercen funciones públicas -gobernantes- como los habitantes de la nación
-gobernados- tienen los derechos y deberes que el ordenamiento jurídico les
asegura y en los casos en que cualquiera los exceda, surge el conflicto, que se
produce cuando un órgano público o una persona, con su acción u omisión, genera
como resultado la infracción de preceptos o principios contenidos en la ley, no por
nada el sistema jurídico latinoamericano fue tomado del Código Napoleónico,
sustentado históricamente en la supremacía de la ley, como expresión de la
voluntad general.
- 30 -
En consecuencia, puede afirmarse que la forma natural de solución de los
conflictos jurisdiccionales, derivados de la infracción de la ley, es el proceso que,
en lo que interesa a este trabajo, tiene relevancia en dos de sus etapas sucesivas, a
saber: en la dictación de la sentencia que los decide y en su necesaria y posterior
ejecución. Son los clásicos momentos jurisdiccionales denominados: del
juzgamiento y del cumplimiento que la CPR consigna en su art. 76 como la facultad
de resolver y de hacer ejecutar lo juzgado.
Desde esta perspectiva, en lo que se refiere a la declaración de ilegalidad,
nuestro legislador optó por el establecimiento de un sistema de control concreto y
represivo, otorgando competencia privativa para resolverlo a la judicatura. En este
sentido se ha planteado ya, como argumento, que para alcanzar la vigencia real y
plena de las disposiciones y principios incorporados al texto de la ley mediante un
proceso realmente eficaz cuando se la estima vulnerada y se debate acerca de ello
con motivo de un conflicto concreto, al someterlo a la jurisdicción, resulta
necesario contar, durante su desarrollo e incluso antes que se inicie, con medidas
cautelares que garanticen el cumplimiento real de la sentencia que lo resuelva, lo
que se traduce, finalmente, en asegurar efectivamente el principio de legalidad.
De allí que, concretamente, en el contencioso administrativo municipal,
rechazado el reclamo en sede administrativa, el legislador atribuye a “la corte de
apelaciones respectiva”, el conocimiento del RIM, asignándole la potestad de
decidir la suspensión del acto administrativo reclamado, esto es, consagró, en su
- 31 -
propio texto, como medida cautelar la ONI, con el objeto de poder paralizar la
ejecutividad de la actuación de la autoridad municipal que generó el conflicto de
ilegalidad, incorporando así al sistema procesal un elemento necesario e
indispensable para que la sentencia, que finalmente lo resuelva, produzca los
efectos previstos y deseados por la ley, al establecerla. Así precisando la conexión
procesal, entre la ilegalidad y la ONI, debe adelantarse que de ambas conoce
privativamente la sala designada por el presidente de la CA respectiva al
pronunciarse, en cuenta, sobre la admisibilidad del reclamo y si ha sido interpuesto
en término legal, para luego, si encuentra mérito para decláralo admisible, conferir
traslado a la autoridad recurrida, circunstancia en que cursada ONI, acogida por la
sala tramitadora, radica en ella la sustanciación del mismo en lo sucesivo.19
De esta forma, tenemos que la ONI se encuentra actualmente regulada por
el derecho procesal y ubicada en las múltiples clasificaciones de los actos jurídicos
procedimentales como un acto de cautela, destinado a garantizar efectivamente lo
que se resuelva en una sentencia. Así ella requiere, en la generalidad de los casos,
como presupuesto la existencia de un proceso pendiente donde pueda producir
sus efectos y, por ende, su consecuencia natural es la de paralizar la sustanciación.
No obstante, en el proceso relativo al RIM, ella está encaminada a la obtención de
un efecto diverso ya que el supuesto de la existencia de un proceso, en el
contencioso administrativo edilicio, viene sustituido por un procedimiento
administrativo cuyo resultado es la generación de un acto de la autoridad municipal
19 Véase concordancia de los arts. 200, 213, 196 y 192 del CPC, en relación con el art. 151 literales e), f), g) y h) de la LOCM.
- 32 -
que, rechazado el reclamo respectivo, implica de perseverar en sede judicial,
conforme al tenor del art. 151 letra e) de la LOCM, que “La corte podrá decretar
orden de no innovar cuando la ejecución del acto impugnado le produzca un daño
irreparable al recurrente”, matiz que nos sitúa en presencia de la más típica
expresión de la tutela cautelar que, en el ámbito del Derecho Administrativo,
conceden las legislaciones a los administrados, la que por su eficacia, está
contemplada en diversos procedimientos de esta índole, cuyo efecto se precisara
más adelante practicando el análisis del contencioso administrativo en comento.
A su turno, es importante mantener en vista que, desde la perspectiva
constitucional, la ONI es una manifestación concreta del derecho a la tutela judicial
efectiva, garantía que, a este respecto, se vería soslayada de no asegurarse las
eventuales resultas del juicio. En efecto, como antecedente relevante, en nuestro
ordenamiento, podemos señalar que al garantizarse constitucionalmente a todas las
personas la igual protección en el ejercicio de sus derechos,20 allí está la fuente de
20 Art. 19 N°3 CPR “La Constitución asegura a todas las personas: (…) 3º La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos. La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos. La ley señalará los casos y establecerá la forma en que las personas naturales víctimas de delitos dispondrán de asesoría y defensa jurídica gratuitas, a efecto de ejercer la acción penal reconocida por esta Constitución y las leyes. Toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable a ser asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado si no nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley. Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho. Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos.
- 33 -
la tutela judicial efectiva, pues se resguarda, por una parte, la protección de los
derechos de las personas, en orden a que aun en caso que la ley no establezca
procedimiento, de todas formas, el afectado puede ocurrir ante de los órganos
jurisdiccionales ordinarios y, por otra, el que dicha protección sea igualitaria para
todos.
En ese marco, y asumiendo que la suspensión del acto administrativo
edilicio es en sí una medida cautelar, cabe señalar que dentro de la clasificación de
las mismas la doctrina procesalista nacional enuncia a las medidas cautelares
conservativas, como aquellas que “persiguen mantener el estado de hecho existente
al momento en que es decretada, en espera y con el objeto que sobre el mismo
pueda la providencia principal ejercer sus efectos”.21 En el mismo orden de ideas,
cabe agregar que sus efectos aseguratorios “apuntan a mantener una situación
adecuada para que, cuando jurídicamente puedan desarrollarse los efectos de la
sentencia principal, puedan efectivamente hacerlo, sin obstáculos de difícil
superación y con toda plenitud. Se trata, pues, de inmovilizar una situación de
hecho, impidiendo que su alteración pueda frustrar, luego, el resultado práctico del
proceso principal. Por otra parte, esta clase de medidas es la que aviene con la
característica de homogeneidad y no identidad de las medidas cautelares con las
ejecutivas y con el principio de mínima injerencia en la esfera jurídica del
La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal. Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella (…)” 21 Maturana, C., Las medidas cautelares, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 2010, p. 22.
- 34 -
demandado. Se trata en definitiva, de consolidar una determinada situación
jurídico-material correspondiente a la que está en vigor a la hora de entablar la
demanda, pero en la medida que esta mantención no se traduzca en alguna forma
de satisfacción de la pretensión”.22 Así conceptuada, no cabe duda alguna que la
suspensión en análisis es una de dichas medidas, pues busca inmovilizar la
ejecución del acto impugnado de ilegalidad, con miras a evitar la producción de un
daño irreparable, en caso de ser acogido, es decir, asegurar que la sentencia que
resuelva la reclamación interpuesta no pierda eficacia.
Ubicados en el antedicho contexto, cabe hacer expreso que la facultad que
la LOCM entrega a “la corte de apelaciones respectiva” en el art. 151 letra e), en
cuanto a resolver la suspensión del acto administrativo edilicio impugnado, parte
del supuesto que, de acuerdo a los principios informadores del derecho procesal
administrativo, la ONI establecida en dicho precepto es en sí y en su esencia una
medida cautelar, ya que se enmarca en su concepto y obedece a sus características,
materia que se desarrollará en lo sucesivo.
22 Cortéz, G., Artículo “La Reforma del Proceso Cautelar”, en Leturia, F., García, J. y Silva, J., (editores) Justicia civil y comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseño de la reforma procesal civil, Pontificia Universidad Católica de Chile, Fundación Libertad y Desarrollo, Universidad Autónoma de Madrid, Santiago, 2006, pp. 528-529.
- 35 -
2.2. - CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS Y CLASIFICACIONES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
A partir de la premisa que la ONI establecida en el art. 151 letra e) de la
LOCM, que equivale a la suspensión del acto administrativo edilicio impugnado
de ilegalidad, es una medida cautelar, para su acertado estudio, resulta indispensable
recordar el concepto procesal de estas últimas, fijar sus principales características
y referirse a sus diversas clases acudiendo a distintos criterios, para contextualizada,
aquella, ir develando su real fisonomía.
2.2.1. - Conceptualización de las medidas cautelares.
En una referencia tradicional, las medidas cautelares se sindican como el
derecho que tienen las partes, especialmente el sujeto activo, para obtener del
tribunal la dictación de una resolución que proteja y garantice el efectivo
cumplimiento de la sentencia que decidirá el conflicto sometido a proceso.
Para precisar su concepto, acudiremos a dos definiciones típicas de estos
actos procesales, una de la doctrina clásica italiana y, la segunda, de la doctrina
nacional.
- 36 -
En este contexto, un destacado maestro del derecho procesal escribió que
“las providencias cautelares son aquellas resoluciones que se dictan durante el
curso de un proceso y que tienen por objeto otorgar al actor la anticipación
provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, para prevenir el daño
jurídico que podría derivar del retardo en la dictación de la misma”.23
Por su parte, una opinión doctrinaria nacional reconocida en la materia, las
conceptualiza señalando que: “para velar por la eficacia de la justa solución del
conflicto en beneficio de aquél que tiene la razón y atenuar la irremediable
consecuencia de que la justicia siempre debe tardar para llegar, por ser ineludible
que la solución del conflicto a través de una sentencia definitiva emane de un
debido proceso que nunca puede ser inmediato, se ha consagrado la existencia de
la tutela provisional”.24
De los conceptos transcritos se desprende que toda medida destinada a
garantizar el cumplimiento de una sentencia jurisdiccional es una medida cautelar,
y desde esa perspectiva la suspensión del acto administrativo u ONI que incide en
el RIM es una de ellas, pues busca asegurar los resultados de una eventual sentencia
estimatoria de ilegalidad.
23 Calamandrei, P., Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, Editorial Librería El Foro, Buenos Aires, 1996, p. 45. 24 Maturana, C., op. cit., p. 7.
- 37 -
La medida cautelar, en la esfera que corresponde regular al derecho procesal
edilicio, tiene aplicación en un radio restringido a la actividad resultante de la
interacción entre las municipalidades y los particulares, el que paradojalmente, pese
a ser especial, cobra eventual aplicación a un vasto número de materias, que en los
hechos conllevan diferendos de gran relevancia económica e influyentes en la
actividad productiva local.
Deslindado lo anterior, corresponde a continuación fijar su concepto en el
ámbito de los procedimientos que versan acerca de la ilegalidad de los actos
municipales. En este contexto, las medidas cautelares son los medios con que
cuenta el legislador o el tribunal competente -la corte de apelaciones respectiva-,
para asegurar que, en un proceso determinado sometido a la jurisdicción, se
garantice el cumplimiento efectivo de la sentencia.
En efecto, como ya se ha adelantado, la dictación de la resolución
jurisdiccional puede ser insuficiente por sí misma para que la ley recupere su
imperio, lo que sólo ocurrirá en la realidad cuando ésta se cumpla. Para que ello
suceda, es necesario, en ciertos casos, que el acto que genera el conflicto no haya
sido ejecutado.
El ejemplo más simple podemos encontrarlo en un proceso de ilegalidad
provocado en el caso que el contenido de un acto administrativo sea contrario a la
- 38 -
ley. Este podrá ser dejado sin efecto, en primer término, por la propia
Administración a consecuencia de un procedimiento de tal naturaleza. Luego, en
un proceso posterior, ante la judicatura -la corte de apelaciones respectiva, en el
caso que nos ocupa-, se podrá, a petición de parte, decidir su eventual ilegalidad.
En efecto, la solución real del conflicto se producirá cuando la sentencia se
cumpla y en el procedimiento de ilegalidad ello ocurrirá cuando la misma sea
intimada a las partes y quede firme en el caso concreto.
Afinado el proceso, el tribunal dicta la sentencia definitiva, pero puede
ocurrir que, en el intertanto, en virtud de la presunción de legalidad del acto
administrativo en correlación con el principio de ejecutividad de los mismos, el
acto se lleve a cabo. En este caso, una eventual y posterior sentencia judicial que
declare la ilegalidad de ese acto no produciría ningún efecto y, por ende, se
vulneraría en su esencia el principio de legalidad de los actos de la Administración
que el legislador protege a través de esta acción procesal.
Es por esta razón que la potestad de juzgar una eventual ilegalidad debe
necesariamente complementarse con la facultad del tribunal competente para
decretar medidas cautelares que, en este caso, impidan la ejecución del acto
impugnado de ilegal, evitándose así el daño resultante, problema frecuente en los
sistemas latinoamericanos.
- 39 -
Como puede observarse, resulta un complemento indispensable de la
jurisdicción contencioso administrativa la implementación, en los procedimientos
que la regulan, de medidas cautelares que garanticen su eficacia. Esta es la razón
que impulsó al legislador chileno a conferir a una de las salas de la corte de
apelaciones respectiva la atribución de decretar ONI, que se traduce en la
suspensión del acto administrativo impugnado de ilegalidad en el ámbito edilicio.
Acontece entonces que el texto legal, al radicar precisamente en la CA
respectiva que conoce del diferendo de ilegalidad, si bien es claro, en cuanto a la
competencia para decretar esta medida, ha dado margen a una serie de
interrogantes que requieren respuesta. En el rubro, por ejemplo, si la declaración
de admisibilidad es un presupuesto previo para decidir la suspensión del acto
administrativo impugnado o si, por el contrario, ésta puede decidirse aun antes del
pronunciamiento de admisibilidad; si la Corte debe decretarla a petición de parte o
si pudiese actuar de oficio; si decretada puede dejarla sin efecto y si, hecho, puede
posteriormente renovarla, entre otras muchas, pues, todo ello incide en la eficacia
de la sustanciación de los procesos de ilegalidad del acto administrativo y debe ser
anticipadamente conocido por los intervinientes, para que éste logre su objetivo de
ser debido y oportuno.
Así, en ese universo de interrogantes que viene aún más atomizado ante la
abundancia de criterios jurisprudenciales, la presente averiguación mantiene como
- 40 -
norte determinar el contenido y alcance de la tutela cautelar con que puede contar
el administrado ante un acto administrativo edilicio que, desde su perspectiva, le
causa perjuicio, que en la ley es adjetivado de irreparable.
Desde el punto de vista jurisprudencial, la Segunda Sala del TC ha
determinado genéricamente su concepto, al razonar en las resoluciones de
admisibilidad, con ONI, al siguiente tenor: “Que la suspensión del procedimiento
en una acción de esta naturaleza tiene un carácter cautelar, es decir, busca asegurar
el resultado de una eventual declaratoria de inaplicabilidad, que, sin suspender el
procedimiento, resultaría ineficaz, pues sus efectos eventualmente no podrían
concretarse.”,25 pero, lamentablemente, al intentar acceder a los razonamientos
jurisdiccionales de las Cortes de Apelaciones que se pronuncian ante solicitudes de
ONI en el contencioso administrativo edilicio, no hemos encontrado igual fortuna,
ya que la generalidad de las mismas son lacónicas y no explicitan la razones de su
otorgamiento o denegatoria, asunto sobre el que volveremos, al tratar de la
naturaleza jurídica de la resolución que se pronuncia acerca del ejercicio de la
facultad jurisdiccional, contenida en el art. 151 letra e) de la LOCM.26
25 Véase, a modo ejemplar, resoluciones de admisibilidad de las causas del TC Roles N°s: 698, 699, 742, 747, 753, 767, 790, 806 ,810, 821, 944, 1034, entre otras. 26 Véase, a modo ejemplar, resoluciones que se pronuncian sobre solicitud de ONI: CA de Antofagasta, Rol N° 43-2015, CA de Concepción, Rol N° 333-2010, CA de Concepción, Rol N° 367-2012, CA de Concepción, Rol N° 1293-2012, CA de Puerto Montt, Rol N° 409-2009, CA de Puerto Montt, Rol N° 478-2011, CA de Puerto Montt, Rol N° 673-2011, CA de Puerto Montt, Rol N° 94-2014, CA de Santiago, Rol N° 8.572-2008, CA de Santiago, Rol N° 1977-2009, CA de Santiago, Rol N° 837-2010, CA de Santiago, Rol N° 1003-2011, CA de Santiago, Rol N° 380-2014, CA de Santiago, Rol N° 1041-2014, CA de Santiago, Rol N° 3176-2014, CA de Talca, Rol N° 1098-2011, CA de Talca, Rol N° 1099-2011, CA de Talca, Rol N° 1339-2011, CA de Talca, Rol N° 1216-2012, CA de Valdivia, Rol N° 354-2009, CA de Valdivia, Rol N° 214-2010, CA de Valdivia, Rol N° 99-2012, CA de Valdivia, Rol N° 117-2015, CA de Valparaíso, Rol N° 1612-2010, CA de Valparaíso, Rol N° 1245-2014.
- 41 -
Asimismo, en el entorno de su concepto, podemos señalar que la ONI como
medida cautelar es una expresión de “humo de buen derecho”, toda vez que
garantiza al requirente que la situación procesal quedará en statu quo mientras todo
siga igual. Por ello, se infiere que la suspensión del acto administrativo responde al
concepto de medida cautelar, en este caso contemplada en la propia preceptiva del
RIM como una tutela anticipada para asegurar el resultado del proceso
impugnatorio.
2.2.2. - Características de las medidas cautelares.
Las medidas cautelares, inclusa la suspensión del acto administrativo,
presentan básicamente las siguientes características:
a). - Forman parte de los momentos jurisdiccionales y según el principio
informador aplicado por el legislador, pueden operar por el solo ministerio de la
ley o por resolución judicial, siendo esta última la regla general.
b). - Deben ser declaradas u ordenadas por el tribunal competente en uso
de su jurisdicción, especialmente en cuanto lo facultan para hacer ejecutar lo
juzgado, ya que su objetivo es asegurar el cumplimiento efectivo de un futuro fallo.
- 42 -
c). - Las medidas cautelares pueden operar en tres momentos procesales:
- Antes de iniciarse un proceso de cualquier naturaleza. En este caso
son denominadas medidas cautelares prejudiciales. No obstante, para que el
tribunal se pronuncie sobre su procedencia se abre un proceso distinto y
complementario, que cuenta con formalidades preestablecidas y que constituye una
cuestión accesoria que queda dentro de aquellas a que se refiere la regla de la
extensión de la competencia contemplada por el art. 111 del COT27 que permite al
órgano jurisdiccional pronunciarse sobre su procedencia.
- Pueden ser solicitadas como una petición anexa, la que será objeto
de una decisión específica.
- Pueden ser solicitadas durante el desarrollo del proceso en
cualquiera de sus fases.
27 Art. 111 COT “El tribunal que es competente para conocer de un asunto lo es igualmente para conocer de todas las incidencias que en él se promuevan. Lo es también para conocer de las cuestiones que se susciten por vía de reconvención o de compensación, aunque el conocimiento de estas cuestiones, atendida su cuantía, hubiere de corresponder a un juez inferior si se entablaran por separado”.
- 43 -
d). - El peticionario y a su turno el tribunal, deben argumentar y razonar, e
incluso, cuando su tramitación es incidental, ofrecer y recibir a prueba si es
necesario, para lograr convicción en torno a la procedencia de la medida.
e). - La resolución que las concede debe ser fundada y, por la naturaleza de
la materia que decide, es esencialmente modificable en tanto cambien las
circunstancias que motivaron su procedencia, en aplicación del principio “rebus sic
stantibus”. En este contexto y de acuerdo a la clasificación de las resoluciones
judiciales contemplada en el art. 158 del CPC28 es un auto motivado que no
produce los efectos del desasimiento ni de cosa juzgada.
El fundamento que debe considerarse para decretarlas emana de los
argumentos que esgrima el sujeto legitimado que las solicita, cuyo es el caso en la
ilegalidad o, excepcionalmente, puede existir per se una norma habilitante de forma
directa para que el tribunal pueda hacerlo por sus propias consideraciones.29
28 Art. 158 CPC “Las resoluciones judiciales se denominarán sentencias definitivas, sentencias interlocutorias, autos y decretos. Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio. Es sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria. Se llama auto la resolución que recae en un incidente no comprendido en el inciso anterior. Se llama decreto, providencia o proveído el que, sin fallar sobre incidentes o sobre trámites que sirvan de base para el pronunciamiento de una sentencia, tiene sólo por objeto determinar o arreglar la substanciación del proceso”. 29 Sentencia CA de Santiago, Rol N°1.428-2016, resolución que ilustra el criterio jurisprudencial vigente en el rubro, así parafraseando sus consideraciones, en lo pertinente, señala que: en virtud de lo expuesto en el artículo 188 del CPC, los autos y decretos por regla general no son apelables, salvo en los casos en que se altere la substanciación regular del juicio o se resuelva sobre un trámite que no está expresamente ordenados en la ley, de forma que tratándose de una resolución que se pronuncia sobre una medida precautoria, según dispone el artículo 302 del CPC, no se trata de una sentencia interlocutoria, sino que de un auto, atendido a que falla un incidente que, por su naturaleza provisional, no puede establecer derechos permanentes en favor de las partes, ni resuelve sobre algún trámite que deba servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria posterior.
- 44 -
f). - En general, la sentencia que se pronuncia a su respecto, ya sea
concediendo o denegando, debe ser susceptible de revisión jurisdiccional, ello por
razones de coherencia con la naturaleza de este tipo de medidas. No obstante, en
aquellos casos en que la ley las contempla en forma obligatoria o aquellos en que
sólo exista un tribunal con competencia privativa para decidirla, respecto de cuyas
resoluciones no resultan concebibles recursos ante otros órganos jurisdiccionales,
ellas se concederán en única instancia.
g). - Si el tribunal dicta una sola sentencia que incluya pronunciamiento
sobre la medida cautelar, estamos en presencia de una sentencia integrada, toda
vez que en la parte que la resuelva tiene, el carácter de auto,30 y en lo demás podrá
ser una providencia o una sentencia, definitiva o interlocutoria según lo que se
resuelva.
30 Hunter, I., Medidas cautelares en el proceso civil chileno, Apuntes elaborados por el profesor Iván Hunter para la asignatura de Derecho Procesal II, año académico 2012, Facultad de Derecho Universidad Austral de Chile, disponible en: http://www.derecho.uach.cl/documentos/medida_cautelares_proceso_civil_chileno.docx [fecha de visita 8 de septiembre de 2016] p.14, documento que se refiere al tópico de la: “Naturaleza de la resolución que se pronuncia sobre la solicitud de una medida cautelar.
De acuerdo a la clasificación de las resoluciones que contempla el art. 158 del CPC no cabe duda que la resolución que se pronuncia sobre una medida cautelar no tiene la naturaleza ni de sentencia definitiva ni de decreto. El problema central se concentra en determinar si es un auto o una sentencia interlocutoria.
Al respecto la jurisprudencia y la doctrina se encuentran divididas, habiendo opiniones que estiman que se trata de una sentencia interlocutoria y otras que se trata de un auto, discutiéndose si las medidas cautelares otorgan o no derechos permanentes a favor de las partes.
Para nosotros la resolución que decreta una medida cautelar no otorga derechos permanentes a favor del actor, sino que son, por el contrario, esencialmente provisionales de conformidad al art. 301 del CPC.
Con todo, el problema de definir la naturaleza de la resolución que se pronuncia sobre una medida cautelar ha perdido importancia práctica, puesto que se trate de un auto o de una sentencia interlocutoria en ambas procede el recurso de apelación y tienen similares requisitos para ser dictadas”.
- 45 -
h). - Su justificación radica en la existencia de “periculum in mora”, en cuanto
sea de prever que de innovar el daño temido se transformaría en daño efectivo o
se agravaría el daño ya ocurrido, de manera que la eficacia preventiva de la cautela
resultaría prácticamente anulada o disminuida, en circunstancias que es una parte
integrante del poder jurisdiccional.
i). - La instrumentalidad de la cautela en correspondencia con la sentencia
definitiva implica que las medidas cautelares nunca constituyan un fin en sí mismas,
sino que están ineludiblemente preordenadas al dictado de una ulterior sentencia
definitiva, cuyo resultado práctico aseguran preventivamente. Nacen, por decirlo
así, al servicio de la decisión definitiva, con el propósito de preparar el terreno y de
aprontar los medios más aptos para su éxito. La cautela nace en previsión, e incluso
en espera, de una resolución definitiva posterior, en defecto de la cual no sólo no
aspira a preservar, sino que está absolutamente destinada a desaparecer por falta
de objeto.
j). - Deben ser coherentes con lo que se persigue por el actor en la pretensión
que hace valer en el proceso.
k). - La medida cautelar debe ser idónea, en el sentido que sea cuantitativa y
cualitativamente apropiada para el fin de garantizar la efectividad de la pretensión
hecha valer.
- 46 -
l). - La medida cautelar debe ser proporcionada en relación con la petición
formulada en el proceso.
m). - El actor debe asumir la responsabilidad en el evento de no dictarse
sentencia favorable a sus pretensiones por los daños y perjuicios causados por la
medida que se hubiere decretado, pero sólo en caso de ejercicio abusivo del
derecho que le confiere la ley procesal.
n). - La cautela expira normalmente por el cumplimiento de la sentencia y
en forma extraordinaria en otras circunstancias previstas por la ley procesal, como
ocurre con el desistimiento o el abandono del procedimiento, en tanto equivalentes
jurisdiccionales de aquella.
ñ). - Debe existir una legalidad estricta en la configuración de las medidas
cautelares personales y una consagración a lo menos genérica respecto de las
cautelares reales innovativas.31
31 Maturana, C., op. cit., p. 23, trabajo en que se las conceptualiza, señalando que, son tales, “aquellas que no persiguen conservar el Estado de hecho existente al momento en que es decretada, sino tienen por objeto operar en vía provisoria o anticipada los efectos constitutivos e innovativos de la providencia principal para eliminar el daño que podría derivar del retardo con el cual ésta pudiera llegar a constituir tales efectos. Por ejemplo, el derribo de un árbol que ofrece peligro, ordenado por el juez en virtud de la denuncia de daño temido, o el otorgamiento de alimentos provisorios”.
- 47 -
En lo relativo a la legalidad, la CPR señala, en el art. 7° que “Ninguna
magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes”, que
en plena concordancia con su art. 19 N° 26, referido a las potestades del legislador
para regular los derechos fundamentales, establece una garantía de reserva legal
específica de los mismos, en cuanto agrega que “La seguridad de que los preceptos
legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías
que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán
afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos
que impidan su libre ejercicio”. En consecuencia, se circunscribe el marco de la
acción legislativa, cuyos límites se ven garantizados por el instituto de la legalidad
del acto administrativo, que en tanto se refiera a derechos fundamentales, es una
garantía jurisdiccional específica de los mismos frente al legislador.
Respecto a la aplicación del principio de legalidad a las medidas cautelares,
el profesor Maturana señala que “no pueden adoptarse en contra de una persona
a menos que expresamente se hayan previsto por parte del legislador, no siendo
posible reconocer al juez, ni a ninguna otra persona que forme o no parte de otro
Poder del Estado, ninguna facultad para los efectos de crear o modificar las
medidas que expresamente haya previsto el legislador”,32 aduciendo un verdadero
“principio de tipicidad cautelar”. Desde esta perspectiva, en el derecho chileno, las
medidas cautelares son otorgadas a petición de parte, por ejemplo, la generalidad
32 Ibíd., p.19.
- 48 -
de las medidas precautorias, las órdenes de no innovar en el art. 192 del CPC, en
el AA sobre recurso de protección, lo que, por supuesto, se extiende a la ONI
contemplada en el art. 151 letra e) de la LOCM.
2.2.3. - Clasificaciones de las medidas cautelares. Una mención sucinta a las clasificaciones más relevantes de las medidas
cautelares, permite establecer que:
a). - Según su fuente normativa pueden ser de origen constitucional, legal o
judicial. Serán constitucionales aquellas que sean consecuencia de la aplicación de
una norma expresa de la CPR. Son legales las que ordene la ley, y judiciales aquellas
que emanan de una resolución judicial, pudiendo distinguirse entre las que
expresamente autoriza la norma de procedimiento y aquellas que no estando
contempladas de forma expresa pueden ser decretadas judicialmente.
Dentro de esta clasificación, la suspensión del acto administrativo, como
resultado de la ONI, que estamos analizando es una medida judicial y específica,
por estar incorporada expresamente al texto legal, pero requiere de una resolución
del tribunal para que la medida cautelar produzca efectos en el proceso donde se
produjo la cuestión de ilegalidad.
- 49 -
b). - De acuerdo a la clase de relación procesal que se exige se clasifican en
aquellas que requieren relación procesal simple o completa.
Las primeras, denominadas generalmente prejudiciales, deben ser
decretadas a petición de parte o de oficio cuando el proceso se encuentre abierto
en fase de relación procesal simple, o sea, cuando no se haya deducido
formalmente una pretensión, sino que se invocan antecedentes suficientes para
decretarla en esta etapa procesal. Las segundas son las que se decretan con
posterioridad al emplazamiento del sujeto pasivo.
La suspensión del acto administrativo en los procesos de ilegalidad edilicia
viene a ser una medida que requiere, a lo menos, de una relación procesal simple,
esto es, entre el reclamante y el tribunal, para poder ser decretada, lo que implica
que, puede decidirse afirmativamente antes del emplazamiento al reclamado o
inaudita altera pars.
c). - Considerando el impulso procesal, las medidas cautelares judiciales
pueden ser clasificadas como aquellas que se decretan a petición de parte y las que
pueden ser concedidas de oficio. Es decir, estamos distinguiendo si requieren de
petición de parte o si el juez, motu propio y sin que medie solicitud, puede
decretarlas por sí mismo. La ubicación en esta clasificación de la suspensión de
- 50 -
acto administrativo impugnado la inviste como una de aquellas que requiere de
petición de parte para que sea decretada.
d). - En relación a su efecto, pueden clasificarse en innovativas y
suspensivas. Son suspensivas, también llamadas conservativas, aquellas que
persiguen mantener el statu quo existente al momento en que la misma es
decretada, como por ejemplo el secuestro conservativo, que determina la
indisponibilidad en cuanto a futura ejecución forzada de los muebles hoy existentes
en poder del deudor.33
Las medidas cautelares innovativas son aquellas que tienen por objetivo, de
forma provisoria o anticipada generar los efectos de la sentencia definitiva que
acogería la pretensión del solicitante, a efectos de eliminar el daño que podría
derivar del retardo de la misma, como sucede por ejemplo con los alimentos
provisorios. Dentro de esta clasificación, la ONI en relación al acto administrativo
edilicio reclamado, es una medida de orden conservativo.
e). - También pueden distinguirse las que producen efecto dentro del
proceso en que son dictadas y las que producen efectos fuera del proceso, como
es el caso de la ONI en el proceso de ilegalidad, por cuanto impide la ejecución del
33 Calamandrei, P., op. cit., p. 48.
- 51 -
acto administrativo emanado de la autoridad edilicia, cuya generación ha tenido
lugar fuera del proceso en que se lo impugna.
2.3. - ANTECEDENTES GENERALES DE LA ORDEN DE NO INNOVAR. La ONI se encuentra actualmente codificada en el derecho procesal civil y
ubicada en las múltiples clasificaciones de los actos jurídicos procesales como un
acto de cautela, destinado a garantizar efectivamente lo que se resuelva en una
sentencia. En conexión, un examen preliminar de nuestra legislación positiva
permite colegir que la suspensión del acto en materia contencioso administrativa,
es una resultante de la denominada ONI, pero al profundizar el análisis se constata
que no está sistematizada, porque ningún precepto la define, ni indica sus
características, ni su ámbito de aplicación y, lo más relevante, cuáles son sus
efectos. Consecuentemente, las referencias que se señalan, doctrinaria y
jurisprudencialmente se encuentran en el art. 204 del CPC34-relativas al recurso de
hecho- y en el AA sobre tramitación y fallo del recurso de queja,35 no obstante,
34 Art. 204 CPC “El tribunal superior pedirá al inferior informe sobre el asunto en que haya recaído la negativa, y con el mérito de lo informado resolverá si es o no admisible el recurso. Podrá el tribunal superior ordenar al inferior poner a su disposición la carpeta electrónica correspondiente, siempre que, a su juicio, ello sea necesario para dictar una resolución acertada. Podrá, asimismo, ordenar que no se innove cuando haya antecedentes que justifiquen esta medida”. 35 Excma. Corte Suprema, Auto Acordado sobre tramitación y fallo de los recursos de queja, de 6 de noviembre de 1972, que se refiere a la orden de no innovar en los siguientes términos: “(…) 6º Formulada petición para que se conceda “orden de no innovar”, aquél designará la Sala que deba decidir este punto y a esa misma Sala corresponderá dictar el fallo sobre el fondo del recurso.
- 52 -
ellas no consignan la fisonomía procesal, ni el alcance que debe atribuirse a este
instituto procesal.
A partir de la referida verificación, y atendiendo al sentido natural y obvio
de la expresión ONI, se advierte que ella alude a no hacer nada nuevo, no mudar
o alterar las cosas introduciendo novedades. Luego, esta orden requiere como
presupuesto la existencia de un proceso pendiente donde pueda producir sus
efectos o de un acto administrativo impugnado, respecto del cual se solicita la
suspensión.
Por su eficacia, la ONI está contemplada en diversos procedimientos, y
tratándose de la suspensión del acto administrativo edilicio reclamado de ilegalidad,
que normalmente es el decreto alcaldicio que rechaza el reclamo interpuesto en la
forma indicada en el art. 151 letras a), b) y c) de la LOCM, su consecuencia natural
es la de paralizar su ejecución, privándolo de efectos mientras el proceso de
reclamación esté pendiente, y mientras ella no sea modificada o dejada sin efecto.
