controle de constitucionalidade -...

Unidade I: A Origem do Controle de Constitucionalidade

• Julgamento Marbury vs. Madison (EUA, 1803): apesar de não ser o primeiro caso de discussão da Constitucionalidade de uma norma, foi um marco na matéria pela repercussão jurídica que subsiste a partir da decisão. Se relaciona à eleição americana de 1800, entre John Adams e Jefferson. O primeiro defendia a concentração de forças da União, sendo parte de uma corrente federalista, enquanto o segundo advogava pela independência dos Estados, liderando o grupo dos anti-federalistas. A disputado muito acirrada mas Jefferson foi vencedor e tomou posse em 1801. Porém, Adams que havia sido o presidente anterior, ainda detinha a maioria na Câmara e no Senado e conseguiu a indicação de vários juízes federais adeptos à corrente do federalismo. Não obstante, vários desses não conseguiram tomar posse em tempo hábil e Jefferson, quando entrou no poder buscou evitar que estes tomassem posse por meio de seu Ministro da Justiça, Madison, pois a posse deveria ser tomada perante ele. Um deles foi Marbury, que ajuizou uma ação similar ao nosso mandado de segurança, sendo ajuizado diretamente na Suprema Corte. Atenção ao fato de que em 1794 foi editada uma importante lei ordinária, denominada The Judiciary Act regulamentando o poder judiciário federal nos EUA e atribuindo a competência para julgar qualquer ação entre autoridades federais à Suprema Corte. O juiz do caso, John Marshall, presidente da Suprema Corte era membro da corrente defendida pelo ex-presidente Adams além de ser cunhado e inimigo pessoal de Jefferson, teoricamente devendo ser considerado suspeito pelo seu alto grau de envolvimento no caso. Ao decidir, Marshall se referiu ao Judiciary Act dizendo que a constituição é a norma suprema do país, e ela não traz tal competência, questionando então se poderia uma lei ordinária alterar a competência da Suprema Corte Americana. Assim, se considerou incompetente para julgar o caso, atribuindo inconstitucionalidade formal da lei e, indiretamente, atribui ao judiciário o poder do controle de constitucionalidade. Em conclusão, no caso

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Controle de Constitucionalidade Faculdade de Direito da UFMG

Professor: Márcio Luiz de OliveiraAna Clara Pereira Oliveira

2017/1º - Diurno

Marbury vs. Madison ficou estabelecida a supremacia da constituição, não podendo autoridade pública ou privada ultrapassar a constituição, e, se alguma norma fosse contrária à disposição constitucional deveria ser objeto de decisão do poder judiciário, compondo o princípio do Judiciary Review.

• Little vs. Barrème (EUA, 1804): processo gerado pela apreensão do navio de Barrème, estrangeiro residente nos EUA, pelo almirante da marinha, Little. O presidente decretou a apreensão de navios que fizessem transações comerciais com a França, o que Barrème de fato havia feito. Barrème pediu então indenização por abuso do poder. A corte entendeu que, de fato, o presidente ultrapassou seu poder, ferindo a Constituição. Dessa forma, concluiu-se que o poder político tem limites e deve restringir-se a ele.

Unidade II: Sistemas (mecanismos) de controle

• Sistema americano (estadunidense): chamado tecnicamente de Judicial Review, estabelece que quem decide se a norma é constitucional ou não é o judiciário, que deve também revisar o ato. Foi adotado por grande parte dos países latino-americanos após suas independências.

• Sistema francês: chamado sistema do controle político, foi idealizado por Napoleão. As questões eram decididas pelo Conselho de Estado, composto por membros do Parlamento e membros de Executivo. Assim, sendo editada a lei, havia um "período de quarentena" de 15 dias, podendo a norma ser contestada pelo Conselho, cuja decisão seria então incontestável e final. Não sendo contestada no prazo, não poderia mais o ser. Assim, não cabia ao juiz julgar a lei inconstitucional mas apenas aplicá-la. À época, estava em auge à Escola de Exegese, havendo um endeusamento da lei. Tal modelo espalhou-se pela Europa continental, com exceção da Inglaterra, no período pós primeira guerra. Atualmente, está praticamente instinto esse modelo.

