corte suprema de justicia de la nación - csjn.gov.ar · tanto motivo de conflicto en el ámbito...

Corte Suprema de Justicia de la NacinRepblica Argentina

PresidenteDr. Ricardo Luis Lorenzetti

VicepresidenteDra. Elena I. Highton de Nolasco

MinistrosDr. Carlos S. Fayt

Dr. Enrique S. PetracchiDr. Juan Carlos Maqueda

Dr. E. Ral ZaffaroniDra. Carmen M. Argibay

Secretario General y de GestinDr. Alfredo Jorge Kraut

Secretario General de AdministracinC.P.N. Dr. Hctor Daniel Marchi

investigaciones 3 (2007)

Sumario-Buenos Aires, 2007. Ao XI-

Secciones Pginas

Doctrina

Lo reLigioso en tanto motivo de confLicto en europa por Mercedes de Urioste ................................................... 379/415

Los estados unidos y eL protocoLo facuLtativo de La convencin sobre Los derechos deL nio reLativo a La participacin de nios en Los confLictos armados por Vctor Hugo Accardi .................................................. 417/425

JurispruDencia.................................................................................... 427/479

textosescogiDos ............................................................................ 481/567

Documentos.............................................................. 569/570

observaciones y recomendaciones generaLes de Los comits de Las naciones unidas en materia de derechos humanos............................................................ 571/649

noticias..................................................................... 651/656

noveDaDesbibliogrficas

a)libros.................................................................................... 657/659

b)publicacionesperiDicas .......................................... 661/769

nDices ...................................................................................................... 771/776

nDicesDelao .................................................................................. 777/786

investigacinDeDerechocomparaDoCorte Suprema de JuStiCia de la NaCiN

repbliCa argeNtiNa

Corte Suprema de Justicia de la Nacin.Hecho el depsito que establece la ley 11.723.Registro de la Propiedad Intelectual nro. 641.608.ISSN 1666-3241Investigacin de Derecho Comparado.Talcahuano 550, 7mo. piso, oficina 7068.(CPA C1013AAL) Buenos Aires, Argentina.Telfono (54) (11) 4371-0507, fax (54) (11) [email protected]

Foto de la contratapa: Palacio de Justicia. Buenos Aires.

directoraDra. Laura Balart

coordinadoresDra. Mara Silvia GalndezDra. Mercedes de UriosteDr. Vctor Hugo Accardi

coLaboradoresSr. Jos Luis Amadeo

Lic. Marta Isaura Trotta LagosTrad. Carolina Mozo Sartorio

Lic. Paula M. FrondiziDr. Enrique A. Arnoux Narvaja

Dra. Carolina AnelloLic. Bautista Serigs

379 investigaciones 3 (2007)

DoctrinaDoctrinalo religioSo eN taNto motivo de CoNfliCto eN europa

por Mercedes de Urioste*

SUMARIO: 1. introDuccin. 2. losestaDoseuropeosyloreligiosoentantomotivoDeconflicto. 2.1. Ciertos Estados emblemticos. 2.2. La situacin en otros Estados europeos. 3. loreligiosoentantomotivoDeconflictoenelmbitoDelDerechointernacional,comunitario,DelconseJoDeeuropayDelaocDe. 3.1. Encuadre normativo. 3.2. Marco jurisprudencial de la Comisin y de la Corte Europea de Derechos Humanos. 4. conclusin.

1. introDuccin

Si bien Europa histricamente ha sido cultural, tnica y religiosamente diversa1, esta tendencia se aceler en los ltimos cincuenta aos particularmente en las grandes economas de los Estados occidentales con la llegada de millones de inmigrantes destinada a cubrir la insuficiencia de mano de obra a que dio lugar la II Guerra Mundial2. Cada Estado europeo recibi grupos provenientes de diferentes reas de acuerdo a su propia ubicacin geogrfica, historia imperial y poltica postcolonial.

Estos flujos migratorios, junto con otros factores como los antecedentes histricos, la relacin del Estado con las iglesias, la poltica migratoria, y el concepto de ciudadana e identidad nacional, tuvieron una importante gravitacin en el incremento de la diversidad, y en las respuestas que se fueron dando a los conflictos que ste generaba.

En la fase de este proceso inmediatamente posterior a la Guerra, temas como la ex-presin religiosa en la esfera pblica no constituyeron materia de mayor preocupacin para los grupos minoritarios no cristianos, casi exclusivamente concentrados en la satisfaccin de sus necesidades esenciales de empleo, vivienda, idioma y resolucin de conflictos familiares. Recin cuando dichas urgencias parecieron estar medianamente satisfechas, estos extranjeros pasaron a considerar otro tipo de problemtica como la que aqu se analiza.

Los horrores de las guerras llevaron a que, en junio de 1945 se firmara la Carta de las Naciones Unidas3, tres aos despus, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos,

* La autora deja hecho un especial agradecimiento al Lic. Bautista Serigs por su valiosa colaboracin en este trabajo.1 Hasta la accesin de los ltimos diez Estados, la poblacin total de la Unin Europea era de aproximadamente 380 millones de personas, de las cuales alrededor del 58% eran catlicas, 18% protestantes, 11% anglicanas, 3% griegas ortodoxas, 3.5% musulmanas, 0.05% judas y 7.5% de otras confesiones. Si bien la sumatoria de los porcentajes de los grupos individuales de denominaciones no cristianas es baja a escala europea, lo cierto es que, en trminos numricos, las minoras son importantes, particularmente en ciertos Estados. As, por ejem-plo, de los 12 millones de musulmanes que viven en Europa occidental, 4 o 5 se encuentran en Francia, 1.4 en el Reino Unido y 3 en Alemania. La cantidad de adherentes a las religiones minoritarias se torna aun ms importante al ser observada a nivel regional o municipal dentro de un mismo pas. Por ejemplo, el 75 % de los musulmanes del Reino Unido vive en 24 ciudades. Tambin es importante tener en cuenta que generalmente los inmigrantes estn muy concentrados en reas especficas de una misma ciudad, integrando casi exclusivamente el alumnado de algunos distritos y colegios. 2 Varios gobiernos europeos que no recibieron inmigrantes de antiguas colonias -como Alemania, Austria y Sui-za- implementaron medidas para acoger paulatinamente a trabajadores, en un principio, provenientes de otros Estados europeos menos desarrollados como Portugal, o superpoblados como Italia.3 En su Prembulo los suscriptores declararon estar resueltos a reafirmar la fe en los derechos fundamentales

380investigaciones 3 (2007)

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y desde entonces Occidente ha consagrado y reiterado normativa y jurisprudencialmente en el mbito internacional y tambin dentro de cada Estado, en este caso europeo, una serie de derechos y garantas que considera viscerales. Algunos de aplicacin general, y otros, tendientes a proteger a los grupos que juzga ms vulnerables. La universalidad de estos principios y la novedosa jurisdiccin de los tribunales supranacionales han llevado hasta lmites no imaginados hace poco tiempo la expectativa de los europeos de gozar de estos derechos en forma efectiva.

En este contexto, ciertas expresiones de diversidad tnica, cultural y religiosa han dado lugar a grandes controversias, que cada Estado europeo sigue intentando componer mediante una serie de medidas elegidas conforme a sus tradiciones y valores. As, algu-nos -como Francia y Espaa- han considerado que los inmigrantes deban adaptarse a las pautas culturales locales, mientras que otros, como el Reino Unido y Holanda, han optado por permitir el surgimiento de sociedades multiculturales y de mosaicos tnicos. Ninguno de estos modelos, en su forma pura, ha resultado exitoso. Toda Europa lucha, actualmente tanto a nivel nacional como supranacional, por integrar a sus poblaciones extranjeras y por resolver las controversias con un criterio caso por caso, en bsqueda de las soluciones ma-terialmente justas que la aplicacin de estndares legislativos o jurisprudenciales generales ha demostrado imposible.

En este escenario cada vez ms complicado por una mayor expectativa de libertad, pero simultneamente signado por las innegables amenazas a la seguridad general que plan-tea el terrorismo, el constante aumento de la diversidad que genera cada inmigrante4 que ingresa a Europa en busca de un mejor porvenir, y un continente asitico, que, a partir de la globalizacin ha dejado de estar en el lejano horizonte y en las leyendas para convertirse en un interlocutor en todas las reas, Europa ensaya sus soluciones.

Los conflictos que producen las manifestaciones de la religiosidad dan ocasin para observar este proceso y esta observacin ser la materia de este trabajo.

2. losestaDoseuropeosyloreligiosoentantomotivoDeconflicto

La armonizacin de las polticas inmigratorias a nivel europeo ha demostrado ser compleja5 y la adopcin de programas activos de integracin para los nuevos residentes no recibi, durante mucho tiempo, la debida atencin. Por ende, las manifestaciones de la religiosidad han dado lugar, en Europa, a distintos motivos y grados de conflicto.

En las ltimas dcadas del siglo XX y principios del XXI las vestimentas que usan

del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeas, a crear condiciones bajo las cuales pudieran mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional, y a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto ms amplio de la libertad. 4 Segn el Informe de 2004 del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), a la fecha de elaboracin de dicho estudio, el 80% de los demandantes de asilo buscaban refugio en la Unin Europea, y tres de sus Estados Miembros -Francia, el Reino Unido y Alemania- estaban entre los cuatro Estados en que ms se solicitaba este beneficio a nivel mundial. De acuerdo con este organismo, la mayora de los in-migrantes que intentaban llegar a Europa eran refugiados econmicos, pero entre ellos tambin haba fugitivos de guerra y personas que huan ante la persecucin poltica o religiosa. 5collett, elizabeth, One Size Fits All? Tailored Integration Policies For Migrants In The European Union, en European Policy Center, Working Paper n 24, abril 2006, en http://www.theepc.be/ TEWN/pdf/516768587_EPC%20Working%20Paper%2024.pdf.


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las mujeres musulmanas6 se han convertido en un smbolo importante de la presencia del Islam en los Estados europeos occidentales y, por una conjuncin de razones, en muchos de ellos han generado grandes polmicas y propuestas de prohibicin, dando lugar a con-troversias judiciales y a la adopcin de distintos criterios en cuanto a la relacin entre la religin y el sistema educativo, y la religin y los derechos de los trabajadores. El atuendo musulmn femenino, en general, se llama hijab, aunque con esta palabra tambin se alude al velo o pauelo que cubre el pelo de las mujeres; el niqab es una vestimenta que cubre todo el cuerpo, salvo los ojos; y la ropa que cubre todo el cuerpo, de pies a cabeza, se denomina jilbab7. El burqa es un tipo de velo opaco que se ata a la cabeza y cubre la cara a excepcin de una franja situada a la altura de los ojos.

Los defensores del uso de este tipo de prendas alegan que significa lealtad a la tra-dicin, creencia en la castidad de las mujeres, smbolo de identidad religiosa, respeto por los deseos de los padres y las familias, seal de no estar sexualmente accesible, expresin de identidad cultural y negativa a los valores occidentales8. Asimismo, afirman que muchas mujeres han optado, libre e informadamente, por expresar u obedecer de este modo sus creencias religiosas, y que tienen derecho a usar el velo en pblico.

