corso di sistemi giuridici comparati prof. francesco macario
TRANSCRIPT
CORSO DI SISTEMI GIURIDICI
COMPARATI
Prof. Francesco Macario
OBIETTIVO PRINCIPALE
ESIGENZA SEMPRE AVVERTITA
COSCIENZA DELL’ESISTENZA DI ALTRE
TRADIZIONI GIURIDICHE
nel tempo, crescita di interesse al livello sia pratico che teorico
curiosità storiche
• convergenze• differenze
L’EVOLUZIONE DEL DIRITTO
COMPARATO E DEL SUO INSEGNAMENTO
XIX SECOLO: SECOLO
delle CODIFICAZIONI in EUROPA
In Francia entra in
vigore il Code Civil
(1804)
Dottrina della scuola dell’esegesi
In Germania domina la figura di Savigny
Dottrina dellascuola storica
Seconda metà del secolo ovunque dominata
dal “positivismo giuridico”
L’evoluzione del diritto comparato e del suo insegnamento
Connotazione odierna del diritto comparato risente del lancio euforico
dal 1900 agli anni ‘30(anni della depressione economica)
Congresso internazionale di diritto comparato sotto l’impulso di:
Raymond Saleilles e Edouard Lambert (F)
Creare un diritto mondiale
UTOPIA
Intanto: 1° gennaio 1900: un nuovo codice, BGB,codice civile tedesco, che si contrappone
al Code civil francese, stimolando il confronto fra i due modelli di codice
L’evoluzione del diritto comparato e del suo insegnamento
EPOCA CONTEMPORANEA
• facilità degli scambi• sviluppo dei mezzi di comunicazione
Il diritto non può più essere puramente nazionale
1. capire perché abbiamo un codice (e altri no)
2. in che cosa i codici si distinguono fra loro
3. perché le costituzioni e il controllo di costituzionalità sono improntati in un modo
piuttosto che in un altro nei vari sistemi
QUESTIONI:
L’evoluzione del diritto comparato e del suo insegnamento
L’integrazione Europea ponenuovi problemi di “armonizzazione”
del diritto
L’uniformazione si propone essenzialmentecome fatto culturale (e quindi dottrinaledottrinale)
si parla di un “codice civile europeo”,ma cosa significa?
lingue diverse stile diverso dei giuristi • diffidenze di tipo culturale• resistenze
ENORME DIFFICOLTA’DI CONCILIARE LA PLURALITA’
L’evoluzione del diritto comparato e del suo insegnamento
PANORAMA RICCO DI
INIZIATIVE ANCHE
A LIVELLO “MONDIALE”
fra 1980 e 1994 vi si elaborano i “Principi dei contratti commercialiinternazionali” (raccolta organica
di regole generali)
1926: fondato a Romal’UNIDROIT
(Istituto internazionale per l’unificazione del diritto privato)
punto di riferimento negli arbitrati internazionali
L’evoluzione del diritto comparato e del suo insegnamento
NUMEROSE DIRETTIVE
DELLA COMUNITA’ EUROPEA
per una progressiva “armonizzazione” e poi
“uniformazione” di interi settori del diritto
responsabilità per danno da prodotti difettosi
direttiva n. 85/374
Disciplina delle clausole vessatorie nei contratti con i consumatori
direttiva n. 93/13
Nuova disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti
direttiva n. 98/27
ESEMPI:
L’evoluzione del diritto comparato e del suo insegnamento
NUMEROSE CONVENZIONI
INTERNAZIONALI
(fondamentali per l’armonizzazione
e l’uniformazione)
• Vienna 1980: vendita internazionale di mobili
• Roma 1980: obbligazioni contrattuali
• Bruxelles 1968: giurisdizione e riconoscimento
delle sentenze straniere
Incidenza diretta sulla legislazione interna:Richiamate e utilizzate nel 1995
dalla nuova disciplina del diritto internazionale privato italianoartt. 3 e 57 della l. 31.5.95 n. 218
L’evoluzione del diritto comparato e del suo insegnamento
PROGRESSIVA LIBERALIZZAZIONEDELLA PROFESSIONE
DI AVVOCATO
RIFLESSI SIGNIFICATIVI SULLA
“FORMAZIONE” DEL GIURISTA
DIRETTIVE:• 77/249 del 22.3.77• 89/48 del 21.12.88• 98/5 del 16.2.98
L’evoluzione del diritto comparato e del suo insegnamento
DA TUTTI QUESTI EVENTI
Forte sviluppo della comparazione sotto il profilo “scientifico” e “didattico”
Crescente diffusionenelle facoltà giuridichefacoltà giuridiche
Curiosità e sensibilità per il diritto straniero e comparato (che appare
anche nelle voci di enciclopedie giuridiche)
OBIETTIVO ULTIMO: libera circolazionedegli studenti attraverso la scuola (formazione)
giuridica di tipo transnazionale
NUOVO TIPO DI GIURISTATIPO DI GIURISTA
L’evoluzione del diritto comparato e del suo insegnamento
PARTE DELLA SCIENZA GIURIDICA
CHE PROPONEUN CONFRONTO CRITICO
più sistemi (lo spirito e lo stile)
“macrocomparazione”più istituti
(il loro modo di operare)“microcomparazione”
TRA
NATURA DEL DIRITTO COMPARATO
confini tra micro e macrocomparazione
IL DIRITTO COMPARATO E’ DIVERSO DAL:
(a) diritto positivo, in quanto:
• Non è un “complesso organizzato di norme”• non è “fonte” di disciplina dei rapporti
(come diritto privato o pubblico)
(b) diritto internazionale privato (anche se è connesso e gli è “utile”)
(c) diritto internazionale pubblico (anche se gli offre un contributo essenziale)
Più corretta l’espressioneCOMPARAZIONE GIURIDICARECHTSVERGLEICHUNG
Natura del diritto comparato
COMPARAZIONE COME DIRITTO “POSITIVO”
ESEMPIO 1:art. 38 Statuto della Corte Internazionale di giustizia richiama “i principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili”
La Corte individua i “principi generali” su cui fonda
la regola per il caso concreto
ESEMPIO 2:
art. 288, comma 2 del Trattato istitutivo della
CE: “in materia di responsabilità extra-contrattuale, la Comunità deve risarcire, conformemente ai principi generali comuni ai diritti degli stati membri, i danni cagionati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti nell’esercizio delle loro funzioni”.
Natura del diritto comparato
LA CORTE DI GIUSTIZIADI LUSSEMBURGO
Per arrivare al controllo sulla legittimità degli atti comunitari
(v. decisione nella causa 44/79, Haver)
ESAMINA I PRINCIPI GENERALI COMUNI
Natura del diritto comparato
LA CORTE di GIUSTIZIA
distilla la regola “comune”
ossia
il diritto positivo del caso concreto
Si ispiraalle tradizioni costituzionali
comuni agli stati membrie
per garantire i diritti fondamentali riconosciuti e garantiti dai singoli stati
Natura del diritto comparato
ESEMPIO 3:
PRATICA COMMERCIALE
INTERNAZIONALE
Indicazione del diritto applicabile
CONTRATTI FRA PRIVATI O FRA PRIVATI E STATI
CLAUSOLA DI DEFERIMENTO
AD ARBITRI
Natura del diritto comparato
IL DIRITTO COMPARATOE’ DIVERSO DAL
pone a confronto la categoria giuridica“straniera” con le categorie nazionali
PRESUPPOSTO DELLA COMPARAZIONE GIURIDICA
nelle coincidenze enelle divergenze
DIRITTO STRANIERO
Natura del diritto comparato
La comparazione è essenzialeper comprendere:
la relatività: dei “concetti”e dei “metodi”
BASATA SUI PARTICOLARISMI PROPRI
DEI DIRITTI LOCALI
COSTRUIRE UNA TEORIA GENERALE
DEL DIRITTO
Natura del diritto comparato.diritto comparato e straniero
I RAMI DELLA SCIENZA GIURIDICA E LA COMPARAZIONE
1. STORIA
Lo storico del diritto è comparatista
Valuta il diritto relativizzandolo
ossia alla luce della sua storia
2. SOCIOLOGIAPiù società studierà, più convincente sarà il sociologo del diritto
confronto fra sociologi e giuristi
3. ETNOLOGIAL’etnogiurista osserva i modelli giuridici “non verbalizzati” delle società tradizionali
Natura del diritto comparato
IL METODO DEL DIRITTO COMPARATO
secondo ZWEIGERT - KÖTZ
VALORIZZA IL “COMMON SENSE”
EVIDENZA PRATICA E SENSO IMMEDIATO DI GIUSTIZIA
Il metodo del diritto comparatosecondo Zweigert-Kötz
TRADIZIONALE DOGMATISMO
DURO A MORIRE
DIRITTO COMPARATO
PROPRIO METODO
MAGGIORMENTE FUNZIONALE
Il metodo del diritto comparatosecondo Zweigert-Kötz
“PROBLEMA”
“IPOTESI DI LAVORO”
“IDEA”
Il metodo del diritto comparatosecondo Zweigert-Kötz
PRINCIPIO METODOLOGICO BASILARE
QUELLO DELLA FUNZIONALITÀ