7º La orden de no innovar concedida en términos generales, o sea, sin limitación alguna, produce la paralización de todo el procedimiento, pero no suspende el curso de los plazos fatales que hayan comenzado a correr antes de comunicarse dicha orden. 8º Si, concedida orden de no innovar, se paraliza el recurso durante quince días, se declarará desistido, de oficio o a petición de parte, y se dejará sin efecto la orden de no innovar”.
- 53 -
Ahora bien, desde una perspectiva constitucional, la ONI es una
manifestación concreta de la garantía que funda la tutela judicial efectiva, la que, a
este respecto, se vería vulnerada de no asegurarse las eventuales resultas del juicio.
En efecto, y como antecedente relevante, en nuestro ordenamiento, podemos
señalar que la garantía de la igual protección de los derechos de las personas, en
orden a que aun en caso que la ley no establezca procedimiento, de todas formas,
el afectado puede ocurrir ante los órganos jurisdiccionales ordinarios, y por otra
parte el que dicha protección sea igualitaria para todos.36
2.3.1. - Conceptualización de la orden de no innovar.
Ella consiste en una resolución judicial cautelar de carácter conservativo,
destinada a suspender la tramitación del proceso donde está encaminada a producir
su efecto o la ejecución del acto administrativo impugnado, según corresponda,
para lograr a futuro el pleno cumplimiento de lo que finalmente se decida.
En efecto, se denomina ONI, porque, en primer lugar, es una orden que
puede emanar de la CPR, de la ley o de una resolución judicial, que constituye el
caso más común, y su efecto propio es el de suspender la sustanciación del proceso
o del acto administrativo impugnado, que se paraliza mientras ésta tenga vigencia,
todo lo cual responde al brocardo latino litis pendente, nihil innovatur, omnia in suo status
36 Evans, E., Los Derechos Constitucionales, t. II, 3ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 141.
- 54 -
esse debent res finiatur, en términos de significar que nada se innove mientras esté
pendiente el proceso.
En el contenido del derecho procesal tradicional, se presenta como un
complemento indispensable para lograr la eficacia de la sentencia, que, por lo
mismo, requiere de un pronunciamiento oportuno del tribunal competente para
decidir.
Es de su esencia, como en toda la jurisdicción cautelar, que las decisiones
que se pronuncien sobre ellas sean generalmente revisables, y que se encuentre
subordinada a un proceso principal, asegurando la eficacia del fallo que
posteriormente se dicte en él.
En este sentido, efectuando un análisis histórico, la doctrina especializada37
concluye que la piedra angular del aforismo “lite pendente nihil innovetur” “estriba en
que el mismo se dirige al mantenimiento o conservación del statu quo existente al
día de la citación del demandado, y siendo así, sólo puede versar sobre el estado de
hecho o de derecho o sobre el estado propio de la cosa litigiosa”38 y recuerda que
37 Reimundín, R., La prohibición legal de innovar como medida cautelar, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo de Palma, Buenos Aires, 1979, pp. 51 y ss. 38 Ibíd., p. 47.
- 55 -
la ONI obedece a “la vigencia de dos principios rectores: el principio de la igualdad
de las partes y el principio de la actuación de buena fe”.39
La suspensión del procedimiento o del acto administrativo impugnado, está
destinada a impedir que se innove en el proceso donde producirá efecto la
sentencia, y como sostiene Reimundín, tiene su fundamento en “la necesidad de
mantener el estado material de la cosa litigiosa o la situación de hecho existente en
el pleito (statu quo ante bellum); tienen por finalidad que el demandado no altere el
estado, la situación de hecho, etc.”, agregando que son medidas de carácter
conservativo, y que cuando esté por producirse un cambio en la situación de hecho
litigiosa por obra de una de las partes, “el orden jurídico apronta de inmediato los
medios idóneos para mantener o restablecer ese estado”.40
De lo anterior deviene que la ONI es una tutela que “tiende a mantener el
“statu quo bellum” durante el desarrollo del proceso (prohibición de innovar) y
comprende todas las providencias que el juez puede dictar, sea para impedir que
se innove, sea para obtener la necesaria reposición de las cosas a su estado
anterior”.41
39 Ibíd., p. 52. 40 Ibíd., pp. 75 y 89. 41 Ibíd., p. 138.
- 56 -
En doctrina comparada un concepto específico de la ONI, la reconoce
como “una medida precautoria dictada por un órgano jurisdiccional, con ocasión
de haberse interpuesto una acción o ciertos recursos, intimando a cualquiera de las
partes o al tribunal inferior que se abstenga de alterar, mientras dure el pleito, el
estado de las cosas sobre las que versa o versará el litigio, o que se abstenga de
cumplir la resolución recurrida”. 42
Por las razones hasta aquí reseñadas, se infiere, que una finalidad análoga a
la que se ha tenido en consideración en las medidas precautorias se extiende
teleológicamente a la ONI, la que se afinca en asegurar el resultado de un recurso
o reclamo, constatación que tiene como antecedente la interrogante de ¿cómo se
asegura el resultado de un recurso?, a la que el ordenamiento jurídico procesal
responde, en su preceptiva, que ello es posible mediante la paralización del
procedimiento o del acto impugnado a fin de que no se lleve a efecto gestión alguna
que tienda a cumplir la resolución impugnada para evitar la producción de un
perjuicio eventual, un peligro o mal que está por acaecer.
Como se advierte, es de su esencia mantener una situación de hecho, no
produciendo ningún tipo de alteración o modificación en la litis, sin embargo, y a
la luz de nuestro derecho, la ONI no impide la enajenación de la cosa litigiosa, por
lo que deberá solicitarse, al mismo tiempo de presentarse el reclamo o en forma
42 Linares, J., “La prohibición de innovar. Bases para su sistemática”, en Revista del Colegio de Abogados, año XXI, t. XX, N°6, noviembre-diciembre, 1942, pp. 821 y ss.
- 57 -
previa, una medida cautelar, con refuerzo normativo en art. 1464 N°3 del CC, por
cuanto, hay un objeto ilícito en la enajenación de especies cuya propiedad se litiga.
Entonces, el objetivo pretendido al decir de la doctrina especializada “es
evitar el peligro que surge de una resolución, que se traduciría en un daño jurídico,
que no puede ser obviado con la sola concesión de los recursos ordinarios, por la
lata tramitación que ellos tienen corrientemente. Este peligro derivado del retardo,
que Calamandrei denomina “periculum in mora”, justifica la toma de medidas
extraordinarias, que rápidamente den una solución que satisfaga al reclamante, y
que le permitirá seguir gozando de la situación de hecho que tenía al momento de
dictarse la resolución cuestionada, que no causa un perjuicio al contendor”.43
Esta tutela cautelar, en nuestro derecho se logra a través de la ONI que, en
cuanto especie de medida precautoria, asegura provisoriamente al recurrente su
derecho, dentro del proceso judicial en que ella se decretó, paralizando una
determinada y específica situación fáctica y jurídica y tal arbitrio deberá contener
los datos específicos que alejen toda duda de la finalidad o resultado que busca el
órgano jurisdiccional, porque mediante la “prohibición de innovar, no se puede
llegar al extremo de interferir el cumplimiento de pronunciamientos judiciales
firmes, pasados en autoridad de cosa juzgada, ni impedir el derecho de índole
constitucional de ocurrir a la justicia para saber los reclamos que el acreedor
43 Oberg, H., “La orden de no innovar”, en Revista de Derecho Universidad de Concepción, N°181, año LV, enero - junio, 1987, pp. 57-58.
- 58 -
entiende legítimos, (...) de aceptarse tal criterio se estaría coartando la libertad de
promover una acción judicial, en la cual quien resulta demandado podrá oponer
las excepciones que correspondan para ejercer eficazmente su derecho”.44
Finalmente, cabe destacar que presenta similar caracterización que el resto
de las medidas cautelares, con ciertas particularidades, según se dirá más adelante.
2.3.2. - Presupuestos para la procedencia de la orden de no innovar.
Primeramente, como toda medida cautelar, debe acreditarse que la situación
procesal pueda verse alterada y, copulativamente, que ello implica la existencia de
un riesgo efectivo para el cumplimiento de una eventual sentencia que acoja la
pretensión del solicitante, lo que usualmente se denomina “periculum in mora”.
Además, como condictio sine qua non, la ley debe contemplar la posibilidad
de decretar medidas cautelares, en lo que, como ya se indicó, constituye el principio
de legalidad de las mismas.
44 Sentencia de 30 de abril de 1985, de la Cámara Nacional Civil Argentina, sala C, publicada en la Ley de 5 de septiembre de 1985, citada por Oberg, H., Ibíd., p. 58.
- 59 -
Observada desde un punto de vista constitucional, la ONI tiende a mantener
la igualdad de las partes, la que es considerada como una necesidad, situación que
a juicio del profesor Osvaldo Oelckers, “está protegida por la garantía
constitucional de igualdad ante la ley consagrada en el art. 19 N°2 y 3 inciso 5°”45,
agregando que corresponde al legislador establecer las garantías del racional y justo
procedimiento, precisando que ello se consuma si existe un equilibrio en los
derechos de cada una de las partes en el proceso. De manera que, “(…) Se atenta
contra de dicha garantía si una de las partes con su conducta evita ser alcanzada
con los efectos prácticos de la sentencia que en el futuro se dicte. En el fondo si
producto de sus propias conductas hace ilusorio el cumplimiento efectivo de dicha
sentencia”.46
La ONI, es, además, una medida de carácter accesorio a la acción o recurso
en que sea promovida y su otorgamiento no es un prejuzgamiento de la cuestión
principal, como consta del citado trabajo de Oelckers a este respecto, sino sólo una
medida que asegura el cumplimiento de una sentencia futura, concluyendo cuando
la misma sea dictada.
También debe consignarse que esta orden responde a los efectos que se
incluyen en un debido proceso, respaldado en nuestro sistema por la garantía
contemplada en art. 19 N° 3 de la CPR, en cuanto establece las garantías de
45 Oelckers, O., “La orden de no innovar en materia procesal administrativa”, XXXI Jornadas chilenas de Derecho Público, en Revista de Derecho Público, Universidad de Chile, vol. 63, año 2002, p. 106. 46 Ibíd., p. 106.
- 60 -
legalidad del tribunal y del proceso, además de encomendar al legislador el
establecimiento de las garantías del racional y justo procedimiento e investigación.
Entonces, por todas estas consideraciones se infiere que estamos en
presencia de una clásica medida cautelar que hoy tiene un amplio reconocimiento,
tanto en la cátedra especializada como en la regulación positiva en la que cobra
aplicación.
En Chile, en la obra de Juan Carlos Marín González, se reconoce
expresamente que la ONI, contemplada en los recursos de protección, apelación,
hecho, en procedimientos penales, en los reclamos de ilegalidad e incluso en la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad, es una medida cautelar, puesto que, como
se dijo, ella responde justamente a su concepto.47
En el mismo sentido, a nivel continental, Ricardo Reimundín publicó en la
Revista de Derecho Procesal Argentina de 1943, un ensayo acerca de la
“Prohibición de innovar en el estado de la cosa o derecho litigioso” y
posteriormente, en 1979, profundiza su opinión doctrinaria en la obra
especializada, que denomina “Prohibición de innovar como medida cautelar”,
analizándola, en extensa labor en el rubro, como una especie dentro de las medidas
47 Marín, J., Tratado de las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Doctrina, jurisprudencia, antecedentes históricos y derecho comparado, 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2016, pp. 40-41.
- 61 -
cautelares, no obstante presentar caracteres y elementos que la distinguen de las
medidas cautelares generales, como se puntualizará más adelante en acápite
específico.
Volviendo al ámbito nacional, cabe señalar que, en nuestro ordenamiento
positivo, el Código de Enjuiciamiento no menciona en forma sistemática cuáles
son los requisitos que permiten la procedencia de la ONI. En efecto, el art. 204 del
CPC requiere sólo de antecedentes que la justifiquen. Sin embargo, siempre en
nuestro medio, la doctrina especializada se ha encargado de mencionar los
siguientes méritos de procedencia.
- Existencia de una razón jurídica.
- Daño jurídico.
- Posibilidad de un daño inminente.
- Petición fundada.
- 62 -
En relación al contenido de ellos, cabe consignar, siguiendo al profesor
Héctor Oberg,48 ciertos y determinados aspectos, a saber:
a). - La existencia de una razón jurídica, quiere decir que el derecho
invocado por el peticionario sea verosímil prima facie, que no es sino una aplicación
del aforismo “fumus bonis iuris”, esto es, que aparentemente exista una razón legal
valedera para decretarla.
b). - En cuanto a la posibilidad de una lesión grave, se desea significar que,
de no concederse la orden, la contraparte llevará a cabo actos perjudiciales graves,
lo que a su vez importaría quebrar el pie de igualdad en que deben encontrarse los
litigantes en la causa. Se está frente a un supuesto de esta índole:
- Cuando el perjuicio ocasionado al particular es cuantioso en relación a
su capacidad económica financiera, por lo que el daño grave no es únicamente el
daño irreparable o difícilmente reparable.49
48 Oberg, H., op. cit. p. 59. 49 Linares, J., Derecho administrativo, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 330.
- 63 -
- Cuando el daño que derivaría de la ejecución de dicho acto sea
manifiestamente mayor que el que derivaría de la suspensión del mismo50, que en
doctrina se conoce como la ponderación de los intereses generales.
En este sentido se ha señalado que “La satisfacción de necesidades
generales por parte de la Administración del Estado –misión propia y peculiar de
ésta– puede, en ocasiones, pugnar con algunos derechos o intereses de particulares
que se ven lesionados por la propia actuación estatal. Ello puede llevar a éstos a la
interposición de recursos o acciones –como las denomina nuestro derecho– en
contra de las actuaciones concretas que dicta la Administración del Estado, las que
se establecen precisamente como medios de control de aquella y de garantía de los
derechos e intereses de los particulares”.51 “Así, la ejecutividad de la decisión
administrativa, efecto propio y peculiar del acto administrativo, como exigencia de
la tutela privilegiada de los intereses públicos, puede entrar en colisión con la tutela
concreta de derechos o intereses de particulares afectados por medio de una
resolución judicial, lo que exige una ponderación adecuada y oportuna de ambos
tipos de intereses”.52
De forma que, si las medidas cautelares participan de dos presupuestos
indispensables para su otorgamiento: fumus boni iuris y periculum in mora, la doctrina
50 Marienhoff, M., Tratado de Derecho Administrativo, t. I, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 660. 51 Chinchilla, C., “Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo en España”, en Damsky, I. - López, M. - Pérez, X. (coordinadores), Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo en Iberoamérica, México D.F., 2009, p. 132. 52 Bordalí, A. - Ferrada, J., Estudios de justicia administrativa, Santiago, LexisNexis, 2008, p. 139.
- 64 -
especializada ha observado que “tal configuración cautelar, esencialmente propia
del sistema del derecho privado, no considera otros elementos que se estiman
indispensables a tener en cuenta en el ámbito contencioso administrativo,
particularmente los intereses generales o públicos envueltos en controversias
jurídicas de esta naturaleza. En este contexto, una cuestión que debe tenerse en
cuenta en la decisión judicial, atendidas las características propias de la decisión
administrativa, especialmente su ejecutividad, es la ponderación de todos los
intereses en juego y, en particular, el interés público o general comprometido con
la actividad administrativa que se impugna. Este interés caracteriza y fundamenta
la actuación administrativa, fin que debe ser protegido especialmente por el
ordenamiento jurídico, lo que constituye un presupuesto adicional para la tutela
cautelar en este ámbito”,53 opinión que, recogida por la doctrina nacional, la ha
llevado a concluir que nuestro sistema de justicia administrativa “al estar
principalmente fundado bajo una lógica iusprivatista omite cualquier
reconocimiento al interés público en la discusión cautelar. Tal situación, es aún más
evidente en el proceso civil común, supletorio como se dijo, de acuerdo al artículo
3 CPC, en que la regulación parte del supuesto de enfrentamiento entre intereses
particulares, y en los que los intereses públicos o generales están ausentes de la
controversia”.54
53 López, M., “Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Argentina”, en López, M., (coordinador), Estudios en homenaje a don Alfonso Nava Negrete, México D.F., 2006, p. 97. 54 Ferrada J., “La tutela cautelar en la justicia administrativa chilena: Fundamentos, regulación, limitaciones y desafíos”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, N° 44, Valparaíso, Jul. 2015, p. 359.
- 65 -
c). - En lo que respecta al daño inminente, el rol de la ONI es evitar que
se perfeccione aquel que está pronto a suceder, o el que constituya una amenaza o
el que se vaya a consumar en un plazo que se deriva del retardo de una providencia
jurisdiccional definitiva, pudiendo entonces transformarse el daño temido en daño
efectivo.
Además, los términos del art. 204 del CPC, establecen que, quien solicita
una ONI debe fundarla con antecedentes que la justifiquen, so pena, si así no se
hiciere, de su rechazo debiendo basarla, precisamente, en el daño contingente,
derivado de la alteración de una situación de hecho originada en una resolución
judicial abusiva. Indudablemente que habrá un nexo estrecho entre los
fundamentos del recurso o reclamo principal y los de la ONI, y por lo regular los
primeros van a servir de justificativos a los segundos. Sin embargo, para la queja,
según el art. 536 del COT,55 es menester precisamente la existencia de un mal, al
que hay que poner pronto remedio.
55 Art. 536 COT “En virtud de la atribución de que habla el artículo anterior, las Cortes de Apelaciones oirán y despacharán sumariamente y sin forma de juicio las quejas que las partes agraviadas interpusieren contra los jueces de letras por cualesquiera falta y abusos que cometieren en el ejercicio de sus funciones; y dictarán, con previa audiencia del juez respectivo, las medidas convenientes para poner pronto remedio al mal que motiva la queja”.
- 66 -
2.3.3. - Particularidades de la orden de no innovar.56 En la ONI se advierten ciertas particularidades, que guardan identidad con
aquellas de las medidas cautelares, lo que se debe a la estrecha vinculación entre sí,
pero, a la vez, con ciertos matices que le son propios, aspectos entre los que,
integradamente, es posible sintetizar:
a). - El ser dependiente o accesoria, lo que implica que no constituye un fin
en sí misma, sino que se genera al servicio de una resolución principal,
preordenándose a ésta, asegurando preventivamente su resultado práctico. Se sigue
como consecuencia que ella fenece por la extinción de la resolución principal, no
obstante, que el tribunal pueda ponerle fin independientemente y en forma
anticipada, si aparecen antecedentes que así lo justifiquen. Además, considerando
su accesoriedad, debe estar vinculada, según corresponda, al ejercicio de una acción
o a la interposición de un recurso, sea que se impetre simultáneamente con ellos,
o bien una vez que hayan sido legalmente interpuestos y, por lo mismo, seguirá la
suerte de lo principal.
b). - En cuanto transitoria, se quiere significar que sus efectos son
temporales, pues su existencia, depende de una resolución principal, y su vigencia
no podrá exceder más allá del fallo del asunto principal, siendo indiferente a este
56 Cfr. Oberg, H., op. cit., pp. 58-60.
- 67 -
respecto el contenido del mismo. Igual predicamento surge del texto del art. 204
del CPC, toda vez que, si se dispuso esta orden en base a los antecedentes que
oportunamente se hicieron valer, es factible que con posterioridad aparezcan
nuevos antecedentes que demuestren la innecesidad de que tal orden subsista, y el
tribunal estimándolo así la haga cesar anticipadamente. En otros términos, esta
orden está subordinada al acaecimiento de un evento causal que radica en un hecho
posterior: fallo del recurso o existencia de nuevos antecedentes, y no al mero
transcurso del tiempo.
Se sigue, entonces que al ser esta orden una especie de medida cautelar,
asume el carácter de provisional, distintivo del instituto. En consecuencia “los
efectos jurídicos de las mismas no sólo tienen duración temporal, sino que tienen
duración limitada a aquel período de tiempo que deberá transcurrir entre la
emanación de la providencia cautelar y la emanación de otra providencia
jurisdiccional, que, en la terminología común, se indica en contraposición a la
calificación de cautelar dada a la primera, con la calificación de definitiva. La
provisoriedad de las providencias cautelares sería, pues, un aspecto y una
consecuencia de la relación que tiene lugar entre los efectos de la providencia
antecedente (cautelar) y los de la providencia subsiguiente (definitiva), el inicio de
los cuales señalaría la cesación de los efectos de la primera”.57
57 Calamandrei, P., op. cit., pp. 36-37.
- 68 -
c). - Lo facultativo de esta medida queda de manifiesto en la actitud que
puede asumir el tribunal frente a la petición que se le cursa, pues, él es totalmente
soberano para ponderar los antecedentes que el interesado haga valer en su
presentación, y decidir según su apreciación si otorga o no la orden. Así se
desprende del art. 204 del CPC, que utiliza el tiempo verbal futuro “podrá”, con lo
que está manifestando, inequívocamente, una facultad meramente potestativa,
discrecional y que le compete sólo al órgano jurisdiccional, excluyendo, entonces,
toda posibilidad de obligación para éste.
d). - Para la eficacia de la orden, es decir, para que pueda precaver posibles
alteraciones en la litis, es preciso que sea otorgada con el máximo de celeridad. Sólo
así se impedirá la realización de actos perjudiciales que pueden estar realizándose
o ser de inminente ejecución. En el hecho, el tribunal superior que concede una
ONI la hace saber, de inmediato, al inferior, mediante una comunicación, para que
se abstenga en la prosecución de la causa, operando así el brocardo “omnia in suo
status in actum”, so pena de invalidéz de lo obrado en caso contrario.
e). - Acerca de la objetividad de la ONI, simplemente se quiere expresar
que el tribunal para decretarla debe examinar los antecedentes que el peticionario
presente y que sirvan de fundamento a la propia medida, sin que ese escrutinio se
extienda el fondo del asunto principal, al cual está accediendo la orden.
- 69 -
f). - En cuanto a que no puede decretarse de oficio, no es sino aplicación
del principio de pasividad existente en nuestro sistema procesal civil, a lo que puede
añadirse que siendo esta orden una especie de medida cautelar, se le aplica el art.
290 del CPC58 que requiere, precisamente, petición de parte para que tales medidas
puedan ser decretadas por el juez. A mayor abundamiento, el numeral 6° del AA
sobre tramitación y fallo del recurso de queja, textualmente indica que “Formulada
petición para que se conceda “orden de no innovar” (...)”, que huelga todo
comentario sobre el particular.
g). - Asimismo, como se ha dicho, no constituye prejuzgamiento, esto es,
el órgano jurisdiccional que ha decretado la orden no está impelido posteriormente
por esta concesión a acoger lo pedido en forma principal. Por consiguiente, la
orden en sí no es un antecedente que pueda tener influencia en un fallo favorable
a la resolución principal, sin perjuicio que ella, puede quedar sin efecto en cualquier
instante.
h). - Como fundamento de la existencia de la ONI, se ha indicado que “es
el asegurar un relativo pie de igualdad entre las partes, afirmar la buena fe por las
58 Art. 290 CPC “Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas: 1º. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda; 2º. El nombramiento de uno o más interventores; 3º. La retención de bienes determinados; y 4º. La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados”.
- 70 -
mismas, evitar daños irreparables, facilitar el buen orden procesal y económico y
evitar que las partes se hagan justicia por su mano”.59
No obstante, tratándose de medidas cautelares contra la Administración
se ha sostenido que el fundamento general descansa sobre dos pilares.
- El primero, garantizar el principio de legalidad en tiempo oportuno, idea
íntimamente conectada con el principio de la tutela judicial efectiva que no es otra
cosa que la contracara de la garantía de defensa, porque “si la Administración
conculca los principios generales del derecho, y si estos forman parte del
ordenamiento jurídico, esa conducta no puede quedar al margen de la protección
jurisdiccional, porque de ser así esto implicaría una real denegación de justicia”.60
Así, las medidas cautelares sólo deben ser acordadas si están destinadas a impedir
la ilegalidad del obrar de la Administración, o para evitar perjuicios graves a los
particulares, aspecto en que, aludiendo a los fundamentos de la suspensión del acto
administrativo respecto de la razón de interés público, se ha dicho que “resulta de
una amplitud exagerada, aparte de que carecerá en general de sentido para el
administrado, aunque se estableciera la suspensión obligatoria del acto en tales
supuestos, por la sencilla razón de que persigue -en la mayor parte de los casos- la
satisfacción de un interés privado”.61
59 Linares, J., op cit., (1942), p. 845. 60 Cassagne, J., Los principios generales del derecho en el derecho administrativo, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988, p. 96. 61 Cassagne, J., Derecho Administrativo, t. II, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, p. 219.
- 71 -
- El segundo fundamento está constituido por la necesidad de evitar
perjuicios graves, tanto para el Estado como para el particular, hasta tanto recaiga
sentencia definitiva en la causa, porque “la finalidad de las medidas cautelares no
es sólo mantener un status quo modificado por un acto administrativo, sino asegurar
provisionalmente que la tutela judicial, que en su día puede otorgar una sentencia,
sea eficaz y que (…) no se produzca indefensión”.62
Concretamente, en nuestro Derecho Procesal puede decirse que su
fundamento mediato descansa en la necesidad de suspender o impedir el
cumplimiento de una resolución abusiva, y que el inmediato será diferente,
dependiendo de la naturaleza de la acción o recurso en que se formule, pudiéndose
limitar o ampliar en consideración al derecho que se intenta proteger, si ello es
conveniente y evita perjuicios innecesarios.
i). - En cuanto a la naturaleza jurídico-procesal de esta resolución, como
ya se comentó al contextualizarla como medida cautelar, es la de un auto. A esta
conclusión llega tanto la doctrina como la jurisprudencia, toda vez que la legislación
nada expresa sobre el particular, puesto que, esta ONI importa una especie de
medida cautelar, y éstas, según nuestro CPC, se tramitan como incidentes, los que
a su vez se resuelven por medio de una sentencia interlocutoria o de un auto. Y es
indudable que al tenor del texto del art. 301 del CPC63 ese fallo no puede revestir
62 Chinchilla, C., op. cit., p.159. 63 Art. 301 CPC “Todas estas medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia, deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes”.
- 72 -
el carácter de una interlocutoria, y “está indicando que las resoluciones que las
conceden o las deniegan no declaran un derecho permanente, sino que uno
esencialmente provisional, supuesto que permanente es lo estable, constante e
invariable, y provisional, lo que se dispone o manda interinamente”.64 Por lo
demás, y en lo que respecta al recurso de queja y queja propiamente tal, el AA de
la Excma. Corte Suprema, de 6 de noviembre de 1972, en su numerando vigésimo,
indica que “La afectada podrá pedir reposición de las resoluciones (…) que se
pronuncien durante su tramitación…”, y de acuerdo con lo prescrito en el CPC,
normalmente sólo los autos y los decretos son susceptibles de verse afectados por
este medio de impugnación.
Ahora bien, este auto será siempre fundado y motivado sólo “en cuanto
la naturaleza del negocio lo permita”, debiendo en este caso expresar las
consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la decisión y
enunciación de las leyes, o en su defecto los principios de equidad, con arreglo a
los cuales se pronuncia aquella (art. 171 CPC).
j). - De esta forma, la resolución en comento, podrá ser impugnada por
medio del recurso de reposición, y excepcionalmente por un recurso de apelación
subsidiario de aquel cuando altere la sustanciación regular del juicio o bien recaiga
sobre trámites que no están expresamente ordenados por la ley. Para la queja y el
recurso de queja, el AA respectivo, manifiesta en su N° 20 que puede pedirse
64 R., t. XXV, 2ª parte, secc. 1ª, pág. 286, voto disidente don Humberto Trucco.
- 73 -
reposición de las resoluciones -sin señalar limite en cuanto a su naturaleza jurídica-
que recaigan en ellos, así como “de las que se pronuncien durante su tramitación”,
frase comprensiva de la ONI y sin perjuicio que el fallo definitivo sea susceptible
de apelarse, según el N° 17 del AA en referencia. Lo que sí es menester tener en
cuenta en este numerando, es que este recurso debe intentarse en el término de
cinco días contados desde que se “dicte” la respectiva resolución, y no desde que
ella se notifica. Sobre el particular, consideramos que la CS, en este aspecto,
excedió sus facultades, pues no puede derogar mediante un AA una ley -el art. 38
del CPC- que indica que “las resoluciones judiciales sólo producen efecto en virtud
de notificación hecha con arreglo a la ley, salvo los casos expresamente
exceptuados por ella”, y podría argüirse, por consiguiente, la inconstitucionalidad
de dicho numerando en esta parte.
k). - Finalmente, es importante dejar consignado que, a partir de la reforma
introducida al CPC, mediante la Ley N° 19.374 en 1995, en virtud de la cual se
limitó considerablemente la viabilidad del recurso de queja, restituyéndole su
carácter eminentemente disciplinario, y trasladando la discusión de fondo a donde
efectivamente debe producirse, que es en sede de casación, al haber mutado la
redacción del artículo 545 (del COT) y considerando la naturaleza jurídica de la
resolución que recae sobre una ONI, ella quedó excluida de la posibilidad de ser
atacada mediante un recurso de queja.65 Lo dicho, ha implicado en el hecho una
65 Art. 545 COT “El recurso de queja tiene por exclusiva finalidad corregir las faltas o abusos graves cometidos en la dictación de resoluciones de carácter jurisdiccional. Sólo procederá cuando la falta o abuso se cometa en sentencia interlocutoria que ponga fin al juicio o haga imposible su continuación o definitiva, y que no sean susceptibles de recurso alguno, ordinario o extraordinario, sin perjuicio de la atribución de la Corte Suprema para actuar de oficio en ejercicio de sus facultades disciplinarias. Se exceptúan las sentencias definitivas de primera o única instancia
- 74 -
fuerte restricción al recurso de queja, la eliminación de la tercera instancia fáctica y
la necesidad de fundamentar la resolución que lo falla. Consecuentemente, el AA
de la CS, de 6 de noviembre de 1972, sobre tramitación y fallo de los recursos de
queja se debe entender derogado tácitamente por la historia de la ley en varios de
sus numerales, no obstante, se encuentra vigente en lo formal ya que Ley N° 19.374
no lo derogó expresamente.
2.3.4. - Efectos de la orden de no innovar.
Decretada una ONI, el efecto primordial que ella produce es el de
suspender, paralizando la función del órgano jurisdiccional en la causa en que ella
incide, resultado que la jurisprudencia ha sintetizado al entender “que el juez no
puede realizar ninguna actuación, ni las partes hacer gestión alguna, suspende los
poderes del juez impidiéndole provisionalmente seguir actuando en el proceso, en
términos que no podrá siquiera proveer las solicitudes de las partes porque de
dictadas por árbitros arbitradores, en cuyo caso procederá el recurso de queja, además del recurso de casación en la forma. El fallo que acoge el recurso de queja contendrá las consideraciones precisas que demuestren la falta o abuso, así como los errores u omisiones manifiestos y graves que los constituyan y que existan en la resolución que motiva el recurso, y determinará las medidas conducentes a remediar tal falta o abuso. En ningún caso podrá modificar, enmendar o invalidar resoluciones judiciales respecto de las cuales la ley contempla recursos jurisdiccionales ordinarios o extraordinarios, salvo que se trate de un recurso de queja interpuesto contra sentencia definitiva de primera o única instancia dictada por árbitros arbitradores. En caso que un tribunal superior de justicia, haciendo uso de sus facultades disciplinarias, invalide una resolución jurisdiccional, deberá aplicar la o las medidas disciplinarias que estime pertinentes. En tal caso, la sala dispondrá que se dé cuenta al tribunal pleno de los antecedentes para los efectos de aplicar las medidas disciplinarias que procedan, atendida la naturaleza de las faltas o abusos, la que no podrá ser inferior a amonestación privada”.
- 75 -
hacerlo incurrirá en una falta susceptible de ser corregida disciplinariamente por su
superior jerárquico y sus actuaciones son nulas”.66
Naturalmente que el contenido de este fallo hay que entenderlo en la
medida que esta orden cautelar se disponga en términos generales, absolutos, sin
limitación alguna -N° 7 del AA-;67 toda vez, que también es dable se decrete en
forma específica o especial, limitándola a ciertas actuaciones, materias o tiempo.
En todo caso, y no encontrándose designada en la ley la forma en que debe
disponerse la concesión de ella, queda entregado libre criterio del tribunal
disponerla de una u otra manera.
Sin embargo, en estricto rigor, el aludido fallo no se ajusta a derecho en
aquella parte que expresa “(…) ni las partes hacer gestión alguna”, pues la ONI no
las deja impedidas de ejercitar el derecho para el cual tienen un término fatal, “toda
vez que la orden no está dirigida a ellas, no tienen prohibición de ejercitar sus
derechos en el proceso, y no violan ningún deber legal, ni se exponen a sanción
alguna, si ejercitaren su derecho, Por el contrario, si así no lo hicieren se
encontrarán en situación de no poder hacerlo con posterioridad, pues el plazo fatal
ya iniciado seguirá corriendo normalmente hasta su extinción.
66 R., t. LVIII, 2ª parte, secc. 1ª, pág. 332. 67 AA de la CS, de 6 de noviembre de 1972, sobre tramitación y fallo de los recursos de queja.
- 76 -
Otra cosa será que el tribunal no pueda emitir pronunciamiento sobre la
solicitud que se le presenta, por estar en vigor una orden de este tipo. Asimismo,
este orden no puede llegar a tener el efecto de impedir, postergar u obstaculizar el
ejercicio de legítimos derechos de terceros”.68
A lo reseñado, puede agregarse que esta orden “tiene asimismo la
consecuencia de hacer suspender los plazos que se encuentran pendientes en
autos”.69 Con todo, y al respecto es necesario formular algunos distingos, pues lo
que se registra en el fallo no es absoluto. Efectivamente, tiene total aplicación
respecto del plazo fijado judicialmente, en virtud de lo resuelto por el superior
jerárquico, y será entonces la justa causa a que alude el art. 67 N° 2 del CPC,70 que
justifique la solicitud de prórroga de este tipo de término. Además, en el recurso
de queja se indica que la ONI que puede disponerse “no suspende el curso de los
plazos fatales que hayan comenzado a correr (…)”, lo que permite concluir que sí
acarrea le suspensión de los otros tipos de términos y de los fatales no iniciados.