• Modelo austríaco (germânico): idealizado por Kelsen, tal modelo se iniciou em 1920, pós segunda guerra mundial na Áustria. Segundo Kelsen, os juízes carecem de legitimidade democrática para invalidar ato vindo do parlamento, haja vista não serem, via de regra, eleitos por uma maioria da população, bem como não poderia o próprio parlamento invalidar suas normas, carecendo de imparcialidade, o que desqualifica ambos os modelos anteriormente vigentes. Kelsen propõe a existência de quatro órgãos, além do poder legislativo, judiciário


e executivo, haveria também um Tribunal Constitucional, composto por juristas que receberiam mandato do parlamento para aferir a validade de uma lei. Tal modelo foi adotado pela Itália, em sua constituição de 1947, e pela Alemanha, na constituição de 1949, bem como outros países europeus em sua redemocratização. Até os dias de hoje, esse é o modelo referência adotado pela grande maioria dos países na Europa, inclusive pela Inglaterra, que adotou tal modelo em 2007. Além disso, países como Japão, Canadá, Nova Zelândia e Peru também adotam o modelo germânico.

Unidade III: Evolução do Sistema de Controle no Brasil

• Período Colonial: como colônia de Portugal, o Brasil não tinha ordem jurídica própria até se tornar um Estado. Portugal, por sua vez, apenas teve sua Constituição vigente após o retorno de Dom João VI, em 1821.

• Brasil Estado: em 1815, quando o Brasil se torna reino unido a Portugal e Algarves, ele passa a ser um Estado, em modelo semelhante ao que já existia na Inglaterra. Muito embora o Brasil tenha se tornado Estado, não há que se falar em controle de constitucionalidade.

• Constituição de 1824: após a independência, o Brasil passa a ser um Estado independente e redige sua primeira constituição própria. À época o Brasil era ainda uma monarquia e detinha um sistema com 4 poderes, além dos clássicos, o moderador.

• Adoção do modelo francês adaptado: no Brasil havia duas formas de controle de constitucionalidade. No primeiro, cabia à assembleia (câmara dos comuns) fazer o controle, podendo suspender a eficácia de normas que a seu juízo fossem incompatíveis com as determinações monárquicas. Além disso, caberia ao imperador, no exercício do poder moderador, suspender qualquer norma que violasse a Constituição do Império. O controle, pelo poder moderador, somente foi exercido por D. Pedro II e um exemplo de sua atuação foi a suspensão da lei que autorizava a pena de morte.

• Constituição de 1891: intelectualmente redigida por Ruy Barbosa, que era um entusiasta do modelo norte-americano, instituiu no país o controle judicial de constitucionalidade. À época, os juízes eram designados pelos governadores, não sendo eleitos nem concursados, o que era caótico, pois nem ao menos havia valorização de precedentes.


• Constituição de 1934: trouxe grandes avanços do ponto de vista do controle de constitucionalidade. A CF/34 manteve a primazia do controle judicial e criou a representação para intervenção federal nos Estados, que autorizava o presidente a intervir nos Estados caso o Supremo concedesse tal autorização, nos casos de grave violação à determinação constitucional. Em sede de controle, o Supremo poderia comunicar ao Senado a violação, que poderia interromper a execução da lei em todo território nacional. Atenção ao fato de que essa previsão ainda é vigente, haja vista o artigo 52, X da CF/88. É possível afirmar que nessa época 1

surgiu a chamada reserva de plenário, que hoje é abarcada pelo artigo 97 da CF/88 , mas à época se restringia ao STF. 2

• Constituição de 1937: promulgada no âmbito do Estado Novo de Getúlio Vargas. Com o golpe, a câmara e o senado são fechados e os governadores contrários ao novo regime são retirados do poder. O professor não considera esta uma constituição, mas sim instrumento para formalizar um poder de fato, e não de direito. Nesse âmbito também foi criada a noção de decreto lei.