Sin embargo, esta prctica ha sido cuestionada desde diferentes mbitos con argu-mentos muy heterogneos. Se ha afirmado, por ejemplo, que, es contraria a los principios fundamentales de la sociedad, que es un smbolo de opresin y retraso femenino, un reflejo de la coercin que emana del contexto social de la persona o de la familia, un signo de ex-tremismo y una interferencia en el mantenimiento de un ambiente laboral secular neutral. El uso de vestimentas religiosas en el sector del empleo pblico plantea, por otra parte, conflictos que muchas veces contraponen los intereses del Estado y los de las personas que pretenden ejercer este derecho.

2.1. Ciertos Estados emblemticos Francia

Francia es un Estado de aconfesionalidad coordinada bilateralmente con las iglesias. Su laicismo9 se funda en tres valores: la libertad de pensamiento, la igualdad de todas las

6 La prescripcin de usarlas no surge literalmente del Corn, sino de una interpretacin de su Sura 24:31 que indica qu partes del cuerpo femenino deben quedar ocultas para todos los hombres, excepto para el esposo, y parientes, eunucos y nios que todava no conocen la desnudez de la mujer: 31. Y tu, d a las creyentes que bajen la vista con recato, que sean castas y no muestren ms adorno que los que estn a la vista, que cubran su escote con el velo y no exhiban sus adornos sino a sus esposos, a sus padres, a sus suegros, a sus propios hijos, a sus hijastros, a sus hermanos, a sus sobrinos carnales, a sus mujeres, a sus esclavas, a sus criados varones fros, a los nios que no saben an de las partes femeninas. Que no batan ellas con sus pies de modo que se descubran sus adornos ocultos. Volveos todos a Al, creyentes! Quizs, as, prosperis (conf. Corn (texto completo en castellano). Transcripcin electrnica de la Asociacin Estudiantil Musulmana de la Oregon State University, en http://www.intratext.com/IXT/ ESL0024/_P1X.HTM.7 Estas definiciones surgen, por ejemplo, de Ssenyonjo, Manisuli, The Islamic Veil and Freedom of Religion, the Rights to Education and Work: a Survey of Recent International and National Cases, en Chinese Journal of International Law, 2007, vol. 6, issue 3, p. 6570, en Westlaw International.8nathwani,niraJ, Islamic Headscarves and Human Rights: A Critical Analysis of the Relevant Case Law of the European Court of Human Rights, en Netherlands Quarterly Human Rights, vol. 25, n 2, 2007, p. 244, con cita, en su nota 90, del caso Ludin, prr. 52, resuelto por el Tribunal Constitucional Federal de Alemania,52, resuelto por el Tribunal Constitucional Federal de Alemania, el cual est descripto infra y en nota 71.9 Laicismo, etimolgicamente, deriva de laos, que designa la unidad de una poblacin considerada como un


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religiones ante la ley y la neutralidad religiosa del Estado. En la forma en que ha pasado a ser conocido, est definido en una ley de 190510 que, en su primer artculo, garantiza el libre ejercicio de las creencias religiosas, y en el segundo establece que la Repblica Francesa no reconoce, paga ni subsidia ninguna forma de credo. La tensin entre estas dos disposiciones muestra la singularidad de este modelo11. Posteriormente, las constituciones de 1946 y de 1958 dieron a este principio su actual jerarqua. Hasta la dcada de 1980, sin embargo, Francia institucionaliz muchas excepciones a esta categrica diferenciacin de Estado y religin, pagando subsidios a colegios privados religiosos, salarios al personal religioso de instituciones seculares como crceles y ejrcitos, y a los capellanes de los colegios pblicos, reconociendo feriados religiosos, y brindando exenciones tributarias a organizaciones religiosas12. Por otra parte, en el mbito educativo, los alumnos de todos los credos pudieron usar smbolos religiosos en forma casi irrestricta.

Pero, poco a poco, el uso del velo islmico, especialmente dentro de los colegios, fue convirtindose en un tema de debate pblico. Entonces, a pedido del Ministro de Educacin, en 1989, el Consejo de Estado emiti un Dictamen13 conforme al cual el uso de este tipo de indumentaria en mbitos educativos slo se compadeca con el principio del laicismo en la medida en que constituyera una forma de ejercicio de la libertad de expresin y de manifestacin de las creencias religiosas, pero no cuando, por su propia naturaleza, por las condiciones de uso individual o colectivo, o por su carcter ostentoso, reivindicativo o propagandstico, supusiera un ataque a la libertad o a la dignidad del alumno o de otros miembros de la comunidad educativa, alterara el desarrollo de las actividades de enseanza y el papel educativo de los alumnos, o perturbara el orden en el colegio o el funcionamiento del servicio pblico. Asimismo, determin que las escuelas podan reglamentar el uso de estos smbolos conforme a sus necesidades particulares. Posteriormente, el Ministro de Educacin dispuso14 que las docentes de los colegios pblicos, mientras cumplan con sus

todo indivisible (conf. baverez,nicolas, Le principe de lacit face aux chocs et aux crises du XXI sicle, en La Laicit, Archives de Philosophie de Droit, Tomo 48, 2004, Dalloz, pp. 249/255). Sobre este principio puede verse, por ejemplo, troper,michel, Le principe de Lacit, en Annuaire International de Justice Constitutio-nnelle, Presses Universitaries dAix-Marsille, 2000, pp. 430/457.10 Se puede acceder a su texto en http://www.assemblee-nationale.fr/histoire/eglise-etat/sommaire.asp.11 Sin embargo, hay que tener en cuenta que el Islam siempre fue un caso excepcional dentro del mbito del laicismo francs, dado que Argelia estuvo exenta de la aplicacin de esta ley y la clusula que as lo declar constituy el precedente de la futura excepcin al laicismo para los musulmanes que subsisti a la descolo-nizacin y consolid el rol que el Islam actualmente tiene en Francia. Esto, a su vez, complic el proyecto de integracin. A este respecto, vase achi,raberh, La lacit en situation coloniale. Usages politiques croiss du principe de sparation des Eglises et de lEtat en Algrie, en Association Franaise pour lHistoire de la Jus-tice, La justice en Algrie (1830-1962), Pars, La Documentation Franaise, collection Histoire de la Justice, 2005, pp. 163/176, en http://histoire-sociale.univ-paris1.fr/Collo/laicite/ ACHI.pdf.12borrillo,Daniel, Repblica universalista o Repblica Cristiana? El juez francs y el respeto de los sen-timientos religiosos de la comunidad catlica, Centre dtudes et de Recherches de Science Administrative CERSA, en http://www.cersa.cnrs.fr/IMG/pdf/Curso_derechos_humanos.pdf. 13 Dictamen del Consejo de Estado n 3466893, de 27-11-1989, en http://www.conseil-etat.fr/ce/rappor/ index_ra_cg03_01.shtml; al respecto, vase fabre-alibert,vronique, La loi franaise du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de lacit, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les coles, colleges et lyces publics: vers un pacte social laque?, en Revue Trimestrielle des Droits de lHomme, 59/2004, pp. 579/584; tambin, rey,fernanDo, La laicidad a la francesa modelo o excepcin?, en Persona y Derecho, Laicidad y laicismo, n 53, 2005, p. 416 y ss.14 Circular de 12-12-1989. En relacin al derecho de las docentes a usar smbolos religiosos, vase la decisin


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funciones, no podan llevar ningn smbolo distintivo de naturaleza filosfica, religiosa o poltica que pudiera afectar la libertad de conciencia de los alumnos15, en virtud del ejemplo que explcita e implcitamente les brindaban. Hasta el ao 2003las nicas normas jurdicas que reglamentaron el uso de signos religiosos por parte de los alumnos en las escuelas pblicas fueron las que elabor, a lo largo de los aos, el Consejo de Estado, en su jurisprudencia administrativa, en forma perfectamente coherente con los principios que haba asentado en su Dictamen de 198916. Estas pautas precisaron el contenido y los lmites de la libertad reconocida a los alumnos y slo convalidaron las expulsiones fundadas en una actitud proselitista, perturbadora del orden pblico o de la seguridad en el seno del colegio17, y no en la mera exhibicin de un smbolo religioso. Asimismo, anularon sistemticamente todas las medidas que, al establecer una prohibicin general y absoluta al uso de tales smbolos en este mbito, entraaran la vulneracin a la faceta del principio de laicismo de la enseanza que garantiza la libertad de expresin religiosa de los alumnos18.

Ese ao, el Presidente Chirac, cre la Comisin de Reflexin sobre la Posicin que el Laicismo ocupa en la Sociedad Francesa. Estuvo presidida por Bernard Stasi quien present un extenso informe el 11 de diciembre de 200319 en el que observ que, a raz de la masiva inmigracin musulmana de las dcadas previas, el laicismo francs estaba en riesgo porque muchos de los recin llegados rechazaban principios constitucionales como la separacin de la iglesia y el Estado, la libertad individual y la igualdad de sexos y que, en consecuencia, tendan a recluirse en comunidades separadas. Asimismo, juzg que el Gobierno francs haba dejado un excesivo espacio para que las comunidades intolerantes preservaran sus identidades colectivas20 y que, en consecuencia, los fundamentos del laicis-

de la Comisin para la Igualdad de Tratamiento de Holanda, infra y nota 38; la decisin que a este respecto adopt el Tribunal Constitucional Federal de Alemania en el caso Ludin (infra y nota 71), y la decisin que en 2006 adopt la Comisin de Revisin de Bruselas (Blgica) para los Colegios Pblicos (infra y nota 83).15 El 3-5-2000 el Consejo de Estado extendi esta prohibicin al personal no docente de los colegios.16 En el caso Association Un Sysiphe de 10-6-1995, el Consejo de Estado afirm que las Circulares posean un valor meramente interpretativo que, en ningn caso, poda contradecir la posicin que dicho Tribunal haba mantenido en sus pronunciamientos.17 As, en el caso M. et Mme Aoukili de 10-3-1995, confirm la expulsin de dos alumnas que se haban negado a quitarse el velo en la clase de gimnasia, con base en la seguridad y el buen funcionamiento del curso, pero, tambin en que el padre de las alumnas, a travs de la mediatizacin del caso, haba alterado el orden pblico al utilizar el smbolo religioso como un medio flagrante de provocacin o propaganda. En el mismo sentido, en el caso Epoux Wisaadane, de 27-11-1996, confirm la sancin impuesta a una alumna por sus reiteradas inasistencias a las clases de educacin fsica. Y en las sentencias dictadas en Ligue islamique du Nord y Epoux Tlaouziti, de 27-11-1996, sostuvo que la participacin de los alumnos en movimientos de protesta haba altera-do gravemente el funcionamiento normal del establecimiento educativo lo cual justificaba su expulsin.18 En el caso Kherouaa, de 2-11-1992, el Consejo de Estado anul el reglamento interior de una escuela que prohiba el uso de todo signo distintivo, vestimenta de orden religioso, poltico o filosfico o de cualquier otra ndole, en el interior del recinto escolar. En el mismo sentido, en el caso Yilmaz de 14-3-1994, derog una dis-posicin del reglamento interior de un liceo que impeda que un alumno fuera admitido en el aula, en la sala de estudio o en el refectorio con la cabeza cubierta.19 Su texto en espaol puede consultarse en http://informestasi.iespana.es; existe una infinidad de trabajos sobre este tema, entre los cuales puede verse, por ejemplo, rey,fernanDo, cit., supra, en nota 13.20 Vase, bowen,Johnr., Pluralism and Normativity in French Islamic Reasoning, en Islam, Pluralism, and Democratization, ed. Robert Hefner, Princeton: Princeton University Press, 2004, en http://www.artsci. wustl.edu/~anthro/articles/Pluralism%20and%20Normativity.pdf; d., Does French Islam Have Borders? Dilemmas of Domestication in a Global Religious Field, American Anthropologist 106(1): 43-55, 2004, en http://www.