“Con todo, y en estricto derecho lo que realmente acontece es que aquellos plazos
legales no fatales no se suspenden por la orden de no innovar, pues lo que sucede
es que, al paralizarse temporalmente la actividad jurisdiccional del juez en la causa
respectiva, se impide que éste declare la correspondiente rebeldía y, por ende, se
impide la extinción de los términos mencionados. Mas, una vez que esta orden
68 Oberg, H., op. cit., p. 61. 69 Fallos del Mes, v. III, 1961-1962, sent. 5, p. 177. 70 Art. 67 CPC “Son prorrogables los términos señalados por el tribunal. Para que pueda concederse la prórroga es necesario: 1°. Que se pida antes del vencimiento del término; y 2°. Que se alegue justa causa, la cual será apreciada por el tribunal prudencialmente”.
- 77 -
cese, podrá llevarse adelante legítimamente el trámite de que se trate, aun cuando
el plazo haya vencido, siempre que no se haya declarado evacuado ese trámite en
rebeldía”.71
Si se trata de un plazo legal fatal, la ONI suspende su inicio, pero no el
curso de los que comenzaron a correr antes de comunicarse dicha orden. La razón
de esta situación se encuentra en el art. 65 del CPC, que indica que “los términos
comenzarán a correr para cada parte desde el día de la notificación” y que si el
término es común “se contarán desde la última notificación (...)”, de modo
entonces que, si no se practicó en su oportunidad esta notificación, ella no podrá
verificarse por impedirlo el efecto de paralización de toda actividad jurisdiccional
derivado de la referida ONI.
En cambio, si este plazo ya se inició, “la orden de no innovar no influye,
ni puede influir en nada en el curso de estos plazos que siguen corriendo con
prescindencia total de la orden que los tribunales puedan decretar, porque su
existencia y curso la deben a la ley”.72
De lo dicho se infiere, que los efectos de la ONI sólo se dan para el futuro,
y desde el instante en que al tribunal afectado por ella se le comunica dicha orden
71 Oberg, H., op. cit., p. 61. 72 R., t. 58, secc., 2ª, p. 243.
- 78 -
y este tome conocimiento, vale decir, será el oficio común y corriente remitido,
actualmente, por correo electrónico, junto a una comunicación electrónica
interna,73 constituyendo este el modo en que hoy por hoy se hace saber al juez que
se ha decretado una orden de esta índole. “Y únicamente en la medida que el juez
tome ese conocimiento, operarán los efectos de la citada orden, pues aquellas
diligencias, actuaciones o trámites ejecutados con anterioridad tendrán plena
eficacia y valor, sin perjuicio que eventualmente les afecte lo resuelto, si son una
consecuencia directa e inmediata de la resolución impugnada. La suerte de las
futuras dependerá obviamente de la extensión con que haya sido otorgada la orden,
vale decir si lo fue en términos generales o parciales”.74
Finalmente, la extinción de la ONI puede producirse directa o
indirectamente. Medios directos son la revocación o cancelación emanada del
propio tribunal que la ha concedido o por su superior jerárquico, si le corresponde
a éste su conocimiento por los medios de impugnación pertinentes. En tanto, los
medios indirectos, son consecuencia de la terminación del asunto principal, la que,
a su vez, podrá investir el carácter de normal o anormal, según se trate del fallo del
73 Esta es la modalidad de tramitación electrónica implementada en virtud de la Ley N°20.886, publicada el 18 de diciembre de 2015, que “Modifica el Código de Procedimiento Civil, para establecer la tramitación digital de los procedimientos judiciales”, cuyo articulado transitorio establece, en lo pertinente: “Artículo primero. - Entrada en vigencia. La presente ley entrará en vigencia a contar de seis meses desde la fecha de su publicación, para todas las causas que se tramiten ante los tribunales que ejerzan jurisdicción en los territorios jurisdiccionales de las Cortes de Apelaciones de Arica, Iquique, Antofagasta, Copiapó, La Serena, Rancagua, Talca, Chillán, Temuco, Valdivia, Puerto Montt, Coihaique y Punta Arenas, y a contar de un año desde la fecha de su publicación para las causas que se tramiten ante los tribunales que ejerzan jurisdicción en los territorios jurisdiccionales de las demás Cortes de Apelaciones del país”. 74 Oberg, H., op. cit., p. 62.
- 79 -
mismo, o bien de un desistimiento de la demanda, de un abandono de la instancia,
de una transacción u otro equivalente jurisdiccional.
- 80 -
CAPÍTULO III FISONOMÍA DEL RECLAMO DE ILEGALIDAD,
CONTEMPLADO EN LA LEY ORGÁNICA CONSTITUCIONAL DE MUNICIPALIDADES.
3.1. - ALTERNATIVAS DE SU ESTABLECIMIENTO EN LA LEGISLACIÓN CONTENCIOSO ADMNISTRATIVA. El RIM, establecido en el Título Final, art. 151 del DFL N°1 del Ministerio
del Interior; Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, de 9 de mayo
de 2006, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la LOCM
N°18.695, es uno de los recursos administrativos de mayor importancia y, tal vez,
el más completo de cuantos hoy día existen en nuestra legislación. Si se agrega a
esta circunstancia, el que haya sido el primero cronológicamente, llegamos a la
conclusión que representa, desde hace más de una centuria, un preciado
antecedente del control jurídico de los actos de la Administración del Estado, en
su aspecto local.
- 81 -
En nuestro ordenamiento jurídico, el mencionado reclamo, aparece como
precursor de la actividad estatal de control respecto de sus propias actuaciones,
que no puede dejar de reconocerse como útil y necesaria, porque la estructura
jurídica del “Estado de Derecho” se funda, precisamente, en el concepto
“responsabilidad”, único en el cual debe basarse un régimen de esta especie, ya que
sin él sería ilusoria la pretensión de ejercer una vigilancia sobre los actos de la
Administración. No es serio sostener que existe tal Estado, si no se hacen efectivos
los controles jurídicos que habilitan al ciudadano afectado por la resolución ilegal
o arbitraria para proceder a instar en resguardo de sus derechos. Entonces, se
infiere que, sólo dotando al régimen jurídico de esos controles, y posibilitando que
puedan hacerse valer por medio de los recursos o reclamos respectivos que traigan
aparejada la consiguiente responsabilidad tanto del Estado en sus diversos
aspectos, como de las personas naturales que actúan en sus variados organismos,
puede llegarse a la estructuración ideal de todo el sistema.
Sin embargo, la existencia de responsabilidad y del ejercicio de un control
sobre la actividad estatal viene a conformar un círculo virtuoso sólo cuando existe
perfecta legalidad de los actos de la Administración, lo que implica purgar al
sistema de arbitrariedades, fundándolo en forma exclusiva en la aplicación estricta
de los principios doctrinarios que informan el Derecho Administrativo y que
nuestros constituyentes incorporaron como régimen ideal y al cual, con mayor o
menor acierto, vienen a dar estructura nuestras leyes.
- 82 -
En efecto, en el contencioso administrativo edilicio, la Ley de
Municipalidades de 1854, ya establecía el reclamo de ilegalidad en contra de los
actos de la autoridad comunal; pero carente de la precisión necesaria en términos
de funcionalidad procesal.75
En efecto, la redacción de la Ley era confusa e insuficiente y no se
compadecía el reclamo, así establecido, con los principios doctrinarios que deben
inspirar la institución. Sin embargo, para la época en que se dictó la referida
preceptiva, y tomando en consideración que las municipalidades no eran
propiamente organismos autónomos, fue un adelanto indiscutible que serviría de
relevante precedente para el futuro.
Seguidamente, la Ley del año 1887 trajo ciertas primicias en esta materia, ya
que habló de “actos que no consultaren los intereses locales” y de
“incompetentes”, introduciendo nuevos conceptos que no estaban en relación con
los vertidos en la Ley de 1854, restringiendo su contenido; a pesar de ello conservó
las características fundamentales y continuó conociendo de él la propia
Municipalidad y el Consejo de Estado.
75 Así, el art. 114 de esa Ley señalaba: “Cualquier ciudadano tiene derecho a reclamar contra los acuerdos o resoluciones municipales dictadas sobre negocios que no sean de la competencia del cuerpo, o en que se ha excedido de sus atribuciones o en que se contraria una ley o disposición dictada por autoridad competente. Si la Municipalidad ante quien se interpondrá el reclamo resolviere declararlo legal y legítimo el acuerdo podrá el reclamante recurrir al Consejo de Estado para que resuelva”.
- 83 -
Con la Ley sobre la Comuna Autónoma de 189176 se definió ya
concretamente y en su verdadero sentido este reclamo, pues, se refirió en forma
precisa a las “resoluciones ilegales”, ampliando con ello el campo de acción del
recurso, llenando así los vacíos de la anterior legislación. Substituye esta Ley, el
Consejo de Estado por la CS, desligando a la Administración de toda injerencia en
la resolución del reclamo. En concordancia, el CPC dispuso que correspondería a
las Cortes de Apelaciones conocer los asuntos que la Ley Orgánica de
Municipalidades entregaba a la competencia jurisdiccional de la CS; salvando así el
peligro de dejar sin tribunal de casación a las resoluciones dictadas por aquélla.
Pero sólo por DL N° 740, de 7 de diciembre de 1925,77 se vino a instituir,
en la forma que hasta hoy conserva, con ligeras modificaciones, el régimen
definitivo de este reclamo, ya que la protección jurídica se amplió a las “omisiones
ilegales” y distinguió entre las que afectaban tanto al interés general y las que fueren
de carácter particular. Contempló, además, los actos u omisiones del alcalde; fijó
plazos para la interposición de los reclamos en caso que se relacionaran con los de
carácter general o particular y la forma de contarlos y finalmente mantuvo el
76 Art. 99 “Cualquier ciudadano podrá reclamar ante la Municipalidad contra sus resoluciones ilegales. Si la Municipalidad desestimare las reclamaciones interpuestas contra sus resoluciones ilegales, podrá acudirse a la Corte Suprema, la cual se pronunciará breve i sumariamente, i con audiencia del ministerio público”. 77 Art. 119 “Cualquier ciudadano podrá reclamar ante la Municipalidad o Alcalde contra sus resoluciones u omisiones ilegales, en el plazo de seis meses, cuando éstas fueren de carácter jeneral. Cuanto se tratare de resoluciones u omisiones que afecten sólo el interés particular de una o más personas determinadas, únicamente éstas podrán reclamar en el término de quince días contados desde la fecha de la notificación administrativa de las resoluciones reclamadas; y desde que se hubiere requerido al Alcalde o a la Municipalidad, en las omisiones. Si la Municipalidad o el Alcalde desestimare las reclamaciones interpuestas contra sus resoluciones ilegales, podrá reclamarse a la Corte de Apelaciones de la jurisdicción, la cual se pronunciará breve y sumariamente, y con audiencia del Ministerio Público”.
- 84 -
trámite, ya exigido en la Ley de 1891, de la audiencia del Ministerio Público en los
casos de reclamación ante la CA.
Las modificaciones que se introdujeron al reclamo, después de establecido
en la forma ya indicada, fueron las señaladas Ley N° 6.425, de 19 de octubre de
1.939, que favoreció notablemente el régimen de los municipios. Redujo esta Ley
todos los términos y fijó a las municipalidades y a los alcaldes plazos para
pronunciarse, pasados los cuales sin que aquéllas o éstos lo hicieran, quedarían
aceptados; y, lo que es de mayor interés, autorizó a la municipalidad afectada, al
alcalde en su caso y a los propios regidores que hubieren concurrido con su voto,
al acuerdo tachado de ilegal, para hacerse parte ante la respectiva CA. Con ello se
salvaron numerosos obstáculos que mantenían la perfectibilidad del sistema,
especialmente al no dejar entregada al arbitrio o capricho de la autoridad la
resolución del reclamo, en su primera etapa; obligándola a pronunciarse en uno a
otro sentido, bajo ultimátum de dársele por aceptado; y que al pasar al
conocimiento de los tribunales pueden los afectados emplazados concurrir a
defender sus puntos de vista, a fin que fueran tomados en cuenta.
Así, llegamos al DS N° 5.655, de 14 de noviembre de 1945, que fijó el texto
de la Ley de municipalidades, antecedente inmediato de la Ley N° 11.860,78 que
78 Art. 115 “Cualquier ciudadano podrá reclamar ante la Municipalidad o Alcalde contra sus resoluciones u omisiones ilegales en el plazo de sesenta días, cuando éstas fueren de carácter general. Cuando se tratare de resoluciones u omisiones que afecten sólo el interés particular de una o más personas determinadas, únicamente éstas podrán reclamar en el término de quince días, contados desde la fecha de la
- 85 -
fijó el texto refundido de la Ley de organización y atribuciones de las
municipalidades, cuyo contenido es prácticamente análogo al vigente en la LOCM,
pero que siguió sin contemplar alusión alguna a la ONI.
En efecto, en el contexto del RIM, la ONI fue introducida, por primera
vez, mediante el DL 1.289,79 de 12 de diciembre de 1975, que en su art. 5°
notificación administrativa de las resoluciones reclamadas, y desde que se hubiere requerido al Alcalde o a la Municipalidad, en las omisiones. Se considerará aceptado el reclamo si el Alcalde no se pronunciare dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su presentación. Si el reclamo fuere de la competencia de la Municipalidad, se tendrá por aceptado si ésta no se pronunciare dentro de igual plazo, salvo que no se hubiere reunido en los treinta días siguientes a la presentación; en tal caso, el pronunciamiento deberá hacerse en la primera sesión ordinaria o extraordinaria que celebre la Corporación; sino lo hiciere, se tendrá por aceptado el reclamo. Si la Municipalidad o el Alcalde desestimaren las reclamaciones interpuestas contra sus resoluciones objetadas como ilegales, podrá reclamarse dentro del plazo de 15 días a la Corte de Apelaciones de la jurisdicción, la cual se pronunciará breve y sumariamente y con audiencia del ministerio público. En los reclamos podrán ser parte la Municipalidad, el Alcalde y los Regidores que hubieren concurrido al acuerdo. El término para interponer el recurso que establece este artículo se empezará a contar desde la notificación del reclamante que hará el Secretario de la Corporación personalmente o por cédula dejada en la casa de aquél”. 79 Art. 5º “Mientras no se dicte la ley general sobre contencioso administrativo, los reclamos que se interpongan en contra de las resoluciones u omisiones ilegales de la Municipalidad, a través del órgano competente, se sujetarán a las reglas siguientes: a) Cualquiera persona podrá reclamar ante el Alcalde contra sus resoluciones u omisiones o las de sus funcionarios, que estime ilegales, cuando éstas afecten el interés general de la comuna, reclamo que deberá entablarse dentro del plazo de treinta días, contados desde la fecha de publicación del acto impugnado, tratándose de resoluciones o desde el requerimiento de las omisiones. b) El mismo reclamo podrán entablar ante el alcalde, las personas agraviadas por toda resolución u omisión de éste o de otros funcionarios, que estimen ilegales, dentro del plazo señalado en la letra anterior, contado desde la notificación administrativa de la resolución reclamada o desde el requerimiento, en el caso de las omisiones; c) Se considerará rechazado el reclamo si el Alcalde no se pronunciare dentro del término de quince días, contados desde la fecha de su recepción en la Municipalidad, existiendo requerimiento formal para ello; d) Rechazado el reclamo en la forma señalada en la letra anterior o por resolución fundada del Alcalde, el afectado podrá reclamar, dentro del plazo de quince días, ante la Corte de Apelaciones respectiva. El plazo señalado en el inciso anterior se contará, según corresponda, desde el vencimiento del término indicado en la letra “c”, hecho que deberá certificar el Secretario Municipal, o desde la notificación que éste hará de la resolución del Alcalde que rechace el reclamo, personalmente o por cédula dejada en el domicilio del reclamante. El reclamante señalará en su escrito, con precisión, el acto u omisión que se impugna, la norma legal que se supone infringida, la forma cómo se ha producido la infracción y, finalmente, cuando procediere, las razones por las cuales el acto u omisión le perjudican; e) La Corte podrá decretar orden de no innovar cuando la ejecución del acto impugnado le produzca un daño irreparable al recurrente;
- 86 -
transitorio, en una redacción prácticamente idéntica a la que ostenta en la
actualidad, incorporó como forma específica de tutela cautelar en el contencioso
administrativo edilicio chileno la posibilidad de solicitar al órgano jurisdiccional la
suspensión del acto administrativo.
La disposición actualmente vigente, como ya se consignó, es el art. 151 de
la LOCM que, naturalmente, es a nivel de perceptiva procesal el texto que guiará
esta indagación en lo sucesivo, cuyo tenor expresa:
“Los reclamos que se interpongan en contra de las resoluciones u omisiones
ilegales de la municipalidad se sujetarán a las reglas siguientes:
f) La Corte dará traslado al Alcalde por el término de diez días. Evacuado el traslado o teniéndosele por evacuado en rebeldía, la Corte podrá abrir un término de prueba, si así lo estima necesario, el que se regirá por las reglas de los incidentes que contempla el Código de Procedimiento Civil; g) Vencido el término de prueba, se remitirán los autos al fiscal para su informe y a continuación se ordenará traer los autos en relación. La vista de esta causa gozará de preferencia; h) La Corte, en su sentencia, si da lugar al reclamo, decidirá u ordenará, según sea procedente: la anulación total o parcial del acto impugnado; la dictación de la resolución que corresponda, para subsanar la omisión o reemplazar la resolución anulada; la declaración del derecho a los perjuicios, cuando se hubieren solicitado, y el envío de los antecedentes al Juez del Crimen que corresponda, cuando la infracción fuera constitutiva de delito; i) Cuando se hubiere dado lugar al reclamo, el interesado podrá presentarse a los tribunales ordinarios de justicia para demandar, conforme a las reglas del juicio sumario, la indemnización de los perjuicios que procedieren y ante la justicia del crimen, las sanciones penales que correspondieren. En ambos casos, no podrá discutirse la ilegalidad ya declarada. No obstante, en el mismo fallo, la Corte de Apelaciones podrá ordenar a la Municipalidad el pago de las remuneraciones municipales no percibidas por el reclamante”.
- 87 -
a) Cualquier particular podrá reclamar ante el alcalde contra sus resoluciones
u omisiones o las de sus funcionarios, que estime ilegales, cuando éstas afecten el
interés general de la comuna. Este reclamo deberá entablarse dentro del plazo de
treinta días, contado desde la fecha de publicación del acto impugnado, tratándose
de resoluciones, o desde el requerimiento de las omisiones;
b) El mismo reclamo podrán entablar ante el alcalde los particulares
agraviados por toda resolución u omisión de funcionarios, que estimen ilegales,
dentro del plazo señalado en la letra anterior, contado desde la notificación
administrativa de la resolución reclamada o desde el requerimiento, en el caso de
las omisiones;
c) Se considerará rechazado el reclamo si el alcalde no se pronunciare dentro
del término de quince días, contado desde la fecha de su recepción en la
municipalidad;
d) Rechazado el reclamo en la forma señalada en la letra anterior o por
resolución fundada del alcalde, el afectado podrá reclamar, dentro del plazo de
quince días, ante la corte de apelaciones respectiva.
- 88 -
El plazo señalado en el inciso anterior se contará, según corresponda, desde
el vencimiento del término indicado en la letra c) precedente, hecho que deberá
certificar el secretario municipal, o desde la notificación que éste hará de la
resolución del alcalde que rechace el reclamo, personalmente o por cédula dejada
en el domicilio del reclamante.
El reclamante señalará en su escrito, con precisión, el acto u omisión objeto
del reclamo, la norma legal que se supone infringida, la forma como se ha
producido la infracción y, finalmente, cuando procediere, las razones por las cuales
el acto u omisión le perjudican;
e) La corte podrá decretar orden de no innovar cuando la ejecución del acto
impugnado le produzca un daño irreparable al recurrente;
f) La corte dará traslado al alcalde por el término de diez días. Evacuado el
traslado o teniéndosele por evacuado en rebeldía, la CA podrá abrir un término de
prueba, si así lo estima necesario, el que se regirá por las reglas de los incidentes
que contempla el Código de Procedimiento Civil;
- 89 -
g) Vencido el término de prueba, se remitirán los autos al fiscal judicial para
su informe y a continuación se ordenará traer los autos en relación. La vista de esta
causa gozará de preferencia;
h) La corte, en su sentencia, si da lugar al reclamo, decidirá u ordenará, según
sea procedente, la anulación total o parcial del acto impugnado; la dictación de la
resolución que corresponda para subsanar la omisión o reemplazar la resolución
anulada; la declaración del derecho a los perjuicios, cuando se hubieren solicitado,
y el envío de los antecedentes al Ministerio Público, cuando estimare que la
infracción pudiere ser constitutiva de delito, e
i) Cuando se hubiere dado lugar al reclamo, el interesado podrá presentarse
a los tribunales ordinarios de justicia para demandar, conforme a las reglas del
juicio sumario, la indemnización de los perjuicios que procedieren y ante el
Ministerio Público, la investigación criminal que correspondiere. En ambos casos,
no podrá discutirse la ilegalidad ya declarada”.
- 90 -
3.2. - PERFIL PROCESAL DEL RECLAMO DE ILEGALIDAD MUNICIPAL. Atendida la redacción de la norma que hoy contempla el RIM, se hace
necesario caracterizarlo en sus aspectos medulares para efectos de centrar el foco
en la particularidad de él que interesa a la presente investigación que, como ya se
ha señalado, es el alcance y contenido de la tutela cautelar que el legislador ha
previsto en estos rubros, a partir del inicio de la etapa jurisdiccional del mismo.
De esta forma, seguidamente, se efectúa una breve reseña del RIM,
particularmente, a partir de verificada, en los hechos, la hipótesis contemplada en
el art. 151 letra d) de LOCM, cuyo tenor es “Rechazado el reclamo en la forma
señalada en la letra anterior o por resolución fundada del alcalde, el afectado podrá
reclamar, dentro del plazo de quince días, ante la corte de apelaciones respectiva”,
precepto que se tomará como hito para adentrarnos en el contenido específico que
se pretende poner en cuestión, descartando desde ya, por exceder a lo pretendido
con el presente trabajo, extenderlo excesivamente al análisis que ofrece la actividad
doctrinaria y jurisprudencial en cuanto a los diversos aspectos que lo informan,
sino sólo consignando lo que de ellos resulta relevante para la finalidad propuesta.
De esta forma y teniendo en vista la prevención antedicha, es del caso referir
que su perfil procesal es:
- 91 -
a). - Tribunal competente: Conforme dispone la letra d) del art. 151 de la
LOCM el conocimiento y fallo del RIM corresponde a “la corte de apelaciones
respectiva”, que será aquella con competencia sobre el territorio donde esté
ubicada la municipalidad que pronunció la resolución o incurrió en la omisión
ilegal, debiendo interponerse directamente ante ella. En este sentido, se sostiene
que, “si el reclamante sólo pide al alcalde que, en caso de no considerar la
resolución reclamada, eleve los antecedentes a la Corte de Apelaciones, sin
presentarlo directamente ante esta magistratura, este tribunal no puede conocer del
asunto”.80
b). - Efectos de la interposición del reclamo: Ella no suspende per se el
cumplimiento del acto impugnado, a menos que la CA, acorde dispone la letra e)
del art. 151 de la LOCM, decrete ONI.
La ONI, que como ya se ha señalado, tiene como objetivo suspender o
paralizar los efectos de la resolución -decreto alcaldicio- que ha sido impugnada
por el RIM, cuando su ejecución produzca un “daño irreparable” al reclamante,
por tanto, una vez que ella ha sido expedida por la CA, se suspenderán total o
parcialmente los efectos de la actuación municipal reclamada. A este respecto, un
sector de la doctrina81 ha sostenido que la ONI sólo procede cuando el reclamante
la solicita expresamente a la CA por tratarse de un acto cuya ejecución produzca
80 Núñez, J., Tratado de los Recursos Jurisdiccionales y Administrativos, t. II, Editorial Jurídicas La Ley Santiago, 1997, p. 745. 81 Ibíd., p. 748.
- 92 -
efectos dañosos irreversibles. Se afirma, además, que la exigencia de solicitud
expresa de la ONI se fundamenta en el principio de ejecutoriedad de que gozan
las resoluciones administrativas, en cuya virtud los efectos del acto municipal
impugnado no se suspenden por la interposición del reclamo.82 En contra de la
antedicha opinión,83 se afirma que la CA puede decretar la ONI aunque el
reclamante no la solicite expresamente, por cuanto al conocer el RIM no está
actuando como un tribunal civil, sino que como uno contencioso administrativo,
restringiéndose, en consecuencia, la aplicación del principio de la pasividad.
c). - Tramitación: Las letras f) y g) del art. 151 de la LOCM, referidas al
tópico, establecen que, presentado el RIM ante la CA respectiva, ésta dictará un
decreto confiriendo traslado al alcalde, disponiendo la autoridad edilicia de un
plazo de diez días para evacuarlo. Evacuado el traslado, la CA podrá abrir un
término de prueba, el cual se regirá por el estatuto de los incidentes del CPC.
Vencido el término probatorio, el Fiscal Judicial de la CA emitirá informe para que,
consecutivamente, se proceda a la vista de la causa y la dictación del fallo que acoge
o rechaza el RIM.
Para una apreciación más precisa del devenir procesal, en este estadio de su
tramitación se reseñará separadamente cada una de las etapas a que da lugar.
82 Magasich, J., “Control de la Actividad Municipal”, en Cademartori, D., (editor), El Municipio. Estudios Jurídicos, Centro de Estudios Públicos/Centro de Estudios y Asistencia Legislativa, Universidad Católica de Valparaíso, 1994, p. 171. 83 Eyssautier, M., Del Reclamo o Recurso de Ilegalidad en contra de las resoluciones en la Nueva Legislación Orgánica de Municipalidades, Memoria de Prueba para optar al Grado de Licenciado, Universidad de Concepción, 1982, p. 174.
- 93 -
c.1). - El traslado al alcalde: Una vez presentado el RIM ante la CA
respectiva, ésta confiere traslado al alcalde por un término de diez días. Este
traslado es condición sine que non, aunque la resolución u omisión ilegal emane
de algún otro funcionario municipal, inferencia basada en el claro tenor de la letra
f) del art. 151 y la circunstancia que el alcalde de la comuna es quien conoce el
recurso administrativo previo al RIM. Por tanto, se estima errado lo resuelto por
la CA en aquel RIM en que se confiere el traslado al funcionario municipal que
pronunció la resolución estimada ilegal.84 En cuanto al plazo otorgado al alcalde
para evacuar el traslado doctrinariamente85se señala que no es fatal, por
consiguiente, ante la eventual rebeldía se requiere que el reclamante la acuse
oportunamente. Sin embargo, se trata de un plazo legal y de días hábiles, según
dispone el art. 153 de la LOCM. Respecto de la forma como se comunica este
traslado al alcalde, las Cortes de Apelaciones han dispuesto la notificación de esta
resolución en forma personal, mediante receptor judicial, no obstante la práctica
vigente en la jurisdicción de Valdivia es el despacho de oficio por correo certificado
e incluso por vía electrónica, a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 20.886.86
Por último, no es infrecuente en la sustanciación del reclamo,87 que la CA otorgue,
previa solicitud de la autoridad edilicia, una ampliación del plazo para contestar el
traslado, criterio reñido con lo preceptuado en art. 68 del CPC, en el sentido que
los términos legales son improrrogables.
84 Sentencia CA de Valdivia, Rol N°10.955-00, caratulados: “Riveros con I. Municipalidad de Valdivia”. 85 Núñez, J., op. cit., p. 749. 86 Sentencias CA de Valdivia, Rol N° 68-2016, caratulados: “Servitrans S.A. con I. Municipalidad de Osorno”, Rol N° 258-2016, caratulados: “Riquelme con I. Municipalidad de Valdivia”, Rol N°262-2016, caratulados: “Servitrans S.A. con I. Municipalidad de Osorno”. 87 Sentencias CA de Valdivia, Rol N°117-2015, caratulados: “Barría con I. Municipalidad de Osorno”, Rol N° 989-2015, caratulados: “Clear Channel Chile Publicidad Ltda. con Ilustre Municipalidad de Osorno”.
- 94 -
c.2). - Término probatorio: Según se desprende de la expresión “podrá” que
utiliza la letra f) del art. 151 LOCM, es facultativo para la CA abrir un término de
prueba. Al respecto, se ha sostenido88 que esta facultad de la CA no puede ejercerse
arbitrariamente, por cuanto, si existen hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos, el tribunal debe, a solicitud de parte, decretar dicho trámite. En
consecuencia, si existiendo tales hechos, la CA se negare a recibir a prueba el RIM,
es procedente, contra la sentencia que lo falla, el recurso de casación en la forma,
por haberse dejado de cumplir un trámite declarado esencial por la ley. Se ha
resuelto acogiendo la procedencia del recurso de reposición contra la resolución
de la CA que determina que no existen hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos en la substanciación del RIM. En este ámbito, conforme dispone
la parte final de la letra f) del art. 151 de la LOCM, una vez que la CA determine la
apertura de un término probatorio, éste se regirá por las normas contempladas para
los incidentes, contenidas en el Libro I, Título IX del CPC. En consecuencia, el
término probatorio será de 8 días, debiendo las partes, para rendir prueba
testimonial, presentar la lista de testigos dentro de los dos primeros días del
probatorio.
c.3). - Informe del Fiscal Judicial: Doctrinariamente, se afirma que el
Ministerio Público “no sólo debe pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de la
resolución u omisión impugnada, sino que además expresar su opinión acerca de
la nueva resolución que haya de dictarse para reemplazar la anulada o subsanar el
deber funcionario omitido; como asimismo debe dictaminar en lo referente al
88 Núñez, J., op. cit., p.749.
- 95 -
derecho a los perjuicios reclamados por el recurrente, y a la remisión de los
antecedentes a la justicia del crimen, si la infracción que motiva el RIM fuere
constitutiva de delito”.89 Una vez que el Fiscal emite su informe, la CA decretará
autos en relación, quedando la causa en estado de ser vista y resuelta por el tribunal,
para lo cual goza de preferencia respecto de los procesos ordinarios.
c.4). - Forma en que la CA conoce el RIM: La LOCM no regula esta materia,
por tanto, cobran aplicación las normas contenidas al respecto en el COT. El art.
66, inciso primero de dicho Código establece, como regla general, el conocimiento
de los asuntos sometidos a la competencia de las Cortes de Apelaciones a las
diferentes salas en que estén divididas, salvo que la ley expresamente disponga que
determinadas materias deben ser conocidas por el tribunal pleno. No existiendo
norma legal que manifieste que el RIM sea conocido por el pleno de las Cortes de
Apelaciones, se concluye que dicho arbitrio es de competencia de la sala del
tribunal que corresponda, conforme con la distribución que de las respectivas
materias sometidas al conocimiento de la CA se realiza por sorteo en la audiencia
pública señalada por la ley. Por otra parte, las Cortes conocerán del RIM previa
vista de la causa, con o sin alegatos de los abogados que hubieren concurrido a
seguir el asunto.
c.5). - Aplicación de las disposiciones comunes a todo procedimiento:
Existen aspectos de orden procedimental como la forma de realizar las
89 Ibíd.
- 96 -
notificaciones, las menciones que debe contener la sentencia definitiva, la
posibilidad de intervención de terceros y, en lo que atañe a esta investigación, el
modo en que debe tramitarse la ONI, que el art. 151 de la LOCM no regula. De la
antedicha constatación, surge la interrogante acerca de si es posible o no aplicar al
RIM las normas contenidas en el Libro I del CPC, esto es, las disposiciones
comunes a todo procedimiento. Respondiendo a la interrogante planteada, es
posible sostener que sí son aplicables al RIM las disposiciones comunes a todo
procedimiento. Así lo ha concluido la doctrina al decir que, “no existiendo sino
normas muy elementales sobre la tramitación del reclamo, creemos que deben
aplicarse las normas generales”.90 Confirma lo señalado el hecho que este reclamo,
en términos del CPC, es una contienda civil entre partes, específicamente se trata
de un procedimiento de aquellos que dicho Código, en su art. 2°, denomina
extraordinario. Consecuentemente, el RIM es una contienda civil entre partes, toda
vez que dicha expresión se debe entender referida a todo asunto que no es de orden
penal o criminal, lo que no es más que una aplicación de la forma como ha sido
entendida la expresión causas civiles, utilizada en el art. 76 de la CPR.91 En efecto,
todo RIM se traduce en un proceso cuya formación, custodia y comunicación a las
partes se realiza de igual forma que todos los demás procedimientos que se
tramitan ante los tribunales de justicia. Asimismo, es necesario comparecer en la
forma que la ley adjetiva civil indica; las notificaciones que se realizan en este
reclamo se han de efectuar de alguna de las formas indicadas en los arts. 38 y
siguientes del CPC; en la tramitación del RIM se dictan resoluciones que reúnen
90 Chaigneau, A., Tramitación en las Cortes de Apelaciones, sus principales materias, Editorial Jurídica de Chile, 5ª edición actualizada con la reforma procesal penal, Santiago, 2011, p. 272. 91 Soto, E., “Lo contencioso administrativo y los tribunales ordinarios de justicia”, en Revista de Derecho Público, N°21/22, 1977, pp. 233-249.
- 97 -
las mismas características que las indicadas en el art. 158 del citado Código; las
menciones de la sentencia definitiva han de ajustarse a lo preceptuado en el CPC,
la parte vencida puede ser condenada al pago de las costas, etc. Por lo demás, la
jurisprudencia en reiteradas oportunidades ha declarado expresamente que las
disposiciones comunes a todo procedimiento son absolutamente aplicables al
RIM, argumentando al respecto, “Que el reclamo de ilegalidad es un proceso
contencioso administrativo en torno a la legalidad o ilegalidad de la resolución
impugnada y no obstante su carácter especial le son aplicables las reglas comunes
a todo procedimiento, previstas en el Libro I del Código de Procedimiento Civil,
en cuanto no aparezcan modificadas por aquella”.92 De manera que, en la práctica,
sin emitir un pronunciamiento explícito, se ha dado aplicación en la sustanciación
de numerosos reclamos de esta índole a las disposiciones contenidas en la referida
preceptiva, es así como se ha aceptado el abandono del procedimiento, el
desistimiento del reclamo, la participación de terceros, sean estos coadyuvantes o
independientes, se han dictado medidas para mejor resolver, e incluso se ha
efectuado el llamado obligatorio a conciliación, establecido en el Libro II del CPC,
lo que ya es más cuestionable.
d). - Fallo del RIM y recursos procesales que proceden en su contra.