• Constituição de 1946: Getúlio renuncia e assume o Ministro do Supremo Tribunal Federal, José Linhares, até a eleição de 46, na qual é eleito o presidente Dutra. A CF/88 representa o retorno do controle judicial de constitucionalidade, como na CF/34. Ademais, há extensão da reserva de plenário a outros tribunais e não apenas ao STF. Em 1965, ainda sob vigência da CF/46, foi feita uma emenda que criou a "representação de inconstitucionalidade", que hoje equivaleria à ADI, podendo a inconstitucionalidade de leis serem discutidas, em tese, no STF. O autor dessa ação seria o procurador geral da república, que à época era nomeado pelo presidente e podia também ser por ele demitido, carecendo da independência que hoje detém os membros o Ministério Público. Atenção ao fato de que o objetivo da criação desse instituto por Castelo Branco era ligado à interesses da ditadura, que havia se iniciado em 1964, sendo que anos depois uma nova Constituição seria promulgada, a Constituição de 1967/1969, que não promoveu muitas mudanças no âmbito do controle.

(CF/88) Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (...) X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei 1

declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

(CF/88) Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial 2

poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Controle de Constitucionalidade Página � de �4 17

• Constituição de 88:

a. Normas originárias: - Manutenções e aprimoramentos: mantém o controle difuso e a suspensão

de eficácia (art. 52, inciso X da CF/88). A figura da representação para intervenção foi aperfeiçoada e ampliada pelos artigos 34, VI e VII, 35 e 36 da CF/88. Foi feita extensão da reserva de plenário para todos os tribunais, só podendo ser reconhecida a inconstitucionalidade da lei por maioria absoluta do plenário. Ademais, a representação de constitucionalidade toma a forma de ADI, modificada sua legitimidade, que passa a ser não apenas do procurador geral, mas do presidente, da mesa da câmara, da mesa do congresso, das confederações sindicais, das entidades de classe, da OAB nacional, dos partidos políticos com representação no congresso e outros, conforme o artigo 103 da CF/88, o que, consequentemente, amplia o rol de temas abordados. A ADI passa a ser estendida à normas estaduais, além das normas federais (art. 102, I, a, CF/88). Além disso, o procurador geral da República passou a ter autonomia funcional e institucional, não sendo mais subordinado ao executivo, e só perde sua condição se o senado, em maioria absoluta, aceitar.

- Novos institutos: institui o controle concentrado de constitucionalidade nos tribunais de justiça dos estados (art. 125, §2º, CF/88). Outra inovação foi a ADI por omissão, previsto pelo art. 103, §2º, CF/88. Criou-se também a ADPF, considerada a maior inovação, segundo o professor. Seu fundamento era o parágrafo único do art. 102 originalmente, porém, houve remuneração dos parágrafos desse artigo pela emenda n° 45, passando a ser disposta a ADPF pelo parágrafo 1º. Outras inovações foram o mandado de segurança coletivo (o MS individual já existia), o mandado de injunção (individual bem como o coletivo), a ação civil pública, possibilidade de reclamação direta ao Supremo (no caso de não cumprimento de decisões judiciais antes decididas pelo STF) e a autonomia do Ministério Público.

b. Normas derivadas (emendas): - EC n° 03: criou a ADC, Ação Declaratória de Constitucionalidade, prevista

na segunda parte do artigo 102, I, a da CF/88;


- EC n° 45/04: criação do CNJ e do CNMP, responsáveis por um controle administrativo e financeiro do poder judiciário e do MP, ademais, promoveu previsão da súmula vinculante e da repercussão geral.

- Lei 9.868/99: regula o processo da ADI e da ADC, prevendo a possibilidade da modulação de efeitos do controle de constitucionalidade e regulamentando a reserva de plenário, atualmente aperfeiçoada pelo NCPC. Foi conferido também o controle de constitucionalidade ao TJDFT (Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios) e possibilidade de atuação do amicus curie no controle.

- Lei 9.882/99: regulou a ADPF. - Lei 11.417/06: regulou a súmula vinculante.- Lei 11.418/06: regulamentou a repercussão geral, alterando os art. 543-A e

543-B da CF/88.- EC n°80/14: confere autonomia funcional, administrativa e financeira à

Defensoria Pública.