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mo deban ser reconfirmados. En materia educativa, prest especial atencin a la educa-cin pblica porque consider que se era el mbito donde los menores se entrenaban en el aprendizaje de la ciudadana, y donde desarrollaban su propio criterio. Por eso, teniendo en cuenta lo vulnerables que eran los nios, estim que ese ambiente tena que estar totalmente alejado de las controversias ideolgicas del mundo adulto. Propuso, entonces, adoptar la siguiente disposicin: dentro del respeto a la libertad de conciencia y al carcter propio de los establecimientos privados concertados, se prohbe en las escuelas e institutos, el uso de vestimentas y de signos que manifiesten la pertenencia a una religin o grupo poltico. Las sanciones debern ser proporcionadas y se impondrn despus de que el alumno haya sido invitado a cumplir con sus obligaciones. Esta disposicin deba estar siempre acompaada de la siguiente exposicin de motivos: las vestimentas y signos religiosos prohibidos son los ostensibles, tales como una gran cruz, un velo o una kippah. No se considerarn signos que manifiestan una adscripcin religiosa los discretos, tales como medallas, pequeas cruces, estrellas de David, manos de Ftima o pequeos Coranes.

La Comisin concentr su inters en los velos de las chicas islmicas porque con-sider que expresaban una tendencia al aislamiento religioso y constituan un smbolo de la tradicional situacin de subordinacin en que se encontraban las mujeres en el mundo musulmn, la cual les impeda desarrollarse como seres independientes. Reconoci que algunas mujeres lo usaban voluntariamente, y que esa costumbre poda estimular a su en-torno para habilitarlas a ampliar su libertad de movimiento, pero que otras lo llevaban bajo coercin, tal como haba sido categricamente demostrado en audiencias pblicas, en forma similar a lo que suceda con la observancia de otras tradiciones islmicas violatorias de los derechos de las mujeres, como la de convenir los matrimonios, el repudio, la poligamia y la clitoristoma.

A partir de todo esto la Comisin lleg a la conclusin de que la presencia de sm-bolos religiosos en los colegios pblicos generaba riesgos para el orden pblico y que, por ende, en este dominio, la libertad religiosa de los alumnos deba ceder ante la neutralidad religiosa del Estado. Propuso, adems, el respeto a la diversidad religiosa y, en consecuencia, la conversin de las fiestas religiosas de Kipur y del Ad-El Kebir en das festivos en todas las escuelas de la Repblica. Y la creacin de una Escuela Nacional de Estudios Islmicos.

La ley de 10 de marzo de 2004, reguladora de la presencia de signos religiosos en las escuelas e institutos pblicos21 se hizo eco de estas y de otras propuestas recogidas en los informes encargados por la Presidencia de la Repblica y por la Asamblea Nacional. El Estado francs se convirti as en el garante de la neutralidad del servicio pblico y de la libertad de conciencia de todos los alumnos, a los cuales pretendi proteger de cualquier tipo de reivindicacin comunitaria. La ley prohibi los signos y las prendas que manifestaran ostensiblemente la pertenencia a una religin, pero no cuestion el derecho de los alumnos a llevar signos religiosos discretos. Esta norma se aplic exclusivamente a las escuelas e institutos pblicos, quedando fuera el mbito universitario22.

artsci.wustl.edu/~anthro/articles/Does%20Islam.pdf; d., Muslims and Citizens: Frances Headscarf Contro-versy, Boston Review, 2004, Febrero-Marzo, pp. 31/35, en http://www.artsci.wustl.edu/~anthro/articles/Boston%20Review%20article.pdf; asimismo, puede consultarse fabre-alibert,vronique, cit., supra, en nota 13.21 Ley n 2004-228, de 15-3-2004. Su texto, en francs, puede consultarse en http://www.assemblee-nat.fr/12/ta/ta0253.pdf y en Recueil Dalloz, Paris, Dalloz, 2004, n 12, p. 854. Un resumen en espaol fue publicado en investigaciones 1/2 (2003), pp. 356/357; vase tambin, fabre-alibert,vronique, cit. supra, nota 13. 22 Vanse, entre muchmos otros trabajos elaborados sobre este tema, a gey,steveng., Free Will, Religious Liberty, And A Partial Defense Of The French Approach To Religious Expresion In Public Schools, en Hous-


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En 2006, la Relatora Especial sobre la Libertad de Religin o de Creencias del Alto Comisionado de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, consider que esta ley, en cuanto se refiere al uso de smbolos religiosos ostentosos en las escuelas pblicas, ha afec-tado principalmente a ciertas minoras religiosas y, en especial, a las personas de tradicin musulmana23. En su opinin, esas disposiciones se han aplicado de manera abusiva en varios casos y han ocasionado humillaciones. La estimagtizacin del velo islmico ha provocado situaciones de intolerancia religiosa, en los casos planteados por mujeres que lo llevaban fuera de la escuela, en la universidad o en el lugar de trabajo24.

Por su parte, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, el Comit de los Derechos del Nio, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, la Relatora Especial sobre la libertad de religin o de creencias25 y la Experta independiente sobre cuestiones de las minoras26 recomendaron que Francia controlara atentamente la aplicacin de esta ley a fin de impedir que tuviera efectos discriminatorios27.

En 2006, un Comit de Expertos de la Organizacin Internacional del Trabajo observ que durante el perodo escolar 2003/2004, unos seiscientos alumnos se haban negado a cumplir con sus disposiciones, y que en 2004/2005 otros cuarenta y siete haban sido expulsados definitivamente con base en sus disposiciones. Expres, entonces, su temor de que, en la prctica, la implementacin de esa norma ocasionara la exclusin de algunos menores -particularmente nias- de las escuelas pblicas28.

En otras reas, los tribunales han rechazado las pretensiones de las mujeres musul-manas de presentar fotografas portando el velo, para la tramitacin de sus documentos de identidad o pasaportes29.

En el momento de la elaboracin de este trabajo, la ley de 2004 sigue aplicndose, a pesar de que el Presidente Sarkozy reiteradamente intenta reformar la poltica oficial de laicismo y atribuir un rol ms importante a la religin en la vida pblica francesa30.

ton Law Review, Symposium 2005, vol. 42, n 1, pp. 1/80; gunn,t.Jeremy, French Secularism As Utopia And Myth, d., pp. 81/102; aslowayel,Dina, The Elephant In The Room: A Commentary On Stephen Geys Analysis On The French Headscarf Ban, d., pp. 103/120; simonneau,Dinis, Free Will, Religious Liberty And The French Prohibition Of Religious Paraphernalia In Public Schools, d., pp. 121/124.23 E/CN. 4/2006/5/Add.4, prr. 98.24 E/CN.4/2006/5Add.4, prr. 101 y A/HRC/WG.6/2/FRA/2 de 10-4-2008, p. 8; en Blgica se plante al menos un caso vinculado a una maestra sancionada por usar el velo fuera del edificio escolar, que fue resuelto por el Consejo de Estado, ver infra y notas 83 y 84. 25 E/CN.4/2006/5/Add.4, prrafos 98, 99 y 101.26 A/HRC/7/32/Add.2, prr. 20.27 Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, Concluding Observations. CEDAW/C/FRA/CO/6, adoptado el 16-1-2008, prr. 20.28 Organizacin Internacional del Trabajo, Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendacio-nes, 2006, Ginebra, Doc. N 062006FRA111, prr. 9.29 As lo resolvi, por ejemplo, la Quinta Sala de la Cmara de Apelaciones Administrativa de Marsella, el 13-4-2007. Vase, en relacin a Espaa, infra y nota 60; respecto a Blgica, infra y nota 80; y sobre Italia, infra y nota 89.30 Se ha referido al tema religioso en cinco importantes alocuciones pblicas recientes, y el 13-2-2008, fue el primer presidente francs en funciones posterior a Francois Mitterand en presidir la cena anual del Consejo Representativo de Instituciones Judas de Francia (CRIF). En esa ocasin, contest las crticas que vean en sus comentarios una falta de compromiso con la histrica tradicin de laicismo francesa (conf. Departamento de Estado de los Estados Unidos, International Religious Freedom Report, 19-9-2008, en http://www.state.gov/g/drl/rls/irf/2008/108446.htm).


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En septiembre de 2008, los colegios pblicos de Lyon comenzaron a solucionar ciertos problemas que se suscitaban por las diferencias alimentarias fundadas en mandatos religiosos, dado que los menues de los comedores escolares ahora sustituyen la carne por pescado31.

Cuando un tribunal de Lille anul, el 1 de abril de 2008, el matrimonio de dos mu-sulmanes, con base en la acusacin formulada por el marido de que su esposa haba mentido en cuanto a su supuesta virginidad, se desat una gran controversia periodstica a nivel na-cional e internacional en relacin a si era o no adecuado que las autoridades civiles francesas anularan el vnculo por esa razn y, en su caso, si ello reflejaba los valores franceses32.

Hace algunos aos, en un caso en que seis nios de su comunidad haban sido ex-pulsados por usar el keski (un turbante bajo) en el colegio, los abogados de United Sikhs impugnaron la validez de la ley de 2004 en cuanto les prohbe usar el turbante en las escuelas pblicas. El 5 de diciembre de 2007, el Consejo de Estado confirm la constitucionalidad de la prohibicin y sostuvo que el keski no es un signo discreto sino una manifestacin ostensible de la religin, prohibida por la ley. Lleg entonces a la conclusin de que la expulsin de un alumno que ha violado la prohibicin legal de usar smbolos ostensibles, impuesta con el objeto de preservar el laicismo en las escuelas pblicas, no constituye una intromisin excesiva en la libertad de pensamiento, conciencia y religin. Entonces, el 30 de mayo de 2008, los United Sikhs y el French Turban Action Committee interpusieron un recurso ante la Corte Europea de Derechos Humanos alegando que la expulsin haba violado los arts. 9 y 14 de la Convencin Europea de Derechos Humanos33.

