cortopassi, a.c.v.r.; matile, s.; reyes, a.n.; schonberger, a.; simon, p. 1 aspectos polêmicos do...

Cortopassi, A.C.V.R.; Matile, S.; Reyes, A.N.; Schonberger, A.; Simon, P.

1

Aspectos Polêmicos do Factoring

1. Atividade, Nomenclatura, Fator;

2. Legislação do Fomento Mercantil;

3. O Contrato de Factoring;

4. Direito de Regresso na Operação;

5. Regime Tributário do Fomento Mercantil;

6. Títulos de Crédito na Operação de Factoring;

7. Factoring Internacional.


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1. 1. A Atividade de Factoring

Factoring ou Fomento Mercantil é a execução contínua de prestação de serviços (i) de alavancagem mercadológica (busca de novos clientes, produtos e mercados); (ii) pesquisa cadastral; (iii) de seleção compradores sacados ou fornecedores; ou (iv) de acompanhamento de contas a receber e a pagar; conjugadas com a compra de créditos e direitos, resultantes das vendas mercantis, realizada a prazo pela empresa cliente.


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Factoring, infelizmente, é confundido com:

Desconto Bancário: Este é praticado por instituição financeira, que é a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários próprios ou de terceiros. A factoring, [...]


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[...] por sua vez, não visa a captação de recursos, intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros. Simplesmente presta serviços e compra créditos vencíveis, com recursos próprios e não de terceiros, mediante preço certo (fator) expressamente ajustado. O Desconto Bancário é o contrato pelo qual o banco, deduzindo juros e despesas da operação, empresta à outra parte certa soma em dinheiro, correspondente ao crédito deste com terceiro, ainda não exigível. Já o factoring é sempre uma prestação de serviço finalizada com a cessão [...]


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[...] de créditos onerosa. Assim a diferença é que desconto bancário é empréstimo garantido pelo crédito, enquanto factoring é prestação de serviço que culmina com a compra do crédito.

Mútuo: é o contrato pelo qual o mutuante transfere a propriedade de coisa fungível ao mutuário, que se obriga a devolver coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade. Já o fomento [...]


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[...] mercantil têm por objeto a prestação de serviços convencionais e diferenciados e a compra de direitos creditícios, não sendo sua função o empréstimo de numerário. Assim, não se pode comparar o mútuo e o fomento mercantil, uma vez que possuem finalidades totalmente distintas.

Agiotagem: É um termo de conotação pejorativa, que significa o comércio especulativo de empréstimos clandestinos e informais, cobrando juros ou vantagens exorbitantes. Uma das atividades do factoring, é a mobilização dos créditos de uma empresa à outra, podendo se falar em venda de faturamento, [...]


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[...] onde a sociedade de fomento mercantil se incumbe de cobrá-lo, recebendo em pagamento uma comissão e cobrando um preço pelo crédito quando o compra, o que demonstra nenhuma relação com as atividades praticadas pelos agiotas.


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No Brasil, as atividades desenvolvidas pela empresa de fomento mercantil podem ser divididas em:

Convencional – (conventional factoring) é a compra de direitos creditórios, representativos de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços mediante notificação feita pelo vendedor (endossante-cedente) ao comprador (sacado-devedor). Não há antecipação ou adiantamento de recursos. O pagamento é feito à vista pela sociedade de fomento mercantil;


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Trustee – é a gestão financeira e de negócios da empresa-cliente, que passa a trabalhar com “caixa zero”, otimizando sua capacidade financeira;

Exportação – é operação pelo qual a factoring brasileira em conjunto com a factoring estrangeira garantem a operação de exportação de empresa-cliente brasileira, mediante pagamento pela prestação de serviço;


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Fomento à Produção – a empresa de factoring auxilia sua empresa-cliente, ao comprar os créditos devidos por esta (empresa-cliente) à seus fornecedores, o que traz segurança ao fornecedor (da empresa-cliente) que recebe valor à vista pelas matérias-primas vendidas, e a factoring, por sua vez, passa a ter como sacado sua empresa-cliente.

