CONTRATACIÓN PÚBLICA, COMPETENCIA Y COMERCIO

INVESTIGACIÓN SUBCOMP-001-2011

Subsecretaría de Competencia

y Defensa del Consumidor

Contenido

Normativa Aplicable

Aspectos Generales de la Investigación

Análisis Jurídico – Económico

Recomendaciones Realizadas

Cálculo de la Sanción

Normativa Aplicable

Normativa Aplicable

Constitución de la República del Ecuador (20-X-2008 R.O. No. 449)• Las compras públicas cumplirán con criterios de eficiencia,

transparencia, calidad, responsabilidad ambiental y social (Art. 288).

• El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas. Establecerá mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal (Art. 335)

• El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades (Art. 336).

Decisión No. 608 de la CAN (29-III-2005)• Constituyen conductas restrictivas de la libre competencia los

acuerdos que tengan el propósito o el efecto de: establecer, concertar o coordinar posturas, abstenciones o resultados en licitaciones, concursos o subastas públicas (Art. 7 lit. e).

Normativa Aplicable (cont.)

Decisión No. 616 de la CAN (15-VII-2005)

• Ecuador podrá aplicar lo dispuesto en la Decisión 608, en lo que resulte aplicable (Art. 1).

Decreto Ejecutivo No. 1614 (27-III-2009 R.O. No. 558)

• Autoridad de aplicación de la Decisión 608 de la Comunidad Andina, al Ministro de Industrias y Productividad, y Autoridad investigadora, a la Subsecretaría de Competencia (Art. 1).

• El Subsecretario de Competencia tiene entre sus facultades las de promoción, difusión, investigación y sanción en materia de competencia (Art. 2).

Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (13-X-2011 Suplemento R.O. No. 555) • Todos los procedimientos y sus correspondientes expedientes iniciados

por autoridades tales como la Subsecretaría de Competencia y Ministerio de Industrias y Productividad continuarán siendo conocidos por las referidas autoridades de forma transitoria hasta la conformación de la Superintendencia de Control de Poder de Mercado (Disposición Transitoria Tercera).

Tratamiento de las Compras Públicas en la LORCPM

Sección III, Capítulo 2: Acuerdos y Prácticas RestrictivasArt. 11.- Acuerdos y prácticas prohibidas.- Están prohibidos

y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela […], cuyo objeto o efecto sea o pueda ser impedir, restringir, falsear o distorsionar

la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia económica o el bienestar general. En particular, las siguientes

conductas constituyen acuerdos y prácticas prohibidas:

21. Los acuerdos entre proveedores y compradores, al margen de lo que establece la ley, que se puedan dar en las compras

públicas que direccionen y concentren la contratación con el afán de favorecer injustificadamente a uno o varios operadores

económicos.

Aspectos Generales de la Investigación

Partes en el Procedimiento de Investigación

Solicitante

• Ministerio de Finanzas

Investigados

• Computadoras San Eduardo S.A. COMPSESA

• Maint Cia. Ltda.

Solicitud de Inicio

Petición firmada por el Director Administrativo con el Coordinador General Jurídico del Ministerio de Finanzas en la que se hace referencia al proceso No. SIE-MF-028-2011 sobre la adquisición de hardware para los subsistemas (i) Bienes y existencias; y, (ii) Presupuestario de Remuneraciones y Nómina, y se informa lo siguiente:

Se solicita a la Autoridad iniciar las investigaciones necesarias a los operadores Computadora San Eduardo S.A. COMPSESA y Maint Cía. Ltda., toda vez que en las especificaciones técnicas de sus ofertas presenten idénticas características en las cuales se encuentran hasta idénticos errores tipográficos, según el contenido del Acta No. 4 de 7 de junio de 2011; y de ser el caso, se empleen las sanciones respectivas, de conformidad a la normativa legal, aplicable para este caso.

El establecer, concertar o coordinar posturas, restringe

la competencia sin necesidad de ninguna otra circunstancia agregada. Por tanto, para la comisión de esta conducta anticompetitiva y consecuente sanción, no es necesario que se haya efectuado la puja.

Se trata de una conducta anticompetitiva “per se”, es decir por su objeto. Los efectos, no determinan la comisión ni la sanción de la conducta.

La Conducta Objeto de la Investigación

Establecimiento, concertación y coordinación de posturas en subastas públicas.

Mercado RelevanteInvestigación de oficio SUBCOMP-001-2011

• Todos los bienes y servicios descritos en los pliegos que forman parte del proceso de subasta inversa electrónica No.SIE-MF-028-2011, convocado por el Ministerio de Finanzas cuya motivación fue la “Adquisición de hardware para los sistemas (ii) bienes y existencias y (iii) presupuestarios y nómina.”