92 Sentencia CA de Temuco, Rol N° 1.107-98, caratulados: “Yaber con alcalde de Villarrica”, Rol N°1-2000, caratulados: “Fauré con alcalde de Villarrica” y Rol N° 51-1998, caratulados: “Araneda con alcalde Temuco”.
- 98 -
Una vez terminada la vista de la causa, la CA respectiva, resolverá el reclamo,
acogiéndolo o denegándolo. Conforme prescribe la letra h) del art. 151 de la
LOCM, y en la sentencia que dé lugar al reclamo, se decidirá u ordenará, según sea
procedente, las siguientes medidas:
d.1). - La anulación total o parcial del acto impugnado.
d.2). - La dictación de la resolución que corresponda para subsanar la
omisión o reemplazar la resolución anulada.
d.3). - La declaración del derecho a los perjuicios a favor del reclamante,
cuando se hubieren solicitado.
d.4). - El envío de los antecedentes al Ministerio Público, cuando estimare
que la infracción pudiere ser constitutiva de delito.
d.1). - Anulación total o parcial del acto impugnado: En la hipótesis de
anulación parcial93 el alcalde tendría que optar por una de las siguientes alternativas:
93 Caldera, H., “Sistema de la responsabilidad en la Ley Orgánica de Municipalidades” (DL N°1.289/76), en Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, t. LXXVIII, septiembre-diciembre, 1981, p. 110.
- 99 -
a). - revocar la resolución reclamada en la parte no afectada por la nulidad judicial;
b). - dictar una nueva resolución en reemplazo de la anulada parcialmente. Por otra
parte, si se anula totalmente el acto y así ha sido declarado por sentencia judicial,
lógicamente se extinguen los efectos del mismo; pero el alcalde podría dictar una
nueva resolución ajustada a la legalidad o, al menos, sin incurrir en los mismos
vicios que motivaron la impugnación y la consiguiente declaración de nulidad. Sin
embargo, si el alcalde no resulta obligado a resolver nuevamente sobre la materia
objeto de la controversia, perfectamente podría no dictar acto alguno en
sustitución del que fue anulado. A su turno, en lo que se refiere a las consecuencias
del fallo que ordena poner término a una omisión del municipio, se estima que “la
Corte de Apelaciones no puede subsanar por sí misma la omisión reclamada,
solamente puede ordenar a la municipalidad que actúe”94, ello en virtud de la
facultad de imperio de que está revestida para exigir compulsivamente la ejecución
de lo resuelto. En este mismo orden de ideas la doctrina95 sostiene que si no es
posible obtener el cumplimiento de lo resuelto por la CA, el reclamante podrá
hacer efectiva, de acuerdo a las normas generales, la responsabilidad civil y criminal
del alcalde o funcionarios municipales que se resistan a cumplir el fallo de la justicia,
sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que pueda afectarles.
d.2). - Dictación de la resolución que corresponda para subsanar la omisión
o reemplazar la resolución anulada: En esta eventualidad, la CA ordenará a la
autoridad administrativa la dictación de la resolución administrativa que modifique
94 Ibid. 95 Núñez, J., op. cit. p.756.
- 100 -
o reemplace la actuación reclamada, facultad que resultaría ser “una excepción a la
división de poderes, toda vez que constituye una orden entregada por el poder
judicial a una autoridad administrativa, en la que se establece la forma en que
deberá obrar dicha autoridad”.96
d.3). - La declaración del derecho a los perjuicios:97 Conforme dispone la
letra i) del art. 151 de la LOCM cuando la CA acoge el RIM, el interesado podrá
acudir a los tribunales ordinarios de justicia para demandar en juicio sumario la
indemnización de perjuicios que procediere. El monto de la indemnización deberá
determinarse en juicio sumario ante un tribunal de primera instancia. En el
transcurso de este juicio, no podrá discutirse la ilegalidad ya declarada, según
prescribe la parte final de la letra i) del art. 151 LOCM.
d.4). - El envío de los antecedentes al Ministerio Público: Si la acción u
omisión impugnada es estimada por la CA como constitutiva de un delito, decidirá
u ordenará, la remisión de los antecedentes al órgano prosecutor.
96 Meneses, C. y Coppa, E., Alcances del Recurso o Reclamo de Ilegalidad Municipal, Memoria de prueba para optar al grado académico de licenciado en ciencias jurídicas de la Universidad Central de Chile, 1999, p. 114. 97 Sentencia CS, Rol N° 5.286-2010, caratulados “Inmobiliaria Santa Anita S.A., con Municipalidad de Lo Barnechea”, en voto de mayoría, “Duodécimo: Que del tenor de la norma recién transcrita se advierte que solamente de acogerse el reclamo de ilegalidad es posible anular el acto impugnado, decidir u ordenar el acto o resolución que lo rectifique o reemplace y si se ha producido un perjuicio al afectado declarar el derecho a ser indemnizado. Ello por cuanto el reclamo de ilegalidad municipal supone un acto que anular o dejar sin efecto”. En el fallo de disidencia del Ministro Pierry, de igual forma, se reconoce “(…) que el reclamo de ilegalidad, por lo tanto, no es un juicio declarativo, su propósito, tratándose de actos administrativos, es anular un acto ilegal. Es una acción de nulidad de un acto administrativo, lo que presupone evidentemente la existencia del acto que se pretende anular”.
- 101 -
e). - Recursos procesales que proceden contra el fallo del RIM: El art. 151
de la LOCM no contempla la posibilidad recursiva contra la sentencia que falla el
reclamo. Por tanto, es propio preguntarse ¿qué recursos proceden contra el
referido fallo? En este sentido, seguidamente, se examina la viabilidad de los
siguientes arbitrios procesales:
e.1). - Recurso de apelación: La doctrina mayoritaria sostiene la
improcedencia del recurso de apelación contra el fallo de la CA que recae en el
RIM. Así, fundando la improcedencia98 de la apelación se sostiene que no existe
un juicio propiamente tal entre el particular y la municipalidad, por cuanto, una vez
evacuado el traslado por el alcalde, es facultativo para la CA abrir un término
probatorio, siendo esencial de todo juicio la existencia de dicha etapa.99 Se agrega
98 Fernández, J., Derecho municipal chileno, Editorial Jurídica de Chile, 1ª edición, Santiago, 2003, p. 153. 99 Sin embargo, esta afirmación no es pacifica, de manera que para determinar la naturaleza jurídica del RIM, en tanto, recurso contencioso administrativo, esto es, la acción que ejerce el particular ante el órgano jurisdiccional, para que éste modifique o deje sin efecto una resolución ilegal, debemos distinguir entre el recurso subjetivo o de plena jurisdicción y el recurso objetivo o de nulidad. El primero, es el arbitrio jurisdiccional destinado a proteger los derechos subjetivos de los particulares lesionados por hechos o actos de la Administración, y su finalidad es lograr la reparación de los perjuicios causados por tal violación y la nulidad, modificación o reforma del acto administrativo impugnado. Este recurso de plena jurisdicción supone la lesión de un derecho subjetivo, por tanto, sólo puede intentarlo el particular afectado. A su turno, el recurso objetivo o de nulidad se puede definir como un arbitrio jurisdiccional destinado a proteger el derecho objetivo, o sea, a preservar la observancia de la legalidad en las actuaciones de la Administración, y su único fin es obtener la nulidad de los actos administrativos ilegales, con lo cual, sin duda, también se otorga una protección indirecta a los administrados. Con este arbitrio no es posible provocar la modificación ni la reforma de los actos administrativos, como tampoco indemnización de perjuicios. Esta clase de recurso supone un acto administrativo ilegal, aunque no viole ningún derecho subjetivo, pudiendo intentarlo cualquier persona, siempre que invoque un interés legítimo. Las disquisiciones precedentemente consignadas, permiten estimar que el RIM está concebido, al mismo tiempo, como una acción subjetiva o de plena jurisdicción y objetiva o de nulidad. Es una acción subjetiva o de plena jurisdicción, en el sentido que protege a los particulares contra los agravios provocados por el alcalde de la comuna o por los funcionarios de la municipalidad por sus resoluciones u omisiones estimadas ilegales, y es una acción objetiva o de nulidad, en el sentido que cautela el interés general de la comuna, provocando la anulación de las resoluciones u omisiones ilegales del alcalde o de sus funcionarios que impliquen un quebrantamiento del ordenamiento jurídico, es decir, se preserva la observancia de la legalidad en las actuaciones administrativas, anulando los actos que infringen el ordenamiento jurídico.
- 102 -
que el legislador al definir el recurso de apelación en el art. 186 del CPC y señalar
las resoluciones susceptibles de impugnarse por esta vía en el art. 187 del mismo
cuerpo de leyes, “discurre sobre la base de asuntos judiciales que se conocen y
resuelven en dos instancias, o cómo podríamos decir, en primer y segundo grado,
instancia en que los tribunales a quo y ad quem conocen el derecho y los hechos”.100
Por consiguiente, el RIM no puede ser considerado un juicio o contienda entre
partes, ni tampoco un acto de jurisdicción no contenciosa, de acuerdo con lo
prescrito por el art. 1° del CPC, constituyendo solamente un recurso sui géneris
que contempla el Derecho Administrativo Edilicio. En definitiva, para que el
recurso de apelación ante la CS fuera procedente “tendría que haberse
contemplado dicho recurso en la Ley 18.695, cosa que el legislador no hizo,
siguiendo la tradición de las anteriores leyes orgánicas municipales, por ejemplo, la
Ley 11.860, que jamás contemplaron este recurso”.101Otro sector de la doctrina,102
en idéntico sentido negativo, sostiene que las Cortes de Apelaciones conocen del
RIM en única instancia, ya que, de acuerdo con la antigua ley de municipalidades,
el conocimiento del reclamo correspondía a la CS en única instancia, y como el
legislador al traspasar el conocimiento de estos asuntos a las Cortes de Apelaciones
no prescribió que sus fallos fueran apelables, debe entenderse que estos órganos
jurisdiccionales conocen el RIM de la misma manera como antes lo hacía la CS.
En consecuencia, “no procede apelación, no porque la ley lo diga expresamente,
sino porque no existe Tribunal superior, ya que la Corte Suprema no tiene
competencia en segunda instancia. La Corte Suprema es Tribunal de
100 Ibíd., p. 154. 101 Ibíd., p.155. 102 Núñez, J., op. cit. p. 757.
- 103 -
Casación”.103Confirma la opinión de la doctrina mayoritaria, lo sostenido por la CS
que ha declarado inadmisible el recurso de apelación contra la sentencia de la CA
que falla el RIM al sostener, “2º) Que, sobre esta materia este Tribunal ha tenido
ocasión de pronunciarse en innumerables oportunidades, siendo su parecer,
mantenido de manera inalterable, el que se explica a continuación; 3º) Que el
reclamo de ilegalidad se encuentra consagrado en el artículo 140 de la Ley Orgánica
Constitucional de Municipalidades, Nº 18.695, precepto que, además, determina
las reglas por las que éste ha de regirse. Dicho artículo establece dos etapas para el
reclamo, siendo la primera, dentro del plano administrativo, y conoce de ella el
Alcalde respectivo, y la segunda, de tipo jurisdiccional, desechado el reclamo por
dicha autoridad o en el silencio de ésta, ante la Corte de Apelaciones que
corresponda, la que tramita el asunto como tribunal de única instancia, por lo que
respecto de la sentencia definitiva, según se ha estimado y resuelto con reiteración,
no cabe otro recurso que el de casación; 4º) Que cabe precisar en torno a la
presente cuestión, que la Corte Suprema es, en general, un tribunal de casación y,
sólo por excepción constituye un tribunal de segundo grado, en aquellos casos en
que la ley expresamente así lo ha dispuesto, como ocurre respecto de la acción
establecida en la Ley Nº 18.971, y en el recurso de protección, por ejemplo; y
además, en todos aquellos asuntos que determina el artículo 98 del Código
Orgánico de Tribunales (y el 96 del mismo Código, en tribunal pleno); 5º) Que,
seguidamente, hay que consignar que este Tribunal estima que no pueden aplicarse
en el presente asunto las normas generales sobre Disposiciones comunes a todo
procedimiento -en este caso específico, aquellas referidas al recurso de apelación
y, más particularmente, el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil invocado
103 Eyssautier, M., op. cit., p. 177.
- 104 -
por el recurrente de hecho-, porque la reclamación de ilegalidad constituye un
asunto que está sometido a una regla especial diversa, como lo es el aludido artículo
140 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades; 6º) Que, de acuerdo
con lo expuesto, hay que arribar a la conclusión inevitable de que, para que el
recurso de apelación fuere procedente en el especialísimo reclamo de que se trata
y, específicamente, respecto de la resolución que, en calidad de definitiva, rechazó
la reclamación de ilegalidad, se requeriría de la existencia de una disposición
expresa en dicho sentido, que no la hay en la ley que lo establece y regula; 7º) Que,
finalmente, por todo lo consignado, debe colegirse que la Corte de Apelaciones no
estuvo errada al declarar inadmisible o improcedente la apelación de que se trata,
por lo que el presente recurso de hecho no puede prosperar y debe ser
desechado”.104
Sin embargo, pese al criterio que sustenta la CS, en el fallo precedentemente
transcrito, un sector minoritario de la doctrina,105 sin proporcionar argumento
alguno, ha sostenido la procedencia del recurso de apelación contra la sentencia
que falla el RIM.
104 Sentencia CS, Rol Nº 3.787-2004, caratulados: “Sociedad Inmobiliaria Vía Azul Limitada con Alcalde de la I. Municipalidad de Providencia”. En idéntico sentido, Sentencias CS: Rol N° 3.293-2005, caratulados: “Leopoldo Bustos Cortes con I. Municipalidad de La Serena”; Rol N°5.132-2005, caratulados: “Telefónica Móvil de Chile S.A. con I. Municipalidad de Graneros” y Rol N° 7.939-2010, caratulados: “Empresa Constructora Desco Precon Salfa Ltda. con I. Municipalidad de Providencia”. 105 Caldera, H., op. cit., p. 110.
- 105 -
e.2). - Recurso de casación: La doctrina afirma la procedencia del recurso de
casación, por cuanto, si bien la LOCM no expresa que el reclamante o el alcalde
puedan recurrir ante la CS a través de este recurso, siempre se ha entendido que la
casación en la forma y en el fondo son procedentes.106
Tratándose del recurso de casación en el fondo, su procedencia, se apoya en
lo prescrito por el art. 767 del CPC, en cuanto dispone que dicho recurso tiene
lugar contra sentencias definitivas inapelables, dictadas por Cortes de Apelaciones,
cuyo es el caso de la que falla el RIM, criterio que, sin ahondar en argumentos, ha
confirmado nuestro máximo tribunal.107 Sin embargo, cierta jurisprudencia ha
sostenido la improcedencia de este recurso expresando que la sentencia impugnada
es de primera instancia, dado que “al no haberse establecido expresamente en la
ley que concede el reclamo de ilegalidad que éstos serán resueltos en única
instancia, no cabe aplicar otra alternativa que la regla general del artículo 187 del
CPC”.108
Asimismo, en una sentencia denegatoria más reciente, la CS, ha resuelto que
las reglas del art. 151 de la LOCM son de orden procesal y su incumplimiento no
puede ser objeto de un recurso de casación en el fondo.109
106 Núñez, J., op. cit., p. 757. 107 Sentencia CS, Rol N° 9.969-2015, caratulados: “Carlos Rómulo Alfredo Manterola Carlson y otros con Ilustre Municipalidad de Valparaíso”. 108 Caldera, H., Tratado de Derecho Administrativo, t. I, Editorial Ediciones Parlamento Ltda., Santiago, 2001, pp. 524 y ss. 109 Sentencias CS, Rol N° 11.844-2014, caratulados: “Inversiones Rama Limitada con I. Municipalidad de Iquique” y Rol N° 11.843-2014, caratulados: “Sociedad Albornoz y Sanhueza Limitada con I. Municipalidad de Iquique”.
- 106 -
A su turno, la procedencia de casación en la forma, se fundamenta en lo
dispuesto por el inciso segundo del art. 766 del CPC que lo hace aplicable respecto
de las sentencias que se dicten en los juicios o reclamaciones regidos por leyes
especiales, siendo el arbitrio en estudio, evidentemente, una reclamación de
carácter especial. Sin embargo, la CS ha rechazado el recurso de casación en la
forma fundado en que el fallo recurrido incurrió en el vicio contemplado en el
número 5 del art. 768 del CPC, en relación con el número 6° del art. 170 de ese
cuerpo legal, declarando que no es susceptible de revisión por la vía de la casación
formal, por tratarse de una reclamación regida por una ley especial, atento lo
dispuesto en el art. 768 inciso 2° en relación con el art. 766, ambos del CPC.110
e.3). - Recurso de queja: Respecto de su procedencia, la Ley 19.734 modificó
el COT, restringiendo extraordinariamente este recurso ya que sólo lo hace
procedente cuando la falta o abuso se cometa en sentencia interlocutoria que ponga
fin al juicio o haga imposible su continuación o definitiva, y que no sean
susceptibles de recurso alguno, ordinario o extraordinario, sin perjuicio de la
facultad de la CS para actuar de oficio en ejercicio de sus facultades disciplinarias,111
en idéntico sentido,112 opiniones que vienen avaladas por cuanto la sentencia que
resuelve el RIM puede ser impugnada mediante otros recursos, lo que según el art.
545 inciso primero del COT obsta a la interposición del recurso de queja.
110 Ibíd. 111 Fernández, J., op. cit., p. 149. 112 Núñez, J., op. cit., p. 757.
- 107 -
e.4). - Recurso de revisión. El recurso de revisión tiene por finalidad obtener
de la CS la invalidación de las resoluciones judiciales firmes o ejecutoriadas en los
casos expresamente señalados por la ley. En efecto, el art. 810 del CPC establece
que este recurso tiene lugar contra sentencias firmes, sin distinguir si éstas son
definitivas o interlocutorias, o la instancia en que han sido pronunciadas, o el
tribunal que las dictó. El fallo del reclamo, sin duda, es una sentencia definitiva, lo
que hace procedente el recurso en comento, en la medida que se encuentre firme
o ejecutoriada y por las causales contempladas en el art. 810 del CPC.
- 108 -
CAPÍTULO IV CONTENIDO Y ALCANCE DE LA ORDEN DE NO
lNNOVAR EN EL RECLAMO DE ILEGALIDAD MUNICIPAL.
4.1. - CONSAGRACIÓN LEGAL DE LA ORDEN DE NO INNOVAR EN EL CONTENCIOSO ADMINITRATIVO MUNICIPAL. La ONI como potestad que nuestro ordenamiento jurídico entrega a la
judicatura en los procesos en que se debate acerca de la legalidad de un acto
administrativo edilicio -resoluciones u omisiones-, constituye una resolución
judicial trascendental que suspende temporalmente uno de sus efectos propios,
esto es, su ejecutividad113 privilegio que, en el ejercicio de su función de tutela de
113 García de Enterría, E. y Fernández, T., Curso de Derecho Administrativo, tomo I, Editorial Cívitas, Madrid, 7ª edición 1996, pp. 491-494 y 555-556, citados por Ferrada, J., “Las potestades y privilegios de la Administración Pública en el régimen administrativo chileno”, en Revista de Derecho (Valdivia), diciembre de 2007, versión On-line ISS0718-0950, http://dx.doi.org/10.4067/S0718-09502007000200004, [fecha de visita 22 de octubre de 2016], p. 6, han señalado al respecto que: “Otro de los privilegios más emblemáticos de los actos emanados de la Administración del Estado es la posibilidad de ejecución inmediata y directa, sin necesidad de establecer previamente por los tribunales de justicia su conformidad al Derecho. Esta posibilidad de eficacia tiene su fundamento en la presunción de legalidad o validez que tendrían estos actos y puede implicar su obligatoriedad jurídica (ejecutividad), su potencialidad de ejecución coactiva (ejecutoriedad) y la disposición por la Administración del Estado de medios de ejecución forzosa directa (ejecución forzosa). En el fondo, se trata de reconocer a la Administración del Estado una potestad de autotutela declarativa y ejecutiva que le permite dotar a sus actos de una potencia y eficacia excepcionales dentro del orden jurídico, sin perjuicio de las facultades de revisión que ostentan los tribunales de justicia”.
- 109 -
los intereses públicos se estima corresponde la Administración, cuya fuente
normativa se encuentra en el art. 3° de la LBPA, en cuanto señala: “Los actos
administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad
frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución
de oficio por la autoridad administrativa(...)”, en concordancia con su art. 51,
relativo a la ejecutoriedad, que agrega “Los actos de la Administración Pública
sujetos al Derecho Administrativo causan inmediata ejecutoria(...)”, preceptos de
los que se infiere que en el derecho chileno los actos emanados de los órganos de
la Administración pueden ser ejecutados de manera inmediata sin intervención de
los tribunales de justicia.
En nuestro ordenamiento, este privilegio ha sido explicado dogmáticamente
a partir de la cláusula general de la protección del bien común establecida en el art.
1° de la CPR, la que habilitaría a la Administración a desplegar sus potestades
exorbitantes como manifestación concreta de la soberanía del poder estatal.114 “Sin
embargo, pareciera más razonable, (…), fundar esta potestad de autotutela en
nuestro derecho a partir simplemente del reconocimiento de poder público a la
Administración del Estado, y como tal, atribuida de unas prerrogativas de
ejecución de la ley en los ámbitos entregados a su esfera de competencia. Así, la
actividad administrativa dispone, prima facie, de una fuerza ejecutiva como los
114 Aguerrea, P., “Las prerrogativas del acto administrativo en la Ley 19.880”, en Ley 19.880, sobre Procedimientos Administrativos, Conferencias Santo Tomás de Aquino, Academia de Derecho Santo Tomás de Aquino. Universidad Santo Tomás, Santiago, 2003, p. 47.
- 110 -
demás actos de los órganos estatales, fuerza que deriva directamente del poder del
Estado en un ordenamiento jurídico determinado”.115
Consiguientemente, el denominado reclamo de ilegalidad por actos u
omisiones municipales establecido actualmente, en el art. 151 de la LOCM
consagra en su literal e) esta facultad que radica en las Ilustrísimas Cortes de
Apelaciones para suspender ínterin los efectos de un acto administrativo, en
redacción del siguiente tenor “La corte podrá decretar orden de no innovar cuando
la ejecución del acto impugnado le produzca un daño irreparable al recurrente”.
Acerca de tal disposición en sí, lo primero que proviene consignar es que se
trata de un paradigma con contenido y alcance de particulares características, lo
que hace indispensable la indagación acerca de las diversas razones que deben
considerar los juzgadores para decretar o no esta medida en el proceso contencioso
administrativo municipal de ilegalidad, teniendo en cuenta la regulación establecida
en nuestra normativa administrativa y procedimental, así como los efectos que
produce tal resolución.
115 Ferrada, J., op. cit., p. 7.
- 111 -
En esta materia, resulta práctico recordar que la referida paralización
provisional de la ejecutividad de los actos administrativos edilicios se encamina a
impedir la ejecución del decreto alcaldicio que:
- Rechaza el RIM presentado ante el alcalde por cualquier persona en contra
de sus resoluciones u omisiones o las de sus funcionarios, cuando éstas afecten al
interés general de la comuna -art. 151 letra a) LOCM-, o que
- Rechaza el RIM presentado ante el alcalde por las personas agraviadas por
toda resolución u omisión de funcionarios municipales, que estimen ilegales -art.
151 letra b) LOCM-,116 literal que en el año 2011 fue modificado, introduciendo
cambio en el criterio jurisprudencial en relación a la legitimación pasiva necesaria
para impetrarlo.117
Sin perjuicio de lo señalado, debe tenerse presente que se estima rechazado
el RIM cuando el alcalde, en resolución fundada, así lo haga y/o cuando no se haya
pronunciado sobre él dentro del término de quince días contados desde la fecha
de su recepción en la municipalidad, existiendo requerimiento formal de ello -art.
151 letra c) LOCM.
116 Art. modificado por la Ley 20.500, Sobre Asociaciones y Participación Ciudadana en la Gestión Pública, art. 33 N° 13, D.O. 16.02.2011. 117 Sentencia CS, Rol N°7.543-2015, caratulados: “Minera Lobo Marte S.A. con Ilustre Municipalidad de Copiapó”.
- 112 -
Por ende, constituye una medida excepcional en nuestro ordenamiento,
pero irredarguiblemente indispensable, porque si un particular resulta afectado por
un acto administrativo municipal que es reputado ilegítimo y que a su vez le causa
un perjuicio de entidad, deberá recorrer el casi siempre lento camino de la instancia
administrativa. Agotada ésta, debe iniciar una acción judicial cuyo trámite puede
durar años, y una vez obtenida la sentencia firme, puede encontrarse ante las
dificultades que acarrea la ejecución del fallo, particularmente en el ámbito
municipal.
En efecto, nuestro legislador ha establecido un procedimiento especial para
el cumplimiento de sentencias condenatorias en contra de las municipalidades,
disponiéndose en estos casos la dictación de un decreto alcaldicio -art. 32 LOCM-
.118 Sin embargo, cabe mencionar que la ley ha dispuesto, también, la procedencia
de un mecanismo especial de apremio para el cumplimiento del fallo, el arresto,
pero siempre respecto de sentencias recaídas en deudas contraídas por el alcalde
en su periodo edilicio.
Este tratamiento especial que prodiga el legislador, en el ámbito en comento,
no ha estado exento de reparos desde la perspectiva constitucional, ya que el
118 Art. 32 LOCM “Los bienes municipales destinados al funcionamiento de sus servicios y los dineros depositados a plazo o en cuenta corriente, serán inembargables. La ejecución de toda sentencia que condene a una municipalidad se efectuará mediante la dictación de un decreto alcaldicio. Con todo, tratándose de resoluciones recaídas en juicios que ordenen el pago de deudas por parte de una municipalidad o corporación municipal, y correspondiere aplicar la medida de arresto prevista en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, ésta sólo procederá respecto del alcalde en cuyo ejercicio se hubiere contraído la deuda que dio origen al juicio”.
- 113 -
procedimiento de ejecución en contra de la Administración también puede
considerarse como una grave alteración del principio de monopolio jurisdiccional
establecido en el art. 76 de la CPR y un detrimento del derecho a la acción o tutela
judicial efectiva, garantizado en el art. 19 N° 3 de la preceptiva fundamental, no
obstante, estar fundada en la defensa de los intereses públicos, los que podrían
verse seriamente afectados por una ejecución inmediata de una condena
pecuniaria.
Frente a este poco auspicioso panorama, la tutela judicial efectiva, que
muchas veces otorgan las medidas cautelares, constituye un principio de vital
importancia en el Estado de Derecho, cuya suficiencia e idoneidad tampoco está
exenta de reparos, lo que amerita perseverar en contribuir a la búsqueda de
soluciones que permitan compatibilizar del mejor modo las prerrogativas de la
Administración con las garantías del administrado, así en doctrina comparada se
ha observado “que el actual sistema de medidas cautelares no responde a las
exigencias de la tutela judicial efectiva, es algo que nadie duda. La crítica es
unánime. Porque, aunque es indudable que no se limitan a lo que la ley regula
expresamente y que son admisibles las que se prevén en la ley procesal civil, en
modo alguno garantizan la plena efectividad de una sentencia condenatoria de la
Administración”.119
119 González, J., op. cit., pp. 76-77.
- 114 -
En esta línea, la ONI en el contencioso administrativo edilicio chileno, se
erige como “una medida cautelar consistente en suspender los efectos jurídicos
propios del acto administrativo y que la determina el órgano jurisdiccional en
prevención a que el necesario curso temporal del proceso pueda originar
situaciones que hagan devenir ineficaz, en la práctica, la resolución judicial que
acoja la nulidad y deje sin efecto un acto administrativo, demanda deducida
normalmente por el ciudadano afectado”.120
Infortunadamente, el diseño legislativo de la suspensión de los efectos del
acto administrativo como producto de la ONI parte, como ya se dijo, de la regla
general de la ejecutividad de tales actos considerando su acogimiento como algo
excepcional y, consecuentemente ella no opera por el solo hecho de interponer el
RIM en sede jurisdiccional, es necesario solicitarla, esto, en razón del fundamento
que, con estándar a priori restrictivo, ha impuesto el legislador para su
otorgamiento en el art. 151 letra e), esto es: el daño irreparable que debe ser
acreditado en el proceso.
Sobre el particular, se ha señalado que “El fundamento de la medida de
suspensión que debe considerar el tribunal en la orden de no innovar en estas
materias se encuentra en la necesidad de preservar la igualdad de las partes en el
proceso que se encuentra pendiente, situación que a nuestro entender está
protegida por la garantía constitucional de igualdad ante la ley consagrada en el art.
120 Oelckers, O., op. cit., p. 106.
- 115 -
19 N° 2 y 3 inciso 5º de la Constitución Política”.121 De manera que, si
positivamente, corresponde al legislador establecer siempre las garantías de un
racional y justo procedimiento, resulta indispensable un equilibrio en los derechos
de cada una de las partes en el proceso y consecuencialmente “se atenta contra
dicha garantía, si una de las partes, con su conducta, evita ser alcanzada con los
efectos prácticos de la sentencia que en el futuro se dicte. En el fondo, si producto
de sus propias conductas se hace ilusorio el cumplimiento efectivo de dicha
sentencia”. 122
Esta posibilidad es particularmente concreta en las acciones contencioso
administrativas en razón de la ejecutividad del acto administrativo, que tiene mérito
de potestad extraprocesal de ejecución respecto del acto impugnado de que se trata
en el caso sub judice. Por lo dicho, sin lugar a dudas, existe una alta probabilidad
que se verifique “un atentado contra la tutela jurisdiccional efectiva de los derechos
e intereses legítimos del ciudadano-administrado que consagra nuestra
Constitución”123 en la concordancia de sus arts. 19 N° 3, 38 inciso 2° y 76 inciso
2°.
121 Ibíd. 122 Ibíd. 123 Ibíd.
- 116 -
4.2. - CARACTERÍSTICAS DE LA ORDEN DE NO INNOVAR EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL.124 a). - Decretarla, corresponde al tribunal que conoce del RIM pero,
lamentablemente, se observa en la práctica de las Cortes de Apelaciones que, en la
generalidad de los casos, la resolución que la concede o deniega no contiene los
fundamentos jurídicos en que se ampara su decisión.125 En todo caso tratándose
del RIM, el tribunal la decreta previa y necesaria demostración fehaciente por quien
la solicita, que el acto administrativo cuya legalidad se discute en el proceso, de
ejecutarse, le produzca un daño irreparable al recurrente.
b). - Es una decisión jurisdiccional contenida en un auto, resolución
estimable sui generis, en tanto, manifestación de la jurisdicción cautelar que asegura
el resultado de la instancia y susceptible, tan sólo del recurso de reposición -art.
181 CPC-.126 En cuanto al recurso de apelación, si bien en principio pudiere
estimarse procedente, en virtud de lo preceptuado en los arts. 188 y 194 del CPC,
la CS ha rechazado esta posibilidad, respecto de la generalidad de las resoluciones
dictadas en el contexto del RIM, argumentando que ello resulta improcedente, por
cuanto dicho Tribunal Superior, es por su naturaleza un tribunal de casación y sólo
excepcionalmente, en los casos previstos por la ley, tiene competencia para
124 Cfr. ibíd., p. 107-108. 125 Véase nota N° 22. 126 Con la sustitución del art. 545 COT, mediante la incorporación del art. 1°, N° 18 de la Ley N° 19.385 de 18 de febrero de 1995, quedó excluida la posibilidad de recurrir por la vía del recurso de queja en el rubro específico.
- 117 -
conocer del recurso de apelación, según se desprende con toda claridad de lo
dispuesto en los arts. 96 y 98 del COT, y la resolución en comento no se encuentra
en la situación excepcional referida. Entonces, para que procediera el recurso de
apelación ante la CS en contra de una resolución de una CA recaída en un RIM,
tendría que haberse contemplado expresamente ese arbitrio de impugnación en la
normativa legal correspondiente, lo cual no ha ocurrido.127
c). - La suspensión del acto administrativo como efecto de la ONI decretada,
en sí misma, carece de autonomía, no tiene un fin propio e independiente, sino que
está en directa conexión con el proceso principal, en donde se discute sobre la
ilegalidad del acto administrativo impugnado que culmina con la sentencia
definitiva de nulidad o no, siendo dicha suspensión una medida que viene a
asegurar el cumplimiento de la sentencia de nulidad frente a la ejecutividad del acto.
En ello radica su carácter accesorio a la acción o recurso que promueve el particular
para debatir el fondo de la cuestión planteada, que es un asunto de legalidad. De
este rasgo de accesoriedad, deriva su improcedencia cuando el reclamo sea en sí
improcedente. Por ejemplo, por haber vencido el plazo para recurrir, o por carecer
el actor de legitimación. De todas formas, cualquiera sea la gravedad del perjuicio
resultante con la ejecución del acto administrativo, no procede la suspensión
solicitada por quien no se halla en una situación jurídicamente protegida, ni si la
ley la prohibiera, aun cuando se decretará, finalmente, la nulidad del acto
administrativo, sin perjuicio de la indemnización compensatoria al no poder
127 Sentencia CS, Rol N° 7.939-2010, caratulados: “Empresa Constructora Desco Precon Salfa Ltda. con I. Municipalidad de Providencia”.
- 118 -
reponer las cosas a su estado anterior. También sería improcedente cuando el acto
ya ha sido totalmente ejecutado, de ahí que la oportunidad en que debe
pronunciarse el tribunal es esencial. Procede, en cambio, cuando subsisten los
efectos del acto a la época en que el juez debe pronunciarse, por ejemplo, en el
caso de un acto administrativo que ordena el cierre de un local comercial, ella
produce efectos mientras se encuentra en vigencia y por ello el hecho que el
administrado haya sido obligado a cumplirla no impide la procedencia de la
solicitud de suspensión de los efectos.