Unidade IV: Pressupostos do Controle

• Princípio da Supremacia Normativa da Constituição: pressuposto cunhado no âmbito do caso Marbury vs. Madison (EUA, 1803). O Estado deve ser submetido ao direito por ele criado, sendo que o próprio Estado é refundado pela Constituição. Isso significa que nenhum órgão, público ou privado, se sobressai à CF, mas se submetem a ele, sendo responsabilizáveis perante o ordenamento jurídico.

• Princípio da Unidade da Constituição: parte do pressuposto de que a CF abarca assuntos muito diversos que nem sempre são compatíveis no caso concreto. Apesar disso, a Constituição deve manter a sua unidade. É devido a isso que um dos objetivos do controle de constitucionalidade é justamente buscar a harmonização dos direitos garantidos constitucionalmente.

• Princípio da Referencialidade da Constituição: segundo tal princípio a Constituição deve ser referência para as diversas especialidades do direito. Isso significa que a CF deve ser observada pelo legislador bem como pelo aplicador das normas nas diferentes searas do direito, se adequando às diretrizes constitucionais. A doutrina chama esse princípio também de filtragem constitucional.


• Princípio da Autorreferencialidade da Constituição: o sistema constitucional do mundo ocidental afirma o controle do poder por meio de controles recíprocos e da percepção e efetivação de direitos e deveres individuais e coletivos, se baseando na autonomia, na igualdade e na solidariedade. Importante mencionar que a modulação dos efeitos no controle de constitucionalidade se baseia nesse princípio, possibilitando que norma inconstitucional produza efeitos no caso concreto em respeito à própria noção de Constituição, que é justamente efetivar direitos e deveres. Isso, pois, muitas vezes, se os efeitos do controle forem retroativos e promoverem maiores danos que garantias, os efeitos não deverão retroagir (art. 27 , Lei 9.868/99).3

• Acoplamento constitucional: acoplamento estrutural do direito com todos os outros elementos e sistemas sociais, como a moralidade, a religiosidade, a cientificidade, a politicidade e outros. A constituição é como uma ponte entre o direito e esses assuntos externos.

Unidade V: Parametricidade Constitucional base

• Parâmetro e noção de Constituição: com base em que diz-se que a lei é ou não constitucional? Assim, para se saber o que é constitucional ou não, é necessário saber o que é a Constituição. A Constituição se divide entre (a) Constituição formal e (b) Bloco de constitucionalidade. A junção destes forma a Constituição Global/Total. Em linhas gerais a primeira resulta do poder constituinte originário e também do poder constituinte reformador, como emendas e atos de revisão. A segunda, por sua vez, é construída ao longo do tempo, pela operacionalidade da Constituição formal.

(Lei 9.868) Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica 3

ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.Controle de Constitucionalidade Página � de �7 17

• Teorias:

a) Constituição escrita e leis com valor constitucional formal: o controle deverá ser feito com parâmetro no que está efetivamente escrito na CF/88.

b) Ordem constitucional global: não é necessariamente o que está formalmente posto na CF/88, mas também engloba aquilo que trata sobre matéria constitucional e forma o chamado "bloco constitucional". Ex.: leis ordinárias, tratados constitucionais e outros.

• Constituição Formal no Brasil: a Constituição formal no Brasil é composta das seguintes partes:(1) Preâmbulo: Com relação ao preâmbulo, discute-se se, de fato, ele poderia

ser utilizado como parâmetro constitucional. Houve formação de três correntes: (a) Primeira corrente: a partir estritamente no preâmbulo seria possível definir se ato é ou não constitucional; (b) Segunda corrente: o preâmbulo traz apenas diretrizes e uma compreensão teleológica da Constituição. (c) Terceira corrente: segundo essa corrente, a mais moderna, é possível utilizar o preâmbulo como parâmetro, mas nunca sozinho ou de forma isolada. É o posicionamento do STF e a teoria que vigora atualmente;

(2) Parte principal: do primeiro ao último artigo;(3) ADCT: rege situações de transição, temporárias.