STESSO COMPITO
STESSA FUNZIONE
Il metodo del diritto comparatosecondo Zweigert-Kötz
DIRITTO DI TUTTO IL MONDO
PASSATO E PRESENTE
Il metodo del diritto comparatosecondo Zweigert-Kötz
TRUST DEL DIRITTO
ANGLO AMERICANO
PROBLEMI CHE CONOSCIAMO ANCHE
NOI MA CHE IL NOSTRO DIRITTO
RISOLVE MEDIANTE ISTITUTI
ETEROGENEI
Il metodo del diritto comparatosecondo Zweigert-Kötz
LIMITAZIONE
DEI SISTEMI DI RIFERIMENTO
Il metodo del diritto comparatosecondo Zweigert-Kötz
ESEMPIO
NEGOZI VINCOLANTI SI DISTINGUONO
DALLE DICHIARAZIONE NON
VINCOLANTI
Il metodo del diritto comparatosecondo Zweigert-Kötz
FENOMENI DELLA VITA CONCRETA
SI NASCONDONO DIETRO
I CONCETTI DEI SISTEMI NAZIONALI
Il metodo del diritto comparatosecondo Zweigert-Kötz
GIURISPRUDENZA DEGLI INTERESSI
SCUOLA DEL DIRITTO LIBERO
SOCIOLOGIA DEL DIRITTO
REALISMO GIURIDICO
TUTTI convergono nella
CRITICA DEL PURO
CONCETTUALISMO
DIRITTO COME “SOCIAL ENGINEERING”
E SCIENZA SOCIALE
Il metodo del diritto comparatosecondo Zweigert-Kötz
JHERING:
“Geist des römischen Rechts auf den
verschiedenen Stufen seiner
Entwicklung”
Il metodo del diritto comparatosecondo Zweigert-Kötz
PER UN LUNGO TEMPO
GIOCO QUASI “ESOTERICO”
RISERVATO A POCHI ELETTI
Il metodo del diritto comparatosecondo Zweigert-Kötz
CONTATTI ECONOMICI E
COMMERCIALI A LIVELLO
INTERNAZIONALE
NECESSARIA
CONOSCENZA DEL DIRITTO
STRANIERO
Il metodo della comparazione
Secondo
SACCO e GAMBAROSACCO e GAMBARO
Oggetto e scopo della comparazioneSacco e Gambaro
OGGETTO E SCOPO DELLA
COMPARAZIONE
OGGETTO DELLA COMPARAZIONE
In un primo tempo, la comparazione
considerò come proprio scopo quello
di “ricavare dall’insieme delle
istituzioni particolari una base
comune, o quanto meno punti di
contatto capaci di mettere in luce
l’unità fondamentale della vita
giuridica universale”
Oggetto e scopo della comparazione Sacco e Gambaro
LA COMPARAZIONE NELLA
FORMAZIONE DEL GIURISTA
Il metodoSacco e Gambaro
IL METODO
Varietà dei formanti dell’ordinamento
I singoli formanti
I crittotipi
I problemi di linguaSacco e Gambaro
I PROBLEMI DI LINGUA
Lingua e diritto
I problemi di traduzione
FUNZIONI E FINI DEL DIRITTO COMPARATO
IL COMPARATISTA PERSEGUE
ALCUNE FUNZIONI
FONDAMENTALI
COME OGNI “SCIENZA” NON HABISOGNO DI INTERROGARSI
SUI SUOI FINI
Va divulgata l’importanza della funzione della comparazione
nella professione di giurista
E’ ancora giovane e non estesa quanto dovrebbe essere
Funzioni e fini della comparazione
DIRITTO COMPARATO E CONOSCENZA
1° nozione fondamentale: GINO GORLA:
“… gli interessi immediati del comparatistasono interessi di conoscenza pura”
RODOLFO SACCO:
“… la migliore conoscenza dei modelli
deve essere considerata come lo scopoessenziale e primario della comparazione
intesa come scienza”
Funzioni e fini della comparazione
Nel 1987 viene redatto un “Manifesto”della comparazione giuridica.
La 1° delle 5 tesi è:
ZWEIGERT e KÖTZ:
“La funzione primaria della comparazione
giuridica … è la conoscenza ...”
SACCO privilegia l’”attività di conoscenzapura”, una:
“fredda misurazione delle analogie, dei
parallelismi e delle divergenze fra più
ordinamenti”, dove “fredda” sta per
politicamente neutrale”
ma dalla medesima scuola “strutturalista”, altri esponenti negano la neutralità della
comparazione (es. MONATERI, Critica all’ideologia)
Funzioni e fini della comparazione.diritto comparato e conoscenza
GORLA intende la “conoscenza” come“conoscenza storica”:
“canone della conoscenza storica di ciascun
termine di comparazione o della sua
spiegazione o comprensione storica”
La comparazione come
strumento di “politica del diritto” colloca
il dato giuridico in un più ampio contesto
culturale e persegue obiettivi e
prospettive di riforma nella ricerca
del modello migliore.
Funzioni e fini della comparazione.diritto comparato e conoscenza
DIRITTO COMPARATO E UNIVERSALITA’ DELLA
SCIENZA GIURIDICA
La comparazione restituisce alla scienzagiuridica il carattere di universalità
Lo studio del diritto tradizionalmente accentrato sull’homo italicus
A differenza delle altre scienze basatesull’uomo:
• il suo ambiente• le sue idee • i suoi bisogni • i suoi fini
Funzioni e fini della comparazione.
MA NON E’ STATO SEMPRE COSI’
• espansione universale del diritto romano
• diffusione in tutto Europa dell’insegnamentodelle scuole universitarie
DAVID: necessita di studiare “il metodo
attraverso il quale era possibile individuare,
in qualsiasi paese,
le soluzioni rispondenti a giustizia”
• giusnaturalismo dei secoli XVII e XVIII
Funzioni e fini della comparazione.diritto comparato e universalità
NELLA TRADIZIONE DICIVIL LAW
Il periodo dell’universalità
consolidatocon le grandi codificazioni civilistiche
dell’800
finito con la nascita dello
stato moderno
Funzioni e fini della comparazione.diritto comparato e universalità
Hanno minato il carattere“extrastatuale” del
diritto civile
FilippoVassali
David
COMPARAZIONE PUO’
CONSENTIRE DI RECUPERARE
LA PERDUTA UNIVERSALITA’
DELLA SCIENZA GIURIDICA
Funzioni e fini della comparazione.diritto comparato e universalità
DIRITTO COMPARATO E COMPRENSIONE
Funzioni e fini della comparazione.
ASCARELLI:
Per una diversa prospettiva, SACCO,Introduzione, p. 5.
DIRITTO COMPARATO E COMUNICAZIONE
Il diritto comparato fa comunicaregiuristi appartenenti a tradizioni diverse
Funzioni e fini della comparazione.
Da MATTEI e MONATERI:
OBIETTIVO PRINCIPALE:
CAPIRE COME I DIVERSI SISTEMI
AFFRONTANO PROBLEMI
ANALOGHI
LE SOLUZIONI CONCRETE POSSONO
NON ESSERE DIVERSE
MA SONO SPESSO ESPRESSE
E SPIEGATE IN TERMINI DIFFERENTI,
SPESSO INCOMUNICABILI
Funzioni e fini della comparazione.diritto comparato e comunicazione
ALTRA FINALITA’
FORNIRE GLI STRUMENTI PER TRADURRECORRETTAMENTE I TESTI GIURIDICI
CERCARE IL VOCABOLO CONCETTUALMENTE ANALOGO
DARE L’EFFETTIVO SIGNIFICATODEL TERMINE NEL CONTESTO
ALTERNATIVAMENTE, CREARE UN NEOLOGISMO:
es. RECHTSGESCHÄFT (negozio giuridico)
Funzioni e fini della comparazione.diritto comparato e comunicazione
DIRITTO COMPARATO E POLITICA LEGISLATIVA
“ottenere quelle informazioni relative
ai sistemi giuridici di altri paesi
che appaiono suscettibili di facilitare
l’attività e i compiti della
Commissione stessa”.
Per la Law Commission inglese,
l’atto istitutivo impone di:
Funzioni e fini della comparazione.
NELLA STORIA TROVIAMOVARIE IMITAZIONI
TRAPIANTI DI INTERI
SISTEMI NORMATIVI
• es. classico: Code civil, prima impostopoi accolto;
• codici latini americani: indagini comparatistiche e scelte eclettichefra varie soluzioni europee;
• il Giappone: prima sotto influenza dei codici tedeschi e poi accoglie
molti istituti dell’ordinamento USA.
Funzioni e fini della comparazione.diritto comparato e politica legislativa
COMPLESSO FENOMENO
DEI FLUSSI GIURIDICI
PUO’ ESSERCI DIVERGENZA TRA TESTI NORMATIVI
E PRATICA APPLICATIVA
Guardare attentamente anche la “law in action”
TROVATA UNA SOLUZIONE:
Verificare se funziona bene ove esiste e
se può andare bene altrove
Funzioni e fini della comparazione.diritto comparato e politica legislativa
I TRAPIANTI GIURIDICI NON SONO SEMPRE POSITIVI
• prestigio del modello
• particolari relazioni politiche
• contiguità linguistica tra i sistemi
Legal transplants dovuti a:
Esempi:
• donazione
• controllo sulla costituzionalità delle leggi
Funzioni e fini della comparazione.diritto comparato e politica legislativa
DIRITTO COMPARATO E INTERPRETAZIONE
DEL DIRITTO NAZIONALE
CAPIRE FINO A CHE PUNTO SI PUO’
UTILIZZARE/APPLICARE
UNA SOLUZIONE STRANIERA
PER L’INTERPETAZIONE
DEL DIRITTO
DEL PROPRIO PAESE
Funzioni e fini della comparazione.