Por otra parte, dicha medida será factible de decretar cuando sea posible
materialmente; si ya se demolió el inmueble que amenazaba ruina no lo es; o
jurídicamente posible si se trata de un bien no fungible que ya fue vendido a
terceros tampoco lo es; en esos casos la suspensión se hace imposible; y sólo
procederá la acción indemnizatoria a consecuencia del fallo de nulidad del acto
administrativo. Por el contrario, si la situación puede aún retrotraerse la suspensión
es procedente, pues de otra forma se fomentaría la política de hechos consumados
de la Administración.
d). - Oportunidad para plantearla y resolverla, constituyen aspectos
esenciales y correlacionados. Ello es así, pues, en casos extremos y de injustificada
tardanza del administrado en solicitar la medida podrá ser denegada argumentando
su negligencia o incluso su voluntad consentida en la ejecución para favorecerse
posteriormente. De allí la importancia de plantearla en el escrito de presentación
- 119 -
del RIM como un aspecto accesorio vital en el instante en que se inicia la litis. A su
turno, la decisión que debe adoptar el tribunal, le impone también la carga en
cuanto a que su resolución sea oportuna según lo estime conveniente en protección
o le sea demostrado el perjuicio irreparable.
e). - Su otorgamiento o rechazo no importa un prejuzgamiento sobre el
fondo del asunto debatido, sino solamente una medida que asegura el
cumplimiento de la sentencia, de ahí que el efecto principal de la ONI en materia
contencioso administrativa presenta un acentuado carácter provisional, toda vez
que su vigencia en el tiempo se encuentra subordinada a la resolución final que
recaiga en el proceso; cuando la sentencia de término se dicta la suspensión de los
efectos del acto administrativo concluye. Si la sentencia definitiva es de sentido
contrario a la adoptada respecto de la medida cautelar, podrá existir una obligación
de reparar los perjuicios causados a cargo del particular por la suspensión del acto
que luego es declarado válido o, a la inversa, la obligación podrá ser de cargo de la
Administración por la ejecución del acto ulteriormente anulado, con los alcances
que, volviendo sobre el tema, se dirán en lo sucesivo. Pero, dicha provisionalidad
también se produce frente a una ONI que decide en atención a unas determinadas
circunstancias, cuya valoración fueron determinantes para el tribunal al decretarla.
Por ello, si dichas circunstancias mutan, la ONI puede ser reformada o dejada sin
efecto, sea por decisión de oficio del tribunal o frente a solicitud de la parte
recurrida principal.
- 120 -
f). - En cuanto al alcance de sus efectos, la ONI afecta al propio acto
administrativo respecto del cual se recurre, pero también puede alcanzar a las
demás medidas colaterales que la Administración pueda tomar, siempre que
concurran las mismas circunstancias que fundan la petición principal referida al
acto administrativo. Asimismo, puede verse afectada cualquiera otra decisión
administrativa relacionada, que altere el principio de igualdad de las partes en el
proceso, como, por ejemplo, el cobro de una multa que se pretende aplicar al
administrado por el incumplimiento de la medida recurrida. 4.3. - MATERIAS DE INTERÉS VINCULADAS A LA SUSPENSIÓN DEL ACTO ADMNISTRATIVO EN EL RECLAMO DE ILEGALIDAD MUNICIPAL. a). - En cuanto a la sustanciación del RIM y consecuencialmente en lo
relativo a la ONI contemplada en su preceptiva, como apunta la doctrina128
pareciera existir una cierta tendencia a aplicar como procedimiento general el
dispuesto para el recurso de protección en el AA dictado por la Corte Suprema en
1992,129 ya sea haciendo referencia explícita a éste o diseñando un procedimiento
análogo a aquel, con características de concentración, de brevedad y sumario, que
128 Ferrada, J., “Los procesos administrativos en el derecho chileno”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXVI, 1er Semestre, Valparaíso, Chile, 2011, p. 266. 129 AA de la CS sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales, publicado en DO de 27 de junio de 1992, modificado por los AA de la misma Corte: de 1998, publicado en DO el 9 de junio de 1998; de 2007, publicado en DO el 8 de junio de 2007 y de 2015, publicado en DO el 28 de agosto de 2015.
- 121 -
en la etapa de discusión se limita a la reclamación del particular y la contestación
del órgano administrativo recurrido -informe-, una vista de la causa oral ante la
misma CA y eventualmente un probatorio, con escasa posibilidad de discusión del
asunto controvertido, careciendo de una confrontación más fundada de las
posiciones jurídicas sustentadas por las partes, contexto en el que “Como se puede
observar, el procedimiento establecido en estos casos no tiene una extensión y
profundidad acorde, en muchos casos, con la gravedad y entidad de las cuestiones
debatidas en juicio, las que por su complejidad requieren en muchos casos un
procedimiento de lato conocimiento”.130
b). - Dependiendo de la variante de legitimación activa que establece el art.
151 literales a) y b) de la LOCM, que distingue según si se trata de la afectación del
“interés general de la comuna”, en cuyo caso el recurrente puede ser cualquier
particular, o si se trata de “particulares agraviados” directamente por el acto
administrativo impugnado, es que, por su naturaleza accesoria ello incide en el
concepto de legitimado activo para la aplicación del art. 151 letra e) de la LOCM,
asunto que ha sido objeto de especial consideración por la CS, que pronunciándose
al respecto en sentencias recientes131 ha señalado que, el art. 151 LOCM, que regula
el RIM, lo hace procedente respecto de dos especies de resoluciones u omisiones
ilegales de los alcaldes o de sus funcionarios: a) aquellas que afectan el interés
general de la comuna; y b) aquellas que atañen al interés particular de quien lo
interpone. En el primer caso, donde el interés general de la comuna resulta
130 Ferrada, J., op. cit., p. 267. 131 Sentencia CS, Rol N° 23.435-2014, caratulados: “Catalán con I. Municipalidad de Quillón”, en idéntico sentido, Sentencia CS, Rol N° 22.659-2014, caratulados: “Ruíz con I. Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda”.
- 122 -
menoscabado por las conductas -activas o pasivas- de los mencionados agentes
públicos, cualquier individuo, tenga o no comprometido en ello su propio interés,
está en condiciones de deducir el RIM, que se presenta, así como una acción
popular.
En la segunda de dichas hipótesis, en cambio, cuando las ilegalidades afecten
únicamente el interés particular, sólo el agraviado puede deducir la reclamación.
En este caso, para dilucidar quién es legitimado activo, es preciso recordar que la
Ley Nº 11.860, sobre Organización y Atribuciones de las Municipalidades, reguló
el reclamo de ilegalidad por medio de su art. 115, en cuyo inciso 2º se dispuso que,
tratándose “de resoluciones u omisiones que afecten sólo el interés particular de
una o más personas determinadas, únicamente éstas” se encuentran habilitadas
para formular el reclamo aludido. Con posterioridad se dictó el DL Nº 1.289,
dando al RIM una fisonomía muy similar a la que actualmente presenta, en el art.
5º transitorio, precepto que en su literal b), franquea la posibilidad de hacer uso del
señalado mecanismo de impugnación a las “personas agraviadas” con la conducta
contraria a la ley del alcalde o de otros funcionarios municipales. Entonces, como
quiera que en los dos cuerpos normativos recién citados se reconoce titularidad
para reclamar de las ilegalidades que afectan el interés particular a las “personas”
agraviadas, habida consideración del significado amplio que entraña el vocablo -
todo individuo de la especie humana-, no cabía duda que en él quedaban
comprendidos los funcionarios municipales, los que se entendían legitimados para
deducir el reclamo de ilegalidad en defensa de sus intereses particulares y, en tal
sentido, se orientó la jurisprudencia mientras estuvo vigente dicha legislación.
- 123 -
Con todo, la situación anterior varió con la dictación de la LOCM, que
regula en su art. 151, el RIM de que se trata en términos parecidos a los del DL Nº
1.289, pero al referirse en su acápite b) a la modalidad de impugnación de las
ilegalidades que menoscaban el interés privado y, en lo más específico, a quienes,
en su condición de agraviados, pueden interponerlo, en vez de la palabra “persona”
usa la voz “particulares”, por lo que en una apreciación contextual de la norma
examinada, que consagra un instrumento destinado a impugnar resoluciones u
omisiones agraviantes del interés privado, que tienen su origen en el seno de una
entidad municipal, lleva a concluir que el vocablo “particulares” no puede sino
entenderse como destinado a personas extrañas al organismo municipal, como
contrapuesto, por ende, al concepto de “funcionario”, individuo
institucionalmente ligado a él, interpretación que guarda consonancia con la
historia del establecimiento de la Ley Nº 18.695.
Finalmente, es del caso dejar consignado que en sus razonamientos la CS ha
señalado la necesidad que el reclamante debe tener un interés legítimo para deducir
el RIM, en términos que “el reclamo de ilegalidad municipal, por su naturaleza y
por así decirlo la ley, no requiere un derecho subjetivo lesionado”.132
c). - La CA respectiva como tribunal legitimado para conocer y declarar la
ilegalidad del acto impugnado, ejerce jurisdicción como órgano colegiado, lo que
132 Sentencias CS, Rol N°5.343-2013, caratulados: “Inmobiliaria Promash Limitada con I. Municipalidad de Quinta Normal” y Rol N°7.929-2012, caratulados: “Harasic Cerri Iván, Libertades Públicas A.G. con I. Municipalidad de Huechuraba”.
- 124 -
en la especie implica que, conforme al literal e) del art. 151 LOCM, por la regla de
la extensión, consagrada en el art. 111 del COT, conocerá de la solicitud de la ONI.
d). - Oportunidad procesal en que puede solicitarse la suspensión, para estos
efectos, en este aspecto es necesario distinguir según de que fase de la tramitación
de que se trate:
- Lo normal es que se curse como una petición accesoria en el RIM, lo que
provocará una decisión inmediata y de carácter integrado, de la Sala designada para
conocerlo, la que sólo se pronunciará sobre la suspensión en el evento de declararlo
admisible.
- El problema se presenta en orden a si la petición de suspensión puede
hacerse en otras oportunidades procesales, entre las cuales destacan las siguientes:
d.1). - Como medida prejudicial antes de la presentación del RIM: Aplicando
las reglas generales, todo proceso puede iniciarse por la demanda, que es el RIM
en este caso, o por medidas prejudiciales, cuál sería el caso de la suspensión del
procedimiento. Esta situación no se encuentra regulada actualmente. No obstante,
esta interrogante se encuentra resuelta por el propio art. 151 letra e) de la LOCM,
que establece que la ONI podrá ser decretada por la CA respectiva. Lo anterior
- 125 -
implica que debe haber una Sala designada para conocer acerca de la admisibilidad,
situación que no podrá configurarse antes de ser presentado el RIM.
d.2). - Con posterioridad a la resolución que lo tuvo por interpuesto: En este
caso se parte de la base que el reclamante no la solicitó en su presentación,
pretendiendo invocarla con posterioridad a la declaración de admisibilidad. El
actual procedimiento no contempla normas claras a este respecto, sin embargo, la
LOCM sólo establece la oportunidad a partir de la cual puede solicitarse, lo que
hace plenamente posible solicitarla en el RIM o con posterioridad y viene
corroborado en la tramitación regular de este tipo de procesos.133
e). - Facultad para renovar la solicitud de ONI que fuere denegada por una
resolución de la Sala competente: En este caso estamos enfrentados a una
reiteración de la petición de la ONI que, dentro de los principios aplicables a las
medidas cautelares, debe ser considerada si cambian las circunstancias. En efecto,
si se aportan nuevos antecedentes, resulta natural que una medida denegada pueda
ser reconsiderada, en concordancia con el carácter de las resoluciones recaídas en
medidas cautelares, que son provisorias y revocables.134
133 Sentencia CA de Talca, Rol N° 1.339-2011, caratulados: “Constructora Malpo Limitada con I. Municipalidad de Talca”; Sentencia CA de Puerto Montt, Rol N°94-2014, caratulados: “Jorge Espinosa Cereceda Presidente Delegación Zonal Chiloé Colegio Arquitectos con Directora de Obras I. Municipalidad de Castro”; Sentencia CA de Antofagasta, Rol N° 43-2015, caratulados: “Alfredo Fuentes Valdivia y otros con I. Municipalidad de Antofagasta”. 134 Sentencia CA de Puerto Montt, Rol N° 673-2011, caratulados: “Transportes Cruz del Sur Ltda. con I. Municipalidad de Puerto Montt”, Sentencias de la CA de Santiago, Rol N° 8.572-2008, caratulados: “Inmobiliaria e Inversiones El Rincón Ltda. con I. Municipalidad de Lo Barnechea”; Rol N° 1.041-2014, caratulados: “Distribuidora Arquetipo Limitada - Estructuras Arquetipo Limitada con Ilustre Municipalidad de Santiago”.
- 126 -
f). - Facultad de la CA respectiva para decretar la suspensión, o dejarla sin
efecto, de oficio: En primer término, debe considerarse que la actuación oficiosa
de los tribunales implica la existencia de norma expresa, tratándose de la ilegalidad
edilicia, no existe norma legal que regule esta situación, para lo cual vale el
argumento de que al no existir norma expresa que faculte a actuar de oficio debe
estarse a lo dispuesto en el mismo orden por el art. 10 del COT, en tanto señala
que “Los tribunales no podrán ejercer su ministerio sino a petición de parte, salvo
los casos en que la ley los faculte para proceder de oficio”.
g). - Si decretada por el Tribunal puede ser dejada sin efecto, y si ello ocurre,
si posteriormente pudiere ser renovada.
Por las mismas razones planteadas anteriormente, atendido su carácter de
tutela provisoria y revocable, no habría inconveniente en ello siempre que se
acredite el cambio de las circunstancias motivantes.
h). - En opinión de cierto sector de la doctrina,135 existen casos en que es
más difícil proceder a decretar la ONI en materia contencioso administrativa, a
saber:
135 Oelckers, O., op cit., pp. 113-114.
- 127 -
h.1). - Si el acto impugnado deniega lo solicitado por el particular, en
principio no procede la suspensión, dado que ella equivaldría a obligar a la
Administración a resolver positivamente mientras se tramita el recurso. Pero, si la
decisión negativa cambia la situación jurídica que tenía el particular, cabe la
suspensión conforme a los principios antes señalados.
h.2). - En general se señala que la ONI no procede respecto de medidas de
policía y orden público por los valores e intereses jurídicos en juego. Ello, a nuestro
entender, requiere aceptar la distinción entre dichas medidas y la restante actividad
administrativa, lo que criticamos en razón a que la expansión de la intervención del
Estado por diversos motivos, especialmente de índole económica y las
consiguientes obligaciones que ello trae consigo para los particulares, unidas al
principio que exige una fundamentación legal para realizar toda acción
administrativa, especialmente la limitativa de los derechos privados en cualquier
campo que se desarrolle, torna innecesaria en la actualidad la distinción entre tales
actos. Ciertamente, las medidas de policía, frecuentemente referidas a cuestiones
de seguridad e higiene, son expresión de facultades discrecionales que se llevan a
cabo en el marco de una amplia autorización legal y, en la generalidad de los casos,
el vicio de ilegitimidad que se alega no resulta patente para el juzgador, al tratarse
de situaciones cuya dilucidación requiere conocimientos más técnicos que
jurídicos, lo que no aporta razón para aplicar a esta hipótesis reglas distintas a las
que rigen para toda la actividad administrativa en general.
- 128 -
h.3). - Desde otro punto de vista sí cabría distinguir entre las sanciones
administrativas de las demás medidas o actos administrativos que adopta el Estado.
El principio debiera ser que, ausentes motivos especiales de urgencia, la sanción
puede esperar la revisión judicial, ello, por supuesto, si la ley no dispone
expresamente lo contrario, en cuyo supuesto sólo restará el argumento de la
posible inconstitucionalidad en casos excepcionales.
i). - Contenido y efectos de la resolución que resolviendo una solicitud de
ONI dispone la suspensión de la ejecución del acto:
i.1). - Generalmente, contendrá un mandato negativo (obligación de no
hacer) paralizante de la actividad de la Administración, imponiéndole la obligación
de no continuar, o no recomenzar determinada actividad. Pero, como se verá en
su momento, la tendencia doctrinaria y jurisprudencial imperante en derecho
comparado, se encamina a imponer a la Administración incluso obligaciones
positivas (obligación de hacer), a pesar que, en general, el tribunal en lo contencioso
administrativo no puede sustituir directamente la voluntad de la Administración.
i.2). - La sentencia de suspensión paraliza temporalmente -y sólo respecto
del recurrente- los efectos futuros (incumplidos) del acto (efectos ex nunc), hasta la
sentencia definitiva o hasta que se revoque la ONI; sin retrotraerse a la posición
jurídica prexistente, pues carece de efectos retroactivos.
- 129 -
i.3). - La paralización temporal de los efectos del acto impide a la
Administración:
- Reiterar el acto cuyos efectos fueron suspendidos, emitiendo otro acto de
idéntico contenido; o
- Emitir nuevos actos ejecutivos o consecuenciales, no obstante, y a pesar
de la suspensión, la Administración podría emitir actos conexos con el acto cuyos
efectos fueron suspendidos, por ejemplo: suspendida la ocupación de emergencia
de un bien, se podría dictar un acto expropiatorio. Tampoco se ve obstáculo al
ejercicio de la autotutela administrativa, anulando, revocando, sustituyendo o
modificando el acto, subsanado vicios, como resultado de un reexamen y de nuevas
valoraciones; siempre que no se trate de una mera repetición del acto suspendido.
i.4). - Por último, como se ha consignado ya, la sentencia que admite la
suspensión del acto puede ser revocada en cualquier momento, por la CA
respectiva, cada vez que sobrevengan modificaciones a la situación de hecho
existente en el momento en que fuera emitida. Además, puede contener una
condición suspensiva o resolutoria, y puede referirse a parte de la ejecución del
acto impugnado (suspensión parcial).
- 130 -
CAPÍTULO V PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ORDEN DE
NO INNOVAR EN EL PARADIGMA DE LA IMPUGNACIÓN DE UN ACTO ADMINISTRATIVO
MUNICIPAL.
5.1. - CONTEXTO PROCESAL REQUERIDO PARA LA APLICACIÓN DE LA PRECEPTIVA LEGAL CONTENIDA EN EL LITERAL E) DEL ARTÍCULO 151 DE LA LEY ORGÁNICA CONSTITUCIONAL DE MUNICIPALIDADES:
a). - En primer término, es necesario que se encuentre agotada la
tramitación de un procedimiento de impugnación de una resolución u omisión
edilicias, seguido ante un alcalde, de conformidad a lo preceptuado en los literales
a), b) y c) del art. 151 LOCM136 y que, en razón de su rechazo en sede
136 CGR, Dictamen N°007052N06 de 13-02-2006 “Conforme al artículo 140 letras a) y b) de la Ley 18.695, alcalde puede conocer de los reclamos de ilegalidad municipal en contra de resoluciones emanadas de los directores de obras municipales. Ello, porque según dicho precepto, dicho medio de impugnación puede interponerse respecto de resoluciones u omisiones del alcalde o sus funcionarios, de modo que, siendo el director de obras un funcionario municipal, sus decisiones son actos susceptibles de reclamarse mediante dicho mecanismo. La regla general, en Derecho Administrativo es que la interposición de los recursos no suspende los efectos del acto impugnado, principio consagrado en el art/57 de la Ley 19.880. La misma norma establece que, excepcionalmente y en armonía con los principios de racionalidad, eficacia y eficiencia en el accionar de la Administración, la autoridad puede disponer la suspensión de la ejecución del acto recurrido cuando el cumplimiento del mismo pudiere causar daño
- 131 -
administrativa, se opte por reclamar, ahora en sede judicial, en contra del decreto
alcaldicio por el cual se rechaza el RIM presentado ante dicha autoridad, por
cualquier persona, en contra de sus resoluciones u omisiones o las de sus
funcionarios, cuando éstas afecten el interés general de la comuna o en contra del
decreto alcaldicio que rechaza el RIM presentado ante el alcalde por los particulares
agraviados en razón de toda resolución u omisión de funcionarios, que los
reclamantes estimen ilegales.
Además, el recurso se considera rechazado cuando el alcalde, mediante
resolución fundada, así lo haga o cuando no se haya pronunciado sobre él dentro
del término de 15 días, los que se cuentan desde la fecha de su recepción en la
municipalidad, existiendo requerimiento formal de ello.
b). - Seguidamente, es necesario que se interponga respecto de dicho acto
administrativo un RIM, “ante la corte de apelaciones respectiva”, para lo cual se
exige la concurrencia de los siguientes actos procesales:
irreparable o hacer imposible el cumplimiento de lo que se resolviere, en caso de acogerse el recurso. En este sentido, si el alcalde estima que el acto impugnado no reúne requisitos que habiliten suspender la ejecución, el afectado tiene siempre la posibilidad de solicitar dicha suspensión en la fase jurisdiccional del reclamo, conforme al art/140 lt/e de la Ley 18.695, que faculta a la Corte de Apelaciones para decretar orden de no innovar, cuando la ejecución del acto produzca un daño irreparable al recurrente. Fuentes Legales: Ley 18.695 art/140 lt/a, Ley 18.695 art/140 lt/b Ley 18.695 art/140 lt/e, Ley 19.880 art/57. Descriptores: reclamo ilegalidad contra director obras municipal”.
- 132 -
b.1). - Que alguno de los reclamantes del proceso, en su carácter de sujetos
legitimados por la LOCM, directamente presente un RIM ante la CA respectiva,
solicitando por escrito la declaración de ilegalidad del acto edilicio susceptible de
ser impugnado, señalando con precisión: el acto u omisión materia del reclamo; la
norma legal supuestamente infringida; forma como se produce o ha producido la
infracción; en caso que procediere, aquellas razones por las cuales el acto u omisión
le perjudican, dentro del plazo de quince días, los que se cuentan desde la fecha en
que se hubiere desechado el reclamo presentado a la consideración del alcalde.137
El plazo se comenzará a contar:
- Desde que el reclamante haya sido notificado en forma personal o por
cédula dejada en su domicilio de la resolución del alcalde en que se rechaza su
reclamo; o
- Desde el vencimiento del término de 15 días, que se cuentan desde la fecha
de recibido el reclamo en la municipalidad, sin que se haya pronunciado el alcalde
sobre el mismo, existiendo requerimiento formal para ello (este hecho lo debe
certificar el secretario municipal).
137 Concordancias legales: art. 151 letras a), b) y c) de la LOCM.
- 133 -
b.2). - Que la CA respectiva provea curso progresivo a la tramitación judicial
del RIM, lo que acaecerá cuando:138
- Una vez presentado el RIM, el Secretario certifique en él la fecha, y lo
ingrese en el libro civil de rol.
- Seguidamente, la Sala tramitadora examina en cuenta la admisibilidad del
RIM y si éste ha sido interpuesto en el término legal. Si considera existe mérito
como para estimarlo inadmisible o extemporáneo, lo declarará así desde luego,
ordenando archivar el reclamo o traerá los autos en relación para dilucidar el punto.
En caso de considerarlo admisible, le dará la tramitación que corresponde.
- Posteriormente, la CA dará traslado al alcalde por el término de 10 días y
al mismo tiempo, si se hubiere solicitado ONI,139 la resolverá, decretándola cuando
la ejecución del acto impugnado le ocasione al recurrente un “daño irreparable”,
lo que radica en dicha Sala el conocimiento sucesivo del asunto.140
138 Concordancias legales: arts. 196, 200, 213 del CPC.; art. 151 letras f), e) y g) de la LOCM. 139 Sobre las oportunidades para solicitarla, véase, acápite: 4.3 Materias de interés, vinculadas a la suspensión del acto administrativo, en el reclamo de la ilegalidad municipal. 140 En la práctica las Cortes de Apelaciones, han estimado que cobra aplicación a este respecto el Art. 192 inciso 3° CPC, que señala: “Las peticiones de orden de no innovar serán distribuidas por el Presidente de la Corte, mediante sorteo, entre las salas en que esté dividida y se resolverán en cuenta. Decretada una orden de no innovar, quedará radicado el conocimiento de la apelación respectiva en la sala que la concedió y el recurso gozará de preferencia para figurar en tabla y en su vista y fallo”.
- 134 -
- Luego de haberse evacuado el traslado o teniéndosele por evacuado en
rebeldía, puede abrirse un término probatorio, si se considera necesario (El
término de prueba se rige por las reglas de los incidentes del CPC).
- Ya vencido el probatorio o si no se hubiere estimado necesario éste, deben
remitirse los autos al Fiscal Judicial para que informe.
- Cumplidos los trámites anteriores se ordena traer los autos en relación (la
vista de estas causas goza de preferencia).
Es en este contexto donde cobra importancia la ONI en términos de
accesoriedad procesal y de equivalencia a la clásica medida cautelar del Derecho
Administrativo, esto es, la suspensión del acto administrativo impugnado por
ilegalidad, en el contencioso administrativo edilicio, asunto en el que viene
desarrollándose el estudio de sus implicancias jurídicas.
- 135 -
5.2. - PERSPECTIVA JURISDICCIONAL PARA SU APLICACIÓN. Ante la ausencia de un Código contencioso administrativo, la jurisprudencia
de los tribunales superiores exige como presupuestos para la procedencia de las
medidas cautelares contra el acto administrativo la configuración de los requisitos
establecidos en el Título V, del Libro II del CPC, en los arts. 290 y siguientes,
aplicando como vía de conexión el tenor del art. 3° del mismo cuerpo de leyes.
Esta postura ha sido sistematizada por la doctrina nacional en las siguientes
expresiones: “De este modo, si bien en el referido Título V del Libro II del CPC
se encuentran las principales normas que históricamente han regido en este ámbito,
lugar desde dónde se han extraído los principios y características que informan las
medidas cautelares, tenemos a lo largo del ordenamiento jurídico nacional diversas
medidas cautelares, que en algunos casos, van más allá de la visión que contiene el
aludido Título V. De tales premisas se sigue que las medidas cautelares encuentran
la siguiente reglamentación:
(i) Las disposiciones indicadas del Título V, Libro II del CPC, donde se tiene
la regulación más completa y orgánica que estas medidas presentan en el
ordenamiento procesal chileno. Su importancia no sólo radica en este hecho sino,
como luego veremos, en que son de aplicación subsidiaria respecto de los demás
procedimientos que no contienen una reglamentación especial diferente.
- 136 -
(ii) Las denominadas en la doctrina chilena medidas prejudiciales
precautorias; esto es, medidas que se solicitan antes de que exista una pretensión
formal en contra del demandado, y que se formulan en el Título IV, del Libro II
del CPC.
(iii) Medidas consagradas en otros procedimientos dentro del propio CPC,
pero fuera de los aludidos Títulos IV y V; por ejemplo, la suspensión de la obra en
el interdicto de obra nueva (art. 565 del CPC) y las medidas urgentes de precaución
previstas en la denuncia de obra ruinosa (art.574 del CPC).
(iv) Medidas cautelares previstas en leyes especiales, por ejemplo, en materia
familiar, laboral, propiedad industrial, medio ambiente y competencia (…). En
algunos casos esta regulación especial prevé, además de las clásicas medidas
conservativas, medidas innovativas e, incluso, un poder cautelar general a los
jueces.
(v) Medidas indeterminadas o innominadas de creación jurisprudencial
sobre la base de lo dispuesto en el artículo 298 del CPC”.141
141 Marín, J., op. cit., pp. 282-283.
- 137 -
En el referido marco, la concesión de medidas cautelares no es automática
en el sentido que, solicitadas por el actor, el tribunal tenga necesariamente que
otorgarlas. Por regla general, para poder concederlas se requiere de la concurrencia
de determinados presupuestos que, tradicionalmente, han sido recogidos en las
expresiones latinas “periculum in mora” y “fumus bonis iuris”. A ellos se suele agregar
por la doctrina un tercer requisito constituido por la caución o contracautela, que
debe otorgar quien solicitó la medida precautoria, a efectos de garantizar el pago
de los eventuales perjuicios que su concesión y ejecución, pueda causar al
patrimonio del demandado.
Todos estos elementos deben ser probados por el solicitante de la medida,
así lo exige claramente la redacción de los preceptos pertinentes y los tribunales así
lo han entendido, al señalar sobre el punto: “La aplicación de las medidas
precautorias no es automática en el sentido de que, solicitadas por el demandante,
el juez tenga necesariamente que otorgarlas. Es preciso determinar, previamente,
la concurrencia de los presupuestos generales de procedencia y, luego de los
particulares señalados por la ley para cada medida. Que, en consecuencia, para que
el tribunal a quo concediera la medida cautelar solicitada era preciso que el
peticionario fundara de un modo solvente su pretensión de tutela provisional y la
apoyara en antecedentes serios. Por una parte, debe acreditar, al nivel de la
presunción grave, la apariencia de buen derecho y, de otro lado, debe demostrar la
necesidad de cautela que, en el caso específico de que se trata, la ley hace consistir
en el peligro que genera en la obtención de la pretensión del actor la falta de
garantía que ofrezcan las facultades económicas del demandado. La carga de la
- 138 -
prueba, en ambos aspectos, recae sobre el solicitante de la medida asegurativa, de
modo que si no cumple con tal obligación debe sufrir las consecuencias jurídicas
adversas que ello conlleva”.142
En esta línea, es del caso resonar que el art. 151 letra e) de la LOCM faculta
expresamente a la CA respectiva en términos de “(…) podrá decretar orden de no
innovar cuando la ejecución del acto impugnado le produzca un daño irreparable
al recurrente”, por lo que, naturalmente, la acreditación del daño irreparable es un
requisito especial y medular en el contencioso administrativo en comento, asunto
sobre el que se profundizará más adelante.
5.3. - ANÁLISIS PARTICULAR DE LOS PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ORDEN DE NO INNOVAR DEL LITERAL E) DEL ART. 151 DE LEY ORGÁNICA CONSTITUCIONAL DE MUNICIPALIDADES. Como ya se ha señalado, la resolución que dirime la concesión o denegatoria
de la ONI posee un carácter esencialmente provisorio, y su eficacia se agota con la
142 Sentencia CA de Arica, Rol N° 48-2011, caratulados: “Fundación para el Desarrollo de la Universidad de Tarapacá con Segovia”.
- 139 -
emisión de un pronunciamiento del tribunal en la instancia, o mediante la sentencia
confirmatoria que culmine el accionamiento impugnatorio. Este dictamen
jurisdiccional se funda en una sumaria deliberación sobre dos presupuestos básicos
e inseparables, a saber, el fumus bonis iuris y el periculum in mora, la que como se verá
seguidamente, no está exenta de particularidades que, nuevamente, permiten
identificar su carácter sui generis.
5.3.1. - La verosimilitud en el derecho o el “fumus bonis iuris”. Supuesto esencial para la procedencia de la ONI en el RIM, dice relación
con la verosimilitud del derecho que se invoca. “Este consiste en la valoración por
parte del tribunal de los indicios, circunstancias o antecedentes que rodean la
fundamentación de la solicitud, la que suele coincidir con la argumentación de la
pretensión principal, referidas a situaciones que dotan al acto administrativo de
sólo una apariencia probable de legitimidad que justifica que se tome la decisión
de no innovar con un carácter perjudicial para la Administración, en cuanto
paralizan su actuación”.143
En este sentido, el reclamante deberá fundamentar la necesidad de la medida
demostrando los presupuestos de hecho y de derecho imprescindibles para
obtenerla. A su turno, el análisis de la CA respectiva, en esta etapa inicial del
143 Oelckers, O., op cit., p. 109.
- 140 -
proceso debe conformarse, normalmente, a través de escasos elementos de juicio,
lo que determina, casi siempre, una falta de certeza del derecho invocado, por lo
que se impone una necesidad de fundar la resolución judicial en base a una simple
apariencia o probabilidad sobre el derecho que se invoca, en términos de idoneidad
para destruir la presunción de legitimidad del acto administrativo, es decir, el
tribunal no tiene la obligación de efectuar un examen jurídico riguroso, cual el
necesario para resolver el pleito en el fondo, bastando analizar si el derecho
invocado por el peticionario tiene o no apariencia de verdadero y sin que ello
implique prejuzgamiento, así como tampoco es menester un examen exhaustivo
de las relaciones que vinculan a las partes. Esto es consecuencia del reducido marco
de conocimiento característico de las medidas cautelares.
De lo dicho se desprende que, en este análisis, la CA debe resolver
ponderada y prudentemente tomando en cuenta si el derecho que se pretende
proteger aparece como factible, pero con una probabilidad calificada a la luz de los
posibles atentados que, a los intereses públicos o de terceros, pueda causar la
suspensión del acto administrativo por la ONI. Así, cuando existen reclamos serios
sobre derechos fundamentales protegidos por el orden constitucional, la ONI
debiera siempre ser decretada, por cuanto, la ejecutividad del acto es sólo un
instrumento de gestión administrativa consagrado a nivel legal y, en consecuencia,
hermenéuticamente supeditable.144
144 Ibíd.
- 141 -
En contrapunto, si bien en una medida cautelar debe apreciarse si el derecho
del peticionario, prima facie, aparece como verosímil, ello no puede hacerse con
extrema superficialidad que deje sin efecto un principio legal de tanta trascendencia
como la presunción de legitimidad, en términos de violentarla sin la demostración
fehaciente, salvo que ella fuere manifiesta y sin que esto suponga, como se ha dicho
ya, prejuzgamiento específico de la situación de fondo, que se refiere a la
ilegitimidad del acto cuestionado o a la violación del orden jurídico para entender
desvirtuada la referida presunción, pues el juicio de verdad en esta materia se
encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que
atender a aquello que no excede del marco hipotético, dentro del cual agota su
virtualidad.
Así, la decisión jurisdiccional de conceder o rechazar la ONI tiene verdadero
sentido cuando se decreta al inicio del proceso. Como consecuencia, ella debe
solicitarse al momento de interposición del RIM, esa es la oportunidad precisa para
plantearla como un aspecto accesorio del reclamo principal, pero no la única.