• Bloco de constitucionalidade: - Conceito: o bloco se compõe de normas não formalmente constitucionais, e os

elementos que podem compor esse bloco são legislação latu sensu, costumes constitucionais e julgados (precedentes judiciais) que especifiquem disposições constitucionais e repercutam imediatamente na eficácia, na aplicabilidade e na extensão da normatividade (capacidade de vinculação) de institutos formalmente constitucionais, ou seja, estão umbilicalmente ligadas à


dispositivos que estão na Constituição. Um exemplo de norma que compõe o bloco é o artigo 302 do CPP, que dispõe acerca das hipóteses de prisão em flagrante, constitucionalmente abordada pelo art. 5º, LXI.

- Bloco de Constitucionalidade como parâmetro constitucional? : países com Bélgica e França consideram o bloco como parâmetro de controle. No Brasil, porém, há discussão com relação à possibilidade do bloco ser utilizado como parâmetro no âmbito do Supremo Tribunal Federal. Inicialmente, discute-se a distinção entre os princípios constitucionais não-expressos e expressos. Reconhece-se a existência de princípios constitucionais que não estão expressos, mas que são conhecidos através de costumes, precedentes e leis infraconstitucionais, como o princípio do promotor natural (sobre o qual há grande discussão e incerteza), o princípio da proporcionalidade, entre outros. Com relação aos princípios constitucionais escritos, é relevante a noção de norma adscrita, aquela não está escrita mas possui norma escrita correlata, da qual decorre. Assim, seria possível deduzir a norma não escrita de outra escrita. Um exemplo é o dever de não auto-incriminação, o qual não está disposto na CF/88, mas que, porém, é considerado norma não adscrita, derivada do 5º, LXIII da CF/88. Normas implícitas, lado outro, derivam 4

logicamente do sistema constitucional, mesmo não sendo encontradas em nenhum dispositivo específico. Em conclusão, a ADI 595 estabeleceu que, além da constituição formal, os princípios constitucionais não expressos, os quais compõe o bloco, também serão usados como parâmetro para fins de controle de constitucionalidade. Assim, não se reconhece o bloco inteiro como parâmetro, mas aspectos principiológicos que dele derivam.

(CF/88) Art. 5º. (...) LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe 4

assegurada a assistência da família e de advogado; Controle de Constitucionalidade Página � de �9 17

Unidade VI: Definição do Controle de Constitucionalidade

• Natureza Jurídica : a natureza jurídica implica na qualificação do instituto, por 5

meio da definição e da qualificação. O Controle de Constitucionalidade, em linhas gerais, é uma das funções do Estado (inerente à estatalidade contemporânea). A primeira tese que surgiu entendia que o Controle era função

legislativa negativa (Kelsen), ou despositivante da norma, revendo os dispositivos legais e retirando aqueles que não estivessem compatíveis com a Constituição. Até os dias de hoje é uma tese forte, inclusive no âmbito do STF. Porém, com o tempo, percebeu-se que crescia o ativismo judicial, gerando maior complexidade do sistema, o que ensejou nova teoria, a de que o Controle seria função jurisdicional. Classicamente, a função jurisdicional seria a interpretação do sistema jurídico para solver lides (pretensão resistida posta em juízo), porém, no âmbito do controle, deve haver ampliação desse conceito. Assim, além do conceito clássico, a função jurisdicional também seria a compreensão da integralidade do sistema jurídico tendo como referencial a Constituição (função jurisdicional Constitucional). Há ainda outra corrente, não muito mencionada pelos doutrinadores brasileiros, a qual defende ter o Controle de Constitucionalidade função de monitoramento (controle/fiscalização), tese melhor desenvolvida pelo direito alemão. A tese mais usada no direito brasileiro contemporâneo é a da função jurisdicional constitucional, muito embora a teoria clássica ser a da função legislativa.