Holanda

Holanda tiene una larga tradicin de descentralizacin y antecedentes histricos como el Gobierno Federativo de las Siete Provincias de los siglos XVII y XVIII, que constituy una excepcin en el entorno de procesos de centralizacin que por ese entonces estaban en curso en otros pases europeos, encabezados por la monarqua absoluta francesa. Es un Estado aconfesional, que ya entre 1795 y 1798 separ la Iglesia del Estado. El art. 1 de su Constitucin consagra el principio de igualdad de trato34 y, desde 1994 tiene una ley35 que protege a todos los residentes frente a cualquier forma de discriminacin, y una Comisin encargada de supervisar su aplicacin.

En la primera mitad del siglo XX, Holanda intent resolver los problemas que le planteaba la diversidad cultural y religiosa apoyando a los diferentes sectores de la poblacin para que se organizaran en torno a comunidades pilarizadas36, es decir, en funcin de sus pro-

31 Id.32 Id. y en http://www.euro-islam.info/spip/article.php3?id_article=1082&page=20&pas=27.33 Id. El Consejo de Estado confirm en esa sentencia un criterio que haba adoptado el 6-3-2006, tambin en relacin al turbante, pero en un marco laboral. Puede consultarse, en francs, en http://www.conseil-etat.fr/ce/jurispd/index_ac_ld0609.shtml.34 Parlamento Europeo: Policy Department Structural and Cohesion Policies, Islam in the European Union: Whats at Stake in the Future? 2007, en http://www.euro-islam.info/spip/article.php3? id_article=294. 2007, en http://www.euro-islam.info/spip/article.php3? id_article=294.http://www.euro-islam.info/spip/article.php3? id_article=294.35 Ley de Igualdad de Trato.36 Bajo la presin de la Revolucin Rusa, entre 1917 y 1919, la alta burguesa gobernante autoriz el sufragio universal. A partir de entonces surgieron estructuras colectivas que canalizaron estos votos, creando partidos polticos catlicos, protestantes, de trabajadores socialistas y de burgueses liberales. Simultneamente, estos grupos ideolgicos crearon organizaciones paralelas en todos los campos sociales y culturales, que pasaron a conocerse como pilares. Este aparheid cultural se compensaba con una integracin a nivel gubernamental,


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pias clases o religiones. En consecuencia, los diversos grupos pudieron vivir en comunidades ideolgicas cerradas o pilares. En el vrtice de la pirmide social, las elites de cada pilar se encontraban para administrar los asuntos pblicos, sin dejar de respetar sus autonomas relativas y si bien la revolucin cultural de la dcada de 1960 dio lugar a un radical proceso de emancipacin individual de estas comunidades, lo cierto es que en la sociedad holandesa actual esta tradicin de tolerancia sigue siendo palpable en la menor intervencin del Estado en la resolucin de las controversias y en el especial nfasis que otorga a la igualdad de tra-tamiento -factores que, entre otras cosas, tambin afectan su poltica relativa a las minoras-, tal como surge de las muy influyentes pero no vinculantes decisiones de su Comisin para la Igualdad de Tratamiento. Esta Comisin, en casi todos los casos, rechaz las prohibiciones de usar el velo islmico y, en los colegios pblicos, slo impidi llevar el niqab en cuanto impide la comunicacin que es indispensable en ese mbito37. Por otra parte estim que las maestras pueden38 usar el velo mientras ensean en las escuelas pblicas, porque entendi que esta circunstancia no excluye la posibilidad de que tengan la actitud abierta que los alumnos requieren. Igual derecho reconoci a las secretarias de los juzgados39.

A fines de 2005, el Parlamento consider que, para promover la integracin y la tolerancia era muy importante que la gente pudiera verse e identificarse claramente, y entonces aprob una resolucin urgiendo al Gobierno a prohibir el uso de burqas40. Los asesores legales consultados por el anterior Ministro de Integracin consideraron que una prohibicin general del uso de esta indumentaria resultara legalmente inadmisible y, en consecuencia, cuando el actual Gobierno asumi el poder el 7 de febrero de 2007, declar estar considerando prohibir las vestimentas que cubran la cara en aras de proteger el orden y la salud pblicas, sin aludir a las prcticas religiosas. Posteriormente, en febrero de 2008, el Ministerio del Interior anunci que el no se impondra una prohibicin general al uso

en la cual las elites cooperaban mucho entre s para resolver las cuestiones de inters nacional, tales como las vinculadas a la legislacin o la administracin. En su renombrado anlisis del sistema, Lijhart menciona siete caractersticas que le permitan compensar el disenso ideolgico: 1) los lderes holandeses eran hombres de negocios pragmticos y no fundamentalistas ideolgicos; 2) eran tolerantes frente a los criterios de los dems, y tendan a dar participacin a las minoras en la toma de decisiones pblicas; 3) las crisis eran resueltas en reuniones cumbre de los lderes de todos los pilares; 4) la distribucin de los bienes escasos se basaba en los principios de imparcialidad y proporcionalidad; 5) la toma de decisiones polmicas intentaba evitarse. 6) las deliberaciones eran secretas y slo se daban a publicidad las conclusiones; 7) el Gobierno prevaleca sobre el Parlamento y el Poder Judicial. Conf.Conf. liJphart,arenD, The Politics Of Accomodation, Pluralism And Democ-racy In The Netherlands, Berkeley, University of California Press, 1968, citado por maris,cees, Laicit In The Low Countries? On Headscarves In A Neutral State, en Jean Monnet Working PaperWorking Paper n 14/07, en nota 10, en http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/07/071401.pdf.37 CGB, decisin de 20-3-2003, 2003-40, citada por Cees Maris, cit., supra, nota 36. 38 CGB, decisin de 9-2-1999, 1999-18, citado por maris,cees (cit., supra, nota 36) en su nota 15. Comprese esta decisin con la adoptada por el Tribunal Constitucional Federal de Alemania en el caso Ludin (infra y nota 71) y con la resolucin del ao 2006 de la Comisin de Revisin de Bruselas (Blgica) para los Colegios Pblicos (d. y nota 83). En relacin a Francia, vase la mencin de la Circular del Ministerio de Educacin del 12-12-1989, supra, y nota 14.39 En este caso, la actora haba denunciado que la toga le impeda ejercer su derecho a la libertad religiosa, con independencia de que ella fuera o no musulmana. La Comisin entendi que el Estado haba violado el prin-cipio de subsidiariedad al no haber elegido el medio menos restrictivo para garantizar la neutralidad religiosa. Entonces, el Ministro de Justicia dej sin efecto la decisin relativa al vestuario, y orden al Poder Judicial que evitara dar cualquier indicio de parcialidad mediante el uso de smbolos obvios; comprese esta decisin con la adoptada, por ejemplo, en Alemania (infra y nota 71). 40 Islamic Human Rights Commission, 2004.


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pblico de prendas que taparan el rostro, sino que se promovera su adopcin en los mbitos educativo y de la administracin pblica41.

En otras reas, las juntas de antidiscriminacin han reprochado pblicamente a los empresarios no haber permitido a sus empleados no cristianos dejar de trabajar durante las fiestas religiosas, a los Sikhs usar turbantes, a las mujeres musulmanas llevar velos, o a otros trabajadores formular objeciones alimentarias por motivos religiosos42.

La tolerancia holandesa, respetuosa de la subsistencia de las diferentes tradiciones, ha dado lugar a un multiculturalismo, al cual algunos autores consideran tribalismo, y ha impedido la integracin de los diversos sectores o pilares en una nica comunidad. Por otra parte, estiman que este modelo tiene los inconvenientes de estar excesivamente orientado al reconocimiento de los grupos y de los derechos de stos, y de haber cedido un gran poder a estas comunidades culturales para que establezcan las reglas de comportamiento de sus miembros.

Reino UnidoInglaterra es un Estado confesional, donde existe una Iglesia de Estado, encabezada

por el monarca43, algunos de los miembros de la Cmara de los Lores son obispos de esa Iglesia y ciertas ceremonias pblicas como la de coronacin se estiman religiosas. No obstante, las dems confesiones gozan hoy de plena libertad, que para los catlicos arranc a partir de la entrada en vigencia de la Roman Catholic Act de 1829.

El Reino Unido, en gran medida gracias a su pasado colonial, cuenta desde hace varias generaciones con el trabajo de inmigrantes, a los que fundamentalmente ha considerado trabajadores invitados, por lo que no les ha exigido que se conviertan en ciudadanos culturalmente britnicos44. No obstante el gran valor que los britnicos abiertamente han reconocido a la existencia de una sociedad pluralista y multicultural45, las expresiones religiosas han generado muchas controversias en la vida pblica de este pas.

En el mbito educativo, la mayor parte de los colegios ingleses tiene alguna poltica en materia de uniforme, pero actualmente existe un amplio de grado de tolerancia de facto para el uso del hijab, yarmulke y turbante46.

En el caso Sb c. Denbigh High School, la accionante aleg que ninguno de los uniformes alternativos previstos por el colegio satisfaca las estrictas exigencias que la

41 Departamento de Estado de los Estados Unidos, International Religious Freedom Report, 19-9-2008, en http://www.state.gov/g/drl/rls/irf/2008/108463.htm.42 Id.43 Creada por el Acta de Supremaca de 1534, hecha aprobar por Enrique VIII. Conforme al Act of Settlement de 1701, art.1, el rey debe ser protestante.44 El mayor ingreso de extranjeros tambin se debi a que este pas tiene una opcin de excepcin a las po-lticas europeas en materia de asilo, visas e inmigracin y a que los inmigrantes gozan all de un tratamiento equitativo, dado que el Gobierno ha implementado una poltica liberal de inmigracin sin condicin para los ciudadanos de los nuevos estados miembros. Esto dio lugar a que en el Reino Unido se instalaran 500.000 ciu-dadanos comunitarios y a que, en consecuencia, el gobierno adoptara una poltica menos abierta con Bulgaria y Rumania, los dos ltimos adherentes a la Unin Europea.45 Cmara de los Lores del Reino Unido, Lord Nicholls of Birkenhead, R (Williamson) v. Secretary of State for Education and Employment, sentencia del 24-2-2005, prrafos 15-19, en http://www. parliament.the-statio-nery-office.co.uk/pa/ld200405/ldjudgmt/jd050224/will-1.htm.46 Ver, p.ej., Cmara de los Lores del Reino Unido, Mandla v. Dowell Lee, sentencia del 24-3-1983, en http://www.hrcr.org/safrica/equality/Mandla_DowellLee.htm.