Producto

• Todo el Territorio NacionalGeográfico

• Enero de 2011 a diciembre de 2011.Temporal

Análisis Jurídico - Económico

Versiones Bajo Juramento de los Hechos Investigados

Investigación de oficio SUBCOMP-001-2011

Comparecientes• Representante Legal y Gerente Comercial de COMPSESA.• Representante Legal, Asistente Comercial y Gerente Comercial de Maint

Cía. LtdaConclusiones Obtenidas

• Se determinó que la información cuyo intercambio propició la presente investigación, es de carácter estratégico, y por lo mismo, un instrumento diferenciador entre competidores en este Procedimiento de Subasta Inversa Electrónica, en donde la definición de la oferta técnica era fundamental para obtener una posterior adjudicación.

• Los errores en la formulación de las ofertas y otros aspectos documentales se corroboran con las versiones bajo juramento, en el sentido de que las dos oferentes utilizaron la misma información digitalizada para la presentación de sus respectivas ofertas.

• Se demostró que existieron vinculaciones entre los investigados y de estos con Hewlett Packard (HP), y que esto está dado en gran medida por ser los dos operadores económicos parte la red de distribución autorizada de HP, como se evidencia en el proceso de elaboración de los TDR’s para el proceso investigado. Esta circunstancia desemboca en la predictibilidad de las condiciones de contratación, debido a que es un factor que posibilita la comunicación entre los licitadores y potencializa el reparto del contrato entre los oferentes.

Evaluación de Ofertas Escritas

Cotejados las ofertas presentadas por los investigados, se concluye que indiscutiblemente éstas resultan idénticas

• Los documentos contienen tres casillas en las que el ofertante debe incluir la siguiente información en ese mismo orden: Especificación, Requerimiento Mandatorio y Requerimiento Ofertado, es en esta última columna, en donde se da la reproducción literal en la oferta de Maint Cia. Ltda. en relación a la oferta presentada por COMPSESA, y por tanto, con los mismos errores tipográficos.

• Se evidenció en especial la repetición de la palabra “COMPSESA” en donde debería referir “Maint”.Se ha podido establecer que es COMPSESA S.A. quien presentó

completa su oferta, en tanto que la oferta presentada por Maint Cia. Ltda., y específicamente el Formulario No. 3 (DESCRIPCIÓN DETALLADA DE LOS BIENES OFERTADOS) es una copia literal del contenido de la misma oferta técnica presentada por COMPSESA S.A.

Características Estructurales del Mercado

Investigación de oficio SUBCOMP-001-2011

Barreras a la Entrada

Premisa: Mientras más fácil sea ingresar a un mercado, más complicado será incurrir en

prácticas colusorias.

Se invitó a un total de 4683 operadores económicos que ofrecían

bienes y servicios bajo la clasificación CPC 452300049

correspondiente a Servidores Blade.

Solo podían participar las empresas que hayan recibido la invitación del INCOP, que comercialicen productos

HP y que posean un contrato de distribuidor autorizado. En base a estas condiciones de los pliegos, solo podían ofertar 7 operadores

económicos.

Homogeneidad de los Productos

Premisa: Es más probable que se den actos colusorios en un

mercado si los bienes ofrecidos son homogéneos en lugar que

diferenciados entre sí.

Todos los agentes económicos tiene acceso a exactamente los mismo bienes, ya que todo son proveídos

por HP del Ecuador Cía. Ltda.

Tanto La capacitación para los técnicos como los certificados de garantía son expendidos por HP y

son iguales para todos los oferentes.

Características Estructurales del Mercado (cont.)

Investigación de oficio SUBCOMP-001-2011

Simetría entre Operadores EconómicosPremisa: La simetría entre

operadores económicos facilita la generación de

acuerdos colusorios. Esta se mide en función de

participación de mercado, variedad de productos

ofrecidos, conocimiento tecnológico, estructura de

costos y capacidad.

Existe una simetría casi perfecta en cuanto se refiere a

conocimiento tecnológico, cartera de productos y estructura de costos

Información Común

Premisa: El libre flujo de información entre los

operadores económicos en un mercado, genera un ambiente propicio para la formación de

acuerdos colusorios.

Todos conocen los costos de los demás operadores del mercado ya

que la lista de precios publicada por HP se aplica a todos los

distribuidores.

Los operadores económicos cuentan con información de precios de venta al por menor referenciales para la

cartera de productos de comercializan.

Características Estructurales del Mercado (cont.)

Conclusiones Obtenidas• Existieron fuertes barreras a la entrada que beneficiaron

la generación de acuerdos colusorios.

• Al ser bienes ofertados por todos los operadores económicos iguales entre sí, la probabilidad de que se incurra en prácticas colusorias es mayor.