Cabe preguntarse, entonces, ¿de qué modo debe ser realizada la apreciación
del fumus bonis iuris?. En este sentido, se ha señalado “que no se trata de apelar al
flair o al olfato del juez (el “humo de buen derecho” no se aprecia por la nariz, sino
por el juicio objetivo”, imponiendo una valoración anticipada y “a primera vista”
del fondo del proceso, sin lo cual la decisión eventual pierde cualquier norte y entra
en el reino de lo subjetivo e inapreciable, lo que es difícilmente cohonestable con
- 142 -
una justicia actuando en un Estado de Derecho), sino de “administrar justicia
legal”, esto es, de acudir a criterios jurídicos perfectamente objetivables”.145
En esta dirección, para la apreciación del fumus bonis iuris, conforme a
parámetros objetivos se ha propuesto analizar la existencia de dos componentes,
por un lado “la aparente existencia del derecho o interés del recurrente que está
corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible y, de otro, la probabilidad de
que el acto administrativo sea ilegal”.146
Entonces, se infiere que, pese a la existencia cierta de una clara dificultad
para establecer pautas generales destinadas a apreciar la verosimilitud del derecho
alegado, no cabe duda que la apreciación judicial respecto su configuración no
puede ser realizada en base a criterios subjetivos.147
No obstante, ocurre en la práctica que, a pesar que las resoluciones sobre
medidas cautelares deben ser fundadas,148 dicha exigencia muchas veces resulta
145 García de Enterría, E., La batalla por las medidas cautelares. Derecho comunitario europeo y proceso contencioso administrativo español, Editorial Civitas, Madrid, 1992, pp. 75 y 76. 146 Chinchilla, C., op. cit., pp. 46 y 47. 147 En este aspecto, lo preceptuado en el art. 7° de la CPR, constituye un parámetro objetivo para determinar las hipótesis de ilegalidad, en la medida que sean manifestación clara para justificar la verosimilitud del derecho alegado como, por ejemplo, en caso de infracción a una norma del ordenamiento jurídico, considerando la acepción amplia de la voz “ley”. 148 Art. 171 CPC “En las sentencias interlocutorias y en los autos se expresarán, en cuanto la naturaleza del negocio lo permita, a más de la decisión del asunto controvertido, las circunstancias mencionadas en los números 4° y 5° del artículo precedente”. Art. 170 CPC “Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán: (…) 4° Las consideraciones
- 143 -
total o parcialmente soslayada por los tribunales. En efecto, es frecuente la
utilización de expresiones como “no ha quedado palmariamente demostrada la
verosimilitud del derecho del que intenta valerse” o “que no se advierte, ni
demuestra el peticionario, el estar ante el mínimo indispensable de verosimilitud
en el derecho invocado; conclusión que encuentra sustento(…) en el muy
circunscripto margen de revisión que, en el caso de autos compete a los tribunales
del Poder Judicial, sólo comprensivo de supuestos en los que la autoridad
sancionatoria hubiere incurrido de modo palmario y manifiesto(…)”.149
De esta manera, en la generalidad de los precedentes jurisprudenciales se
advierte que no se exteriorizan las pautas con que los respectivos tribunales
analizan los presupuestos necesarios para las medidas cautelares, lo que denota
claramente la utilización de un criterio subjetivo que, también, se aprecia en
muchos decisorios que acogen este tipo de medidas.
De lo que se trata, en definitiva, es que los tribunales expliciten los
argumentos que los conducen al rechazo o a la concesión de una medida cautelar,
para lo cual no constituye óbice el reducido marco cognoscitivo que tiene el juez
al resolver. Esta necesidad es evidente, ya que sólo de este modo, la parte que
recurre la respectiva decisión, podrá controvertir adecuadamente los argumentos
de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la sentencia; 5° La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo (…)”. 149 Sentencia CA de Valparaíso, Rol N° 1.654-2015, caratulados: “Inmobiliaria Mall Viña del Mar con I. Municipalidad de Viña del Mar; Sentencia CA de La Serena, Rol N° 169-2016, caratulados: “Carolina Miranda A. Arr. Jgos. Elect. E.I.R.L. con I. Municipalidad de Ovalle”.
- 144 -
esgrimidos y así ejercer plenamente su derecho de defensa gozando de la tutela
judicial efectiva. Así, por ejemplo, si se rechaza una medida cautelar con el
fundamento expreso que el órgano emisor del acto era competente en razón de la
materia, el recurrente podrá defender su posición controvirtiendo dicho
argumento si, en la circunstancia anotada, existe a su juicio otra norma que resta
validez a la invocada por la judicatura. Ello no podrá ocurrir cuando se desconoce
-por no expresarse- el proceso intelectivo seguido por el tribunal.
5.3.2. - El peligro en la demora o “periculum in mora”. En cuanto a este presupuesto, su configuración en el derecho procesal
chileno contempla el peligro de infructuosidad que está constituido por la temida
desaparición de los bienes para la ejecución de la sentencia definitiva; el peligro en
la tardanza que alude a la sola demora en satisfacer las necesidades del actor, el que,
deriva de la “prolongación, a causa de las dilaciones del proceso ordinario, del
estado de insatisfacción del derecho, sobre el que se contiende en el juicio de
mérito”,150 y el peligro indeterminado que corresponde a ocasiones en que el
legislador no predetermina la posible medida cautelar que puede adoptarse, sino
que será el tribunal, caso a caso, de conformidad con los hechos de la causa, quien
deberá establecerlo.
150 Calamandrei, P., Proceso y democracia, (trad.) Fix, H., Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1960, p. 72.
- 145 -
Hecha la salvedad precedentemente enunciada, el segundo presupuesto de
la ONI en el RIM, está constituido por la sola demora en satisfacer las necesidades
del reclamante y, en consecuencia, dice relación con los perjuicios o daños que el
acto produciría en su patrimonio y que en este proceso específico deben ser
irreparables, al exigirlo así la LOCM, en su art. 151 letra e), con lo que, a priori,
aparecería, en este sector de nuestro contencioso administrativo, como exigencia
particularmente ponderada para la concesión de la ONI, tanto desde el punto de
vista de su preceptiva, en que la irreparabilidad es la única situación susceptible de
suspender la ejecución del acto impugnado así como, también en parangón con el
estatuto de la suspensión del acto recurrido en el recurso de protección.
“En todo caso cuando se habla de daño irreparable estamos frente a la idea
que la sentencia no podrá reestablecer la situación anterior a la ejecución del acto
administrativo”,151 por lo que, en principio, no bastaría que el perjuicio, por la
ejecución del acto, excediera considerablemente el daño que se produce por la
suspensión del mismo. Esto es relevante porque hay que tener presente que, en
nuestro ordenamiento jurídico, el paradigma del recurso de protección no exige
daño irreparable para decretar la ONI, sino que simplemente queda a la apreciación
judicial según la conveniencia para los fines del recurso, lo que constituye un
importante avance en materia cautelar, puesto que el particular afectado podrá
fundar su solicitud de cautela en situaciones no sólo circunscritas a posibilidad de
daños irreparables, sino que podrían originar perjuicios desproporcionados, graves
o, cuando menos, serios, en donde el tribunal los ponderará según los fines que se
151 Oelckers, O., op cit., p. 110.
- 146 -
persiguen con el proceso cautelar, sin que ello exima de la fundamentación de los
posibles daños en razón de la ejecución del acto.
Entonces, tenemos que el carácter apremiante del perjuicio y el consecuente
peligro patrimonial que acarrea la ejecución del acto motivan al recurrente a
solicitar la ONI, la que de no otorgarse oportunamente podría provocar al afectado
un daño irreparable, es decir, que le sobrevenga un perjuicio o daño que
transformará en inútil, en cuanto tardío el eventual reconocimiento del derecho
invocado como fundamento de la pretensión.
De lo dicho es posible colegir que del texto del literal e) del art. 151 LOCM,
surgen tres supuestos de peligro en la tardanza:
a). - Que la modificación de la situación existente influya en la sentencia, como por
ejemplo cuando la Administración dicta un acto ilegítimo que afecta el normal
desenvolvimiento de la actividad particular al punto de existir riesgo que ella deba
cesar definitivamente. En este caso si no se suspende el acto, la sentencia será
influida por esta situación en tanto deberá reconocer los daños y perjuicios
generados por el accionar estatal ilegítimo.
- 147 -
b). - Que la ejecución de la sentencia se convierta en ineficaz, como en el supuesto
que en el proceso de licitación de compra de bienes un oferente es segregado
ilegítimamente a poco de iniciar la ejecución de las adquisiciones y reclama, por
ello, la nulidad de la licitación pública. De mantenerse la ejecución del acto, la
sentencia será ineficaz.
c). - Que la sentencia sea de cumplimiento imposible, como sucedería en caso que
una municipalidad cancela definitivamente la posibilidad de acceder a una patente
comercial, y un particular realiza una solicitud de la patente respectiva para el
ejercicio de esa actividad comercial específica. Así, mediante este acto ilegítimo se
impide que pueda contar con la patente correspondiente, caso en que, si no se
accede a la medida cautelar, la sentencia será de cumplimiento imposible toda vez
que la nulidad perseguida judicialmente tiene como natural objetivo que el
particular pueda realizar su actividad regularmente desde que la autoridad resuelve
la petición de patente respectiva.
Pues bien, en cualquiera de estos supuestos, el daño cuya consumación
pretende evitarse mediante la medida cautelar puede ser irreparable o de entidad
menor, pero que aun así influya en la sentencia o convierta su ejecución en ineficaz,
lo que no excluye la necesidad de tutela cautelar, ámbito en el que se detecta un
vacío que es menester tener en cuenta para buscar soluciones que permitan su
adecuada integración.
- 148 -
Lamentablemente, la jurisprudencia nacional ha interpretado a la luz del
precepto en análisis, que el peligro alude a la configuración de un daño irreparable
pecuniariamente, situándose desde la perspectiva de la presunción de solvencia de
los órganos de la Administración, interpretación del Ancien Régime francés, al que
se opone una perspectiva de viabilidad de toda clase de medidas cautelares, tanto
positivas o de hacer y por ende innovativas, además de las conservativas, en una
concepción amplia de procedencia de la suspensión de la ejecución del acto
impugnado, porque la posibilidad de sufrir perjuicios, o la alteración de una
situación de hecho o de derecho, pueden sobrevenir en cualquier momento y
habilitan la suspensión judicial, que puede ser solicitada en cualquier etapa del
proceso, para lo que es menester utilizar principios más elásticos, tales como los
graves perjuicios que la ejecución del acto puede causar, la verosimilitud prima facie
del derecho invocado y la apariencia de ilegitimidad del acto cuestionado a partir
de la fórmula: a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigente en la
gravedad e inminencia del daño y viceversa.
Entonces, es dable sostener que cuando existe el riesgo de un daño de
extrema gravedad e irreparabilidad -incluida la patrimonial- el rigor acerca del fumus
se puede atenuar. Por ello, es evidente la necesidad de una interpretación extensiva
del daño irreparable para el ciudadano, que incluya el pecuniario abandonando el
escudo de la presunción de solvencia de la Administración, por cuanto sólo así se
respeta la garantía del debido proceso contenida en al art. 19 N° 3 de la CPR y se
adecúa la tutela cautelar a la preceptiva internacional que la consagra en
concordancia con lo previsto en el art. 5° del mismo texto fundamental.
- 149 -
Ahora bien, en todo caso se configuraría un daño grave, por ejemplo,
cuando el perjuicio ocasionado al particular es cuantioso en relación a su capacidad
económica (considerando que el daño grave no es únicamente el daño irreparable
o difícilmente reparable),152 o cuando “el daño que derivaría de la ejecución de
dicho acto sea manifiestamente mayor que el que derivaría de la suspensión del
mismo”.153
Respecto del daño susceptible de ser evitado mediante la suspensión del acto
administrativo, doctrinariamente se distingue el daño de difícil o imposible
reparación, lo que no significa que sea irresarcible, sino irreversible, entendiendo
entonces que “la irreparabilidad no es equiparable a la irresarcibilidad, pues quien
solicita la tutela cautelar quiere que el bien tutelado permanezca íntegro y no que
se le asegure una indemnización”.154
A partir de estos distingos es que discrepamos con la exigencia de la
irreparabilidad del daño en el ámbito del presupuesto periculum in mora como
idéntico al daño irresarcible. En este sentido, estimo necesario dar cuenta de una
opinión doctrinaria nacional que advirtiendo la posibilidad de erosión de garantías
fundamentales ha intentado explicar que la exigencia de irreparabilidad del daño
no debe ser asimilada a la irresarcibilidad, sino apreciada en sus implicancias, caso
a caso. En efecto se ha sostenido que “Aquí nos enfrentamos con la posibilidad
152 Linares, J., op. cit., (1986), p. 330. 153 Marienhoff, M., op. cit., p. 660. 154 Chinchilla, C., op. cit., p. 43.
- 150 -
judicial de sobreponer y priorizar valores jurídicos entre la vigencia del principio
de ejecutividad de los actos administrativos, versus el hecho que la irremediable
duración del proceso provoque situaciones dañinas para la parte recurrente, hasta
el punto que la reparación de ese posible perjuicio se presente jurídicamente como
muy onerosa o fácticamente imposible. Por ejemplo, la clausura de un
establecimiento, con la pérdida de clientela que ello trae consigo, o la quiebra
eventual del negocio. En ese contexto, al parecer, serían reparables los derechos
de naturaleza económica, ya que no se puede dudar de la solvencia de la
Administración. Pero esta situación se ve agravada en el tiempo por el
correspondiente juicio en contra del Estado y la ejecución de la sentencia que lo
condena al pago de los perjuicios. Por otra parte esta situación podría justificar que
la Administración vulnere los derechos de los administrados sin otra limitación que
la ulterior y eventual indemnización, situación que repugna a la debida protección
y tutela de los derechos del administrado”.155
Así, manifestando evidente disenso con las opiniones que identifican la
irreparabilidad con la irresarcibilidad del daño, en doctrina comparada se ha ido
mucho más allá, afirmado que ella “está relacionada con el derecho mismo que el
acto vulnera y habrá perjuicio irreparable con la ejecución del acto administrativo
frustrando el derecho subjetivo del interesado sin que a éste le quede una vía apta
para conseguir la reparación debida. La locución daño irreparable significa que el
155 Oelckers, O., op. cit., p. 110.
- 151 -
daño que causa el acto, por su naturaleza, no puede ser reparable con la
independencia de la reparación material que puede o no obtenerse”.156
De esta forma, en nuestro medio aún pervive la identificación en comento,
por lo que se detecta un importante déficit en el contenido y alcance de la tutela
cautelar, que se agrava al mantener la vigencia de una interpretación restringida del
daño que puede llegar a irrogar al administrado la ejecución del acto que impugna,
por cuanto, se sostiene que “en principio (…) los perjuicios meramente
patrimoniales serían susceptibles de reparación con las dificultades del caso, por lo
que en estos supuestos no procedería decretar la orden de no innovar con la
suspensión consiguiente del acto administrativo. Por el contrario, cuando el asunto
litigioso afectare el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas,
en donde hay dificultades en la reparación, o es irreparable, la suspensión debe ser
la regla general. En situaciones intermedias no reconducibles a la mera
indemnización económica, pero en que tampoco se afectan derechos
fundamentales, el tribunal deberá ponderar caso a caso la adopción o no de la
medida, atendiendo los presupuestos de la misma, al interés público comprometido
y al derecho del ciudadano a la tutela judicial efectiva consagrada en la Constitución
Política y en el Código Orgánico de Tribunales, en los principios de la jurisdicción
art. 10 y siguientes”.157
156 Diez, M., Derecho administrativo, t.VI, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1972, p. 191. 157 Oelckers, O., op. cit., p. 110.
- 152 -
De manera que el diagnóstico sigue situado medularmente en el plano de la
insuficiencia de la tutela cautelar en el ámbito del contencioso administrativo
edilicio nacional, lo que acusa un grave retraso en relación a la legislación, a la
jurisprudencia y a la dogmática comparadas, incluso a nivel continental.
Así, desde hace ya más de veinte años, García de Enterría y Fernández han
expresado, a este respecto, que “la posibilidad de reparación no debe, pues, medirse
en términos económicos. Basta simplemente con que la reparación in natura sea
imposible o, al menos, difícil, para que proceda la suspensión del acto recurrido”.158
Ahora bien, si la irreparabilidad no es idéntica a la irresarcibilidad, el paso
siguiente viene dado en términos de dilucidar que es, entonces, el daño irreparable,
sentido en el que cabe consignar la sistematización propuesta por Mairal,159 en
cuanto señala que existe un daño de esa índole, cuando:
a). - La sentencia no puede reponer las cosas al estado anterior a la ejecución
del acto y la diferencia resultante no es adecuadamente compensable en dinero.
158 García de Enterría, E. y Fernández, T., Curso de derecho administrativo, t. I., Editorial Civitas, Madrid, 1990, p. 570. 159 Mairal, H., Control judicial de la Administración Pública, t. II., Editorial Depalma, Buenos Aires, 1984, pp. 818-827.
- 153 -
b). - La sentencia si puede disponer tal reposición, pero la ejecución del acto
durante el transcurso del pleito provocará necesariamente perjuicios que no son
adecuadamente compensables con dinero.
c). - Cuando la evaluación de los daños y perjuicios resulte tan difícil que
impida llegar a una indemnización plenamente restitutoria.
d). - Cuando por aplicación de las reglas sobre responsabilidad aquilina, no
pueda eventualmente otorgarse una indemnización plena.
e). - Cuando por aplicación de las normas que reglan el caso la
indemnización sea debida no por el Estado sino por personas de dudosa solvencia.
f). - Cuando la previsible magnitud del perjuicio acarrea verosímilmente la
insolvencia del recurrente.
g). - Cuando se ocasiona al particular un perjuicio “desproporcionado”.
- 154 -
Por su parte, Linares160 enuncia diversos supuestos de daños irreparables,
entre los cuales cabe destacar el daño que, pese a la solvencia del que debe pagarlo,
resulta de difícil cobro o el daño cuya estimación en dinero constituye una suma
desproporcionada con respecto a la solvencia real y efectiva del agente que cause
el daño; el daño de difícil estimación justa en dinero, como por ejemplo el daño
moral o el daño por la pérdida parcial de clientela; el daño debe ser indemnizado
por un gran número de personas de difícil individualización, cada una en una
pequeña cantidad.
5.3.3. - Vinculación del “periculum in mora” con la presunción de solvencia del Estado. Asociado a este tema, como ya viene consignado, se encuentra el principio
de solvencia del Estado “fiscus semper solvens”, en virtud del cual se considera que
éste siempre está en condiciones de indemnizar los daños que produzcan su
accionar, discernimiento que lamentablemente ha dado fundamento a que la
jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores, generalmente, desvirtúe la
configuración de un supuesto de daño irreparable, aplicándolo de plano tratándose
de organismos públicos los que, a juicio de la judicatura, son de notoria solvencia,
expresando en el caso específico de las municipalidades el criterio: “Que la medida
precautoria decretada contra la municipalidad de Última Esperanza es la de
retención de dinero en poder de un tercero, medida que procede -según la ley-
160 Linares, J., op. cit., (1942), p. 835.
- 155 -
cuando las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía, o hubiere
motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes; Que ninguna de las
circunstancias anotadas anteriormente es dable sostener que concurran contra la
demandada, tanto porque las facultades económicas de esa Corporación se
renuevan anualmente por medio de las contribuciones, las cuales de sobra alcanzan
a solventar la acción en caso de prosperar, cuanto porque su misma calidad de
institución pública hace inverosímil un ocultamiento de bienes”.161 argumentos
que, en verdad más parecen obedecer a los privilegios que históricamente ha
disfrutado el Fisco en Chile y que a casi dos décadas del comienzo del nuevo
milenio resultan irritantes y de dudosa constitucionalidad.
“Complemento del privilegio anterior es el establecimiento de un
procedimiento especial de ejecución de las sentencias condenatorias en contra de
los órganos de la Administración del Estado. Se trata en verdad de un privilegio
cuyos antecedentes se remontan a la afirmación estricta del principio de separación
de poderes en el derecho galo, pero que hoy pervive fundado en la protección de
los intereses públicos que pudieran verse afectados con la ejecución directa de la
sentencia en los bienes públicos y el respeto del principio de legalidad
presupuestaria que regula la ejecución del gasto público”,162 materia en que en el
contencioso administrativo edilicio regula el art. 32 LOCM, al establecer que
tratándose del cumplimiento de sentencias condenatorias en contra de las
161 RDJ, t. XXXIV (1937), 2ª parte, sec. 1ª, p. 90. 162 Ferrada, J., op. cit., (2007), p. 8.
- 156 -
municipalidades, la ejecución se efectuará mediante la dictación de un decreto
alcaldicio.
Consecuentemente, una corriente de la doctrina administrativa se ha
planteado en contra de la aplicación de este principio. Así, una de esas opiniones
lo estima deleznable, “ya que la protección jurisdiccional debe ejercerse, en lo
posible preventivamente, sobre todo si se tiene en cuenta que, en nuestro
defectuoso sistema legal, las sentencias dictadas en contra de la Nación tienen valor
meramente declarativo”.163
Se sostiene, también, que la formula fiscus semper solvens es vacua de contenido
ético y por ello debe rechazarse, aludiéndola en términos de “una consideración
con tan escaso valor jurídico, como es aquella de que las medidas preventivas o
precautorias no proceden frente a la administración, porque siempre es
solvente”..164
Conectado este principio con la exigencia que el perjuicio sea irreparable -y
reduciendo la cuestión a los términos exigidos por el ordenamiento procesal- se
señala que esta última debe descartarse “porque conduce a justificar la
reparabilidad del daño en base al dogma de la solvencia del Estado, cuya arcaica
163 Spota, A., “Medidas cautelares” en Estudios de Derecho Procesal en honor a Hugo Alsina, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1946, p. 705. 164 Marienhoff, M., op. cit., p. 660.
- 157 -
fundamentación conduce a legitimar verdaderos despojos e injusticias privando de
real contenido a la garantía de la propiedad”,165 que en nuestro ordenamiento se
encuentra consagrada en el art. 19 N° 24, en concordancia con el N° 26 del mismo
precepto, ambos de la CPR.
5.3.4. - Inidoneidad de la reparabilidad, entendida como resarcibilidad, para deslindar la necesidad de tutela cautelar, en el contencioso administrativo municipal.
Por las razones antedichas, desde la perspectiva a la que adscribo, la
reparabilidad no puede tornar inviable, en ningún caso, la procedencia de una
medida cautelar en el contencioso administrativo municipal chileno porque, no
obstante estar consagrada, en términos negativos, siempre existe la posibilidad
teórica de reparación. En este sentido la tutela cautelar efectiva en simbiosis con la
seguridad jurídica no puede soslayarse a priori bajo ningún respecto porque se la
quebranta cuando se encapsula al particular en una situación de sacrificio especial
que rompe la armonía que debe existir entre las prerrogativas de la Administración
y las garantías constitucionales. Por lo demás, la sociedad no tiene por qué cargar
con la reparación de los daños que muchas veces genera el capricho del funcionario
que, so pretexto de mantener lo que considera una buena y legítima decisión y
165 Cassagne, J., “La suspensión de los efectos de los actos administrativos como garantía efectiva de protección de los derechos”, en (conferencia) Curso internacional sobre nuevas tendencias del contencioso-administrativo, “La efectividad del control judicial de la Administración Pública”, Caracas, 15 al 18 de febrero de 1993, p. 39 (inédito); y del mismo autor La ejecutoriedad del acto administrativo, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 105 y ss.
- 158 -
amparado por el carácter ejecutorio del acto administrativo -a veces mantenido
innecesariamente a ultranza- coloca al administrado en la necesidad de perseguir la
nulidad del acto y la consiguiente indemnización.
A mayor abundamiento, aun cuando consideramos inaplicable el principio
de solvencia estatal, este debe implicar la capacidad de pago de una obligación,
pero además dicho pago debe ser inmediato y no diferido en el tiempo, esto es,
debe estar exento de toda traba.
En este aspecto, se advierte un serio reparo a la aplicación de este criterio
en al ámbito del contencioso administrativo municipal, que se erige a partir de lo
preceptuado en el art. 32 de la LOCM que establece la inembargabilidad de los
bienes municipales, asunto que ha dado pie a un fecundo y extenso debate del que
ha conocido y expresado parecer el TC en sentencia Rol Nº 2438-2013, mediante
la que, abordando esta controversial cuestión, rechaza un requerimiento de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad, entregando una respuesta que,
doctrinariamente ha encontrado severas críticas, desde que no sólo carece de
estándares precisos respecto del estatuto de inembargabilidad de los bienes
municipales en los términos planteados en la controversia, sino que no ayuda a
atenuar la incertidumbre jurídica que enfrentan los eventuales acreedores de los
municipios sometidos a una hipótesis análoga.
- 159 -
Así, en lo medular de su razonamiento, la mayoría del TC sostiene que, la
inembargabilidad de los bienes públicos y las vías especiales de ejecución de
sentencias condenatorias contra órganos de la Administración constituyen un
privilegio procesal; agregando que la doctrina no ha cuestionado su
constitucionalidad, pero siempre a condición de que la declaración por el legislador
de la inembargabilidad de ciertos bienes o derechos, guarde proporcionalidad con
la finalidad de protección de valores constitucionales, porque de otro modo
chocaría con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el
art.19, N° 3° de la CPR.
De manera que, para el TC, los argumentos más recurrentes a la hora de
buscar un fundamento que permita justificar razonablemente el privilegio procesal
en comento son dos: el principio de legalidad presupuestaria, puesto que el
embargo supondría un gasto no previsto en el presupuesto o no sujeto al
procedimiento establecido para su ejecución, con lo que se afectarían la estructura
y ejecución presupuestarias; y el respeto al debido funcionamiento de los servicios
públicos, dado que los bienes y derechos de la Administración están vinculados al
cumplimiento de ciertos fines específicos de ésta en promoción del bien común
atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente. Así, a juicio
de la mayoría, este último es el argumento que la doctrina más autorizada se inclina
a validar, si bien con algunas reservas. Igualmente, coincide con el criterio de la
CS166 en el sentido que el beneficio de inembargabilidad no es arbitrario en cuanto
asegura la permanencia y continuidad de la acción del municipio en favor de la
166 Sentencia de inaplicabilidad, CS, Rol N° 4.257-1997, caratulado: “Luis Noemí Hauck y otros”.
- 160 -
comunidad cuyas necesidades debe proveer, por imperativo de la propia CPR y de
la ley, agregando que si la igualdad no excluye la posibilidad de establecer una
distinción razonable entre quienes no se encuentran en la misma condición, ella no
impide que la legislación contemple en forma distinta situaciones diferentes,
siempre que la discriminación no sea arbitraria ni responda a un propósito de
hostilidad contra determinada persona o grupo de personas, o importe indebido
favor o privilegio personal o de grupo, precisando que lo relevante es que no se
trata una inembargabilidad absoluta, sino que alcanza sólo a aquellos que están
destinados al funcionamiento de los servicios municipales, dejando al resto sujeto
a la regla de apremio consustancial al derecho de prenda general de los acreedores,
propia del derecho común; y que las reglas del procedimiento de apremio
establecidas en el CPC, sólo tienen una aplicación supletoria, únicamente para el
supuesto que la ley no haya dispuesto “otra forma especial” de cumplirla.
Concluye el TC que, para instar por el cumplimiento de las resoluciones
judiciales que ordenan el pago de una obligación de dar por parte de una
municipalidad, el precepto en análisis no viola la garantía constitucional de igualdad
ante la ley limitándose, el inciso segundo del art. 32 de la LOCM, a complementar
la regla de inembargabilidad de los bienes patrimoniales de esas entidades, ya
evaluada como constitucionalmente legítima, porque los acreedores particulares,
ante la negativa o retardo de la autoridad municipal en la expedición del decreto
alcaldicio que ordene el pago, podrán perseguir las responsabilidades a que hubiere
lugar. Similar argumentación permite concluir a la mayoría que la improcedencia
del embargo como medio de aseguramiento procesal y su sustitución por la
- 161 -
potestad reconocida a la propia Administración municipal para disponer la
ejecución del fallo condenatorio, no deja en la indefensión al que obtuvo en el
juicio, amén de justificarse a fin de velar por la legalidad presupuestaria y la
necesaria continuidad del servicio público, que se encuentran en la base teórica de
esta modalidad. Tampoco, por ende, importa desconocer o distorsionar en medida
esencial la competencia reconocida a los tribunales del fuero ordinario para hacer
ejecutar lo juzgado, al tenor del art. 76 de la CPR.
En definitiva, la sentencia del TC ha declinado establecer con precisión el
correcto entendimiento constitucional del estatuto legal amplio de
inembargabilidad de los bienes municipales de acuerdo a lo establecido en el art.
32 de la LOCM en concordancia con otras normas que se vinculan a su
implementación; y, como da cuenta la disidencia, desde diversos puntos de vista
ha dejado abiertas amplias posibilidades de injusticia en su aplicación al caso
concreto permitiendo hipótesis de merma patrimonial de un acreedor que contrató
de buena fe con un determinado municipio, lo que genera un potencial evidente
de incertidumbre, constatación que ha de ser concordada con lo previsto en el
literal i) del art.151 de LOCM,167 y en lo más inmediato con el rubro específico que
nos ocupa que no es otro que la tutela cautelar que, de suyo exigua, contempla el
167 Art. 151 LOCM “Los reclamos que se interpongan en contra de las resoluciones u omisiones ilegales de las municipalidades se sujetarán a las reglas siguientes: (…) i) Cuando se hubiere dado lugar al reclamo, el interesado podrá presentarse a los tribunales ordinarios de justicia para demandar, conforme a las reglas del juicio sumario, la indemnización de los perjuicios que procedieren y ante el Ministerio Público, la investigación criminal que correspondiere. En ambos casos, no podrá discutirse la ilegalidad ya declarada”.
- 162 -
literal e) de la misma legislación orgánica. En este sentido, el mayor aporte de la
sentencia del TC radica, justamente, en que consigna numerosos y extensos votos
disidentes, que expresan en detalle la forma en que el precepto cuestionado de
inconstitucionalidad impacta el principio de la seguridad jurídica, lo que para
nosotros hace aún más feble, en el paradigma del RIM, la tutela cautelar efectiva a
favor de los administrados y lo más grave, en el estadio en que precisamente han
logrado alcanzar una declaración de nulidad del acto administrativo impugnado.168 169 170
Afinando, como puede advertirse de lo referido, el valor de los votos
disidentes de la sentencia del TC, Rol N° 2438-2013, viene a constituir, para la
finalidad propuesta al inicio de la presente síntesis crítica, una importante fuente
de argumentación jurisprudencial, en demostración de lo feble que resulta el marco
legal de la tutela cautelar, en el paradigma del contencioso administrativo edilicio
chileno, no obstante, las consecuencias jurídicas apuntadas vengan a concretarse,
con posterioridad en sede civil ordinaria.
168 Sentencia TC, Rol N° 2.438-2013. Votos disidentes: “Los Ministros señor Iván Aróstica Maldonado y señora María Luisa Brahm Barril discrepan de la mayoría y estuvieron por acoger el requerimiento declarando íntegramente inaplicable el artículo 32 de la Ley N° 18.695”. 169 Sentencia TC, Rol N° 2.438-2013. Voto disidente: “Adoptada con el voto en contra del Ministro señor Raúl Bertelsen Repetto quien estuvo por acoger el requerimiento sólo respecto de la última parte del inciso segundo del artículo 32 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, la que excluye como medida de apremio el arresto del alcalde si la deuda cuyo cumplimiento se procura hubiese sido contraída por un alcalde anterior”. 170 Sentencia TC, Rol N° 2.438-2013. Voto disidente: Acordada con el voto en contra del Ministro señor Juan José Romero Guzmán, quien estuvo por acoger el presente requerimiento sólo respecto de la frase: “La ejecución de toda sentencia que condene a una municipalidad se efectuará mediante la dictación de un decreto alcaldicio”, contenida en la primera parte del inciso segundo del art. 32 LOCM.
- 163 -
5.4.- RELECTURA DE LOS ALCANCES DE LA IRREPARABILIDAD DEL DAÑO: CRITERIO A CONSIDERAR PARA LOS EFECTOS DE RESOLVER UNA SOLICITUD DE NO INNOVAR.
En este acápite es del caso partir de la premisa que el establecimiento de
criterios o parámetros respecto de los cuales existirían causales fundadas para
solicitar ONI, en el caso concreto de que se trate, dependerá de la postura que se
adopte en cuanto al contenido de la irreparabilidad del daño que exige el literal e)
del art. 151 de la LOCM.
En efecto, si se adopta la posición que es partidaria de sustentar la
reparabilidad absoluta de los derechos de naturaleza económica con base en la
presunción de solvencia de la Administración, ello conduce directamente a la
exclusión del daño patrimonial; por el contrario si se suscribe la tesis de la
interpretación amplia de la expresión irreparable que contiene el literal e) del art.
151 de LOCM, entonces la resarcibilidad entendida como idéntica a la posibilidad
de reparación pecuniaria, debe ser desechada, lo que permite considerar como
irreparables daños patrimoniales en los que concurren otras connotaciones cuya
satisfacción no se alcanza con la mera indemnización que pudiere obtenerse con la
declaración de nulidad del acto impugnado de ilegal.
- 164 -
Entonces, en un primer despeje, la imposibilidad de reponer las cosas a su
estado inicial, puede derivarse tanto de un cambio fáctico como jurídico. Así el
cambio fáctico puede ser a su vez material y concreto, como una destrucción de
edificios o registros, tala de bosques; o intangible, como la pérdida del crédito,
reputación o clientela. Frente al cambio jurídico definitivo puede señalarse la
quiebra o liquidación de una empresa, la disolución de una asociación civil con
liquidación de su patrimonio, la venta a terceros de bienes no fungibles y el
nombramiento de otra persona para el cargo del cual ha sido separado el
recurrente.
Por otra parte, la imposibilidad de reponer debe entenderse en un sentido
práctico, y no absoluto, como ocurre en el otorgamiento de permisos de
construcción, ya que se considera que, si bien teóricamente sería posible demoler
lo construido en virtud del permiso declarado finalmente ilegítimo, de hecho, será
difícil llegar a ello, compensándose tal situación normalmente con graves multas.
Ahora bien, frente a la interrogante específica de ¿en qué supuestos la
imposibilidad de reponer las cosas a su estado anterior no será adecuadamente
compensable en dinero?
Ello tendrá lugar, cuando están en juego valores no materiales, como la
reputación de una persona, la conservación de un edificio histórico o artístico, la
- 165 -
preservación de un paisaje o perspectiva de alto valor estético, la preservación del
medio ambiente.
De manera que, ya circunscritos en el ámbito del perjuicio puramente
patrimonial, surge nuevamente cuestión, en términos de determinar la procedencia
de la ONI. En este sentido, se ha entendido en nuestro medio que, tratándose del
contencioso administrativo edilicio, “cuando el perjuicio es puramente patrimonial
la regla se invierte y la suspensión sólo procederá en casos excepcionales, como los
siguientes:
- Cuando la evaluación de los daños y perjuicios resulte tan difícil que impida
llegar a una indemnización plenamente restitutoria: así, una medida que afecte la
reputación o clientela de una empresa o la fama de uno de sus principales
productos o vulnere su secreto técnico o comercial.