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religin musulmana impone a las nias que han empezado a menstruar, e insisti en que se le permitiera usar el jilbab, a fin de tener oculta la forma de sus brazos y piernas. El colegio no acept este razonamiento y le advirti que slo la admitira con alguno de los uniformes reglamentarios, dado que su poltica sobre esa materia estaba para ser cumplida y, que de lo contrario, tena la opcin de inscribirse en otra escuela. La Cmara de Apelaciones critic al centro educativo por no haber generado una alternativa que tomara en consideracin el derecho de la alumna a usar un atuendo que satisficiera sus creencias religiosas aun cuando ste fuera diferente del que usara la mayora de los creyentes de ese grupo religioso47, y le impuso la carga de justificar su interferencia en el ejercicio del derecho de la alumna. La Cmara de los Lores revoc esta decisin y resolvi48 que los colegios tenan derecho a establecer polticas de uniforme, y que la de la escuela apelante haba acomodado, en la mayor medida posible, las diferentes tradiciones culturales. Asimismo, consider que la alumna recurrente tena la posibilidad de elegir otro colegio que se adaptara mejor a sus preferencias en materia de vestuario. En consecuencia, juzg que la limitacin que la pol-tica de uniforme haba impuesto a la libertad religiosa de la adolescente era proporcionada. Sin embargo, dej en claro que el uso del velo se encontraba amparado por el derecho a la libertad religiosa.

El caso ms recientemente resuelto fue el de Shabina Begun49, promovido por la alumna musulmana de un colegio cuyo reglamento tambin prevea uniformes alternativos. Sin embargo, cuando la peticionante cumpli catorce aos y afirm que el jilbab era la nica prenda que poda usar para asistir a clase, las autoridades escolares no se lo permitieron. En el caso, no era materia de controversia que la alumna sinceramente profesara las creencias que deca tener, y que esas creencias religiosas no perdan su naturaleza por la circunstan-cia de que ella probablemente las fuera a modificar o de que slo las compartiera con una pequea minora de personas50. Entonces, la nia denunci que exista una interferencia en su derecho a manifestar sus creencias religiosas51. La Cmara de Apelaciones hizo lugar a su pretensin, pero la Cmara de los Lores consider que los colegios del Reino Unido tienen derecho a establecer polticas en materia de uniforme y que la adoptada por la escuela recurrente se acomodaba, en la medida de lo posible, a las diferentes tradiciones culturales. Por otra parte, que la alumna segua teniendo la alternativa de buscar otro establecimiento escolar que satisficiera sus preferencias en materia de vestuario, y que, en consecuencia, las restricciones a la libertad de religin impuestas por la poltica de uniforme del colegio

47 La Corte Europea de Derechos Humanos adopt este mismo criterio en el caso Chaare Shalom ve-Tsedek c. Francia, sentencia del 27-6-2000 (en http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item= 9&portal=hbkm&action=html&highlight=France&sessionid=15960479&skin=hudoc-en) en relacin a la costumbre de sacrificar animales que un grupo de judos consideraba religiosamente obligatorio seguir en forma ms rigurosa que la mayora de los judios franceses, vase infra y nota 149.48 Cmara de los Lores, R v. Headteacher and Governors of Denbigh High School, sentencia del 22-3-2006, en http://www.publications.parliament.uk/pa/ld200506/ldjudgmt/jd060322/begum-1.htm.49 Cmara de los Lores, R (on the Application of Begum (by her litigation friend, Rhaman) (Respondent) v. Headteacher and Governors of Denbigh High School (Appellant), sentencia del 22-3-2006, en investigaciones 1/2 (2005), pp. 220/221; en http://www.publications.parliament.uk/pa/ld200506/ ldjudgmt/jd060322/begum-1.htm; en Human Rights Law Journal, vol. 27, n 1-4, pp. 108/121 y en Human Rights Law Reports UK Cases, 2006, Parte 3, Cases 17-21, pp. 672/705.50 Prr. 21 de dicho fallo; a este respecto, vase supra nota 47 y la remisin all realizada.51 Los hechos guardan una gran similitud con los del caso Leyla Sahin c. Turqua, resuelto en 2004 y en 2005 por la Sala y por la Gran Sala de la Corte Europea de Derechos Humanos, respectivamente. Vase asimismo, infra, y notas 147 y 148.


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apelante eran proporcionadas. Ello no obstante, reiter que la prctica de usar el velo gozaba de la proteccin de la libertad religiosa52.

En el caso Aishah Azmi53, una maestra no fue contratada por negarse a sacarse el velo. El caso tuvo una amplia cobertura periodstica y un tribunal laboral resolvi que el colegio poda negarse a emplear a una maestra que usara ese tipo de vestimenta religiosa. El debate se hizo tan acalorado que, en octubre de 2006, Lord Chancellor Jack Straw inici una gran controversia a nivel interno sobre esta materia cuando critic su uso.

Ese mismo ao, en el mbito laboral, British Airways prohibi a una empleada del aeropuerto de Londres que llevara colgada del cuello, en forma visible, una pequea cruz. Esta poltica empresaria fue muy cuestionada tanto a nivel nacional como internacional. La aerolnea aleg que su poltica de uniforme se aplicaba a todas las alhajas visibles, pero la trabajadora invoc su derecho a expresar abiertamente su fe. Dado el conflicto suscitado, posteriormente British Airways opt por modificar su poltica empresarial54.

El 16 de julio de 2007, la High Court resolvi que un colegio secundario no haba violado la libertad religiosa de una de sus alumnas al haberla castigado por insistir en usar un anillo de castidad. El Tribunal coincidi con la escuela en que la prohibicin no cons-titua una interferencia indebida en las creencias cristianas de la alumna, y destac que el anillo se diferenciaba de los velos que portaban las nias musulmanas, y de los pantalones y brazaletes que usaban los estudiantes Sikhs, ya que el uso de estos ltimos constituyen exigencias religiosas55.

Luego de varias decisiones contradictorias relativas al uso, en el mbito escolar, de smbolos religiosos que tapan todo el rostro, el Ministerio de Educacin dict pautas a los colegios en las cuales les ordena actuar razonablemente para acomodar las exigencias religiosas, conforme lo exige la legislacin de derechos humanos. Algunos grupos musul-manes, entre los que se encuentra la Islamic Human Rights Commission, manifestaron que no era adecuado que el Gobierno reglamentara a las comunidades musulmanes en cuestiones relativas a la expresin de sus creencias religiosas. En trminos de esta normativa, es le-galmente admisible la existencia de una poltica escolar de uniforme que limite la libertad de los alumnos de expresar su religin, basada en la salud, la seguridad y la proteccin de los derechos y libertades de los dems. Estas pautas del Gobierno estn dirigidas a recordar a las mximas autoridades de cada colegio que deben actuar con una gran sensibilidad al considerar la adopcin de decisiones que vayan a tener un impacto en el cariz cultural de sus comunidades56.

En el momento de hacer este trabajo, sin embargo, la subsistencia de criterios con-tradictorios en los colegios, juntas escolares y tribunales laborales y judiciales en relacin a lo que est y a lo que no est permitido vestir en el mbito escolar y laboral ha suscitado enojo, confusin, acciones judiciales y otras formas de protesta. Por eso, varios miembros del

52niraJ,nathwani cit. supra en nota 8, en p. 227; vase, asimismo, gilbert,howarD, Redefining Manifes-tation Of Belief In Leyla Sahin v. Turkey, en European Human Rights Law Review, 2006, n 3, pp. 315/318, quien considera que la decisin aqu adoptada se vio influida por la sentencia que la Corte Europea dict en el caso Leyla Sahin.53 Employment Appeal Tribunal, sentencia del 30-3-2007.54 Column, en Netherlands Quaterly of Human Rights, vol. 25, n 4, 2007, p. 563 y notas 1 y 2. Tambin,Tambin, Departamento de Estado de los Estados Unidos, International Religious Freedom Report, 19-9-2008, en http://www.state.gov/g/drl/rls/irf/2008/108478.htm.55 Idem.56 Ibd.


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Parlamento han pedido la adopcin de nuevas medidas legislativas que traten esta cuestin y compatibilicen los criterios adoptados en los distintos mbitos57.

2.2. La situacin en otros Estados europeos

Espaa

Desde la entrada en vigencia de la Constitucin de 1978, Espaa es un Estado de aconfesionalidad bilateral coordinada con las iglesias y dej de lado su afiliacin catli-ca58.

Su relacin con el mundo musulmn se remonta al siglo IX y a la expansin islmica en Europa. La mayor parte de estos creyentes fueron expulsados en 1492, pero existen fuertes evidencias de que algunos se quedaron en Espaa, supuestamente convertidos al catolicismo pero manteniendo la prctica privada del islamismo59.

A fines del siglo XX, los problemas generados por la pretensin de las alumnas musulmanas de asistir a clase ataviadas con el velo han sido singularmente enconados en el mbito educativo pblico, especialmente en Madrid. Ante la inexistencia de una normativa clara que prohibiera su utilizacin y teniendo en cuenta que el derecho a ser escolarizadas deba primar frente a cualquier otro gnero de consideraciones, en todos los casos la Con-sejera de Educacin de dicha Comunidad dispuso la admisin de estas nias sin condicio-namiento de ningn tipo.

En otro mbito, se generaron dificultades cuando algunas mujeres se negaron a dejarse fotografiar sin el velo para cumplir los requisitos exigidos para la obtencin del Documento Nacional de Identidad o el pasaporte. Luego de varias polmicas, su pretensin fue acogida por el Ministerio del Interior, el cual admiti las fotos que no ocultaran los rasgos identifica-tivos del rostro. Sin embargo, la posterior reglamentacin de dicha documentacin60 requiere la presentacin de una fotografa tomada de frente con la cabeza totalmente descubierta y sin gafas de cristales oscuros o cualquier otra prenda que pueda impedir o dificultar la identificacin de la persona, con base en razones de seguridad y en la necesidad de permi-tir la identificacin fsica de la persona. Si bien su objeto no es prohibir ninguna clase de vestimenta, y claramente tiene un carcter general, lo cierto es que esta normativa podra causar problemas a quien, por disposicin religiosa deba llevar la cabeza cubierta (pauelo musulmn, tocado de las monjas, turbante shikj, yarmulkee o kippah judo).

En materia laboral, el Tribunal Constitucional considera que la relacin laboral crea un complejo entramado de derechos y obligaciones entre el empresario y el trabajador que

57 Id.58 El art. 16.1 de la Constitucin de 1978, sustituye el principio de confesionalidad catlica por el de aconfesio-nalidad y reconoce la libertad religiosa a los individuos y a las comunidades sin ms limitacin en sus mani-festaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden pblico protegido por la ley; a este respecto, ver, OLIR, Osservatorio delle libert ed istituzioni religiose, en http://www.olir.it/areetematiche/103/documents/Souto_Transicion.pdf.59 Parlamento Europeo: Policy Department Structural and Cohesion Policies, Islam in the European Union: Whats at Stake in the Future?, 2007, cit. supra en nota 34. 60 RD 1553/2005, del 23 de diciembre, que reglamenta la tramitacin del Documento Nacional de Identi-dad y sus certificados de firma electrnica. Vase especialmente su art. 5.1, en http://www.derecho.com /l/boe/real-decreto-1553-2005-regula-expedicion-documento-nacional-identidad-certificados-firma-electronica. Vase este aspeto, en relacin a Francia, supra y nota 29; respecto a Blgica, infra y nota 80; y sobre Italia, infra y nota 89.