• Al existir simetría en todos los aspectos del negocio entre los operadores identificados, aumenta la probabilidad de que se den prácticas colusorias.

• El nivel de conocimiento común entre los competidores de este mercado, aumenta la probabilidad de ocurrencia de prácticas colusorias.

Comportamiento de los Operadores Económicos

Proceso Contractual Frecuente y Previsible• En el caso de colusión en subastas, el acuerdo se puede dar

únicamente entre los operadores que posean una verdadera motivación para participar en la misma.

• COMPSESA y Maint Cia. Ltda., participaban en la elaboración de los TDR’s de los procesos convocados por el Ministerio de Finanzas.

• Durante los últimos 5 años, COMPSESA ha participado en 8 procesos convocados por el Ministerio de finanzas ganando los 8, por un total de US$ 6.6 millones. Maint Cia. Ltda participó en un proceso convocado por el Ministerio de Finanzas por US$ 12 mil.Comportamiento No Competitivo

• Ninguno de los operadores económicos investigados ofertaron el producto más barato y que cumpla con los pliegos.

• Por el contrario, los productos ofertados tuvieron características adicionales que los hacía más costosos, y sin que estas características sean beneficiosas para el contratante.

Recomendaciones Realizadas

Recomendaciones Sancionar pecuniariamente a los operadores Maint Cia. Ltda. y

COMPSESA por haberse comprobado que incurrieron en acuerdos colusorios tipificados en el Art. 7, lit. e) de la Decisión 608.

Los operadores sancionadas deben abstenerse de participar en posteriores procesos de contratación convocados por el Ministerio de Finanzas.

Remitir los antecedentes de este proceso para conocimiento de la Fiscalía General del Estado en virtud de falsos testimonios.

Revisar de políticas públicas a efectos de que sean implementadas por el Instituto Nacional de Contratación Pública, INCOP, como organismo ejecutor, a través de:

1. Establecimiento de mecanismos de supervisión permanente.

2. Implementación de cláusulas de certificaciones a cargo de los oferentes con las cuales se prevenga la realización de actos colusorios como los identificados en el caso.

Cálculo de Sanción

Umbrales de Sanción de Acuerdo a LORCPM (Art. 79)

Las infracciones leves con multa de hasta el 8% del volumen de negocios total de la empresa u operador económico infractor en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.

Las infracciones graves con multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de la empresa u operador económico infractor en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.

  Las infracciones muy graves con multa de hasta el 12% del

volumen de negocios total de la empresa u operador económico infractor en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa.

Criterios para Determinar Importe de Multa LORCPM (Art. 80) La dimensión y características del mercado afectado por la infracción.  La cuota de mercado del operador u operadores económicos

responsables.  El alcance de la infracción.  La duración de la infracción.  El efecto de la infracción sobre los derechos y legítimos intereses de los

consumidores y usuarios o sobre otros operadores económicos.  Los beneficios obtenidos como consecuencia de la infracción.  Las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en relación

con cada una de las empresas u operadores económicos responsables.

Evaluación de Agravantes y Atenuantes

AGRAVANTE: Colaboración activa en la elaboración de los pliegos.

ATENUEANTE: Colaboración activa con los requerimientos de la Autoridad.

COMPSESA AGRAVANTE 1:

Colaboración activa en la elaboración de los pliegos.

AGRAVANTE 2: Obstrucción de la labor inspectora al interponer una citación judicial a la Autoridad.

ATENUANTE: Colaboración activa con los requerimientos de la Autoridad.

Maint

Resumen Criterios Cálculo Multa

Ponderación

Criterio analizado

Impacto de la distorsión

% de las ventas

COMPSESA

MAINTCOMPSES

AMAINT

20,00%a) La dimensión y características del mercado afectado por la infracción

1 1 6,67% 6,67%

11,00%b) La cuota de mercado del

operador u operadores económicos responsables

2 1 7,33% 3,67%

17,50% c) El alcance de la infracción 3 3 17,50% 17,50%11,00% d) La duración de la infracción 1 1 3,67% 3,67%

23,00%

e) El efecto de la infracción sobre los derechos y legítimos intereses de los consumidores y usuarios o

sobre operadores económicos.

2 2 15,33% 15,33%

17,50%f) Los beneficios obtenidos como

consecuencia de la infracción.1 1 5,83% 5,83%

15,00%

g) Las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en relación con cada una de las

empresas u operadores económicos responsables.

0 1 0,00% 5,00%

Multa según % de las ventas del relevante 56,33% 57,67%

Mercado relevante totales 2010320.549,

61320.549,

61

Multa en USD180.576,

28184.850,

28

Subsecretaría de Competencia y Defensa del Consumidor

MUCHAS GRACIAS