NEI SISTEMI DI COMMON LAW
“SISTEMI APERTI”
Esempi:
• caso nordamaericano:
Muller v. State of Oregon, 1908: memoria con
riferimento a legislazioni straniere in materia
di numero di ore lavorative per le donne;
• Corte Suprema del New Jersey:
Greenspan v. Slate, 1953: la Corte privilegiò
la civil law e il diritto romano alla regola di equity
Spesso si richiama a sentenze legate ad
esperienze straniere:
Funzioni e fini della comparazione.diritto comparato e interpretazione del diritto nazionale
Nei sistemi di Civil Law, il discorso si pone in termini diversi
Per l’ Italia, Guido ALPA parla di:
A causa della presunta
“esclusività” del sistema legislativo
“disattenzione di avvocati e magistrati
italiani a quanto avviene all’estero”
Si può dare più spazio alla lex alii lociquando si usa l’analogia, che l’art. 12, comma2non lega unicamente alle disposizioni nazionali
Funzioni e fini della comparazione.diritto comparato e interpretazione del diritto nazionale
così quanto alla lacuna:
“il vuoto del diritto può e deve essere
colmato con riguardo alle norme interne
che regolano fattispecie analoghe, ma se
la lacuna rimane tale, se, cioè, il vuoto…
è … del diritto nazionale, allora tale vuoto
si deve colmare con riferimento a
disposizioni e materie analoghe di
un altro ordinamento” (Monateri e Somma)
Funzioni e fini della comparazione.diritto comparato e interpretazione del diritto nazionale
il ricorso al diritto straniero:
“non può presentarsi disgiunto dalla
comparazione giuridica, come tecnica
di accertamento del diritto straniero
e come … verifica della “compatibilità”…
e trasportabilità della soluzione nell’ambito
dello sviluppo del diritto nazionale”
(Monateri e Somma)
Funzioni e fini della comparazione.diritto comparato e interpretazione del diritto nazionale
DIRITTO COMPARATO
E UNIFICAZIONE DEL DIRITTO
concetto di unificazione
• Convenzione Ginevra 7 giugno 1930: legge uniforme sulla cambiale e vaglia bancario
• Convenzione Ginevra 18 marzo 1931: legge uniforme sugli assegni
• Convenzione Vienna 11 aprile 1980: sui contratti di vendita internazionale di merci
• Convenzione Varsavia 12 ottobre 1929: unificazione di alcune regole sul trasporto
aereo internazionale, modificata dal Protocollodell’Aja del 28.9.55
Funzioni e fini della comparazione.
ARMONIZZAZIONEOBIETTIVO
DELLA COMUNITÀ EUROPEA
L’UNIFICAZIONE DEL DIRITTOINTERNAZIONALE PRIVATO
OBIETTIVO DELLA CONFERENZADELL’AJA SUL DIRITTO
INTERNAZIONALE PRIVATO,ISTITUITA NEL 1893
Funzioni e fini della comparazione.diritto comparato e unificazione del diritto
NEL 1966: ISTITUZIONEDELL’UNCITRAL
NEL 1926: ISTITUZIONEDELL’UNIDROIT (Roma)
COMMISSIONE DELLE NAZIONI
UNITE PER IL COMMERCIO
INTERNAZIONALE
ISTITUTO INTERNAZIONALE
PER L’UNIFICAZIONE
DEL DIRITTO PRIVATO
Funzioni e fini della comparazione.diritto comparato e unificazione del diritto
NEGLI STATI UNITI
• UNIFORM COMMERCIAL CODE
• RESTATEMENT: raccoglie, per materia,
la giurisprudenza delle Corti Statali
PER AVVICINARE I DIRITTIDEI SINGOLI STATI:
Funzioni e fini della comparazione.diritto comparato e unificazione del diritto
OGNI OPERAZIONE VERSO L’UNIFICAZIONE
HA BISOGNO
per avere la percezione dei punti di
“convergenza” o “divergenza” che esistono fra i
diversi ordinamenti; per riconoscere i “limiti”,
geografici o di altra natura, che occorre
assegnare all’unificazione; perché si possano
conciliare le “tecniche diverse” impiegate nei
vari paesi (DAVID)
DELLA COMPARAZIONE:
Funzioni e fini della comparazione.diritto comparato e unificazione del diritto
PER RISOLVERE IL PROBLEMADELLE VARIE INTERPRETAZIONI
DELLA LEGGE UNIFORME
NELLA COMUNITA’ EUROPEA
CORTE SOPRANAZIONALECHE GARANTISCE UNIFORMITA’
DI APPLICAZIONE NEI PAESI MEMBRI
CORTE DI GIUSTIZIADEL LUSSEMBURGO
Funzioni e fini della comparazione.diritto comparato e unificazione del diritto
SENZA TALE CORTE “UNIFICATRICE”
“bisognerebbe almeno che i Tribunali Supremi
dei vari Stati-membri conoscessero e
tenessero reciprocamente ben presenti
la relativa giurisprudenza venutasi a
creare sul diritto uniforme”
SUGGERIMENTO DI ZWEIGERT
E KÖTZ:
Funzioni e fini della comparazione.diritto comparato e unificazione del diritto
1. UNO STATOun sistemagiuridico
A VOLTE, PIU’
SISTEMI GIURIDICI
Per esempio, gli USA:
• diritto federale
• sistemi dei singoli stati
• sistema di diritto uniforme
LA VARIETA’ DEI DIRITTI POSITIVI
2. ALCUNE COMUNITA’ GIURIDICHENON STATUALI
• canonico
• musulmano
• indù
• ebraico
3. LE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI
4. LA COMUNITA’ EUROPEA
5. IL DIRITTO INTERNAZIONALE PUBBLICO
La varietà dei diritti positivi
LA DIVERSITA’ DEGLI ORDINAMENTISI COGLIE NELLA DIVERSITA’ DELLE
REGOLE CHE RISOLVONO PROBLEMI ANALOGHI
MA A UN LIVELLO più PROFONDO
DIVERGENZE SONO ALLA BASE DELLA
STESSA CONCEZIONE
dell’ordine sociale:
modo di interpretare le regole
vocabolario / terminologia
categorie in cui sono espresse
La varietà dei diritti positivi
FORME E MANIFESTAZIONIDELLA VARIETA’
LA NORMAGIURIDICA
dato più rilevante
condivisa da entrambe
Common e Civil Law
La c.d. “western legal tradition”
ma la regola giuridicapuò essere sottomessa ad una superiore
Ordine religioso (es. diritto islamicoo indù)
Può avere un ruolo strumentale per poi scomparire (es.stati socialisti)
La varietà dei diritti positivi
LE FONTI NORMATIVESONO VARIE
Diverso sarà il rapportotra loro
• la legge
• la consuetudine
• la giurisprudenza
• la dottrina Il ruolo di talifattori cambiada sistema a sistema e da epoca a epoca
Variano così i “protagonisti” del diritto nei diversi
ordinamenti
La varietà dei diritti positivi.forme e manifestazione della varietà
INOLTRE, LA NORMA GIURIDICASI PRESENTA
con maggiore o minore generalitào astratezza
CIVIL LAWLe Codificazioni
COMMON LAW
NORME + GENERALI
ED ASTRATTE
NORME +PARTICOLARI E CONCRETE
La varietà dei diritti positivi.forme e manifestazione della varietà
IL QUADRO NORMATIVO PUO’
ESSERE TENDENZIALMENTE STABILE
OPPURE MOSTRARSI PIU’ DINAMICO
Es. le codificazioni ottocentesche
Esigere frequenti aggiornamenti
Esempio:NUOVA LEX MERCATORIA
Prevalenza della legislazione speciale
La varietà dei diritti positivi.forme e manifestazione della varietà
INTERPRETAZIONE DELLA NORMA GIURIDICA
COMMONLAW
+ FORMALISTA - FORMALISTA
Approccioermeneutico“letterale”
Predilige lo “spirito” della regola
CIVILLAW
Es. USA:atteggiamento più
coraggioso ed innovativo
Es. Inghilterra:stile casistico e dettagliato
NOSTRI CODICI
consentono un approccio ermeneutico ampio da parte del Giudice
La varietà dei diritti positivi.forme e manifestazione della varietà
IN ALCUNI ORDINAMENTI
ATTENUAZIONE DELLA REGOLA
DI STRETTO DIRITTO
PRINCIPI EQUITATIVI
• equità c.d. sostitutiva• equità integrativa
Oggi è, in genere,ridotto
il ruolo dell’equità
SOLO NEI LIMITI IN CUI
IL DIRITTO POSITIVO
LO CONSENTE
La varietà dei diritti positivi.forme e manifestazione della varietà
APPLICAZIONE DELLA
NORMA GIURIDICA
ESISTONO GRADI DI EFFETTIVITA’
COMMON LAW CIVIL LAW
Giudice: detentoredi potere e autorità
morale
Giudice:funzionario
se e come viene osservata
Differenze:
• relative all’organizzazione giudiziaria
• relative al ruolo della giurisdizione:
La varietà dei diritti positivi.forme e manifestazione della varietà
FATTORI DI AVVICINAMENTO
(a) CONDIZIONI FATTUALI NATURALI
PROSSIMITA’ GEOGRAFICA
uniformità di vita
e regole comuni
es. UNIONE EUROPEA
La varietà dei diritti positivi
(b) Circolazione di tecnichee modelli giuridici
IMPORTANTE CAPIRE:
Perché alcuni modelli giuridici abbiano
avuto particolare fortuna e come abbiano
circolato da un luogo all’altro
CIRCOLAZIONE AVVIENE PER IMPOSIZIONE O
PER IMITAZIONE
La varietà dei diritti positivi.fattori di avvicinamento
• DIRITTO ROMANO
• DIRITTO CANONICO: grande influenza sull’uniformità del diritto di famiglia
• DIRITTO ISLAMICO: precetti rilevati da Dio
agli uomini attraverso il Corano e la Sunnah
• COMMON LAW inglese: raggruppa circa
un terzo del mondo (USA, Australia, … )
• CODE CIVIL
• PANDETTISTICA TEDESCA: molto imitata(Austria, Ungheria, … )
La varietà dei diritti positivi.fattori di avvicinamento
COMPARAZIONE GIURIDICA
E CLASSIFICAZIONI
LE FAMIGLIE GIURIDICHE
SISTEMASISTEMA GIURIDICO
FAMIGLIAFAMIGLIA GIURIDICA
“complesso operativo di istituzioni,
procedure e norme giuridiche” (J. MerrymanMerryman)
“collega il sistema giuridico (complesso di
atteggiamenti radicati sul ruolo nella società,
sull’assetto politico etc.) alla cultura di cui
essa è espressione parziale, lo immette in
una prospettiva culturale” (J. MerrymanMerryman)
Le famiglie giuridiche
PRIMO APPROCCIO
ALLA COMPARAZIONE
INTRODUZIONE ALLE CARATTERISTICHE
ESSENZIALI DELLE PIU’ IMPORTANTI
FAMIGLIE GIURIDICHE