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condiciona el ejercicio de los derechos fundamentales de este ltimo, y ha establecido la regla de la proporcionalidad como criterio para la resolucin de los conflictos que se susciten en este escenario61. Considera particularmente relevantes, la buena fe y la lealtad contractua-les como lmites al ejercicio de esos derechos, en la medida en que pueden reconducir a la proteccin de un bien constitucionalmente relevante, y siempre atendiendo a las concretas circunstancias del caso62. Como ejemplos cabe citar el planteo realizado, pocas semanas despus de iniciada la relacin laboral, por la empleada musulmana de un free-shop de un aeropuerto, que se negaba a utilizar la pollera del uniforme empresario y a trabajar en lugares en que se vendieran bebidas alcohlicas63; y el del un empleado municipal de transporte que comenz a acudir al trabajo ataviado con una kippah para cumplir sus mandatos religiosos, pese a que el uso de gorras distintas a las del uniforme estaba prohibido en el convenio colectivo correspondiente64.

De las investigaciones realizadas por Gema Martin-Muoz surge que el hijab se ha convertido en un importante smbolo de identidad para muchas mujeres, que su uso se ha hecho comn para las que se han convertido al islamismo, e, incluso, que ha sido adoptado por las inmigrantes que no lo llevaban en sus pases de origen65.

Alemania

Al primer y tradicional principio de la libertad de religin, confesin y de culto, el ordenamiento alemn aade otros cuatro transcendentales que, de un lado, lo matizan y, de otro, configuran una armona jurdica perfecta entre su pasado histrico y el presente, fruto del compromiso logrado por los tres grandes partidos polticos. El segundo principio es la prohibicin de que exista una Iglesia de Estado (art. 137.1, Constitucin de Weimar); el tercero, es la autodeterminacin de las iglesias (d., art. 137.3). El cuarto, es el estatus de personas de derecho pblico (d., art. 137.5)66 que stas tienen; a las dems sociedades religiosas se les reconoce, si as lo solicitan, los mismos derechos, siempre que por su es-tatuto y el nmero de miembros ofrezcan garanta de duracin. Y el quinto, es el sistema convencional de derecho eclesistico estatal (Staaskirchenvertragsystem). Alemania esta-bleci estos principios en la Repblica de Weimar de 1919 y los reafirm, en la Repblica

61 Este tema puede verse en caamaresarribas,santiago, El empleo de simbologa religiosa en Espaa, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Ao XXXIX, n 116, mayo-agosto 2006, pp. 317/350.62 STC 204/97, conf. caamaresarribas,santiago, cit supra en nota 61, p. 333. 63 Finalmente resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 27-10-1997, en el sentido de que la em-pleada haba violado el principio de buena fe al no haber indicado, al solicitar el puesto de trabajo, su adhesin a una determinada confesin religiosa y las exigencias que esto llevaba consigo, con el fin de que la empresa estudiara si podra encajar su situacin especial en el marco del desarrollo de sus especficas actividades. 64 Resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares el 9-9-2002, en el sentido de que, en este caso, la utilizacin de la gorra no entraaba ningn perjuicio para la empresa y que, por ende, deban prevalecer los sentimientos religiosos del asalariado.65 Euro-Islam, en http://www.euro-islam.info/spip/article.php3?id_article=295.66 Cualquier organizacin religiosa puede pedir el reconocimiento de este estatus, el cual, entre otras cosas, la habilita para nombrar capellanes en las crceles, hospitales y en el ejrcito, y para imponer un diezmo de hasta el 10 % del impuesto a las ganancias a sus adherentes, que el Estado recauda. Sin embargo, las comunidades musulmanas no lo han obtenido (circunstancia que se observa tambin en los dems pases europeos anali-zados) dado que no han logrado unificar su representacin. Departamento de Estado de los Estados Unidos, International Religious Freedom Report, 19-9-2008, en http://www.state.gov/g/drl/rls/irf/2008/108448.htm.


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Federal Alemana67, substituyendo el sistema tradicional de confesionalidad cristiana (lute-rana y catlica) que haba tenido durante siglos por otro innovador de aconfesionalidad, sin ningn tipo de ruptura68.

En este contexto, las alumnas musulmanas tienen derecho a usar el velo en algunos pero no en todos los Lnder.

El Tribunal Administrativo Federal alemn69 resolvi un caso en que una alumna de confesin islmica solicit ser eximida, por motivos religiosos, de asistir a las clases de educacin fsica mixtas. El Tribunal accedi, con ese fundamento y en tanto esas clases se siguieran impartiendo en forma conjunta a nias y varones.

El Tribunal Federal Laboral declar ilegal el despido de una empleada comercial fundado en el uso del velo. La empresa haba invocado las potenciales prdidas econmicas que sufrira porque sus clientes no se acostumbraran a comprar en ese entorno. El Tribunal no trat el tema de los derechos fundamentales y resolvi el caso fundndose en la falta de acreditacin de la potencial prdida econmica alegada por la empleadora. En julio de 2003, el Tribunal Constitucional Federal confirm esta decisin70.

El caso Ludin71, resuelto por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional Federal, se vincula al derecho de una maestra a usar el hijab y a la posibilidad de que esta prctica ejerza una influencia sobre sus alumnos. La Oficina de Enseaza Media de un Lnd consider que la docente careca de ese derecho. Esta sentencia fue muy esperada y provoc una enorme discusin en el seno de la opinin pblica nacional. All se confirm que todas las decisiones administrativas y judiciales previamente adoptadas en el caso vulneraban el derecho de la recurrente al igual acceso a la funcin pblica, el cual slo estaba condicionado por criterios

67 Ley Fundamental de Bonn de 1950; sobre este tema vase, por ejemplo, corralsalvaDor,carlos, Los sistemas poltico-religiosos de los 27 Estados Miembros de la Unin Europea y sus correlativos principios constitucionales, en http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2392763& orden=139306&info=link.68 Este modelo fue tomado en cuenta a los fines de la reforma constitucional, en 1984 en Italia, en 1978 en Espaa.69 Sentencia del 25-9-1993.70 Tribunal Constitucional Federal de Alemania (BVerfG), 1 BvR 792/03, sentencia del 30-7-2003. Su texto puede consultarse, en alemn, en http://www.bverfg.de/entschidungen/rk20030730_1bvr079203. html.71 Caso Kopftuch Ludin 108, 282, resuelto el 24-9-2003. En http://www.bverfg.de/entschidungen/ rs20030924_2bvr143602.html; la sentencia incorpora el voto particular de tres magistrados y resuelve el recurso de amparo planteado por la Sra. Ludin contra las sentencias del Tribunal Administrativo Federal (Bundesverwaltungsgeri-cht) del 4-7-2002), del Tribunal Administrativo Superior de Baden-Wrttemberg (Verwaltungsgerichtshof) del 26-6-2001, confirmada por la anterior, y del Tribunal Administrativo (Verwaltungsgericht) de Stutgart del 24-3-2000, confirmada por ambas, as como contra la resolucin de la Oficina de Enseanzas Medias (Oberschulamt) de Sttugart del 3-2-1999, denegatoria del recurso de Alzada, y contra la decisin originaria de la Oficina de Ense-anza Media del 10-7-1998, que consider a la recurrente no apta para acceder a la funcin pblica como maestra por negarse a dar clase sin el pauelo en la cabeza (el llamado hijab) que porta por motivos religiosos. Puede con-sultarse en: http://www.bverfg.de, publicada en espaol en investigaciones 1/2 del 2003, pp. 59/62. Conf.: mar-tnviDa, maraangelesy mller-grune, sven, Puede una maestra portar durante las clases en una escuela pblica un pauelo en la cabeza por motivos religiosos? (comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn de 24 de septiembre de 2003, caso Ludin, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao 24, n 70, 2004, pp. 313/336, en p. 314 y nota 2; asimismo, mahlman, mattias, Religious Tolerance, Pluralist Society and the Neutrality of the State: The Federal Constitutional Courts Decision in the Headscarf Case, en German Law Journal, vol. 4, n 11, en http://www.germanlawjournal.com/article.php?id=331; asimismo, vase el criterio que, en este mbito adopt la Comisin para la Igualdad de Tratamiento de Holanda (supra y nota 39), y la decisin adoptada a este respecto por la Comisin de Revisin de Bruselas (Blgica) para los Colegios Pblicos (infra y nota 83); ver, adems, nathwani, niraJ, cit. supra, nota 8, en p. 244.


Doctrina

de aptitud, capacidad y competencia profesional (art. 33.2 de la Ley Fundamental de Bonn), en relacin con los derechos a la libertad religiosa (d., art. 4.1 y 2), y a no ser discriminada por razn de la religin en el acceso a la funcin pblica (d., art. 33.3). El Tribunal bas su decisin en que la normativa sobre la neutralidad religiosa del Estado (LBG) y el estatuto de los deberes de los funcionarios no brindaban fundamento jurdico suficiente para prohibir a una maestra la manifestacin de su adhesin a una creencia religiosa en aras de prevenir potenciales peligros futuros. Asimismo, explic que la neutralidad del Estado en los colegios pblicos poda tener dos significados: 1) una neutralidad inclusiva que implica que pueden usarse, en condiciones de igualdad, todos los smbolos religiosos en la escuela, pero se asegura que el pluralismo es una realidad viva, para educar a los nios a ser tolerantes; 2) una neutralidad no religiosa que intenta separar la educacin de la religin para intentar evitar los conflictos72. Tambin entendi que no corresponda al Poder Ejecutivo imponer a las docentes reglas de conducta con respecto a la vestimenta o a la apariencia, ya que estas normas deban emanar de un legislador estadual democrticamente legitimado, funcin que no poda ser asumida por los tribunales ni por otras autoridades.

Desde entonces, dieciocho Lnder han impuesto esta prohibicin. El Estado de Hessen ha prohibido el uso del hijab a todos sus empleados pblicos.

En enero de 2005, Berlin aprob la Ley sobre Neutralidad Religiosa, que prohbe la exhibicin de signos y smbolos religiosos en los colegios y otros servicios pblicos. Se ha interpretado que el hijab es un smbolo religioso y, por ende, su uso est prohibido para todos los empleados pblicos de categora superior, al igual que las cruces grandes y la kippah. Esta prohibicin rige para las maestras, jueces, policas, personal del servicio penitenciario y fiscales. En julio de 2007, un tribunal estadual de Hesse resolvi que una secretaria judicial no poda portar el velo en tribunales si era pblicamente reconocida como una representante del Poder Judicial73. El agosto de 2007, Maryan Brigitte Weiss, la primera vicepresidente del Central Council of Muslims de Alemania, impugn judicialmente la prohibicin de usar el velo ante los tribunales de Renania del Norte-Westfalia, pero su pretensin fue rechazada por la Corte Administrativa de Dsseldorf. Entonces, interpuso un recurso ante la Cmara de Apelaciones Administrativa de Muenster, que estaba en trmite en el momento de realizar este trabajo74. El 10 de abril de 2008, el Superior Tribunal Laboral de Dsseldorf confirm la sen-tencia de un tribunal inferior que prohiba a una maestra musulmana de un colegio pblico usar una boina que cubra su pelo y sus odos, mientras enseaba, con base en que dicha prenda era sustitutiva del velo islmico75.