Existe também o chamado maturity factoring, ainda não praticado no Brasil, diferencia-se do convencional, porque os títulos de crédito são remetidos pela empresa-cliente à [...]


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[...] sociedade de fomento mercantil e por esta liquidados no vencimento.


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1. 2. A Correta Tradução de Factoring

A palavra inglesa factoring teve sua origem no verbo latino facere (fazer), substantivo factor (caso nominativo) e factoris (caso genitivo), significando aquele que faz alguma coisa, que desenvolve ou fomenta uma atividade.

Por se tratar de prestação contínua de serviços, com a conseqüente compra de créditos e direitos resultantes das vendas mercantis, está errado em traduzir tal termo como “faturização”.


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1. 2. A Correta Tradução de Factoring

O factoring, não se resume a “compra de faturamento”, portanto não pode ser traduzido como “faturização”.

Desta forma, se a tradução de tal termo deve manter relação com a atividade desenvolvida, é mais correto afirmar que a tradução de factoring é Fomento Mercantil.


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1. 3. O Fator

O contrato de factoring é oneroso, uma vez que é cobrado das empresas-clientes, pela atividade que exerce, o fator e a remuneração pelas prestações de serviços, na forma convencional ou diferenciada.

O fator é o deságio, diferencial ou comissão entre o valor de face do título cedido e o pagamento feito pela empresa de factoring.

Compõem o fator os seguintes parâmetros:


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1. 3. O Fator

- taxa de juros de CDB (custo de oportunidade);

- movimento financeiro mensal projetado;

- despesas bancárias;

- créditos irrecuperáveis;

- ad valorem;

- expectativa de lucro;

- tributos (Contribuição ao PIS, CPMF, ISS, COFINS, Imposto de Renda, e Contribuição sobre o Lucro Líquido).


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1. 3. O Fator

Há algumas variantes que poderão influenciar no fator, sendo elas:

- lei da oferta e procura: o fator é influenciado pela lei da oferta e procura, assim as empresas de factoring acompanham a movimentação não só do mercado financeiro, mas também dos juros aplicados;

- operações pro soluto ou pro solvendo: também pode influenciar o fator o risco assumido pela empresa de factoring, no caso de insolvência do sacado, o fator poderá ser maior quando a [...]


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1. 3. O Fator

[...] operação versar sobre cessão de crédito pro soluto, vez que a empresa de fomento mercantil assume o risco de seu não pagamento;

- perfil do sacado e empresa-cliente: são as condições financeiras/patrimoniais do sacado e da empresa cliente, índice de solvabilidade, induzindo o fator a ser cobrado, tendo em vista o risco do negócio;

- globalidade e exclusividade: pouco utilizado no Brasil, o factor poderá exigir a fidelidade do cedente, não podendo este [...]


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1. 3. O Fator

[...] negociar títulos com outras empresas de factoring ou instituições financeiras, ao menos, sem sua autorização;

- prestação de serviços: dependendo da prestação de serviços envolvida e do valor cobrado, poderão as partes convencionar o fator à maior ou à menor;

- seleção dos títulos: é o cedente que decide os créditos a ceder à empresa de factoring, cabendo a esta adquirir aqueles que melhor lhe prover. Assim, dependendo do perfil do sacado, poderá haver influência no fator;


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1. 3. O Fator

- produto: existem produtos sazonais, que muitas vezes são comprados por impulso, como vestuários ou jóias, esses possuem maior risco de inadimplemento do que outros produtos como materiais de construção, onde se presume que o consumidor tenha feito um planejamento, com menor probabilidade de inadimplência. Dessa forma, o produto, terá efeito direto no fator.


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2. A Legislação do Fomento Mercantil

Antes de iniciarmos os comentários sobre a legislação do fomento mercantil, é necessário reiterar que a atividade de Fomento Mercantil, ou Factoring, é uma atividade lícita, mas que, entretanto, não possui uma norma regulamentadora própria. As principais normas existentes, que balizam a atividade, serão abaixo elencadas:

- Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: trouxe os princípios básicos, que pela atividade de factoring são plenamente respeitados, tais como da igualdade, da legalidade, da livre iniciativa...