- La segunda situación se basa en la imposibilidad de compensar las
molestias que sufrirá el recurrente a causa de la ejecución del acto y durante el
tiempo que dure la litis, aunque en definitiva la situación afectada sea finalmente
reconstruible: se trata, en concreto, de valorar -y proteger- el tiempo de las
personas como un activo limitado de que ellos disponen y, con ello, amparar el
pleno ejercicio de la libertad individual que se ejerce, necesariamente, en un
- 166 -
transcurso temporal”,171 opinión que evidentemente sigue identificando la
irreparabilidad con la irresarcibilidad del daño y que se asila en la exclusión del
daño patrimonial, como consideración esencial al momento de ponderar una
solicitud de ONI.
No obstante, abandonando la exclusión del daño patrimonial y de su
consideración como reparable en la generalidad de los casos, estimo que la regla
en la apreciación de la irreparabilidad debe aplicarse considerando como criterio
que frente a los actos administrativos que inciden sobre derechos fundamentales,
el tribunal debe conceder la ONI que se le solicite, salvo que se justifique por parte
de la Administración la existencia o posibilidad de un perjuicio grave para el interés
general con la inejecución del acto preciso de que se trata. “En definitiva, el criterio
general -de ejecutividad del acto administrativo-, se invierte en los casos de
afectación de derechos fundamentales; convirtiéndose la suspensión en regla
general y el mantenimiento del acto en excepción, cuya procedencia es preciso
justificar caso por caso”,172 lo que posibilita ampliar fundadamente la tutela cautelar
en el contencioso administrativo municipal en concordancia con el catálogo de
garantías aseguradas a todas las personas por la Carta Fundamental.
171 Oelckers, O., op. cit., p. 111. 172 García de Enterría, E., y Fernández, T., op. cit., pp. 545 y 546.
- 167 -
5.5. - ENFOQUE DE LA ADMINISTRACIÓN FRENTE A LA SOLICITUD DE ORDEN DE NO INNOVAR.
En este trabajo se ha expresado opinión a favor de la necesidad de
flexibilizar los criterios imperantes en materia de medidas cautelares, por cuanto,
los instrumentos que proporciona el legislador y la aplicación que de los mismos
viene poniendo en práctica la jurisprudencia generada en el contexto del
contencioso administrativo edilicio, la exhiben como deficitaria: en el cuándo, en
el cómo y en el porqué de su adopción, en la ausencia de una preceptiva genérica
habilitante al órgano jurisdiccional que no se limite a la suspensión del acto
impugnado y que amplíe oportunidad en que pueden ser adoptadas, a tanto antes
como después de la interposición del recurso administrativo o judicial; y, por
último, en cuanto a los criterios que, en cada caso concreto, pueden y deben
emplear los órganos judiciales para otorgar o denegar la tutela cautelar solicitada.
Considerando que el proceso cautelar es arriesgado, porque supone la
adopción de medidas que pueden ser muy intensas y, en algún caso, muy
perjudiciales para el interés público al que la Administración sirve; que, además, es
muy difícil de hacer, tanto por la urgencia con que debe realizarse, como por la
precariedad de los elementos de cognición en que se basa y que evidentemente se
trata de un juicio ponderativo por definición, del cual no puede quedar excluido
ningún elemento de los que integran el juego de fuerzas que el órgano judicial está
llamado a componer y a equilibrar en la fase cautelar de un proceso.
- 168 -
Por eso, la ponderación del interés público debe tener importante
consideración en la adopción de medidas cautelares, sobre todo porque la tutela
cautelar, entendida como el amparo concedido provisionalmente para evitar que la
mora del proceso haga perder efectividad a la justicia, protege también al acto
administrativo o, más exactamente, a los intereses generales a los que éste sirve,
frente a una, también, posible pérdida irremediable de la eficacia de la resolución
judicial que en su día recaiga en el proceso. Por lo que lógicamente, a la hora de
adoptar medidas cautelares tendrá que sopesarse el daño que pudiera derivarse,
también de manera irreparable, para los intereses de la colectividad.
El alcance que deba darse al interés público en ese juicio ponderativo no
puede definirse a priori ni en un sentido ni en otro, esto es, ni para afirmar su
prevalencia sobre el interés del administrado, ni para excluir radicalmente su
entrada en juego respetando la singularidad de cada caso debatido, lo que implica,
desde luego, un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y
con criterios rígidos o uniformes. La singularidad de cada caso concreto, la diversa
intensidad que presenten en cada supuesto debatido el periculum in mora, el fumus
bonis iuris del particular y el interés general que se les contrapone desde la
perspectiva de la Administración, nos darán el resultado de esta compleja
operación en la que, indiscutiblemente, la tutela judicial efectiva se juega por
completo.
- 169 -
“Qué duda cabe que un interés general, capaz de justificar la denegación de
una medida cautelar en presencia del periculum in mora y fumus bonis iuris, sólo
será el que pueda compararse en pie de igualdad con el derecho fundamental a la
tutela cautelar que, como ha quedado dicho, no nace de la apariencia de buen
derecho, sino de la necesidad de preservar provisionalmente, ante una situación de
periculum in mora, la integridad de la eficacia de la resolución judicial que en su
día recaiga. Ese interés general que debe referirse, pues, a derechos fundamentales
de la colectividad o de terceros, no tiene porqué prevalecer, en cualquier caso, pero
no puede descartarse que así sea según las circunstancias concretas de cada
supuesto. Como tampoco puede excluirse que ese criterio de la ponderación del
interés general pueda jugar también en favor de la adopción de medidas cautelares
frente al acto administrativo”.173
Así, desde la otra vereda, en el contencioso administrativo municipal, la
autoridad cuya decisión se sindica de ilegal y, a cuyo respecto, se solicita ONI,
contrapondrá “el concepto de interés público en absoluta plenitud, como
argumento que conlleva la necesaria ejecución del acto administrativo. El acto se
dicta en vista de los intereses públicos comprometidos; de ahí su necesaria
ejecutividad, y debido a que con dicho acto se logra la satisfacción de una necesidad
pública. Es pues, la consideración del interés público un factor relevante,
importante, si no esencial y fundamental que ha de considerar el tribunal para
suspender la ejecución de un acto administrativo. Pero el criterio de apreciación
173 Chinchilla, C., “El derecho a la tutela cautelar como garantía de la efectividad de las resoluciones judiciales”, en Revista de administración pública, N° 131, 1993, p. 178.
- 170 -
jurisdiccional en esta materia opera también, aparentemente, términos
discrecionales. Así, antes de disponer o no la orden de no innovar el tribunal deberá
realizar un juicio de ponderación entre los intereses en pugna y los posibles daños
al interés público, para concluir en la alternativa menos gravosa”.174
En este contexto el órgano jurisdiccional debe enmarcarse entre aquella
opción que considere la necesidad de privilegiar al interés público, versus el interés
del particular cuando ambos se encuentran en situación de contraposición y aquella
otra que estima que en la materia de que se trata, el interés público queda en
segundo plano respecto de la posible reparación del daño que la ejecución puede
causar, salvo que el perjuicio al interés público resulte desproporcionado o
exorbitante.
La noción de interés público es en sí difusa y en ocasiones presenta facetas
contradictorias. “En un sentido debe entenderse como el interés de la comunidad
amparado por el Estado y no el de la Administración que gestiona tales intereses y
sin que por ello ambos se identifiquen. Por otra parte, hay interés público en que
la Administración respete la ley; en que se haga justicia oportuna; en evitar que la
negligencia funcionarial obligue al Estado al pago de una indemnización. Hay
intereses públicos contradictorios en un edificio considerado histórico que
174 Oelckers, O., op. cit., p. 112.
- 171 -
amenaza ruina. Puede ocurrir, incluso, que desde todo punto de vista la suspensión
favorezca el interés general”.175
Por otra parte, aun cuando los motivos de interés público que invoca la
Administración jueguen primordialmente en su favor, el órgano jurisdiccional
deberá indagar si existen realmente, si la significación que la Administración les
otorga es razonable y si deben prevalecer sobre el interés privado en conflicto. La
conducta seguida por la Administración será frecuentemente un buen patrón para
medir la sinceridad en la invocación de los motivos. Cuanto mayor haya sido el
respeto de la Administración por los derechos del particular, otorgándole adecuada
oportunidad de defensa, mayor será el respeto que, a su vez, le deberá merecer su
decisión al juez. De igual importancia es la conducta que el particular ha seguido
frente a la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones bajo las normas
en cuestión. Por ejemplo, si es reincidente, si se agotaron los medios
administrativos de defensa, naturalmente si ello le era exigible.
Por último, merece mención como otro aspecto a considerar por el
juzgador, el interés de terceros que puede jugar a favor o en contra del particular
recurrente. Se ponderan a su favor por ejemplo en una clausura de una industria
que perjudica a sus trabajadores en sus tareas y percepción de sus remuneraciones,
o se ponderan en su contra en el reclamo de una suspensión de autorización para
175 Ibíd., p. 113.
- 172 -
operar en razón de denuncia de un tercero por el hecho de violar el particular que
impugna el acto administrativo las normas de higiene y seguridad, por ejemplo.
5.6. - AUSENCIA DE OTRA MEDIDA CAUTELAR.
Con lo dicho hasta aquí, es posible postular que el régimen jurídico de la
ONI, en el RIM, tiene su regulación propia, precisamente señalado en el literal e)
del art. 151 de la LOCM, sin perjuicio de la posibilidad de aplicación supletoria del
CPC, en lo referente a las medidas cautelares, para regular sus aspectos
procedimentales y las facultades judiciales para apreciar la necesidad y alcances de
la contracautela a otorgar por el administrado e, incluso, de su consideración
dentro de las medidas cautelares genéricas previstas en el art. 300 del CPC que las
contempla en términos de “Estas providencias no excluyen las demás que
autorizan las leyes”.
En esta línea, pese a la existencia de claros criterios jurisprudenciales y
dogmáticos excesivamente restrictivos que imperan, actualmente, en el ámbito del
RIM en cuanto a los presupuestos para conceder la ONI que su estatuto contempla
como única manifestación expresa de la tutela cautelar, en Derecho Administrativo
comparado e incluso en algunas áreas del derecho nacional existen ejemplos de
una tendencia en progreso hacia una admisión de medidas cautelares, en términos
- 173 -
de mayor amplitud, la que debe ser apoyada con fundamento en el carácter
provisional que ostentan y en la posibilidad que los tribunales gradúen conforme a
la mayor o menor verosimilitud de las fundamentaciones alegadas el monto de una
contracautela que, en definitiva, debieran prestar los solicitantes.
Esta nueva realidad conlleva, entonces, la búsqueda de una efectiva tutela
cautelar que cuente con herramientas dinámicas y eficientes, lo que conduce a
“otro modo de pensar y actuar del derecho instrumental, facilitador de la
protección útil de los mismos”,176 y que implica “articular vías y procedimientos
no menos singulares, apropiados para la tutela diferenciada de los derechos en
juego, en los que se involucran las responsabilidades de las partes, los poderes y
deberes de iniciativa y de control del juez y los efectos mismos de las decisiones
por el alcance particular de la cosa juzgada”.177
Es también una realidad objetiva y no menos trascendental que, entre el
inicio de la relación procesal y el cumplimiento de la sentencia definitiva, pueden
acontecer alteraciones jurídicas o, de hecho, que terminen frustrando la pretensión
del actor, y la falta de eficacia que se constata en la utilización de los diversos
procedimientos, debe solucionarse buscando distintas fórmulas, que tienen como
objetivo común enfrentar la demora del proceso.
176 Morello, A., Estudios de derecho procesal: nuevas demandas, nuevas respuestas, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 1.083. 177 Berizonce, R. “Presentación del libro La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos”, en Gidi, A. y Ferrer E. (coords.), Hacia un Código Modelo para Iberoamérica, Editorial Porrúa, México, 2003, pp. 15-16.
- 174 -
La legislación chilena no ha estado ajena a los conflictos planteados, al
encontrase emplazada a cumplir con los requerimientos nacionales e
internacionales, particularmente, con la fundamentación supra legal de la tutela
cautelar en el campo del Derecho Administrativo, que viene desarrollada en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos,178 el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, que con énfasis jurídico estableció la garantía del
amparo, como recurso efectivo contra violaciones de derechos y libertades,
cometidas por personas públicas o privadas, para ante autoridades administrativas
o jurisdiccionales,179 y en el ámbito americano, inmersa en la Convención de San
José de Costa Rica, de 22 de noviembre de 1969, que instituyó, con carácter
general, que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo, rápido y efectivo,
ante tribunales competentes en amparo de sus derechos fundamentales
reconocidos por la CPR, las leyes y el propio pacto,180 en tanto garantía indirecta o
refleja de protección de los Derechos humanos.
178 El Art. 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, establece en concordancia: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”. [fecha de visita 20 de octubre de 2016]. 179 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece en concordancia: Art. 2, N° 3 “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial; c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”. [fecha de visita 20 de octubre de 2016]. 180 La Convención Americana de Derechos Humanos, establece en concordancia: Art. 25 “Protección judicial. 1 Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2 Los Estados partes se comprometen: a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga el recurso. b) A desarrollar las posibilidades del recurso judicial, y c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”. Disponible en: http://www.oas.org/dil/esp/tratados_b-32_convencion_americana_sobre_derechos_humanos.htm, [fecha de visita 20 de octubre de 2016].
- 175 -
De esta forma, con una apertura al reconocimiento que la doctrina y la
jurisprudencia paulatinamente han efectuado de nuevas formas de tutela cautelar,
la dinámica en este asunto tiende a ir superando el carácter tradicionalmente
conservativo asignado a las medidas precautorias, configurando nuevos
instrumentos, como las medidas innovativas y las medidas autosatisfactivas.181
Las medidas cautelares innovativas, pueden conceptuarse como “aquellas
que tienden a obtener una providencia no contemplada en previsiones legislativas
específicas (sin perjuicio de la regulación que pueda hacer el legislador en
determinados casos), otorgando en forma anticipada total o parcialmente el objeto
mediato de la pretensión contenida en la demanda”,182 y que según la naturaleza
del interés, la inminencia o presencia efectiva de un perjuicio irreparable o de difícil
reparación, o las particulares circunstancias que surgen de la situación jurídica, la
decreta el juez para obviar las consecuencias perjudiciales de un evento que podría
producir la supresión o la restricción de los efectos obligatorios o ejecutivos de la
decisión sobre el fondo.
181 En cuanto a las tendencias producidas, en el rubro, en derecho comparado, véase: Baptista Da Silva, O., Teoría de la acción cautelar, Editorial Fabris, Porto Alegre, 1993, pp. 9-127; Berizonce, R., “La tutela cautelar y la prestación jurisdiccional efectiva”, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, N° 1, 1996, pp. 24-26; Vescovi, E., “La búsqueda de una mayor eficacia para la justicia. Ejecución. Tutela anticipada y otras medidas en el Derecho comparado”, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, N° 3, 1996, pp. 183-191; Gascón, F., Medidas cautelares de proceso civil extranjero., Editorial Comares, Granada, 1998, pp. 65-165. En nuestra doctrina la obra especializada más relevante es el trabajo de Marín, J., Tratado de las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Doctrina, jurisprudencia, antecedentes históricos y derecho comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2ª edición, 2016, pp. 40-41. 182 Carbone, C., “Esquicio diferenciador entre la medida cautelar innovativa y el despacho interino de fondo”, en Peyrano, J., (dir.): Medida Innovativa, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2009, p. 85.
- 176 -
La protección consiste precisamente en una decisión anticipada sobre el
asunto controvertido, destinada a durar hasta el momento en que a esta regulación
provisoria se sobreponga la regulación de carácter estable que se puede conseguir
a través de la sentencia definitiva.183
Ellas, no constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente
preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva y al resultado
práctico que aseguran preventivamente,184 continuando el proceso hasta la
dictación de la sentencia definitiva, que puede pronunciarse incluso en un sentido
distinto del criterio utilizado para el otorgamiento anticipado de la tutela.
A pesar que el tratamiento de estas nuevas formas de tutela judicial es
incipiente, la discusión en torno a la naturaleza jurídica y los fines que persiguen
lleva bastante tiempo asentada en la doctrina comparada.
Calamandrei ya había advertido que ciertos supuestos de peligro en la
tardanza podían frustrar la satisfacción del derecho, casos en los que sería necesario
acelerar provisoriamente la solución. En efecto, en su tradicional clasificación de
las medidas cautelares, señalaba que las providencias de este tipo pueden asumir
diversas formas, pudiendo clasificarse en cuatro tipos: las providencias instructoras
183 Calamandrei, P., op. cit., (1996), pp. 58-59. 184 Ibíd., pp. 44-45.
- 177 -
anticipadas, relativas a la conservación de medios probatorios; las providencias de
aseguramiento de la futura ejecución forzada, equivalente a las medidas de carácter
asegurativo; las decisiones anticipadas y provisorias de mérito y las providencias
que imponen cauciones judiciales.
Estas últimas serían aquellas que “deciden interinamente, antes de la
decisión definitiva, una relación controversial que de no hacerse podrían derivar
en daños irreparables”.185 Su objeto es que “alguien haga o deje de hacer algo en
sentido contrario al representado por la situación existente”,186 lo que se traduce
en la injerencia del tribunal en la esfera de libertad de los justiciables a través de la
orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las
resultas consumadas de un proceder antijurídico sin que concurra sentencia firme.
A lo anterior debe sumarse la contribución que Carnellutti efectúa a esta
discusión, puesto que en sus últimos trabajos sobre la materia, distinguió procesos
cautelares en inhibitorios, restitutorios y anticipatorios, reconociendo por lo tanto
que la medida cautelar no sólo tiene por objeto una finalidad meramente
asegurativa de bienes,187 ya que en ciertas ocasiones “de lo que se trata no es de
eliminar una peligrosa desigualdad entre los litigantes, sino de anticipar
185 Ibíd., p. 53. 186 Peyrano, J., “La medida cautelar innovativa: una realidad, una esperanza”, en Peyrano, J. (dir.): Medida Innovativa, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2009, pp. 213-234. 187 Carnellutti, F., Sistema de Derecho Procesal Civil, Alcalá-Zamora N., (trad.), Editorial Uteha, Buenos Aires, 1944, pp. 246-248.
- 178 -
proveimientos que, si recayesen en el momento normal, perderían en todo o en
parte su eficacia”.188
La cautela innovativa exige al órgano jurisdiccional una conducta activa que
vaya más allá de la orden de abstención de realizar ciertos actos o conductas,
imponiéndole una obligación de hacer o dejar de hacer algo, pero en sentido
contrario al que existía con anterioridad a decretarse dicha medida.
La proyección de sus efectos “trasciende la mera provisionalidad, por cuanto
constituye una concreta satisfacción de los derechos pretendidos por el solicitante
que, aunque puede hacerse cesar, habrán sido gozados irrevocablemente”189 y en
consecuencia, se caracteriza por ordenar, sin que exista sentencia firme, que se haga
o se deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situación
existente.190
La medida innovativa se distingue también de la medida conservativa en lo
que respectan a la finalidad que persiguen.
188 Ibíd., p. 250. 189 Garrote, A., “La tutela judicial anticipada. Las medidas de satisfacción anticipada y las medidas autosatisfactivas”, en Libro de Ponencias del XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal, Corrientes, 6 al 8 de agosto de 1997, p. 78. 190 Minvielle, B., “La problemática de la medida cautelar innovativa”. en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, N° 2, 1995, p. 362.
- 179 -
Mediante los mecanismos clásicos de tutela cautelar se busca conservar o
inmovilizar una situación de hecho, para impedir los cambios de la misma que
pudieran frustrar después el resultado práctico del proceso principal, es decir, evitar
que se frustre la ejecución de la sentencia. Mientras que la medida cautelar
innovativa se presenta entonces como una modificación anticipada de una
situación jurídica con el objeto de evitar un perjuicio irreparable a alguna de las
partes, la medida cautelar en su concepción tradicional está llamada a conservar, a
no innovar respecto de esa situación,191 constituyendo su finalidad la de impedir la
alteración de una situación de hecho o la destrucción de un bien.
Ambos tipos de medida coinciden en el hecho de estar preordenadas a una
sentencia de fondo, impidiendo que se lleve a cabo una determinada actuación, o
bien ordenando que dicha actuación se practique, pero, además, la medida
innovativa se encuentra orientada a evitar que se produzca un perjuicio que
adquiera el carácter de irreparable con el transcurso del proceso, de tal manera que
la adopción de una medida de este tipo evita que dicha irreparabilidad se produzca.
Por la razón anterior, la medida innovativa es siempre excepcional,192 y para
que se persiga alterar la situación existente, requiere no solo de la concurrencia de
los requisitos propios de toda medida cautelar, esto es, verosimilitud del derecho y
191 Bordalí, A., “El recurso de protección entre exigencias de urgencia y seguridad jurídica”, en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, diciembre, Vol. 19, N° 2, 2006, pp. 205-228. 192 Peyrano, J., Medida cautelar innovativa, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 13.
- 180 -
peligro en la demora, sino que se exige también un requisito específico para este
tipo de medidas: la posibilidad de que se consume un perjuicio irreparable.
Como correctamente se señala en doctrina comparada,193 la cautela de
conservación sirve para garantizar los medios del proceso definitivo, mientras que
la cautela innovativa sirve para garantizar la practicidad del proceso definitivo.
En este contexto, el poder cautelar innovativo del juez supone habilitar a
este último para imponer a la Administración no sólo prohibiciones o abstenciones
a su actividad o impedir la ejecución del acto administrativo impugnado, sino,
además, disponer verdaderas obligaciones de hacer para el ente administrador,194
las que pueden consistir, inclusive, en la ordenación de una situación que amplíe o
favorezca los derechos del recurrente. Estas medidas, permitirían obtener, sin
mayores dilaciones, “lo que la Administración le niega al ciudadano”.195
De acuerdo a lo reseñado, es evidente que la tutela cautelar contenciosa
administrativa en el ámbito edilicio es, a penas suspensiva, y en consecuencia
deficitaria nuevamente al no haber aprehendido todos los supuestos cautelares que
193 Arazi, R. y Morello, A. “Procesos urgentes”, en Revista de Jurisprudencia Argentina, fascículo XIII, 2005-1, p. 1384. 194 López, M., “Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Argentina”, en Estudios en homenaje a don Alfonso Nava Negrete: en sus 45 años de docencia, Universidad Nacional Autónoma de México México D.F., 2006, p. 116. 195 Cassagne, E., “Las medidas cautelares en el contencioso administrativo”, en Cassagne, J., (dir.) Tratado de derecho procesal administrativo, t. II, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 377.
- 181 -
deben servir de contrapeso al administrado frente a la Administración.
- 182 -
CONCLUSIONES.
a). - La primera consideración de esta síntesis crítica ha sido que existe una directiva
de racionalidad del ordenamiento, según la cual, en presencia de los presupuestos
necesarios -fumus bonis iuris y periculum in mora-, corresponde al órgano jurisdiccional
competente, el poder-deber de expedir las medidas provisionales idóneas para
asegurar, los efectos de la decisión sobre el fondo, lo que erige a la tutela cautelar,
en tanto una de las formas que adopta la tutela jurisdiccional del Estado, como
herramienta indispensable para garantizar la eficacia de la tutela de cognición y
ejecutiva, finalidad que se irradia a las pretensiones tramitadas en el contencioso
administrativo municipal, en términos de evitar el peligro que la justicia pierda
certidumbre, a consecuencia de la sustanciación del proceso de impugnación de un
acto edilicio.
b). - Pese a la existencia cierta de una clara dificultad para establecer pautas
generales destinadas a apreciar la verosimilitud del derecho alegado o fumus bonis
iuris, no cabe duda que la apreciación judicial respecto de su configuración no
puede ser realizada con base en criterios subjetivos. No obstante, en la práctica las
resoluciones que conceden o deniegan una petición de ONI, no consignan
fundamentación alguna. De esta manera, en la generalidad de los precedentes
jurisprudenciales, tenidos a la vista, se advierte que no se exteriorizan las pautas
con que “las cortes de apelaciones respectivas”, tratándose del contencioso
administrativo edilicio, analizan los presupuestos necesarios para concesiones o
- 183 -
denegatorias en el rubro cautelar, lo que denota, claramente, la utilización de un
criterio subjetivo. De aquí la manifiesta necesidad que los tribunales expliciten los
argumentos que los conducen al rechazo o a la concesión de una medida cautelar
ya que sólo de este modo, la parte que recurre la respectiva decisión, podrá
controvertir adecuadamente los argumentos esgrimidos y así ejercer plenamente su
derecho de defensa gozando de la tutela judicial efectiva.
c). - En el contexto del periculum in mora, como supuesto esencial en una solicitud
de cautela judicial, el art. 151 de la LOCM exige, en su literal e), que “la ejecución
del acto impugnado le produzca un daño irreparable al recurrente”, no obstante el
daño cuya consumación se pretende evitar, en los hechos puede ser de entidad
menor, pero que aun así influya en la sentencia o convierta su ejecución en ineficaz,
constatación que no excluye la necesidad de tutela cautelar en esos casos concretos,
ámbito en el que se detecta un vacío que es menester tener en cuenta para buscar
soluciones que permitan su adecuada y urgente integración.
d). - Lamentablemente, la jurisprudencia de las “cortes de apelaciones respectivas”
ha interpretado a la luz del art. 151 e) de la LOCM, que el periculum in mora, en el
caso específico del contencioso administrativo edilicio, alude a la configuración de
un daño irreparable pecuniariamente, asimilándolo a la irresarcibilidad,
interpretación a la que se contrapone una perspectiva de viabilidad de toda clase
de medidas cautelares, tanto positivas o de hacer y por ende innovativas, además
de las conservativas, partiendo de una concepción amplia de procedencia de la
- 184 -
suspensión de la ejecución del acto impugnado, accediendo a ella mediante
principios más elásticos que el daño irreparable que excluye el carácter patrimonial,
tales como los graves perjuicios que la ejecución del acto puede causar, la
verosimilitud prima facie del derecho invocado y la apariencia de ilegitimidad del
acto cuestionado a partir de la fórmula: a mayor verosimilitud del derecho cabe no
ser tan exigente en la gravedad e inminencia del daño y viceversa.
e). - Entonces, es dable sostener que cuando existe el riesgo de un daño de extrema
gravedad e irreparabilidad -incluida la patrimonial- el rigor acerca del fumus se puede
atenuar. Por ello, es evidente la necesidad de una interpretación extensiva del daño
irreparable, que incluya el pecuniario abandonando el escudo de la presunción de
solvencia de la Administración, por cuanto sólo así se respeta la garantía del debido
proceso contenida en al art. 19 N° 3 de la CPR y se adecúa la tutela cautelar a la
preceptiva internacional que la consagra en concordancia con lo previsto en el art.
5° del mismo texto fundamental.
f). - De esta forma, en nuestro medio aún pervive la identificación de la
irreparabilidad como irresarcibilidad, por lo que se detecta un importante déficit
en el contenido y alcance de la tutela cautelar, que se agrava al mantener la vigencia
de una interpretación restringida del daño que puede llegar a irrogar al
administrado la ejecución del acto que impugna. De manera que el diagnóstico
sigue situado, medularmente, en el plano de la insuficiencia de la tutela cautelar en
el ámbito del contencioso administrativo edilicio nacional, lo que acusa un grave
- 185 -
retraso en relación a la forma en que se ha legislado, disparidad e incluso ausencia
de criterios jurisprudenciales especializados y un exiguo interés de la labor
dogmática en la actualización y flexibilización de conceptos, en parangón con
idénticas actividades en derecho comparado, incluso a nivel continental.
g). - Asociada a la irreparabilidad del daño exigida por la LOCM como presupuesto
para la concesión de la ONI, se encuentra el principio de solvencia del Estado
“fiscus semper solvens”, criterio que lamentablemente ha dado fundamento a que la
jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores, generalmente, para desvirtuar,
en el caso concreto, la configuración del supuesto de daño irreparable, aplicándolo
de plano tratándose de organismos, argumento de dudosa constitucionalidad.
h). - Agrava el déficit, ya descrito, el establecimiento de un procedimiento especial
de ejecución de las sentencias condenatorias en contra de los órganos de la
Administración, materia que en el contencioso administrativo edilicio regula el art.
32 de la LOCM, al establecer la inembargabilidad de los bienes municipales
destinados al funcionamiento de sus servicios y de los dineros depositados a plazo
o en cuenta corriente, agregando que la ejecución de toda sentencia que condene
a una municipalidad se efectuará mediante la dictación de un decreto alcaldicio.
i). - No obstante, abandonando la exclusión del daño patrimonial y de su
consideración como reparable en la generalidad de los casos, se propone que la
- 186 -
regla en la apreciación de la irreparabilidad debe aplicarse considerando como
criterio que, frente a los actos administrativos que inciden sobre derechos
fundamentales, el tribunal debe conceder la ONI que se le solicite, salvo que se
justifique por parte de la Administración la existencia o posibilidad de un perjuicio
grave para el interés general con la inejecución del acto preciso de que se trata. En
definitiva, el criterio general -de ejecutividad del acto administrativo-, debería
invertirse en los casos de afectación de derechos fundamentales; convirtiéndose la
suspensión en regla general y el mantenimiento del acto impugnado en excepción,
cuya procedencia es preciso justificar caso a caso, en concordancia con el catálogo
de garantías aseguradas a todas las personas por la CPR.
j). - Por su lado, se identifica al proceso cautelar como complejo, no sólo por sus
características propias, sino porque de él no puede quedar excluido ningún
elemento de los que integran el juego de fuerzas que el órgano judicial está llamado
a componer y a equilibrar, contexto en que la ponderación del interés público debe
tener importante consideración en la adopción de medidas cautelares, sobre todo
porque la tutela cautelar, protege también al acto administrativo o, más
exactamente, a los intereses generales a los que éste sirve.
k). - El alcance que deba darse al interés público, noción de suyo difusa, en ese
juicio ponderativo cautelar no puede definirse a priori ni en un sentido ni en otro,
esto es, ni para afirmar su prevalencia sobre el interés del administrado, ni para
excluir radicalmente su entrada en juego respetando la singularidad de cada caso
- 187 -
debatido, lo que implica, un evidente relativismo en desacuerdo con declaraciones
dogmáticas y con criterios rígidos o subjetivos. La singularidad de cada caso
concreto, la diversa intensidad que presenten en cada supuesto debatido el periculum
in mora, el fumus bonis iuris del particular y el interés general que se les contrapone
desde la perspectiva de la Administración, nos darán el resultado de esta compleja
operación en la que, indiscutiblemente, la tutela judicial efectiva se juega por
completo. Por lo mismo, aun cuando los motivos de interés público que invoca la
Administración jueguen primordialmente en su favor, el órgano jurisdiccional
deberá indagar si existen realmente, si la significación que la Administración les
otorga es razonable y si deben prevalecer sobre el interés privado en conflicto,
observando del mérito de los antecedentes la conducta desplegada por recurrente
y recurrido.
l). - Si bien es cierto que la concordancia con el principio de legalidad exige que la
existencia, posibilidad de operancia y casos de procedencia de las medidas
cautelares, se encuentren previstos en la ley, para una mejor garantía de los
intereses legítimos que pueden verse afectados por la demora en el trámite de los
procesos judiciales, la regulación vigente de la tutela cautelar judicial, concebida en
forma taxativa en el ámbito del contencioso administrativo municipal, resulta
insuficiente, como concreción de la preceptiva constitucional que garantiza la igual
protección de la ley en el ejercicio de sus derechos a todas las personas.
- 188 -
m). - Asimismo, se constata la ausencia una previsión legislativa que permita a la
judicatura, en el contencioso administrativo edilicio, decretar medidas cautelares
innominadas, a efectos de fortalecer la certeza de la eficacia de la sentencia
definitiva, por lo que se impone la introducción, de una norma genérica que
permita la adopción de cualquier medida cautelar que se presente como idónea
para la salvaguarda del objeto litigioso y la ejecución in natura de la sentencia. Esa
habilitación al órgano jurisdiccional tendría que comprender la posibilidad de
decretar medidas con efectos innovativos, especialmente en los procesos
tramitados ante la jurisdicción contencioso administrativa municipal, desde que en
este sector, la regulación actual, solamente contempla como medida cautelar la
suspensión provisional de los efectos del acto administrativo impugnado, la cual
resulta inútil frente a la inactividad de la Administración o la denegación de las
peticiones que se hayan incoado ante ella.
n). - Resolver la ausencia de habilitación legal que permita ampliar, cuantitativa y
cualitativamente, la tutela cautelar es, también, necesario en razón del adecuado
desarrollo técnico del sistema de justicia contencioso administrativa, pues mientras
no se cuente con ella, es cuestionable que el órgano jurisdiccional pueda dictar
providencias cautelares fuera de los casos previstos por las normas positivas. Así,
al contar con la referida habilitación se hace posible un mejoramiento de la eficacia
de la actividad jurisdiccional, en función de la garantía de la seguridad jurídica, al
desvincularla de figuras típicas prefijadas, de manera que, según las particularidades
de cada caso, pueda concederse la tutela provisoria adecuada, asegurando así la
inmutabilidad de la situación de hecho o de derecho durante el curso del proceso
- 189 -
para preservar la igualdad de las partes y evitar la violación de sus derechos frente
a una amenaza objetiva y actual.