El 30 de junio de 2008, ocho Lnder, en ejercicio de las atribuciones que la Corte Constitucional Federal les haba reconocido en 2003 en el caso Ludin76, aprobaron leyes que prohben a las maestras musulmanas usar el velo mientras trabajan. El texto de estas nuevas normas en general alude a cualquier smbolo que pueda interpretarse como contrario a los valores constitucionales o como reivindicatorio de la opresin77.

72 Id., prrafos 64/67.73 Departamento de Estado de los Estados Unidos, International Religious Freedom Report, 19-9-2008, en http://www.state.gov/g/drl/rls/irf/2008/108448.htm.74 Idem anterior. 75 Idem.76 Vase, supra, nota 71.77 Idem nota 73.


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Blgica

Es un Estado de aconfesionalidad coordinada unilateral. La Constitucin prev es-pecialmente la dotacin estatal de la Iglesia Catlica, aunque actualmente, dado el creciente nmero de inmigrantes africanos, se ha extendido este beneficio a otras iglesias y confesiones como la Ortodoxa y Musulmana78.

La controversia relativa al uso del velo islmico en los colegios es especialmente acalorada, en comparacin con la que existe en otros Estados europeos. Si bien este tipo de atuendos religiosos no est prohibido a nivel nacional, lo cierto es que hubo dos proyectos recientes en ese sentido que no lograron ser aprobados. Cada municipalidad y colegio tiene derecho a imponer esta clase de restricciones respecto al velo o, ms generalmente, a los smbolos religiosos, opcin esta ltima que es la ms difundida79.

En enero de 2001, la Corte de Casacin resolvi que no se poda denegar a una mujer que usaba el velo en la fotografa exigida para la emisin de una cdula de identidad80, y en diciembre de 2005, aproximadamente veinticinco municipalidades haban prohibido caminar por la calle con el cuerpo totalmente cubierto por este tipo de prendas.

La Cmara de Apelaciones de Amberes, entendi, en junio de 2005, que el Estado careca de atribuciones para determinar si la fe musulmana exiga el uso del velo81, que las alumnas de los colegios pblicos tenan derecho a usarlo, pero que los directivos de los colegios podan limitar, mediante resolucin fundada en el buen funcionamiento escolar, el ejercicio de ese derecho.

En el 2005, el Centro para la Igualdad de Oportunidades emiti un amplio informe relativo a los smbolos de convicciones religiosas y filosficas. En l, observ que las au-toridades educativas flamencas y las francfonas no imponan restricciones a este respecto, y que dejaban en manos de cada colegio la determinacin de los smbolos cuyo uso estaba tolerado. La mayor parte de las escuelas belgas prohben llevar el velo tanto a las alumnas como a las profesoras.

Un estudio realizado en 2006 demostr que, por entonces, el 90% de los colegios no catlicos de la comunidad francfona no permita optar por este tipo de indumentaria. Las instituciones educativas catlicas, que formaban el sistema ms grande del pas, permitan llevar smbolos religiosos. Los colegios tambin se negaban a hacer lugar a objeciones religiosas para justificar la falta de concurrencia a determinados cursos, particularmente a los de educacin fsica82.

Ese mismo ao, la Comisin de Revisin de Bruselas para los Colegios Pblicos se pronunci contra la readmisin de dos maestras que haban sido despedidas por usar el

78corralsalvaDor,carlos, cit. supra en nota 67.79 Parlamento Europeo: Policy Department Structural and Cohesion Policies, Islam in the European Union: Whats at Stake in the Future?, 2007, cit., supra, en nota 34.80 Religious Freedom Report 2002. Vase este tema en relacin a Francia, supra y nota 29; respecto a Espaa, supra y nota 60; y sobre Italia, infra y nota 89.81 Vase, en el mismo sentido, la sentencia de la Corte de Casacin belga del 7-11-1834, citada por aDams,maurice y overbeeke,aDriaanJ., en The Constitutional Relationship Between Law And Religion In The History Of Ideas: A Contemporary European Perspective, en Global Jurist, vol. 8, n 3, 2008, art. 8, en http://www.bepress.com/gj/vol(/iss3/art4. Asimismo, vase la doctrina de la Corte Europea de Derechos Humanos a este respecto, infra y nota 138.82 Departamento de Estado de los Estados Unidos, International Religious Freedom Report, 19-9-2008, en http://www.state.gov/g/drl/rls/irf/2008/108437.htm.


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velo musulmn, compartiendo el criterio de la escuela conforme al cual dicha indumentaria violaba su poltica de uniforme83.

El 23 de octubre de 2007, el Consejo de Estado resolvi que un colegio se haba extralimitado en el ejercicio de sus atribuciones cuando haba despedido a una maestra de religin por llevar un velo fuera del edificio escolar84, dado que consider que la jurisdiccin para resolver esa cuestin corresponda a las autoridades nacionales de educacin pblica. En otro caso, la Cmara de Apelaciones de Amberes confirm el veredicto de un tribunal inferior conforme al cual una prohibicin de portar el velo no resultaba discriminatoria.

En noviembre de 2007, Gante, que es la tercera ciudad ms importante de Blgica, prohibi a todos sus empleados pblicos el uso del velo islmico o de cualquier otro smbolo religioso o poltico.

Dinamarca

Dinamarca, al igual que los otros Estados nrdicos -Islandia, Noruega, Suecia y Fin-landia- mantiene el reconocimiento especial de la Confesin e Iglesia Evanglico-Luterana con una intensidad que se asemeja a la de la Iglesia de Inglaterra, es decir, con el carcter de Iglesia Nacional, que forma parte de la estructura misma del Estado85.

En 2000, los tribunales decidieron que la negativa de una empresa a aceptar en su programa de entrenamiento a una mujer que llevaba un velo musulmn constitua un caso de discriminacin ilegal. Sin embargo, en 2003, un tribunal decidi que un supermercado que tena una poltica contraria al uso, en pblico, de cualquier prenda en la cabeza, no es-taba actuando de forma discriminatoria. Los casos se resolvieron con base en los principios de razonabilidad e imparcialidad. Ambas resoluciones fueron confirmadas por la Suprema Corte. Actualmente no hay una prohibicin al uso de esta indumentaria86.

El 13 de mayo de 2008, el gobierno decidi que los jueces, cuando se encuentran en los edificios judiciales, deben esforzarse por ser neutrales en trminos religiosos y polticos y que, en consecuencia, no estn autorizados a usar smbolos visibles religiosos, tales como cruces, kippah y velos87.

83 Id.; en relacin al derecho de las maestras a usar un velo musulmn mientras dan clase, vase el criterio adoptado en Holanda, por la Comisin para la Igualdad de Trato, supra y nota 38; tambin, el caso Ludin, re-suelto por el Tribunal Federal Constitucional de Alemania, supra y nota 71; en cuanto a Francia, la Circular del Ministro de Educacin del 12-12-1989 est citada supra nota 14. 84 En Francia tambin se plantearon este tipo de casos, conforme surge del Informe de la Relatora Especial sobre la Libertad de Religin o de Creencias del Alto Comisionado de Derechos Humanos de las Naciones Unidas del ao 2006 (supra y nota 24).85 La Constitucin danesa dispone, en su art. 4, que la Iglesia Evanglica Luterana es la Iglesia Nacional y, como tal, es mantenida por el Estado En consecuencia, el rey debe pertenecer a la Iglesia Evanglica Lutera-na (art.6) y su Estatuto est regulado por la ley (art. 66). La Iglesia actualmente es un organismo estatal, que cuenta hasta con un departamento ministerial especial y presta un servicio pblico, no slo en el sentido normal de la expresin, sino en el tcnico, administrativo. La formacin, seleccin, nombramiento y mantenimiento del clero y jerarqua, ms aun, sus funciones de encargados del registro, hacen ms llamativo este carcter funcionarial de la iglesia oficial.86 Parlamento Europeo: Policy Department Structural and Cohesion Policies, Islam in the European Union: Whats at Stake in the Future?, 2007, cit., supra, en nota 34.87 Id. Tambin, en Departamento de Estado de los Estados Unidos, International Religious Freedom Report, 19-9-2008, en http://www.state.gov/g/drl/rls/irf/2008/108443.htm.


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Italia Italia sustituy, en 1984, su sistema de confesionalidad por el de aconfesionalidad bilateral coordinada con las iglesias. Lo hizo sin tener que acudir a una revisin de la Cons-titucin Republicana de 1947, a travs del acuerdo del 18 de febrero de 1984, que introdujo modificaciones al Concordato Lateranense del 11 de febrero de 1929, cuyo art. 1 derog la disposicin conforme a la cual la Religin Catlica, Apostlica y Romana era la nica religin del Estado y, reafirm otros dos principios constitucionales (Const. art. 7), a saber, la recproca independencia y la mutua colaboracin en la promocin del hombre. La Corte Constitucional ha extrado del sistema constitucional de normas este principio que tiene el rango de principio supremo88. La inmigracin que se produjo en las ltimas dcadas ha convertido al Islam en la segunda religin ms importante en este pas donde, hasta entonces, la poblacin era tradicionalmente catlica. Por esa razn, el velo islmico ha dado lugar a un amplio debate nacional normalmente vinculado a otros temas relativos a la poblacin musulmana en general.

Las mujeres islmicas tienen, en este pas, libertad para usar el hijab en las oficinas pblicas y colegios y tambin, al igual que las monjas catlicas, en las fotografas que se les exigen para la obtencin de sus documentos de identificacin, conforme a lo dispuesto por una Circular emitida por el Ministerio del Interior89. Sin embargo, la ley antiterrorista 152/1975 duplic las sanciones hasta entonces previstas para quienes vistieran ropas que ocultaran sus caras con la intencin de esconder su identidad, pero hay jurisprudencia que considera que esta norma slo resulta aplicable a los cascos de motocicleta, y no al uso del velo o burqa90. Por otra parte, la Corte de Casacin91 admiti la negativa del integrante de una mesa electoral a cumplir con sus funciones en razn de que haba un crucifijo en el recinto. El objetor fund su negativa en su libertad de conciencia y en el supremo principio constitu-cional del laicismo del Estado. El fallo se bas en que este principio implica un rgimen de pluralismo confesional y cultural y una igual tutela de la libertad de religin y de con-vicciones92.