Ricerca delle RADICI COMUNI
Le famiglie giuridiche
OBIETTIVO DEL CORSOOBIETTIVO DEL CORSO
FORNIRE GLI STRUMENTI
PER COMPRENDERE
DIFFERENZE E SOMIGLIANZE TRA
ORDINAMENTI o FAMIGLIE
LE PIU’ ANTICHE E DIFFUSE
TRADIZIONI GIURIDICHE DEL
MONDO OCCIDENTALE CONTEMPORANEOMONDO OCCIDENTALE CONTEMPORANEO
c.d. “western legal tradition”c.d. “western legal tradition”
CIVIL LAW COMMON LAW
Le famiglie giuridiche
ESEMPIO più classico
PERICOLO DELL’EUROCENTRISMO
rischio di sottovalutare la varietà
dei sistemi del mondo contemporaneo
Ad esempio:
• diritto giapponese
• diritto cinese
• diritto musulmano
Le famiglie giuridiche
Altro rischio da evitare:
netta CONTRAPPOSIZIONE
tra “COMMON” e “CIVIL LAW”
2 aspetti di una medesima
grande “tradizione giuridica occidentale”
NECESSITA’ DI ESAMINARE
LA c.d. “LAW IN ACTION”
convergenze attualisempre più vistose
ma rimangono differenze importanti:
•evoluzione storica
•ruolo della giurisprudenza
•organizzazione giudiziaria e ruolo del giudice
Le famiglie giuridiche
OGNI CLASSIFICAZIONE
ha senso come mezzo
e non come fine
è inevitabilmenteimperfetta e relativa
ossia vale con riferimento al momento storico
va accettato il suo valorestrumentale e provvisorio
Le famiglie giuridiche
CLASSIFICAZIONE DELLE FAMIGLIE
OPERAZIONE COMPLESSA
SISTEMI = ENTITA’ DINAMICHEDINAMICHE
stratificazioni
e livelli diversi
Diversità dei formanti(teoria di SACCO)
Più “regole” in relazione
alla “fonte” considerata
Le famiglie giuridicheil carattere relativo di ogni classificazione
LE CLASSIFICAZIONI
PROPOSTE:
P. ARMINJON, B. NOLDE e M. WOLFF,
negli ‘50
in base al loro contenuto intrinseco
suddivisione dei sistemi moderni
in 7 “famiglie di diritti”
Le famiglie giuridichele classificazioni proposte
R. DAVIDDAVID: suddivisione in base
al fattore ideologico e tecnico-giuridico
• Sistema di diritto occidentale (a sua volta suddiviso nei gruppi francese e anglo americano);
• sistema di diritto sovietico;
Le famiglie giuridichele classificazioni proposte
• sistema di diritto musulmano;
• sistema di diritto indù;
• sistema di diritto cinese.
R. DAVID (segue) - nel 1992 revisione
e riduzione a 4 sole famiglie
(distinzione più semplice ed equilibrata)
• famiglia romano-germanica;
Le famiglie giuridichele classificazioni proposte
• famiglia di common law;
• famiglia dei diritti socialisti;
• sistemi filosofici o religiosi (diritto musulmano, indù, ebraico, diritto dell’estremo oriente, diritto dell’Africa nera e del Madagascar).
ZWEIGERT e KÖTZ propongono
come criterio l’idea di “stilestile” che
racchiude 5 elementi:
per arrivare alla seguente classificazione:
• sistema romanistico;
Le famiglie giuridiche.le classificazioni proposte
• sistema anglo-americano;
• sistema dei paesi socialisti;
• ulteriori sistemi di diritto, in cui confluiscono (con un carattere di residualità) sistemi molto diversi fra loro (come il diritto dell’estremo oriente il diritto islamico e quello indù).
• sistema germanico;
• sistema scandinavo;
MATTEI e MONATERI considerano
le classificazioni tradizionali superate,
in quanto non colgono le grandi linee
della “carta geografica” di un mondo mutato
ARTICOLATA IN TRE SOTTOFAMIGLIE
Si propone una classificazione che
adotta anche concezioni del diritto
diverse da quelle tipiche dell’Occidente
Le famiglie giuridichele classificazioni proposte
1. Famiglia caratterizzata dall’egemonia
del diritto come modello di organizza-
zione sociale (Rule of Professional LawRule of Professional Law)
tradizione giuridica occidentale che raggruppa;
• sistemi di common law;
Le famiglie giuridiche.le classificazioni proposte
• sistemi di civil law;
• sistemi c.d. misti, “in cui nell’ambito delle microscelte il momento
giuridico non incontra una concorrenzanotevole da parte di circuiti di
organizzazione sociale alternativi”.
2. Famiglia caratterizzata dall’egemonia della
politica come modello di organizzazione
sociale (Rule of Political LawRule of Political Law)
Molti paesi ex-socialisti dell’Europa orientale,
tranne quelli in cui l’influenza socialista
sul substrato di civil law è stata meno profonda
(es. Polonia, Ungheria, Rep. Ceca) o
il riassorbimento nel diritto occidentale
è stato completo (ex-DDR).
Le famiglie giuridichele classificazioni proposte
3. Famiglia caratterizzata dall’egemonia della
tradizione religiosa o filosofica come
modello di organizzazione sociale
(Rule of TraditionRule of Tradition)
• paesi musulmani;
• paesi indù;
• paesi dell’estremo oriente a tradizione
confuciana, buddista, taoista ecc.
(Cina, Giappone)
Le famiglie giuridichele classificazioni proposte
CLASSIFICAZIONE DI
MATTEI e MONATERI
Interessante nel
suo aspetto “dinamico”Centralità della
famiglia
giuridica occidentale
come modello di
organizzazione sociale
Le famiglie giuridichele classificazioni proposte
Ideale “triangolo”:
tradizione - politica - diritto
CURIOSITA’ STORICHE
Montesquieu
Platone
Aristotele
Decemviri
Le Leggi: comparazione delle città stato
della Grecia
Politica: analisi costituzioni di
città greche e barbare
Legge delle XII Tavole: una delle fonti
più antiche del diritto romano
Aspirazione a un modello
di diritto superiore
Ecco alcuni esempi:
• La Commissione Lando produce:
I Principles of European
Contract Law
• Esperienza della Carta Europea (Cost. UE):
Esperienza programatica che riconosce
i diritti fondamentali dei cittadini europei
• L’iniziativa di Giuseppe Gandolfi:
Arrivare ad una codificazione del diritto
dei singoli contratti
L’AMPIEZZA ED ELASTICITA’DEI RIMEDI DI EQUITY
• diritti della personalità
• tutela dell’ambiente e dei consumatori
SVILUPPATA NEI SETTORI:
SI E’ IMPOSTO
IN DUE TEMPI:
- conquiste militari: ratione auctoritatis
- rinascita degli studi nell’Europa medievale:auctoritate rationis
Vocabolario giuridico
comune
GAMBARO e SACCO:
“[N]ella concezione islamica, i credenti
nel loro insieme appartengono ad un’unica
grande Comunità, la Umma islamica. Gli stati
che esistono nell’area dell’Islam non hanno
una legittimazione incontestabile, e sono
il frutto di sfortunate vicende mondane”.
PRIMA, APPLICATO
D’AUTORITA’
nei paesi conquistati (Belgio, Paesi Bassi, …)
anche in altri continenti (America Latina,
Quebec, … )
POI, FORTEMENTE IMITATO
DOPO L’INDIPENDENZA
Il compito della comparazione giuridica,
senza il quale essa comparazione giuridica
non sarebbe scienza, è l’acquisizione di una
migliore conoscenza del diritto, così come
in genere il compito di tutte le scienze
comparatistiche è l’acquisizione di una
migliore conoscenza dei dati appartenenti
all’area a cui essa si applica.
L’ulteriore ricerca e promozione del modello
legale o interpretativo migliore sono risultati
notevolissimi della comparazione;
ma quest’ultima rimane scienza anche
se questi risultati fanno difetto”.
Funzioni e fini della comparazione.Diritto comparato e conoscenza
“il diritto civile non è mai stato mancipio
dello stato come è avvenuto nella fase più
recente … ciò gli ha assicurato caratteri di
eccellenza, di nobiltà e l’universalità durata
attraverso i secoli: poiché ha validità
universale tra gli uomini la ragione, e
poiché v’è una notevole costanza nel
rapporto tra la natura umana e i mezzi
per soddisfarne i bisogni”.
Funzioni e fini della comparazione.diritto comparato e universalità
“la nozione di un diritto di valore
universale perde credito, e, a seguito
di questa “rivoluzione culturale”, si
manifestano a poco a poco dapprima
l’opportunità, poi la necessità, di
confrontare le leggi tra loro … Lo
sviluppo del diritto comparato è stata
la conseguenza logica, inevitabile della
nazionalizzazione che si è prodotta nella
concezione stessa del diritto del
XIC secolo”.
Funzioni e fini della comparazione.diritto comparato e universalità
ASCARELLI: “la comprensione e l’intelligenza, quella
comprensione e intelligenza che, nell’ambito della
comparazione tra diritti di popoli e stati diversi,
significa cooperazione e pace: comprendersi … è un
passo …sempre necessario per la cooperazione e la
pace. Rompere il chiuso del proprio sistema giuridico
significa allargare il proprio orizzonte e la propria
esperienza e perciò arricchirsi spiritualmente e
rendersi conto dei propri limiti in uno spirito di
modestia che, a sua volta, comporta tolleranza e
libertà. Nella umanità della storia e del diritto,
la rinuncia allo studio comparativo induce ad assume-
re come eterne e naturali caratteristiche invece
storiche e transeunti e perciò conduce ad una ri-
nuncia a quel rinnovamento che è legge di vita,
ad una rinuncia all’esperienza altrui, chiudendosi
in una specie di provincialismo intellettuale che mette
facilmente capo ad un bizantinismo auto-soddisfatto”.