O controle ainda é discutido com relação à validade das normas. Sendo assim, vale lembrar que as normas jurídicas podem ser analisadas sob três enfoques, a validade (legitimidade), a vigência (existência) e a eficácia, sendo que a última se divide em cognição pública (presunção de que a norma é de conhecimento de todos), aplicabilidade, heteronomia (eficácia independente da vontade do indivíduo), dever de observância (erga omnes) e dever de execução (efeito

A natureza jurídica nada mais é que a qualificação do instituto, a qual é composta pelo conceito (definição) e a classificação.5


vinculante). A validade, por sua vez, pode ser definida pela aderência da norma ao sistema, ou sua adequação ao sistema. Pode-se dizer que a validade tem dois aspectos primordiais, sendo eles o (1) formal: norma elaborada pelo órgão competente e observado o processo estabelecido em lei para sua produção, e o (2) material: verificação da permissibilidade do conteúdo no sistema. A dificuldade, nesse ponto, é que nem sempre há clareza acerca do que é permitido ou não no sistema. Em resumo, portanto, a Constituição é o fundamento último de validade e de legitimidade democrática do sistema jurídico. Lembrando que a democracia não é meramente governo da maioria, mas o governo da maioria desde que resguardados os direitos para a minoria participar livremente do processo.

• Presunção relativa de validade e legitimidade: no sistema jurídico, tendo em vista que a Constituição Federal é fundamento último de validade, todo ato e norma jurídica tem a presunção de validade e legitimidade. Para que se rompa essa presunção, há necessidade do controle de constitucionalidade. Até então, ela deverá ser observada e executada. Assim, se o cidadão deseja não cumprir a norma ele deverá ir a juízo postular o descumprimento da norma alegando sua inconstitucionalidade, liminarmente. Assim, as pessoas somente podem descumprir a norma por autorização do judiciário e, excepcionalmente, da Administração Pública. Se assim não fosse, seria instaurado o caos social.

• Definição: processo de aferição da presunção relativa de validade, por meio dos seguintes objetos.(A) Normas Constitucionais originárias: o parâmetro, nesse caso seria o

núcleo constitucional. As normas constitucionais originárias são aquelas que vieram do poder constituinte originário, desde 1988. Quanto ao núcleo constitucional, pode ser considerado o artigo 60 e o que dele decorre, que guarda a noção nuclear da CF brasileira. Nesse ponto, interessante destacar a tese da inconstitucionalidade originária, criada em 1950 na Alemanha ,


por Otto Bachoff. Segundo ela, as próprias normas originárias poderiam ser inconstitucionais, e elas assim seriam desde seu nascedouro. Assim, no caso brasileiro, mesmo que a norma fosse originária, se tivesse algum elemento contrário ao núcleo, poderia ser considerada inconstitucional. Porém, o Supremo não aceita essa tese. Assim, eventual antagonismo entre a norma originária e o núcleo constitucional seria autorizada, pois o próprio constituinte originário poderia criar tais distinções.

(B) Normas constitucionais derivadas: o parâmetro, nesse caso, são os limites expressos e não expressos no poder reformador. Assim, se uma emenda violar limites expressos e/ou não expressos, deverá ser alvo do controle. Os limites expressos são aqueles que estão dispostos no artigo 60 da CF/88. Os não expressos, por sua vez, são os materiais (de conteúdo p, cláusulas pétreas), circunstanciais (estado de sítio, de defesa e etc), procedimentais (formais) e temporais.

(C) Normas infraconstitucionais: parametricidade clássica (Constituição). Podem ser de três naturezas, as quais sejam, supralegais, legais/equivalentes e infralegais.c.1) Supralegais: tal categoria foi criada pelo STF, interpretando o artigo 5º, acerca dos tratados. Os tratados de direitos humanos aprovados como emenda são considerados normas constitucionais derivadas. Quando isso não ocorre, ganham status de supralegais. Ex.: Tratado de São José da Costa Rica não foi aprovado como emenda, mas como decreto. Essa norma supralegal teve como um dos efeitos a proibição da prisão do depositário infiel e, apesar de não reformar a CF/88, revogou 3 leis infraconstitucionais. c.2) Legais: se dividem em legais e em normas equiparadas às legais. As normas legais são, do ponto de vista material, impessoais quanto aos destinatários e abstratas por tratarem de situações hipotéticas e não situações específicas. Elas resultam do processo legislativo, o que revela seu aspecto formal. No Brasil, as normas legais podem ser federais, estaduais, distritais e municipais, se considerado o ente federativo. Podem ser ainda, sob o ponto de vista da sua natureza específica, lei complementar, lei ordinária, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos ou resoluções. Importante ressaltar que as normas legais estaduais são as