Suiza

La llegada de inmigrantes que se produjo en las ltimas dcadas ha contribuido a

88 Corte Constitucional de Italia, sentencias nmeros 203 de 1999, 259 de 1990, 195 de 1993, en Bulletin del Consejo de Europa 1993/2 (ITA-1993-2-008) y 329 de 1997; asimismo, vase Parlamento Europeo: Policy Department Structural and Cohesion Policies, Islam in the European Union: Whats at Stake in the Future?, 2007, cit., supra, en nota 34. 89 Parlamento Europeo: Policy Department Structural and Cohesion Policies, Islam in the European Union: Whats at Stake in the Future?, 2007, cit., supra, en nota 34; en relacin a este aspecto, en Francia vase supra y nota 29; respecto a Espaa, supra y nota 60; y sobre Blgica, supra y nota 80.90 Tribunale Amministrativo Regionale del Friuli Venezia Giulia, sentencia del 16-10-2006, n 645, en http://www.isolapossibile.it/article.php3?id_article=963.91 Corte de Casacin de Italia, sentencia del 1-3-2000, n 439, en Giurisprudenza Costituzionale, Miln, Giu-ffr, 2000, n 2, pp. 1121/1130; asimismo, vase rusconi,gianenrico, Identit religiosa e cittadinanza costi-tuzionale, en Notizie di Politeia Rivista di etica e scelte pubbliche, Miln, Politeia, 2007, n 88, pp. 17/20. 92 Vase tambin, Departamento de Estado de los Estados Unidos, International Religious Freedom Report, 19-9-2008, en http://www.state.gov/g/drl/rls/irf/2008/108453.htm.


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un notorio crecimiento de las comunidades religiosas que hasta entonces tenan muy poca presencia en este pas. Ms o menos tres cuartas partes de la poblacin es cristiana, 4.5% musulmana y el resto de otros credos.

No hay una iglesia de Estado, y las cuestiones religiosas estn en manos de los Can-tones conforme lo dispuesto por el art. 72 de la Constitucin Federal. La mayor parte de los veintisis Cantones -con la excepcin de Ginebra y Neuchatel, donde la iglesia y el Estado estn separados- financian al menos una de las tres comunidades religiosas tradicionales con fondos recolectados a travs de los impuestos93.

En el mbito escolar no existen criterios a nivel nacional en cuanto a la posibilidad de no asistir a ciertas clases invocando las limitaciones que imponen las vestimentas, u otros motivos religiosos y las prcticas varan a este respecto. Algunos Cantones han resuelto no excusar a los alumnos de las clases de natacin o educacin fsica a pesar de la sentencia del Tribunal federal, que en 1993 declar que esas excepciones eran constitucionales94.

El Departamento de Instruccin Pblica dispuso que las alumnas de confesin isl-mica pueden acudir al colegio ataviadas con el velo islmico y considerarse exentas de asistir a las clases de natacin, pero que estn obligadas a seguir los cursos de educacin fsica en la medida en que esta enseanza no sea mixta. Slo autoriz al personal docente de las escuelas pblicas a usar smbolos religiosos de pequeo tamao y de carcter decorativo.

Un caso importante se plante cuando una maestra primaria, convertida al islamis-mo, comenz a utilizar el velo para dar clase. Las autoridades escolares haban resuelto que no poda hacerlo; la docente recurri la decisin con base en que, en ciertas ocasiones, una indumentaria similar a la suya poda apreciarse en las creaciones de grandes modistos occidentales, al margen de que, espordicamente, se desprenda del pauelo durante las clases, excepto en las oportunidades en que entraba un varn pber en el aula, supuestos stos en que deba cubrirse. El Tribunal Federal95 desestim la pretensin alegando, entre otras razones, que la recurrente no usaba el velo por razones estticas sino con una clara justificacin religiosa basada en una serie de Suras del Corn. Sostuvo, adems, que la ju-risprudencia mayoritaria haba venido entendiendo que el ncleo intangible de la libertad religiosa se concretaba en la prohibicin de obligar a alguien a adoptar alguna creencia religiosa y, de otro, que tal ncleo no se extenda a las manifestaciones exteriores de una determinada creencia, de tal forma que poda restringirse siempre que hubiera un inters pblico preponderante y se respetara el principio de proporcionalidad. Entendi que el hecho de exhibir smbolos de pertenencia religiosa poda entraar un ataque a los sentimientos religiosos de los alumnos y de sus padres. La exigencia de neutralidad en la escuela tiene por objeto garantizar el respeto de la sensibilidad de los alumnos de distintas convicciones, constituyendo, en este aspecto, un papel decisivo el comportamiento de los profesores en

93 La Constitucin Federal suiza de 1999 contiene dos artculos que inciden directamente en el tratamiento del factor religioso. De un lado, el art. 15 asegura la inviolabilidad de conciencia y de creencia, que garantiza, entre otros, el derecho a recibir la educacin religiosa que est de acuerdo con las propias convicciones. Por otra parte, el art. 72 traspasa a los Cantones la competencia para regular las relaciones entre el Estado y las confesiones religiosas. La religin se encuentra, entonces, dentro del mbito de atribuciones de los Cantones, conforme los lmites que le establece el derecho constitucional federal. Los nicos dos Cantones que han se-parado claramente Estado y religin son Ginebra y Neuchatel y han tenido que resolver mayores controversias relativas al uso del velo.94 En http://www.bger.ch, y en Departamento de Estado de los Estados Unidos, International Religious Free-dom Report, 19-9-2008, en http://www.state.gov/g/drl/rls/irf/2008/108475.htm.95 Sentencia del 12-11-1997, en http://www.bger.ch.


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cuanto proyectan una influencia muy importante sobre ellos, pues representan un modelo respecto al cual los alumnos son especialmente receptivos. Como el profesor de la escuela pblica es un funcionario, est, en el ejercicio de su actividad, representando al Estado por lo que debe cumplirla desde una actitud neutral96. El 27 de febrero de 2008, el Tribunal Federal suizo decidi que era inconstitucional denegar una solicitud de ciudadana con base en que una mujer musulmana usaba el velo. En dos decisiones unnimes, este Tribunal hizo lugar a las apelaciones interpuestas por una mujer turca y por un hombre de Bosnia cuya esposa usaba esta indumentaria, y a quienes se les haban rechazado, en 2007, sus pedidos de ciudadana. Las autoridades locales haban alegado que el uso de este atuendo era un signo visible de la sumisin de las mujeres que trasluca una actitud incompatible con la igualdad constitucional de sexos. El Tribunal, por su parte, sostuvo que, para las mujeres musulmanas, esta era una profesin de fe protegida por la Clusula de la Libertad de Religin de la Constitucin, y que denegar una solicitud de ciudadana slo por ese fundamento resultaba discriminatorio y, por ende, inconstitucional. Sin embargo, confirm la no naturalizacin de la mujer de Bosnia con base en que tena pocos conocimientos de alemn y en que no comprenda en forma suficiente la naturaleza constitucional de la sociedad suiza97.

Turqua

Ciertas disposiciones de la libertad religiosa se rigen por el Tratado de Lausana que puso fin a la guerra con Grecia y que, entre otras cosas, incluy un intercambio, entre estas dos naciones, de los ciudadanos cristianos por los musulmanes. El art. 8 de la Constitucin de 1982 define a la Repblica Turca como un Estado secular y acuerda a este principio una proteccin especial en el art. 174. Es el nico Estado europeo en el cual la tradicin cristiana no es la dominante.

El Estado turco fue fundado por Mustafa Kemal Atatrk, en 1923, quien vi en el uso del velo un retroceso y un obstculo a su campaa de secularizacin y de modernizacin de la nueva Repblica Turca. La ideologa kemalista sigue poniendo el nfasis en el laicismo, pese a que la mayora de los turcos es musulmana98.

En 1990, Turqua adicion una frase a la Ley de Educacin Superior, que autorizaba la libertad de vestimenta en ese mbito en la medida en que no entrara en conflicto con lo dispuesto por otras leyes.

En 1995, el nuevo presidente de la Junta de Educacin Superior revis la poltica educativa y aplic una estricta prohibicin al uso del velo islmico en las universidades.

En 1998, la Universidad de Estambul prohibi a una estudiante de medicina usar el velo99 y, ese mismo ao, tambin se neg a recibir el formulario de inscripcin de Emine Ara para ingresar a la facultad de Teologa, que inclua una fotografa en que luca esa

96 Especficamente en relacin a este aspecto, vase la sentencia dictada en el caso Ludin por el Tribunal Cons-titucional Federal de Alemania, supra y nota 71.97 En http://www.bger.ch.98 V. bleiberg,benJamnD., Unveiling The Real Issue: Evaluating The European Court Of Human Rightss Decision To Enforce The Turquish Headscarf Ban In Leyla Sahin v. Turkey, en Cornell Law Review, vol. 91, n 1, noviembre 2005, pp. 129/169.99 Esta decisin fue confirmada, en 2004, por la Sala y en 2005 por la Gran Sala de la Corte Europea de Dere-chos Humanos (caso Leyla Sahin c. Turqua, infra, y notas 147 y 148).


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prenda100, decisiones que fueron posteriormente confirmadas por las autoridades judiciales nacionales.

En 1999, una legisladora electa se present a la jura ataviada con el velo islmico pero se le impidi el acceso y, posteriormente, fue obligada a abandonar el hemiciclo debido a las protestas formuladas por una parte de los diputados. Tras agotar las instancias internas, la legisladora recurri a la Corte Europea de Derechos Humanos101.

En 2000, el Gobierno prohibi el uso del velo y de otras indumentarias islmicas en los lugares pblicos como colegios y universidades (pblicas y privadas), tribunales, edificios pblicos e instituciones oficiales, en las fotos de los documentos oficiales como licencias, pasaportes, documentos de inscripcin en las universidades, etc.

Ese mismo ao, Nuray Bezirgan, una estudiante turca, us el velo para rendir su examen final en la universidad y fue condenada a seis meses de prisin por haber obstruido la educacin de otros. Esto dio lugar a disturbios. Actualmente los maestros y empleados del gobierno no pueden usar esta vestimenta religiosa.

En octubre de 2006, el presidente de Turqua se neg a autorizar el uso de estos atuendos en un baile organizado para festejar la independencia de Turqua, manifestando que, de lo contrario, comprometera y debilitara el Estado laico fundado por Kemal Atatk102

En 2008, el Parlamento turco reform la Constitucin a fin de que las mujeres pudieran ir a las universidades con el velo103. A esos efectos, modific las disposiciones relativas al derecho a la igualdad ante la ley (art. 10) y a la educacin (art. 42). Sin embargo, a mediados de 2008, la Corte Constitucional anul la frase nadie podr ser privado del derecho a recibir una educacin superior por ninguna razn no prevista expresamente por la ley. Las restricciones al ejercicio de ese derecho sern determinadas por la ley, incluida en el art. 42.6 de la Constitucin por la mencionada reforma104.

3. loreligiosoentantomotivoDeconflictoenelmbitoDelDerechointerna-cional,comunitario,DelconseJoDeeuropayDelaocDe

3.1. Encuadre normativo

La Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 18) reconoce la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin, que incluye la de cambiarla, as como de manifes-

100 La decisin fue confirmada, en 2006, por la Corte Europea de Derechos Humanos, que entendi que la obli-gacin de inscrib

corte suprema de justicia de la nación - csjn.gov.ar · tanto motivo de conflicto en el ámbito...

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