• evoluzione storica: nella Common Law, il pre-sente si spiega attraverso il ricorso alla storia
Le famiglie giuridiche.le classificazioni proposte
• particolare mentalità giuridica: - i diritti tedesco e francese:
“sono caratterizzati dalla tendenza all’astrazionedella norma giuridica, a racchiudere interi campidel diritto in sistemi bene articolati di norme ed,
infine, a basare il ragionamento sulla mera costruzione giuridica”.
- in Inghilterra:
“Nel mondo di Civil Law si penserà all’astratta com-pletezza del sistema giuridico, in quello di CommonLaw al vaglio effettuato caso per caso. Qui si avràpropensione della dottrina per la sistematica, là
scetticismo per qualsiasi tipo di generalizzazione; quisi tenderà all’operare sulla base dei concetti … là in
termini di realtà concreta, e così via”.
• Istituti giuridici particolari: - nella Common Law
Le famiglie giuridiche.le classificazioni proposte
- nella Civil Law:
trust, l’agency o la consideration
negozio giuridico, la causa, l’abusodel diritto
• fonti del diritto e metodi per la loro interpre-tazione: diverso valore del diritto giurispru-
denziale nelle famiglie di common e civil law.
• ideologia: es. diritto islamico o esperienza giuridica socialista
MATTEI e MONATERI: “in qualsiasi
organizzazione sociale risultano in
funzione altri due meccanismi che
svolgono funzione fondamentalmente
analoga a quella del diritto”, meccanismi
che possono definirsi “di controllo
sociale”.
Questi sono, accanto al diritto, la politicapolitica
e la tradizionetradizione … i sistemi giuridici
possono essere classificati a seconda del
modello di controllo sociale in essi
prevalente”.
“Supponiamo che in un determinato paese un soggetto
“A” non voglia figurare come controllore di una certa
società e perciò acquisti
ugualmente il 51% delle azioni, ma intesti un 10% di esse
ad un altro soggetto “B”.
Per essere certo di mantenere il controllo su tali azioni
A si f a rilasciare da B una dichiarazione con cui B
riconosce che A è il “vero proprietario” delle azioni,
tanto che si impegna a votare sempre in assemblea
secondo i voleri di A.
Come aff ronterebbe questa vicenda un avvocato
“romanista”: italiano, francese, spagnolo? Come
aff ronterebbe questo stesso caso un common lawyer,
cioè un avvocato inglese o americano? I l primo avvocato
ragionerebbe in termini di simulazione e di titolarità
fiduciar ia..
Funzioni e fini della comparazione.diritto comparato e comunicazione
Questi termini non evocano nulla nella mente dell’avvo-
cato inglese, anche perché nel suo diritto dei contratti
manca assolutamente un capitolo dedicato alla simula-
zione. Peggio ancora se l’avvocato romanista cercasse
di spiegarsi in termini di divergenza voluta tra volontà
e dichiarazione nel negozio giuridico. L’avvocato ameri-
cano resterebbe annichilito: in common law non esiste
una teoria del negozio giuridico ed il lessico anglo-ame-
ricano impedirebbe di tradurre in modo significativo
l’idea di una contrapposizione voluta tra volontà e dichia-
razione.
A sua volta l’avvocato inglese porrebbe immediatamente
la questione in questi termini: chi ha un “legal right” e
chi ha un “equitable interest” sulle azioni? I termini
legal right e equitable interest non hanno equivalenti nei
sistemi romanisti e l’avvocato italiano non capirebbe
nulla.
Cercare di tradurli con “diritto legale” e “interesse
equitativo” sarebbe sciocco e naïf. Insomma, la comuni-
cazione tra avvocati appartenenti a due tradizioni giuri-
diche differenti sarebbe interrotta e la stessa opera-
zione finanziaria ne risulterebbe compromessa”.
Funzioni e fini della comparazione.diritto comparato e comunicazione
TRATTATO di MAASTRICHT
Art. F, 2: “L’unione rispetta i diritti
fondamentali quali sono
garantiti dalla Convenzione
Europea per la salvaguardia dei
diritti dell’uomo e delle libertà
fondamentali, firmata a Roma il
4 novembre 1950, e quali
risultano dalle tradizioni
costituzionali comuni degli stati
membri, in quanto principi
generali del diritto comunitario”.
• gruppo francese ha come base il Code Napoléon;
• gruppo tedesco, formato dai codici civili
austriaco (ABGB), tedesco (BGB) e svizzero (ZGB);
• gruppo scandinavo, contrassegnato da proprie
codificazioni e da significativi esperimenti di
unificazione regionale;
• gruppo inglese (e derivati), ove è preminente il
diritto giurisprudenziale;
• gruppo indù;
• gruppo islamico, ambedue fondati su antiche tradi-
-zioni religiose e culturali;
• gruppo russo (sovietico), traente la sua autonomia
dal rilievo attribuito al governo dell’economia.
LAMBERT E SALEILLES proponevanoil “droit commun de l’humanité” e
la preparazione di un diritto mondiale, il quale
non sarebbe stato per oggi, né per domani.
Il diritto comparato doveva gradualmente can-
cellare le diversità tra le legislazioni, che divi-
dono i popoli appartenenti allo stesso grado di
civilizzazione e di sviluppo economico e ridurre
il numero delle divergenze giuridiche, che non
trovano la loro ragione in particolarità politiche,
etiche o sociali dei differenti popoli, ma che
sonopuri incidenti della storia o che devono
la loro esistenza a motivi effimeri o superflui.
Il concetto di diritto comparato
Effettivamente si può dubitare se la mera
interpretazione delle leggi vigenti possa,
assieme agli altri consueti metodi impiegati
dai giuristi, rivendicare il titolo di scienza
(sia questa una scienza dello spirito od una
scienza sociale). Nel campo degli studi giuri-
dici si potrà parlare di scienza solamente
nel caso in cui questi si levino al di sopra
delle norme del diritto positivo nazionale,
come avviene principalmente nella filosofia
del diritto, nella storia del diritto, nella
sociologia del diritto e - appunto - nel
diritto comparato.
Il concetto di diritto comparato
Sicuramente i confini tra “macrocompara-
zione” e “microcomparazioni” sono fluidi e
spesso una forma di comparazione non può
fare a meno dell’altra. Spesso, infatti, si
comprende come in un dato sistema giuridico
straniero un problema concreto possa essere
risolto in un modo soltanto e non in un altro,
solo tenendo presenti i procedimenti nell’am-
bito dei quali le competenti norme sono state
sviluppate e perfezionate dal legislatore o
dalla giurisprudenza e - allo stesso tempo -
l’ambito nel quale esse dovranno essere
applicate nella prassi.
Il concetto di diritto comparato
Il diritto comparato è utile, quasi indispen-
sabile, al diritto internazionale privato dato
lo sviluppo del traffico giuridico internazio-
nale, cosicché il metodo del diritto interna-
zionale privato è oggi concepibile solo in ter-
mini di metodo comparativo.
Ciò è facilmente dimostrabile sulla base della
famosa “dottrina della qualificazione”, che
pone il problema di come siano da interpre-
tare i concetti utilizzati dalle norme di con-
flitto nazionali (es. matrimonio, contratto,
delitto).
E’ inoltre necessario per l’applicazione del
diritto straniero richiamato dalle norme di
conflitto nazionali.
Il concetto di diritto comparatoDiritto comparato e diritto internazionale privato
E’ inoltre necessario per comprendere cor-
rettamente il concetto di “ordre public” im-
piegato nel campo del diritto internazionale
privato: infatti, la norma giuridica materiale
straniera, richiamata dal diritto internazio-
nale privato nazionale, deve essere dapprima
confrontata con l’analogo istituto giuridico
nazionale perché possa venir accertato l’e-
ventuale contrasto con l’ordine pubblico in-
terno che ne vieti l’applicazione.
Il concetto di diritto comparatoDiritto comparato e diritto internazionale privato
Bisogna anzitutto tener conto che qualsiasi
ricerca nell’ambito della storia del diritto
si rivela un operare con metodo comparati-
stico: lo storico del diritto, nel momento in
cui si interessa ad un dato sistema di diritto
storico (il diritto romano, per esempio) ef-
fettua le sue valutazioni inevitabilmente in-
fluenzato da quei modi di pensare propri del
sistema di diritto moderno cui appartiene: ne
segue che anch’egli effettua una compara-
zione, almeno inconsciamente.
Il concetto di diritto comparatoDiritto comparato, storia del diritto
ed etnologia del diritto
La moderna etnologia del diritto intende il
proprio compito come studio dei popoli, pre-
cedentemente già osservati, i cui cambia-
menti sono dovuti alla penetrazione di una
cultura sviluppata o all’adattamento ad essa.
L’etnologia giuridica è quindi diventata oggi
un ramo del moderno diritto comparato, che
concepisce come uno dei suoi compiti prin-
cipali quello di “assistere l’evoluzione del
diritto” dei popoli in via di sviluppo con i ri-
sultati della sua ricerca comparatistica; a
questo intento l’etnologia giuridica può par-
tecipare con l’apporto delle sue particolari
conoscenze.
Il concetto di diritto comparatoDiritto comparato, storia del diritto
ed etnologia del diritto
La sociologia del diritto si occupa della ri-
cerca dei nessi causali tra diritto e società.
Il suo scopo è infatti quello di evidenziare
le regole in base alle quali è possibile valu-
tare, se ed a quali condizioni, il diritto possa
reagire ai cambiamenti sociali e, quindi, agli
sviluppi politici, economici, psicologi e demo-
grafici. Tanto è difficile proporre delle ipo-
tesi in questo campo, quanto è sicuro, d’altra
parte, che la loro plausibilità sia tanto mag-
giore nel momento in cui si adotti un metodo
di procedere comparatistico, interculturale
ed internazionale.