constituições estaduais e o que nela estiver previsto. Já as normas legais dos municípios e do DF são leis orgânicas e suas previsões. É imperioso ainda mencionar que não há hierarquia entre normas legais, mas o que as difere é a competência para regulamentar determinadas matérias. As normas equiparadas às legais, por outro lado, tem caráter de impessoalidade e abstração, mas não resultam do processo legislativo, mas sim dos poderes normativos do poder executivo e dos órgãos jurisdicionais. O poder para editar tais normas decorrem da CF/88. O poder executivo produz decretos autônomos autorizados (art. 34, VI da CF/88). Por exemplo, os cargos públicos são criados por lei e se estiverem vagos, podem ser revogados por decreto, que é equiparado à lei (reorganização da administração). Outro exemplo de normas equivalentes, no âmbito do poder judiciário, são as Resoluções do CNJ, que tratam da administração da justiça e dos cartórios. Interessante citar ainda as normas específicas criadas pelo Conselho da Justiça Federal e pela Escola Nacional da Magistratura (art. 105, parágrafo único da CF/88). No mesmo sentido, o Conselho Nacional do Ministério Público também tem o poder de criar tais normas. Com relação ao Tribunais de Contas (TCU, TCEs, TCDF e Conselhos de Contas dos Municípios) estes também têm grande poder normativo. As Defensórias Públicas, após a EC 84/2014, passaram a ter poder regulamentar similar ao do Ministério Público. Há ainda casos isolados de normas emitidas pelas agências regulatórias (ANEEL, ANATEL, ANVISA, ANTT e outras), no âmbito do poder executivo. Tais agências são criadas por lei, e o Congresso Nacional delega a tais agências poder normativo para regular os setores em que são especializadas. Discute-se, porém, se essas normas se equivaleriam às leis, e o STF ainda não se pronunciou a respeito. c.3) Normas infralegais: no que concerne às normas infralegais, elas não passam pelo controle de constitucionalidade, mas apenas por controle de legalidade, e, apenas reflexamente, pelo controle de constitucionalidade.


(D) Atos do poder público: o parâmetro é a Constituição (parametricidade clássica). Em geral, os atos (ação ou omissão) são objeto de controle difuso, com exceção da ADPF, que abre a possibilidade de controle concentrado (art. 1º da Lei 9.882/99 ), utilizando-se como parametricidade o preceito 6

fundamental da Constituição. Atenção ao fato de que o controle aos atos do poder público poderá ser feito por todas as esferas públicas, exemplo é o que diz a súmula 347, STF, a qual dispõe que "o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público.".

(E) Atos do poder privado: o parâmetro é a eficácia horizontal dos deveres, das garantias e dos direitos fundamentais. Tese do ministro Gilmar Mendes de que o controle surgiu para proteger o cidadão dos atos do poder público (eficácia vertical), porém, quando do início de concessões do poder público a particulares, abriu-se a possibilidade de controle dos atos dos particulares, que seriam formalmente privados, porém materialmente estatais. A partir do século XX, percebeu-se ainda que o cidadão poderia ser efetivamente lesado pelo poder privado. Assim, quando esse poder privado estiver legitimamente previsto no direito, e este violar, no exercício de suas funções, garantias fundamentais (eficácia horizontal) seria possível o controle. Assim, no âmbito do poder privado legítimo, quando houver sanções com

Lei 9.882/99. Art. 1o A argüição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo 6

Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental:I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição; (Vide ADIN 2.231-8, de 2000)Controle de Constitucionalidade Página � de �14 17

relação a outros particulares, estas deverão respeitar os direitos fundamentais. O que se percebe é a delimitação do controle nesses casos, devendo o ato questionado atender aos seguintes requisitos: (1) poder privado legitimamente previsto em lei e (2) caráter sancionatório do ato. O Supremo foi evoluindo seu pensamento, considerando posteriormente que bens privados e prestação de serviços privados oferecidos ao público em geral, não é possível fazer restrições que firam os direitos e as garantias fundamentais.