ñ). - En correspondencia, una ampliación de la potestad cautelar judicial, debería
ir acompañada de una obligación de contracautela suficiente y seria, que cubra los
daños eventuales que se puedan causar con la concesión de la medida, en términos
que, efectivamente, se indemnicen los que realmente se ocasionen, a la par con la
habilitación a la autoridad judicial para imponer costas y multas frente al ejercicio
temerario de la activación del mecanismo cautelar.
o). - El sistema de justicia administrativa edilicio ha evolucionado hacia un modelo
de carácter subjetivo, que se ha consolidado con la entrada en vigencia de la CPR
de 1980 y el reconocimiento expreso de la lesión de intereses de los “particulares
agraviados” e incluso “el interés general de la comuna”, como elemento central de
su configuración institucional, en conexión con los intereses legítimos, como
categoría conceptual, que cobra relevancia a la hora de establecer la regulación
procesal de la tutela cautelar.
p). - Puede afirmarse que en el ordenamiento contencioso administrativo
municipal, existe un derecho a la tutela judicial efectiva, comprensivo del derecho
fundamental a la tutela cautelar, en términos de actualidad y continuidad, otra cosa
es su idoneidad y suficiencia para neutralizar la injustificada preponderancia de los
- 190 -
privilegios de la Administración, como la presunción de validez y de autoejecución
de los actos administrativos. Entonces, es necesario transitar a un estándar en que
la ejecución de los actos edilicios impugnados, deje de constituir un principio
infranqueable y, a su turno, la suspensión de su ejecución, dejar de ser una
excepción muy calificada, cuya ponderación se realiza con criterios restrictivos. La
presunción de legitimidad del acto administrativo no puede negar al órgano
jurisdiccional la posibilidad de suspender temporalmente sus efectos, respecto al
caso cuestionado, en espera de la decisión definitiva sobre su legitimidad y sobre
el alcance con relación a una norma prevalente por cuanto sólo se trata un
instrumento de gestión administrativa consagrado a nivel legal, que no puede
anteponerse a las garantías constitucionales reconocidas a los administrados.
q). - Por último, un sistema de tutela cautelar que pretenda dar eficacia real al
derecho a la tutela judicial debiera extender su contenido hacia medidas cautelares
innovativas, superando la limitación de las meramente conservativas, por cuanto
aquellas, sin perder su carácter accesorio y provisional, permiten anticipar en ciertas
ocasiones, el contenido de la sentencia definitiva que se dictará posteriormente.
Para ello, el decreto de una medida cautelar innovativa requiere una configuración
y una funcionalidad más exigente del periculum in mora, puesto que apunta a evitar
un peligro de infructuosidad y no un peligro en la mera tardanza. Ello es lo que
viene cobrando reconocimiento en el derecho comparado, ya que se asume que la
tutela cautelar debe tener relación con la naturaleza de la controversia planteada y
la satisfacción de la finalidad de protección cautelar de los derechos e intereses de
los ciudadanos afectados con la actuación administrativa, desafío que no ha sido
- 191 -
abordado por nuestro Derecho Administrativo, dejando en evidencia las
limitaciones y vacíos que presenta el contencioso administrativo edilicio vigente en
Chile.
- 192 -
BIBLIOGRAFÍA
1.- AGUERREA, P., “LAS PRERROGATIVAS DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN LA LEY
N° 19.880”, EN LEY 19.880, SOBRE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS,
CONFERENCIAS SANTO TOMÁS DE AQUINO, ACADEMIA DE DERECHO SANTO
TOMÁS DE AQUINO, UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS, SANTIAGO, 2003.
2.- ALTERINI, A., LA INSEGURIDAD JURÍDICA, EDITORIAL ABELEDO-PERROT,
BUENOS AIRES, 1993.
3.- ARAZI, R. Y MORELLO, A., “PROCESOS URGENTES”, EN REVISTA DE
JURISPRUDENCIA ARGENTINA, FASCÍCULO XIII, 2005.
4.- AYLWIN, A. Y AZOCAR, E., DERECHO ADMINISTRATIVO, UNIVERSIDAD
NACIONAL ANDRÉS BELLO, SANTIAGO, 1996.
5.- BAPTISTA DA SILVA, O., TEORÍA DE LA ACCIÓN CAUTELAR, EDITORIAL FABRIS,
PORTO ALEGRE, 1993.
6.- BARACAT, E., “REFLEXIONES SOBRE LA MEDIDA INNOVATIVA: SU PASADO Y SU
FUTURO”, EN PEYRANO J. Y BACARAT E., MEDIDA INNOVATIVA, EDITORIAL
RUBINZAL-CULZONI, BUENOS AIRES, 2009.
7.- BERIZONCE, R. “PRESENTACIÓN DEL LIBRO LA TUTELA DE LOS DERECHOS
DIFUSOS, COLECTIVOS E INDIVIDUALES HOMOGÉNEOS”, EN GIDI, A. Y FERRER
E. (COORDS.), HACIA UN CÓDIGO MODELO PARA IBEROAMÉRICA, EDITORIAL
PORRÚA, MÉXICO, 2003.
8.- BERIZONCE, R., “LA TUTELA CAUTELAR Y LA PRESTACIÓN JURISDICCIONAL
EFECTIVA”, EN REVISTA URUGUAYA DE DERECHO PROCESAL, N° 1, 1996.
- 193 -
9.- BORDALÍ, A., “EL RECURSO DE PROTECCIÓN ENTRE EXIGENCIAS DE URGENCIA
Y SEGURIDAD JURÍDICA”, EN REVISTA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD
AUSTRAL DE CHILE, VOL. XIX, N° 2. VALDIVIA, 2006.
10.- BORDALÍ, A., (COORD.): “JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS
FUNDAMENTALES”, EDITORIAL LEXIS NEXIS, SANTIAGO, 2009.
11.- BORDALÍ, A., “DIVERSOS SIGNIFICADOS DE LA TUTELA CAUTELAR EN EL
PROCESO CIVIL”, EN REVISTA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD AUSTRAL DE
CHILE, VOL. XII, VALDIVIA, 2001.
12.- BORDALÍ, A., “LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ANTE LOS TRIBUNALES DE
JUSTICIA CHILENOS”, EN REVISTA CHILENA DE DERECHO, VOL. XXXIII, Nº
1. PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE, SANTIAGO, 2006.
13.- BORDALÍ, A., Y FERRADA J., ESTUDIOS DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA.
EDITORIAL LEXIS NEXIS. 1ª EDICIÓN, SANTIAGO, 2008.
14.- CALAMANDREI, P., INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO SISTEMÁTICO DE LAS
PROVIDENCIAS CAUTELARES, EDITORIAL LIBRERÍA EL FORO, BUENOS AIRES,
1996.
15.- CALAMANDREI, P., PROCESO Y DEMOCRACIA, FIX, H., (TRAD.), EDICIONES
JURÍDICAS EUROPA-AMÉRICA, BUENOS AIRES, 1960.
16.- CALDERA, H., “SISTEMA DE LA RESPONSABILIDAD EN LA LEY ORGÁNICA DE
MUNICIPALIDADES” (DL N° 1.289/76), EN REVISTA DE DERECHO Y
JURISPRUDENCIA Y GACETA DE LOS TRIBUNALES, T. LXXVIII, SEPTIEMBRE-
DICIEMBRE, 1981.
17.- CALDERA, H., TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, EDICIONES
PARLAMENTO LTDA., SANTIAGO, 2001.
- 194 -
18.- CAMPO, J., PERSPECTIVAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA,
BOGOTÁ, 1997.
19.- CARBONE, C., “ESQUICIO DIFERENCIADOR ENTRE LA MEDIDA CAUTELAR
INNOVATIVA Y EL DESPACHO INTERINO DE FONDO”, EN PEYRANO, J., (DIR.):
MEDIDA INNOVATIVA, EDITORIAL RUBINZAL-CULZONI, BUENOS AIRES, 2009.
20.- CARNELLUTTI, F., SISTEMA DE DERECHO PROCESAL CIVIL, ALCALÁ-
ZAMORA N., (TRAD.), EDITORIAL UTEHA, BUENOS AIRES, 1944.
21.- CASSAGNE, E., “LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO”, EN CASSAGNE, J., (DIR.) TRATADO DE DERECHO PROCESAL
ADMINISTRATIVO, EDITORIAL LA LEY, BUENOS AIRES, 2007.
22.- CASSAGNE, J., “LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS COMO GARANTÍA EFECTIVA DE PROTECCIÓN DE LOS
DERECHOS”, EN (CONFERENCIA) CURSO INTERNACIONAL SOBRE NUEVAS
TENDENCIAS DEL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, LA EFECTIVIDAD DEL
CONTROL JUDICIAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, CARACAS, 15 AL 18 DE
FEBRERO DE 1993.
23.- CASSAGNE, J., DERECHO ADMINISTRATIVO, EDITORIAL ABELEDO-PERROT,
BUENOS AIRES, 1991.
24.- CASSAGNE, J., LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO, EDITORIAL ABELEDO-PERROT, BUENOS AIRES, 1988.
25.- CHAIGNEAU, A., TRAMITACIÓN EN LAS CORTES DE APELACIONES, SUS
PRINCIPALES MATERIAS, 5ª EDICIÓN ACTUALIZADA CON LA REFORMA PROCESAL
PENAL, EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE, SANTIAGO, 2011.
- 195 -
26.- CHINCHILLA, C., “EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR COMO GARANTÍA
DE LA EFECTIVIDAD DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES”, EN REVISTA DE
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, N° 131, 1993.
27.- CHINCHILLA, C., LA TUTELA CAUTELAR EN LA NUEVA JUSTICIA
ADMINISTRATIVA, EDITORIAL CIVITAS, MADRID, 1991.
28.- CHIOVENDA, G., CURSO DE DERECHO PROCESAL CIVIL, EDICIONES
BIBLIOTECA DE CLÁSICOS DEL DERECHO PROCESAL, MÉXICO, 1998.
29.- CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. DISPONIBLE EN:
HTTP://WWW.OAS.ORG/DIL/ESP/TRATADOS_B-
32_CONVENCION_AMERICANA_SOBRE_DERECHOS_HUMANOS.HTM,
30.- CORDERO L., EL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO,
EDITORIAL LEGAL PUBLISHING, SANTIAGO, 2009.
31.- CORDERO, L., (DIR.) REPERTORIO DE LA LEY DE MUNICIPALIDADES,
EDITORIAL LEGAL PUBLISHING, SANTIAGO, 2016.
32.- CORDERO, L., “PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Y LA JURISDICCIÓN
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA”, EN JUSTICIA ADMINISTRATIVA, FERRADA,
J., (COORD.), EDITORIAL LEXIS NEXIS, SANTIAGO, 2005.
33.- CORTÉZ, G., ARTÍCULO “LA REFORMA DEL PROCESO CAUTELAR”, EN
LETURIA, F., GARCÍA, J. Y SILVA, J., (EDIT.) JUSTICIA CIVIL Y COMERCIAL: UNA
REFORMA PENDIENTE. BASES PARA EL DISEÑO DE LA REFORMA PROCESAL
CIVIL, PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE, FUNDACIÓN LIBERTAD
Y DESARROLLO, UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, SANTIAGO, 2006.
34.- DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS, DISPONIBLE EN:
HTTP://WWW.OHCHR.ORG/EN/UDHR/DOCUMENTS/UDHR_TRANSLATIONS/S
PN.PDF
- 196 -
35.- DIEZ, M., DERECHO ADMINISTRATIVO, EDITORIAL PLUS ULTRA, BUENOS
AIRES, 1972.
36.- ESPINOSA, S., “TRIBUNALES Y PROCEDIMIENTOS ESPECIALES EN LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO”, EN REVISTA ARS BONI ET AEQUI, AÑO7,
NÚMERO 1, UNIVERSIDAD BERNARDO O’HIGGINS, 2011.
37.- EVANS, E., LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES, 3ª EDICIÓN, EDITORIAL
JURÍDICA DE CHILE, SANTIAGO, 2004.
38.- EYSSAUTIER, M., DEL RECLAMO O RECURSO DE ILEGALIDAD EN CONTRA
DE LAS RESOLUCIONES EN LA NUEVA LEGISLACIÓN ORGÁNICA DE
MUNICIPALIDADES, MEMORIA DE PRUEBA PARA OPTAR AL GRADO DE
LICENCIADO, UNIVERSIDAD DE CONCEPCIÓN, 1982.
39.- FERNÁNDEZ, J., DERECHO MUNICIPAL CHILENO, 1ª EDICIÓN, EDITORIAL
JURÍDICA DE CHILE, SANTIAGO, 2003, Y “PRINCIPIOS JURISPRUDENCIALES” EN
REVISTA GACETA JURÍDICA, N° 175, 1995.
40.- FERRADA J., “EL SISTEMA DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA CHILENO:
REVISIÓN DE LEGALIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS O PROTECCIÓN DE
DERECHOS Y/O INTERESES” EN REVISTA DE DERECHO UNIVERSIDAD
AUSTRAL DE CHILE. VOLUMEN XXV. Nº1. JUL. 2012.
41.- FERRADA J., “LA TUTELA CAUTELAR EN LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA
CHILENA: FUNDAMENTOS, REGULACIÓN, LIMITACIONES Y DESAFÍOS”, EN
REVISTA DE DERECHO DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE
VALPARAÍSO N°44, VALPARAÍSO, JUL. 2015.
42.- FERRADA, J., “EL RECURSO DE PROTECCIÓN COMO MECANISMO DE
CONTROL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO” EN LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA,
FERRADA J., (COORD.), EDITORIAL LEXIS NEXIS, SANTIAGO, 2005.
- 197 -
43.- FERRADA, J., “LA PROGRESIVA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL PODER
PÚBLICO ADMINISTRATIVO CHILENO: UN ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL” EN “LA
CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO CHILENO”, EDITORIAL JURÍDICA DE
CHILE / UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE, SANTIAGO, 2003.
44.- FERRADA J., “LAS POTESTADES Y PRIVILEGIOS DE LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA EN EL RÉGIMEN ADMINISTRATIVO CHILENO”, EN REVISTA DE
DERECHO (VALDIVIA), DICIEMBRE DE 2007, VERSIÓN ON-LINE ISSO718-0950,
HTTP://DX.DOI.ORG/10.4067/S0718-09502007000200004
45.- FERRADA, J., “LOS PROCESOS ADMINISTRATIVOS EN EL DERECHO
CHILENO”, EN REVISTA DE DERECHO DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD
CATÓLICA DE VALPARAÍSO XXXVI, 1ER SEMESTRE, VALPARAÍSO, CHILE, 2011.
46.- FERRADA, J., “LOS TRIBUNALES QUE EJERCEN LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA
EN EL DERECHO CHILENO”, EN ARANCIBIA, J. Y OTROS (COORD.), LITIGACIÓN
PÚBLICA, EDITORIAL THOMSON REUTERS, SANTIAGO, 2011.
47.- FERRADA, J., “TUTELA Y CONFIGURACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A
UN JUEZ PREDETEMINADO POR LA LEY Y POTESTADES ADMINISTRATIVAS”, EN
BORDALÍ, A., (COORD.), JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS
FUNDAMENTALES, EDITORIAL LEXIS NEXIS, SANTIAGO, 2006.
48.- FERRADA, J., BORDALÍ, A., CAZOR, K., “EL RECURSO DE PROTECCIÓN COMO
MECANISMO DE CONTROL JURISDICCIONAL ORDINARIO DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS: UNA RESPUESTA INAPROPIADA A UN PROBLEMA JURÍDICO
COMPLEJO”, EN REVISTA DE DERECHO. UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE.
VOLUMEN XIV. JULIO 2003 XXXVI. VALPARAÍSO. CHILE. 2011. PRIMER
SEMESTRE.
- 198 -
49.- GALLEGOS, P., LAS MEDIDAS CAUTELARES CONTRA LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA, 2ª ED., EDITORIAL ÁBACO, BUENOS AIRES, 2002.
50.- GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Y FERNÁNDEZ, T., CURSO DE DERECHO
ADMINISTRATIVO, EDITORIAL CIVITAS, MADRID, 1990.
51.- GARCÍA DE ENTERRÍA, E., LA BATALLA POR LAS MEDIDAS CAUTELARES.
DERECHO COMUNITARIO EUROPEO Y PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
ESPAÑOL, EDITORIAL CIVITAS, MADRID, 1992.
52.- GARCÍA F., MEDIDAS CAUTELARES AUTÓNOMAS EN EL CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO, EDITORIAL HAMMURABI, BUENOS AIRES, 2006.
53.- GARCÍA, R. Y BLANCO, J., “AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA”
EN DICCIONARIO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, MUÑOZ, S., (DIR.),
EDITORIAL IUSTEL, MADRID, 2005.
54.- GARROTE, A., “LA TUTELA JUDICIAL ANTICIPADA. LAS MEDIDAS DE
SATISFACCIÓN ANTICIPADA Y LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS”, EN LIBRO DE
PONENCIAS DEL XIX CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL,
CORRIENTES, 6 AL 8 DE AGOSTO DE 1997.
55.- GASCÓN, F., MEDIDAS CAUTELARES DE PROCESO CIVIL EXTRANJERO.,
EDITORIAL COMARES, GRANADA, 1998.
56.- GONZÁLEZ, J., “EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL
EFECTIVA”. EDITORIAL CIVITAS, MADRID, 1985.
57.- GONZÁLEZ, J., LA REFORMA DE LA LEGISLACIÓN PROCESAL
ADMINISTRATIVA, EDITORIAL CIVITAS, MADRID, 1992.
58.- GUGLIELMINO, O., “MEDIDAS CAUTELARES CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN,” EN “ACTUALIDAD EN EL DERECHO PÚBLICO”, V. 13,
BUENOS AIRES, AD-HOC, MAYO-AGOSTO DE 2000.
- 199 -
59.- HUNTER, I., “RECLAMO DE ILEGALIDAD MUNICIPAL EN LA JURISPRUDENCIA:
CAOS INTERPRETATIVO Y CRITERIOS DUDOSOS”, EN REVISTA DE DERECHO
(VALDIVIA), VERSIÓN ON-LINE, ISSN 0718-0950, DISPONIBLE EN:
HTTP://DX.DOI.ORG/10.4067/S0718-09502014000200009.
60.- HUNTER, I., MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL CHILENO,
APUNTES ELABORADOS POR EL PROFESOR IVÁN HUNTER PARA LA ASIGNATURA
DE DERECHO PROCESAL II, AÑO ACADÉMICO 2012, FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE, DISPONIBLE EN:
HTTP://WWW.DERECHO.UACH.CL/DOCUMENTOS/MEDIDA_CAUTELARES_PRO
CESO_CIVIL_CHILENO.DOCX.
61.- JOVÉ, M., MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS EN EL PROCESO CIVIL.
EDITOR J. M. BOSCH, BARCELONA, 1995.
62.- LINARES, J., “LA PROHIBICIÓN DE INNOVAR. BASES PARA SU SISTEMÁTICA”,
EN REVISTA DEL COLEGIO DE ABOGADOS, AÑO XXI, T. XX, N° 6, NOVIEMBRE-
DICIEMBRE, 1942.
63.- LINARES, J., DERECHO ADMINISTRATIVO, EDITORIAL ASTREA, BUENOS
AIRES, 1986.
64.- LÓPEZ, M., “LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO ADMINISTRATIVO
EN ARGENTINA”, EN ESTUDIOS EN HOMENAJE A DON ALFONSO NAVA
NEGRETE: EN SUS 45 AÑOS DE DOCENCIA, UNIVERSIDAD NACIONAL
AUTÓNOMA DE MÉXICO, MÉXICO D.F., 2006.
65.- MAGASICH, J., “CONTROL DE LA ACTIVIDAD MUNICIPAL”, EN
CADEMARTORI, D., (EDITOR), EL MUNICIPIO, ESTUDIOS JURÍDICOS, CENTRO
DE ESTUDIOS PÚBLICOS/CENTRO DE ESTUDIOS Y ASISTENCIA LEGISLATIVA,
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE VALPARAÍSO, 1994.
- 200 -
66.- MAIRAL, H., CONTROL JUDICIAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA,
EDITORIAL DEPALMA, BUENOS AIRES, 1984.
67.- MARIENHOFF, M., TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, EDITORIAL
ABELEDO-PERROT, BUENOS AIRES, 1990.
68.- MARÍN, J., TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL
CHILENO. DOCTRINA, JURISPRUDENCIA, ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y
DERECHO COMPARADO, EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE, SANTIAGO, 2ª
EDICIÓN, 2016.
69.- MATURANA, C., LAS MEDIDAS CAUTELARES, FACULTAD DE DERECHO,
UNIVERSIDAD DE CHILE, SANTIAGO, 2010.
70.- MENESES, C. Y COPPA, E., ALCANCES DEL RECURSO O RECLAMO DE
ILEGALIDAD MUNICIPAL, MEMORIA DE PRUEBA PARA OPTAR AL GRADO
ACADÉMICO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS DE LA UNIVERSIDAD
CENTRAL DE CHILE, 1999.
71.- MINVIELLE, B., “LA PROBLEMÁTICA DE LA MEDIDA CAUTELAR
INNOVATIVA”. EN REVISTA URUGUAYA DE DERECHO PROCESAL, N° 2, 1995.
72.- MORELLO, A., ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL: NUEVAS DEMANDAS,
NUEVAS RESPUESTAS, EDITORIAL ABELEDO-PERROT, BUENOS AIRES, 1998.
73.- NÚÑEZ, J., TRATADO DE LOS RECURSOS JURISDICCIONALES Y
ADMINISTRATIVOS, EDITORIAL JURÍDICAS LA LEY SANTIAGO, 1997.
74.- OBERG, H., “LA ORDEN DE NO INNOVAR”, EN REVISTA DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE CONCEPCIÓN N°181, AÑO LV, ENERO - JUNIO, 1987.
75.- OELCKERS, O., “EL DERECHO A LA DEFENSA DEL INTERESADO EN EL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. ESPECIAL REFERENCIA AL PROYECTO DE
LEY SOBRE BASES DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS”, EN REVISTA
- 201 -
DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE VALPARAÍSO, TOMO XX,
VALPARAÍSO, CHILE.1999.
76.- OELCKERS, O., “LA ORDEN DE NO INNOVAR EN MATERIA PROCESAL
ADMINISTRATIVA”, XXXI JORNADAS CHILENAS DE DERECHO PÚBLICO, EN
REVISTA DE DERECHO PÚBLICO, UNIVERSIDAD DE CHILE, VOL. 63, AÑO 2002.
77.- PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. DISPONIBLE
EN:
HTTP://WWW.OHCHR.ORG/SP/PROFESSIONALINTEREST/PAGES/CCPR.ASPX
78.- PALACIO, E., “DERECHO PROCESAL CIVIL”. BUENOS AIRES: ABELEDO
PERROT,1985.
79.- PANTOJA, R., “LA INEXPLICABLE AUSENCIA DE UNA JUSTICIA
ADMINISTRATIVA EN CHILE”. ARTÍCULO DISPONIBLE EN
HTTP://WWW.CDE.CL/WPS/WCM/CONNECT/1B67D945-EB86-4C6F-A0FB-
143E8AE6EDC2/4.PDF?MOD=AJPERES
80.- PANTOJA, R., “EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL
DERECHO CHILENO” EN REVISTA DE DERECHO PÚBLICO, N° 64, 2002.
81.- PANTOJA, R., “EL DERECHO ADMINISTRATIVO. CONCEPTO,
CARACTERÍSTICAS, SISTEMATIZACIÓN, PROSPECCIÓN”, EDITORIAL JURÍDICA
DE CHILE, SANTIAGO, 1996.
82.- PAREJO, L., “LA TUTELA JUDICIAL CAUTELAR EN EL ORDEN CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO” EN REVISTA ESPAÑOLA DE DERECHO ADMINISTRATIVO,
CIVITAS, N° 49, ENERO-MARZO 1986.
83.- PAREJO, L., LOS POSTULADOS CONSTITUCIONALES DE LA REFORMA
ADMINISTRATIVA, EDITORIAL CIVITAS, MADRID, 1983.
- 202 -
84.- PEYRANO, J., “LA PALPITANTE ACTUALIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR
INNOVATIVA”, EN JORGE PEYRANO Y EDGAR BACARAT. “MEDIDA
INNOVATIVA”. BUENOS AIRES: RUBINZAL-CULZONI, 2009.
85.- PEYRANO, J., (DIRECTOR), “MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS”. RUBINZAL-
CULZONI. BUENOS AIRES, 2001.
86.- PEYRANO, J., “EL PROCESO ATÍPICO”. UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES.
BUENOS AIRES, 1993.
87.- PEYRANO, J., “EL PROCESO DESINDEXATORIO”. HAMMURABI. BUENOS
AIRES, 1982.
88.- PEYRANO, J., “LA MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA: UNA REALIDAD, UNA
ESPERANZA”, EN PEYRANO, J. (DIR.): MEDIDA INNOVATIVA, EDITORIAL
RUBINZAL-CULZONI, BUENOS AIRES, 2009.
89.- PEYRANO, J., “MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA”. BUENOS AIRES:
DEPALMA, 1981.
90.- PEYRANO, J., “RÉGIMEN DE LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS”. NUEVAS
PROPUESTAS, LA LEY, BUENOS AIRES. 1998.
91.- PEYRANO, J., (DIRECTOR), “SENTENCIA ANTICIPADA”. RUBINZAL-
CULZONI. BUENOS AIRES, 2000.
92.- PIERRY, P., “CONTROL DEL ACTO ADMINISTRATIVO. RECURSOS
ADMINISTRATIVOS. RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO”. EXTRACTO DE
CONFERENCIA PRONUNCIADA EN EL SEMINARIO NACIONAL SOBRE
PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS ORGANIZADO POR LA COMISIÓN
NACIONAL PARA LA REFORMA ADMINISTRATIVA, EN LA CIUDAD DE SANTIAGO,
DESDE EL 5 AL 10 DE MAYO DE 1980.
- 203 -
93.- PIERRY, P., “TRIBUNALES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOS”. REVISTA DE
DERECHO. SECCIÓN DOCTRINA ADMINISTRATIVA. CONSEJO DE DEFENSA DEL
ESTADO. AÑO 1. N° 2. DICIEMBRE. 2000.
94.- PROYECTO CÓDIGO PROCESAL CIVIL.
HTTP://RPC.MINJUSTICIA.GOB.CL/MEDIA/2013/04/PROYECTO-DE-LEY-DE-
NUEVO- CODIGO-PROCESAL-CIVIL.PDF
95.- RAMÍREZ, J.; “MEDIDAS CAUTELARES”. DEPALMA. BUENOS AIRES, 1976.
96.- REIMUNDÍN, R., LA PROHIBICIÓN LEGAL DE INNOVAR COMO MEDIDA
CAUTELAR, EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DE PALMA, BUENOS
AIRES, 1979.
97.- RIVEROS DE GATICA, “LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO
ADMINISTRATIVO: EL ARTÍCULO 3O DE LA LEY N° 19.880 DE PROCEDIMIENTOS
ADMINISTRATIVOS A LA LUZ DE LA CONSTITUCIÓN DE 1980” EN IUS PUBLICUM,
N° 16, 2006.
98.- ROJAS, M.; “LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS”. LIBROTEC. CONCEPCIÓN, 1965.
99.- RUZAFA, B., “NOTAS SOBRE LA MEDIDA INNOVATIVA Y EL DAÑO
IRREPARABLE”, EN PEYRANO, J. Y BACARAT, E. MEDIDA
INNOVATIVA. BUENOS AIRES, RUBINZAL-CULZONI, 2009.
100.- SALAMANCA, G., “MEDIDAS CAUTELARES EN LOS PROCESOS CIVILES Y
LABORALES”, EN ARDILA, O., (COMP.), CONTRIBUCIONES A LA CIENCIA
JURÍDICA, EDITORIAL DIANA, BOGOTÁ, 1984.
101.- SILVA, A., TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL, TOMO V, LA
CONSTITUCIÓN DE 1980 GOBIERNO, EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE,
2A EDICIÓN, 2000.
- 204 -
102.- SILVA, E., “DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO Y COMPARADO.
INTRODUCCIÓN Y FUENTES”, EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE, SANTIAGO, 4ª
EDICIÓN, 1996.
103.- SNOPEK, G., “LAS MEDIDAS CAUTELARES EN CONTRA DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA”, LA PLATA, LIBRERÍA EDITORA LA PLATA.
104.- SOTO, E., “COMENTARIO: RECURSO DE PROTECCIÓN ANTE RESOLUCIONES
JUDICIALES. EMBARGABILIDAD DE BIENES MUNICIPALES Y PROTECCIÓN DE
FUNCIONARIOS PÚBLICOS” EN LUS PUBLICUM, N° 2, 1999.
105.- SOTO, E., “LA INVALIDACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN EL
DERECHO CHILENO” EN REVISTA DE DERECHO Y JURISPRUDENCIA, TOMO
LXXXV, N° 3, SEPTIEMBRE-DICIEMBRE 1988.
106.- SOTO, E., “LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y LOS TRIBUNALES
ORDINARIOS DE JUSTICIA”, EN REVISTA DE DERECHO PÚBLICO, N° 21/22,
1977.
107.- SOTO, E., “SOLVE ET REPETE. NOTAS SOBRE UN RESABIO ABSOLUTISTA EN
EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO” EN IUS PUBLICUM, N° 6, 2001.
108.- SOTO, E., DERECHO ADMINISTRATIVO, EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE,
SANTIAGO, 1992.
109.- SPOTA, A., “MEDIDAS CAUTELARES” EN ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL
EN HONOR A HUGO ALSINA, EDITORIAL EDIAR, BUENOS AIRES, 1946.
110.- TARUFFO, M., SOBRE LAS FRONTERAS. ESCRITOS SOBRE LA JUSTICIA CIVIL,
EDITORIAL TEMIS, BOGOTÁ, 2006.
111.- VESCOVI, E., “LA BÚSQUEDA DE UNA MAYOR EFICACIA PARA LA JUSTICIA.
EJECUCIÓN. TUTELA ANTICIPADA Y OTRAS MEDIDAS EN EL DERECHO
COMPARADO”, EN REVISTA URUGUAYA DE DERECHO PROCESAL, N° 3, 1996.
- 205 -
112.- VILLAR, H., “LA EJECUCIÓN FORZOSA DE LOS ACTOS DE LA
ADMINISTRACIÓN EN EL DERECHO CHILENO”, FACULTAD DE CIENCIAS
JURÍDICAS Y SOCIALES, UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE, 2006.
- 206 -
JURISPRUDENCIA CITADA.
1. JURISPRUDENCIA JUDICIAL. 1.1 Nacionales. 1.1.1 Autos. - CA de Antofagasta, Rol N° 43-2015.
- CA de Concepción, Rol N° 333-2010.
- CA de Concepción, Rol N° 367-2012.
- CA de Concepción, Rol N° 1293-2012.
- CA de Puerto Montt, Rol N° 409-2009.
- CA de Puerto Montt, Rol N° 478-2011.
- CA de Puerto Montt, Rol N° 673-2011.
- CA de Puerto Montt, Rol N° 94-2014.
- CA de Santiago, Rol N° 8.572-2008.
- CA de Santiago, Rol N° 1977-2009.
- CA de Santiago, Rol N° 837-2010.
- CA de Santiago, Rol N° 1003-2011.
- CA de Santiago, Rol N° 380-2014.
- CA de Santiago, Rol N° 1041-2014.
- CA de Santiago, Rol N° 3176-2014.
- CA de Talca, Rol N° 1098-2011.
- 207 -
- CA de Talca, Rol N° 1099-2011.
- CA de Talca, Rol N° 1339-2011.
- CA de Talca, Rol N° 1216-2012.
- CA de Valdivia, Rol N° 354-2009.
- CA de Valdivia, Rol N° 214-2010.
- CA de Valdivia, Rol N° 99-2012.
- CA de Valdivia, Rol N° 117-2015.
- CA de Valparaíso, Rol N° 1612-2010.
- CA de Valparaíso, Rol N° 1245-2014.
1.1.2. Sentencias. - Sentencia CA de Santiago, Rol N° 1.428-2016.
- Sentencia CA de Valdivia, Rol N° 10.955-2000.
- Sentencia CA de Valdivia, Rol N° 68-2016.
- Sentencia CA de Valdivia, Rol N° 258-2016.
- Sentencia CA de Valdivia, Rol N° 262-2016.
- Sentencias CA de Valdivia, Rol N° 117-2015.
- Sentencias CA de Valdivia, Rol N° 989-2015.
- Sentencia CA de Temuco, Rol N° 1.107-98.
- Sentencia CA de Temuco, Rol N° 1-2000.
- Sentencia CA de Temuco, Rol N° 51-1998.
- Sentencia CA de Talca, Rol N° 1.339-2011.
- Sentencia CA de Puerto Montt, Rol N° 94-2014.
- Sentencia CA de Antofagasta, Rol N° 43-2015.
- 208 -
- Sentencia CA de Puerto Montt, Rol N° 673-2011.
- Sentencia CA de Santiago, Rol N° 8.572-2008.
- Sentencia CA de Santiago, Rol N° 1.041-2014.
- Sentencia CA de Arica, Rol N° 48-2011.
- Sentencia CA de Valparaíso, Rol N° 1.654-2015.
- Sentencia CA de La Serena, Rol N° 169-2016.
- Sentencia CS, Rol N° 5.286-2010.
- Sentencia CS, Rol Nº 3.787-2004.
- Sentencia CS, Rol N° 3.293-2005.
- Sentencia CS, Rol N° 5.132-2005.
- Sentencia CS, Rol N° 7.939-2010.
- Sentencia CS, Rol N° 9.969-2015.
- Sentencia CS, Rol N° 11.844-2014.
- Sentencia CS, Rol N° 11.843-2014
- Sentencia CS, Rol N° 7.543-2015.
- Sentencia CS, Rol N° 7.939-2010.
- Sentencia CS, Rol N° 23.435-2014.
- Sentencia CS, Rol N° 22.659-2014.
- Sentencia CS, Rol N° 5.343-2013.
- Sentencia CS, Rol N° 7.929-2012.
- Sentencia de inaplicabilidad, CS, Rol N° 4.257-1997
- RDJ, t. XXXIV (1937), 2ª parte, secc. 1ª, p. 90.
- RDJ, t. XXV, 2ª parte, secc. 1ª, pág. 286.
- RDJ, t. LVIII, 2ª parte, secc. 1ª, pág. 332.
- Fallos del Mes, v. III, 1961-1962, sent. 5, p. 177.
- 209 -
1.2. Extranjeras. - Sentencia de 30 de abril de 1985, de la Cámara Nacional Civil Argentina.
3. JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA. 3.1. Tribunal Constitucional. - Sentencia, TC Rol N° 698.
- Sentencia, TC Rol N° 699.
- Sentencia, TC Rol N° 742.
- Sentencia, TC Rol N° 747.
- Sentencia, TC Rol N° 753.
- Sentencia, TC Rol N° 767.
- Sentencia, TC Rol N° 790.
- Sentencia, TC Rol N° 806.
- Sentencia, TC Rol N° 810.
- Sentencia, TC Rol N° 821.
- Sentencia, TC Rol N° 944.
- Sentencia, TC Rol N° 1034.
- Sentencia, TC Rol N° 2.438.
- 210 -
3.2. Contraloría General de la República. - Dictamen N° 007052N06 de 13-02-2006.