Il concetto di diritto comparatoDiritto comparato e sociologia
I comparatisti concordano nel ritenere che devono
essere tenuti presenti non solo i precetti legislativi,
non solo il diritto giurisprudenziale, non solo la “law
in the books”, neppure le sole clausole generali di
contratto, le consuetudini o gli usi, ma tutto ciò che
influenza il comportamento umano nella situazione
concreta. Per i sociologi del diritto tal modo di proce-
dere è implicito, perché presuppone che il comporta-
mento umano sia solo in parte influenzato dal diritto.
I giuristi incontrano invece a questo proposito mag-
giori difficoltà. Essi devono innanzitutto adeguare
il proprio modo di pensare a nuove forme di controllo
del comportamento di tipo extragiuridico; in questo
contesto essi possono imparare molto dai sociologi
del diritto, i quali sembrano più disinvolti a questo
proposito.
Il concetto di diritto comparatoDiritto comparato e sociologia
Una delle conseguenze più importanti di
questi codici civili nazionali fu che i giuristi
si accontentarono di interpretare le loro
norme nazionali e smisero di guardare al di
là dei loro confini. Questo interesse esclu-
sivo per il proprio diritto nacque parallela-
mente al rafforzamento dello Stato nazio-
nale cominciò ad influenzare il pensiero dei
giuristi. Solamente il diritto comparato
cercò di porre fine a questo modo di pensare
così angusto.
Funzioni e scopi del diritto comparato
Quattro funzioni specifiche:
(a) materiale per il legislatore;
(b) strumento d’interpretazione;
(c) ruolo nuovo nell’ambito
dell’insegnamento universitario e nelle
facoltà di diritto;
(d) importanza per l’unificazione del diritto
sovranazionale.
Il materiale elaborato dalla scienza
comparatistica è uno strumento di lavoro
indispensabile per un legislatore che
punti alla
qualità.
Funzioni e scopi del diritto comparato
Naturalmente, non bisogna limitarsi ad accertare, di
caso in caso, che la soluzione straniera considerata
migliore abbia dato buoni risultati nell’ordinamento
di origine, ma che sia altrettanto appropriata per il
proprio paese. In particolare, può avvenire che le so-
luzioni sviluppatesi all’estero, dove vi hanno fatto
buona prova, non possano essere trasfuse nel nostro
diritto e ciò può avvenire per le ragioni più svariate:
o perché nel nostro ordinamento il procedimento giu-
diziario è diversamente organizzato, o perché alle
autorità sono affidati altri compiti, oppure perché
i processi economici sono diversamente strutturati
o perché il substrato sociale, in cui deve essere intro-
dotta la soluzione in questione, è per ulteriori motivi,
diverso da quello straniero.
Funzioni e scopi del diritto comparato
Fino a che punto il diritto comparato può
essere impiegato nell’interpretazione
delle norme di diritto nazionali?
Nell’ambito di questa interpretazione
comparatistica possono essere utilizzati
solo sistemi che hanno con il nostro una
certa affinità, come, ad esempio, il
sistema svizzero o quello francese?
Oppure può essere effettuata anche con
sistemi che con il nostro non hanno
nessuna affinità, come, ad esempio, i
sistemi di Common Law o dei paesi
socialisti?
Funzioni e scopi del diritto comparato
Il giudice può cercare liberamente la
soluzione che considera migliore
nell’ambito dei diritti stranieri, oppure può
utilizzare solo una soluzione che sia
comune a più sistemi giuridici?
Possiamo allora interpretare le norme
facenti
parte del diritto nazionale con l’aiuto del
diritto comparato in maniera autonoma,
abbandonando così la sistematica del
nostro ordinamento giuridico?
Funzioni e scopi del diritto comparato
Il metodo comparatistico viene utilizzato
in aggiunta ai mezzi di
interpretazione tradizionali; serve,
dunque, per confermare e per sostenere
un risultato, cui si era pervenuti già in
precedenza, grazie ai metodi interpretativi
tradizionali.
Funzioni e scopi del diritto comparato
Un’importante funzione del dirittocomparato è quella svolta nell’ambito
dell’insegnamento accademico
Dato che la capacità di apprendimento degli
studenti ha pur sempre i suoi limiti, è inevitabile
che il diritto comparato debba sottostare allo
stesso destino della storia del diritto e della
sociologia del diritto, di venire considerato, cioè
una materia di lusso per gli studenti particolar-
mente dotati, che gli studenti di un livello medio
non si possono permettere. Nella stessa dire-
zione opera la tendenza, ormai diffusa, di ab-
breviare, ove sia possibile, il corso degli studi
in modo che i giovani possano iniziare le loro
rispettive professioni per tempo.
Funzioni e scopi del diritto comparato
Ma se si volesse trarre da tutto ciò la conclu-
sione che il diritto comparato, come la storia
del diritto e la sociologia del diritto, possa
concernere solo un determinato campo, ossia
quello dei ricercatori già laureati che inten-
dano affrontare la carriera accademica, allora
l’educazione giuridica universitaria si impove-
rirebbe e degraderebbe a preparazione di tipo
meramente professionale, capace solamente di
avviare competenti “tecnici del diritto” alle re-
lative carriere.
Funzioni e scopi del diritto comparato
Non può non essere considerata una delle funzioni
di un manuale di diritto comparato, quella di “imbot-
tire” lo studente con ulteriori dati riguardanti il di-
ritto straniero, che dovrebbe, invece, rendere evi-
denti i differenti “approaches” e gli argomenti criti-
ci, con il cui aiuto i problemi concreti possono essere
posti in luce e resi attuali, nonché enunciare quale
possa essere considerata la soluzione migliore hic et
nunc. Ciò significa, infine, che i manuali di diritto li-
mitati al diritto nazionale dovrebbero essere oggetto
di nuova edizione, in cui si tengano presenti gli aggan-
ci offerti dal diritto comparato e che, alla lunga,
tutti i professori di diritto dovrebbero conoscere iltutti i professori di diritto dovrebbero conoscere il
metodo comparatisticometodo comparatistico, per poter effettuare le ne-
cessarie ricerche di dati da soli.
Funzioni e scopi del diritto comparato
Unificazione del diritto.Concetto e funzione.
L’esperienza insegna che si può realizzare l’uni-
ficazione di un determinato ramo del diritto non
tanto attraverso l’elaborazione di un progetto
di legge del tutto idealistico, nella speranza che
questo venga poi adottato, ma piuttosto seguen-
do il seguente metodo: riprendendo nell’opera
unificatrice i principi, uguali nei sistemi giuridici
dei paesi interessati, e scegliendo tra quelli che
differiscono da sistema a sistema, la variante
migliore oppure quella nuova scaturente dalla
comparazione, che appaia la più adatta o la più
praticabile tra le soluzioni esistenti.
Esempio:
l’opera di Ernst Rabel, “Das Recht des
Warenkaufs” I (1936; ristampa del 1957),
II (1958), che ha avuto notevole impor-
tanza per l’unificazione delle norme
attinenti alla vendita internazionale.
Unificazione del diritto. Concetto e funzione
Nel lungo periodo, quindi, non ci potremmo acconten-
tare di una tecnica di unificazione che conduca ad
una proliferazione di singole regolamentazioni fram-
mentarie e che trascuri la base comune di tali norma-
tive. C’è invece bisogno di un serio sforzo che tenda
a comprendere anche le basi del diritto civile nel
processo di unificazione del diritto, in modo da ela-
borare una comune base internazionale e così contri-
buire a facilitare l’applicazione, da parte della giuris-
prudenza, del diritto uniforme vigente, allo scopo di
evitare le divergenze di interpretazione e di prepa-
rare il terreno per future unificazioni del diritto.
Unificazione del diritto. Concetto e funzione.Esperienze
Il metodo del diritto comparato(da ZWEIGERT-KÖTZ)
Sembra piuttosto doversi ammettere che
nel campo del diritto comparato (come nel
campo della scienza del diritto in generale,
per non parlare poi dell’applicazione
pratica del diritto) rimanga sempre uno
spazio in cui solo la capacità di giudizio, il
“common sense”, se non addirittura la
mera ispirazione, possano essere di un
qualche aiuto. Poiché ove si tratti di
effettuare una valutazione critica o di
trovare la soluzione migliore, il criterio
decisivo potrà essere spesso costituito solo
dall’evidenza pratica e del senso
immediato di giustizia.
Il tradizionale dogmatismo, così sicuro delle
proprie scelte e, al tempo stesso, così refrattario
alla riflessione, si rivela sempre più un inganno,
tuttavia duro a morire. Certamente, oggi,
soprattutto grazie alla sociologia empirica, sono
state sviluppate nuove e più realistiche
metodologie, ma non si può certo dire, tuttavia,
che queste siano adatte a caratterizzare il nostro
pensiero giuridico. Tra le nuove metodologie
troviamo anche il diritto comparato, capace di
fornire una nuova e più realistica base per la
scienza del di ritto. Esso, infatti, è non solo in
grado di dimostrare la vacuità del pensiero
dogmatico, ma anche di sviluppare un proprio
metodo, che prescinda dalla dogmatica
nazionale e che si ricolleghi direttamente alle
esigenze giuridiche della vita pratica e che perciò
sia maggiormente funzionale ed appropriato
ad essa.
Il metodo del diritto comparato
All’inizio di ogni ricerca comparatistica
bisogna
porre il “problema”, l’”ipotesi di lavoro”,
in breve, l’”idea”, senza la quale nel
mondo del pensiero nulla può fiorire.
Spesso la sensazione d’insoddisfazione che
si prova con riguardo alla soluzione offerta
dal nostro sistema di diritto porterà alla
ricerca di una soluzione migliore che sia
stata raggiunta all’estero.