(F) Omissão do poder legislativo em relação ao dever de implementação de

norma constitucional: inicialmente, importante voltar à classificação das normas quanto à eficácia e à aplicabilidade destas.

Para esse tópico, o parâmetro será a norma de eficácia limitada. A limitação pode ser divido em:

a. Princípio organizativo: quando se cria um órgão ou uma pessoa jurídica. Exemplo é a criação do Tribunal do Júri, a criação da Defensoria Pública (art. 134, caput e parágrafo único da CF/88).

b. Princípio institutivo: há um instituto jurídico definido em lei. Exemplos são a coisa julgada e o ato jurídico perfeito.→ Nos casos de omissão do poder público com relação à princípio organizativo ou institutivo, é possível exigir o cumprimento da CF/88 por meio da ADI por omissão (efeitos previstos na Lei 9.868/99, art. 12, alterada pela lei 12.063/09) ou pelo Mandado de Injunção (coletivo ou individual).

c. Princípio programático: fins de natureza socioeconômica, como programas a serem mantidos e aperfeiçoados pelo governo. Ex.: proteção ao meio ambiente, garantia de acesso ao ensino, ao


Eficácia Aplicabilidade Exemplo

Plena Imediata/direta Garantia constitucional do silêncio, liberdade religiosa e etc.

Contida ou contível(por outra norma)

Imediata/direta Liberdade de trabalho (art. 5º, XIII da CF/88)

Limitada de (a) princípio organizativo; (b) princípio institutivo; (c) princípio

programático

Mediata/indiretaVer exemplos abaixo.

transporte e outros. Se divide entre: (1) aqueles que dependem de

edição de noma (nesse caso, cabe mandado de injunção ou ADI por omissão para exigir o cumprimento. Exemplo reconhecido é o do direito consumidor - art. 5º, XXXII, CF/88 e regulamentação pelo Código do Consumidor) ou (2) dependentes de edição de norma +

ação governamental (exigível pela via da Ação Civil Pública, Mandado de Segurança e Ação Ordinária com pedido de tutela - nesse ponto, o professor critica o ativismo judicial do poder judiciário, o que pode gerar verdadeiro caos, tendo em vista que os juízes não tem conhecimento acerca do orçamento dos entes federados).

Unidade VII: Tipos de Controle

• Quanto ao momento de exercício do controlea. Preventivo: incide durante o processo legislativo, ou seja, quando a norma

está em processo legislativo. Dessa forma, incidirá sobre atos e omissões inconstitucionais do processo legislativo. A norma não existe ainda. Exemplos são a inobservância de quóruns, os vícios de iniciativa e outros. Os objetivos do controle preventivo são: (1) sanear os vícios do processo legislativo ou (2) extinguir o processo legislativo, caso não seja possível sanear e ainda (3) suspender o processo.

b. Repressivo: a norma jurídica já está posta. Nessa hipótese, o objetivo seria (1) havendo norma plurissêmica, do ponto de vista hermenêutico, fixação da interpretação em conformidade com a Constituição; (2) corrigir inconstitucionalidade na aplicação da norma, quando esta for aplicada de forma inconstitucional; (3) reconhecimento da inconstitucionalidade da norma, com declaração de nulidade, em caráter retroativo (ex tunc) e (4) reconhecer invalidade da norma com modulação dos efeitos, nos casos em que isso seja considerado necessário por 2/3 dos ministros (art. 27, Lei 9.868/99 ). No caso da norma ser reconhecida como inconstitucional, 7

porém, sendo identificado que, retirar sua eficácia seria ainda mais danoso do que mantê-la, será produzida a norma chamada “inconstitucional ainda constitucional” ou de “inconstitucionalidade progressiva”. É possível fazer o

Lei 9.868/99: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica 7

ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixadoControle de Constitucionalidade Página � de �16 17

controle repressivo com efeito preventivo? Sim, em dois casos. O primeiro seria no período da vacatio legis e o outro quando há regra específica de suspensão da eficácia da norma, como é o caso da noventena no direito tributário.


controle de constitucionalidade -...

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