Il metodo del diritto comparato
Il principio metodologico basilare di
tutto il diritto comparato, dal quale
derivano tutti gli altri principi metodologici -
scelta dei diritti con i quali effettuare una
comparazione, vastità della ricerca,
creazione del sistema -, è quello della
funzionalità. Non si può effettuare una
comparazione tra elementi che di fatto non
possono essere comparati. Nel diritto può
essere comparato solamente ciò che
adempie allo stesso compito, alla stessa
funzione. Non ci si può lasciare distrarre
dal sistema concettuale del proprio
ordinamento giuridico, poiché cardine di
ogni comparazione deve rimanere il
problema concreto.
Il metodo del diritto comparato
“oggetto dello studio dei problemi giuridici devono essere il diritto di tutto il mondo, quello passato e quello presente, i legami del diritto con la terra, il clima, la razza, e con i destini storici dei popoli: le guerre e le rivoluzioni, le fondazioni di nuovi Stati, le sottomissioni; le concezioni etiche e religiose; le ambizioni e la creatività dei singoli, i bisogni inerenti alla produzione ed al consumo; gli interessi dei diversi ceti, partiti, classi. Non solo il Feudalesimo, il Liberalismo ed il Socialismo sono capaci di creare differenti sistemi di diritto, poiché numerose correnti di pensiero di tutti i generi sono operanti in questo campo; le istituzioni giuridiche, a loro volta, una volta adottate, possono avere proprie conseguenze logiche, né bisogna sottovalutare la ricerca di un ideale di Stato e di diritto. Tutto ciò si condiziona a vicenda nel contesto sociale, economico e giuridico. Il diritto di ogni popolo civile vibra e mostra le sue mille sfacettature al sole ed al vento. Questi corpi che vibrano creano un insieme che nessuno ha ancora mai afferrato”.
Il metodo del diritto comparato
Esempio: Trust del diritto anglo-americano:
tale istituto riposa su un’idea tanto facile
quanto geniale: più persone dispongono nei
confronti di un determinato patrimonio di
differenti diritti, di modo che una di esse, il
c.d. trustee, dispone di esso come
amministratore fiduciario e lo amministra,
mentre le altre, spesso in ordine cronologico,
dispongono di un diritto, più o meno ampio,
sui frutti di tale patrimonio. Questa concezione
unitaria viene utilizzata, nell’ambito del
common law, nel diritto di famiglia, nel diritto
delle successioni, nel diritto delle fondazioni,
delle società e delle azioni, ed addirittura nella
disciplina riguardante l’arrichimento senza
causa; in questi casi, tale istituto viene
impiegato per risolvere dei problemi che
conosciamo certamente anche noi sul
continente, ma che il nostro diritto risolve
mediante il ricorso ad una molteplice serie di
istituti eterogenei.
Il metodo del diritto comparato
Se per quanto riguarda la ricerca all’interno
dei singoli ordinamenti giuridici vale il
principio secondo cui bisogna indagare il
più profondamente possibile, per la scelta
stessa dei sistemi da comparare bisogna
effettuare una saggia limitazione.
Il metodo del diritto comparato
Per ciascun sistema legale o famiglia di
sistemi legali dovrebbero essere elaborate
delle relazioni di tipo “oggettivo”, ossia
prive di qualsiasi valutazione critica, anche
se contenenti tutti i dettagli significanti,
adatte a descrivere un determinato
sistema.
Tuttavia, delle mere giustapposizioni delle
soluzioni offerte dai differenti sistemi
giuridici non costituiscono ancora una vera
e propria comparazione giuridica, che
inizia invece solamente in un momento
posteriore. Come disse RABEL:
“Possiamo discernere il rapporto interno
tra differenti … sistemi giuridici solamente
quando nel quadro comparatistico delle
istituzioni teniamo contemporaneamente
presenti le differenze e le similitudini”.
Il metodo del diritto comparato
Tutti gli ordinamenti giuridici hanno - tanto per fare un esempio - il bisogno di distinguere, nell’ambito della dottrina del negozio giuridico, i negozi vincolanti dalle dichiarazioni non vincolanti.Tuttavia, le tecniche che i vari sistemi adottano per effettuare tale distinzione sono molto diversi. Il vincolo giuridico può dipendere da rigidi requisiti di forma (forma, oggetto tipico, corrispettività); esso può però, a volte, derivare, anche in uno stadio di evoluzione avanzato, dalla mera interpretazione della dichiarazione da parte del giudice. Nella sistematica propria del diritto comparato deve allora essere predisposta una categoria che includa ed esprima i concetti di “forma”, “causa” (in una sola delle sue tante accezioni) e di “consideration” e che inoltre serva a distinguere le espressioni vincolanti di volontà rilevanti per il diritto, da quelle meramente rilevanti per la società: tale categoria potrebbe essere quella comprendente determinati “indici diserietà”.
Il metodo del diritto comparato
In questo modo il sistema comparatistico assumerà l’aspetto di una struttura flessibile: i concetti appartenenti alla sistematica comparatistica saranno infatti più vasti di quelli appartenenti a quella nazionale, perché essi dovranno tener conto della funzione di ciascun istituto e sono perciò stesso costretti a richiamare i fenomeni della vita concreta, che spesso invece si nascondono dietro i concetti dei sistemi nazionali. Il diritto comparato conduce perciò ad un sistema di aggregati di funzioni; i suoi concetti identificano i problemi che un particolare settore della vita di relazione pone al diritto in tutti quei sistemi in cui le condizioni economiche e sociali sono simili.
Il metodo del diritto comparato
La giurisprudenza degli interessi, la Scuola del diritto libero, la sociologia del diritto, il realismo giuridico hanno tutti svolto un ruolo nella critica e nello smantellamento del puro concettualismo delle varie dottrine limitate al campo nazionale; questi movimenti hanno portato a riconoscere che oggetto della scienza giuridica non devono essere le costruzioni concettuali, ma i problemi concreti della vita. Il diritto deve essere concepito come una sorta di “social engineering” e la scienza del diritto come una scienza sociale. Tutto ciò costituisce il risultato ed al tempo stesso il punto di partenza intellettuale e metodologico della comparazione giuridica.
Il metodo del diritto comparato
JHERING: “… la scienza è degenerata in una giurisprudenza nazionale, dove i confini scientifici vengono a coincidere con quelli politici: qual forma scoraggiante ed indegna per una scienza! Ma dipende solo dalla scienza giuridica stessa il valicare questi limiti, per assicurarsi come scienza compaatistica il carattere dell’universalità per l’avvenire, che pur ha posseduto così a lungo nel passato. Il suo metodo dovrà essere diverso, il suo sguardo puntare più lontano, il suo giudizio più maturo, lo studio dei materiali dovrà essere più libero e, così, la perdita apparente (della comunità formale del diritto romano) dimostrerà di essere in effetti una vera e propria salvezza, che condurrà la scienza giuridica ad un livello più alto di attività scientifica (JHERING, “Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung”).
Il metodo del diritto comparato
Anche le vicende storiche mostrano il suo costante sviluppo progressivo, non si può dimenticare che per lungo tempo il diritto comparato è stato considerato dalla maggior parte dei giuristi - da alcuni a livello conscio, da altri a livello inconscio - come un gioco esoterico riservato a pochi eletti. Questo tipo di attitudine può derivare dal fatto che il giurista, nell’attività di tutti i giorni, si trova sempre di fronte al diritto della propria nazione; essa, però, può trarre origine anche dai pregiudizi, scaturenti dal credo positivistico e nazionalistico imperante a quei tempi. E noi, oggi, purtroppo, non possiamo ancora dire - in coscienza - che tale attitudine sia stata del tutto superata. Il diritto comparato non è ancora divenuto parte integrante di una “culture juridique” capace di superare i confini nazionali.
Il metodo del diritto comparato
L’intensificarsi dei contatti economici e commerciali a livello internazionale che rendono necessaria un apiù profonda conoscenza del diritto straniero, se non di regole di diritto unitarie, ha senz’altro giocato un ruolo decisivo. Il riemergere degli studi comparatistici corre parallelo ai primi sforzi compiuti pe addivenire ad una unificazione delle norme giuridiche e ad una più intensa cooperazione a livello internazionale, come dimostrano le convenzioni relative al diritto d’autore ed al marchio, l’accordo pe la creazione della Unione Postale Mondiale, nonché le prime convenzioni dell’Aja in materia di diritto privato. L’apice degli studi comparatistici in quest’epoca fu però costituito dal Congresso di Diritto Comparato tenutosi a Parigi nel 1900. Se si potesse rachiudere in uno slogan lo scopo di quel congresso - ciò che è piuttosto difficile dato l’alto numero di contributi che si ebbero in quella sede - questo dovrebbe avere il seguente tenore: ricercare le regole comuni (il “droit commun législatif” come diceva SALEILLES, oppure la comune “scorta di soluzioni” come sosteneva ZITELMANN) al fine di avvicinare i diversi sistemi giuridici.
Il metodo del diritto comparato
“i grandi insegnamenti giuridici fioriscono quando le scuole hanno cura di parlare ad un livello più elevato della regola giuridica immediatamente applicabile. Il primo pericolo da cui guardarsi è il rischio di un insegnamento troppo positivo, come tale territoriale e casistico, poco aperto alla problematica ed esposto ad una rapida obsolescenza. L’insegnamento valido è quello problematico, volto a insegnare non tanto una soluzione quanto un modo di ragionare, capace di guardare al diritto da un punto di osservazione elevato, aperto alle esigenze culturali e professionali del discente”.
Oggetto e scopo della comparazionesecondo Sacco e Gambaro
La comparazione nella formazione del giurista
“Si prenda come esempio la coppia di norme recitate dagli artt. 832 e 534, 2° co., del codice civiel italiano del 1942: a) solo il proprietario può disporre del bene che gli appartiene; b) l’erede apparente dispone efficacemente del bene ereditario. La norma derogatoria riportata alla lettera b) corrisponde, in Italia, alla formulazione legale e al risultato dell’interpretazione (dottorale e giudiziaria). In Belgio la deroga non figura nella legislazione, né nell’interpretazione. In Francia, essa non figura nella legislazione, ma figura, indiscussa, nell’interpretazione. Di fronte a questa situazione, diremo che il diritto italiano differisce dal diritto belga (perché le soluzioni sono comunque opposte), diremo che il diritto francese differisce dal diritto belga (perché la regola enunciata e applicata dagli interpreti differisce nei due paesi). Se ciò che abbiamo detto fin qui è plausibile, ne segue che al
Il metodo secondo Sacco e GambaroVarietà dei formanti dell’ordinamento
comparatista interessa tanto la formulazione legale, dotata di un suo significato letterale, quanto la regola estratta e formulata dagli interpreti. Se, come avviene in Francia in tema di erede apparente, le proposizioni giuridiche divergono, il comparatista ne prende atto, e constata che il sistema francese contempla, in materia, due proposizioni incompatibili (di cui l’una - quella legale - potrebbe, in qualsiasi momento, sopraffare l’altra).Il comparatista distinguerà allora, nel sistema francese, una norma legale e una non legale. L’una e l’altra appartengono ad un solo ordinamento giuridico, ma fanno parte di due insiemi distinti, e ognuno di questi insiemi costituisce uno speciale formante dell’ordinamento”.
Il metodo secondo Sacco e GambaroVarietà dei formanti dell’ordinamento
“La stessa categoria generale del diritto (in senso oggettivo) - quale si intende nel modello occidentale - non ha un omologo nelle altre concezioni. Il sistema fiorito nella cultura islamica mette al centro della scena la šarī’a, regola giuridica rivelata, impropriamente definita “diritto islamico”, e la tiene separata dalla regola imposta dallo Stato (siyāsa). La visione indiana tradizionale non unisce in un contenitore unico il dharma, norma coordinata con la sapienza delle cose invisibili, la consuetudine popolare laica e il precetto principesco. La concezione cinese non confonde il li, suggerito dai sapienti che sono imbevuti di filosofia, il fa, norma imposta dall’autorità, e la consuetudine laica e popolare”.
Il metodo secondo Sacco e GambaroI singoli formanti
“Le regole non verbalizzate hanno un’importanza centrale nel diritto. Esse vengono percepite e trasmesse da una generazione di giuristi a quella successiva, così come vengono trasmesse e custodite le regole di una società tradizionale (cenni oltre, pp. 547-549). Il portatore delle regola non verbalizzata suole trovarla “ovvia”, e non trova facile liberarsene nel corso del ragionamento giuridico. L’insieme dei crittotipi che dominano in un dato ambiente incide in modo rilevante sulla “mentalità” dell’ambiente in questione. Le asimmetrie tra i bagagli di crittotipi che dominano in ambienti diversi rappresentano il principale ostacolo ad una felice mutua comprensione fra giuristi di provenienza territoriale diversa”.
Il metodo secondo Sacco e GambaroI crittotipi
“Talora un sistema utilizza nozioni e parole che, non avendo riscontro nel diritto di un paese diverso, non hanno riscontro nei concetti noti ai giuristi di questo paese, né nella terminologia presente nella loro lingua. Questa circostanza è notissima anche ai non specialisti, perché categorie di importanza fondamentale per la conoscenza del diritto inglese e americano - equity, equitable interest, revolving fund, estoppel, dissenting opinion, ecc. - non hanno alcun corrispondente nel diritto europeo continentale, e perché tradizionalmente alcune istituzioni storiche russe, ad es. lo zar e il soviet, vengono chiamate da chi parla una lingua diversa dal russo con il vocabolo tratto dalla lingua d’origine, sebbene nella lingua di riferimento non manchi l’espressione che può corrispondere al concetto (in italiano, imperatore e consiglio)”.
I problemi di lingua secondo Sacco e GambaroLingua e diritto
“Talora le differenze fra le norme giuridiche dei diversi sistemi creano specifiche difficoltà di traduzione. Ad es., la parola francese contrat fa pensare alla parola inglese contract, e molte volte si potrà tradurre un vocabolo con l’altro, senza inconvenienti maggiori. Però in Inghilterra non si chiamano contracts gli accordi di tipo liberale (cioè le donazioni), e non si chiamano contracts gli accordi volti a operare il trasferimento di una proprietà.Il concetto di contrat non corrisponde dunque al concetto di contract. E non esiste in inglese un vocabolo che corrisponda pienamente a contrat, né esiste in francese un vocabolo che corrisponda pienamente a contract”.
I problemi di lingua secondo Sacco e GambaroI problemi di traduzione
La teoria dei “sistemi giuridici” sviluppata dal diritto comparato tenta di dare una risposta a diverse domande. E’ possibile suddividere l’insieme dei sistemi giuridici in un numero relativamente piccolo di gruppi (denominati appunto famiglie o sistemi giuridi)? Secondo quali criteri potrebbe essere effettuato un tale raggruppamento? E quando quest’ultimo potesse essere convincente, secondo quali criteri bisognerebbe decidere se un dato ordinamento giuridico appartiene a questo o a quel gruppo? Una tale opera di raggruppamento risponde soprattutto ad un teorico bisogno di classificazione, poiché riordina una massa indistinta di ordinamenti in un ordine comprensibile, facilitando, però, allo stesso tempo, la ricerca comparatistica.
Lo stile dei sistemi
Deve essere ben chiaro come la validità di tali raggruppamenti sia del tutto relativa: può ben essere, infatti, che il diritto privato di un ordinamento appartenga ad un certo sistema, mentri il diritto costituzionale dello stesso ordinamento appartenga ad un altro sistema. Così, ad esempio, mentre è chiaro che il diritto privato tedesco appartiene al sistema germanico, il diritto costituzionale tedesco ben potrebbe far parte di un sistema che raggruppa gli Stati Uniti, l’Italia e la Germania (non invece l’Inghilterra e la Francia) in considerazione del fatto che in tutti questi ordinamenti l’esistenza (piuttosto che la non-esistenza) di un controllo di costituzionalità delle leggi deve essere considerato una caratteristica pregnante del sistema.Nella storia dei sistemi giuridici vale quindi il Principio della relatività per materie.
Lo stile dei sistemi
La suddivisione degli ordinamenti del mondo contemporaneo in sistemi e l’inclusione di un ordinamento in un sistema piuttosto che in un altro non possa considerasi indipendente dal contesto storico; per questo motivo si sostiene che per la teoria dei sistemi giuridici sia altresì importante il Principio della relatività temporale.Ciò significa che la storia del diritto comparato, o la c.d. comparazione giuridica “verticale”, opererà con sistemi giuridici differenziati per epoche storiche ed in ogni caso diversi da quelli adottati dalla scienza comparatistica che consideri solo gli ordinamenti contemporanei.
Lo stile dei sistemi
A noi sembra rilevante il fatto che singoli ordinamenti giuridici, oppure gruppi di ordinamenti giuridici, abbiano ciascuno il loro proprio stile. La ricerca comparatistica deve cercare di individuare quali siano questi “stili giuridici” e deve cercare di ordinare i sistemi di diritto, e di effettuare l’iscrizione del singolo ordinamento ai differenti sistemi secondo le caratteristiche peculiari dello stile ed i tratti stilistici determinanti.
Possono essere considerati fattori determinanti di un certo stile nell’ambito della teoria dei sistemi giuridici: 1) l’origine storica e l’evoluzione di un ordinamento giuridico, 2) il predominante e caratteristico modo di pensare dei giuristi, 3) gli istituti giuridici particolarmente caratterizzanti, 4) le fonti del diritto e la loro interpretazione, 5) i fattori ideologici.
Lo stile dei sistemi
“L’office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit; d’établir des principes féconds en conséquences, e non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière. C’est au magistrat et au jurisconsulte, pénétré de l’esprit générale des lois, è en diriger l’application… Il y a une science pour les législateurs, comme il y en a une pour les magistrats; et l’une ne ressemble pas à l’autre. La science du législateur consiste à trouver dans chaque matière les principes les plus favorables au bien commun; la science du magistrat est de mettre cs principes en action, de les ramifier, de les étendre, par une application sage et raisonné, aux hypothèses privées… C’est à la jurisprudence que nous abandonnons les cas rares et extraordinaires qui ne sauraient entrer dans le plan d’une législation raisonnable, les détails trop variables et trop contentieux qui ne doivent point occuper le législateur, et tous les objets que l’on s’efforcerait inutilement de prévoir, et qu’une prévoyance précipitée ne pourrait définir sans danger. C’est à l’expérience à combler successivement les vides que nous laissons. Les codes des peuples se font avec le temps; mais, à proprement parler, on ne les fait pas”.
Lo stile dei sistemi
Se ci è permesso generalizzare, diremo che sul continente si è più propensi alla pianificazione, alla regolamentazione preventiva e, quindi, per quanto riguarda il diritto, alla norma astratta ed al sistema, affrontando la vita sulla base di visioni aprioristiche ed operando in via deduttiva.
Si può comunque osservare come in tempi più recenti vi sia stata una sorta di avvicinamento tra Common Law e diritto dei paesi continentali a questo riguardo. Sul continente, il primato del diritto legislativo ed il dogma di un diritto autoapplicantesi, per cui la decisione poteva essere presa in maniera del tutto automatica, stanno perdendo gran parte del loro fascino a favore della convinzione, secondo cui le leggi non sarebbero altro che l’espressione di principi di larga portata, i quali possono essere interpretati in modo ampio e per la pratica dei tribunali sotto forma di giurisprudenza costante debba essere considerata una fonte di diritto indipendente. Nel diritto anglo-americano, invece, gli attuali problemi di massa hanno reso le programmazioni indispensabili ed hanno spinto verso l’adozione di norme astratte - chiaramente mantenendo un differente metodo d’interpretazione, che lascia sopravvivere le peculiarità esistenti nello stile.
Lo stile dei sistemi