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- Código Civil: traz a maioria das normas que balizam a atividade de factoring: o contrato atípico, a cessão de crédito, o endosso, a solidariedade, o direito de regresso...

- Leis Complementares e Ordinárias: foram as primeiras a definirem a atividade, tratam principalmente dos aspectos tributários a que a atividade de factoring está sujeita.

- Decretos: que regulamentam legislação ou tratados internacionais, como a convenção para adoção de uma lei uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias, também conhecida como Convenção de Genebra, são plenamente respeitadas pela atividade de fomento mercantil.


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- Normativos do Banco Central do Brasil (BACEN), Conselho Monetário Nacional (CMN), Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF): todos estes órgãos emitiram circulares ou resoluções sobre a atividade, inclusive foi a Circular nº 703/82 que primeiro mencionou a atividade no país.


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O Projeto de Lei nº 230/95Diante de todas as normativas mencionada, diante do mau

entendimento geral da atividade de fomento mercantil, e, principalmente, diante da necessidade de um compilado de ordenamentos sobre a atividade, está em trâmite no Senado Federal o PL nº 230/1995.

Este não é o único projeto de lei sobre a matéria, mas é o mais completo, poderíamos até afirmar que seria como um “Código do Fomento Mercantil”, e, quando aprovado, será a lei mais completa em matéria de fomento mercantil no mundo.


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Os principais pontos do Projeto de Lei são:- a definição do fomento mercantil colocada de forma a abranger as

modalidades praticadas no Brasil: o convencional, com sua dicotomia de prestação de serviços e compra de créditos das empresas-clientes, com ou sem co-obrigação; trustee, como apoio na gestão de tesouraria; o fomento à produção (matéria-prima) como estreitamento das relações entre os fornecedores e as empresas-clientes e o factoring internacional, particularmente o de exportação;

- a transferência dos direitos dos títulos de crédito se efetua via endosso em preto;


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- a sociedade de fomento mercantil se constitui sob a forma de limitada ou sociedade anônima;

- suas receitas se compõem da comissão da prestação de serviços e do diferencial na compra dos créditos;

- a empresa endossante sacadora (cliente) se responsabiliza pela origem do crédito cedido, pelos vícios redibitórios e, quando contratualmente pactuado, pela solvência do devedor. No ordenamento jurídico brasileiro e de todos os países, onde é praticado o factoring, não há qualquer norma que proíba a prática da cláusula da garantia de solvência do devedor sacado ou de opção de compra nas operações do factoring com amplo amparo nos artigos 296 e 914 do Código Civil;


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- no caso de operação no mercado internacional, a sociedade de fomento mercantil, como cessionária do crédito, responsabiliza-se pela cobertura dos valores da exportação;

- as sociedades de fomento mercantil estão proibidas de negociar créditos de entidades da administração pública e executar operações privativas de instituição financeira previstas na Lei nº 4595/64.


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3. O Contrato de Factoring

Conceito impróprio e clássico doutrinário (Maria Helena Dinis): “contrato que se liga à emissão e transferência de faturas”.

Conceito próprio atual: atividades de assessoria empresarial para fomentar as empresas, onde pode ocorrer a compra de faturamento.


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Principais características:

- atípico;

- bilateral;

- oneroso;

- de duração limitada;

- formal.


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Questão muito discutida é a fixação dos juros contratuais no contrato de factoring, entre a empresa de fomento mercantil e a empresa-cliente.

A CR limita a cobrança de juros a 12% ao ano em quaisquer operações, exceto em relação às chamadas instituições financeiras, o que consolidou jurisprudência, conforme súmula do Supremo Tribunal Federal.

A empresa de factoring não cobra juros nas operações de aquisição de títulos realizadas com suas empresas-clientes, mas sim aplica de um fator.


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Assim, cedida a titularidade do crédito, na hipótese de inadimplência do sacado, estaria a factoring autorizada a cobrar de sua empresa-cliente juros acima do limite legal de um por cento ao mês?

Factoring é prestadora de serviços, não é instituição financeira, assim sujeita-se ao limite constitucional de juros.


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Posição contrária ao grupo:

COMERCIAL. CONTRATO DE FACTORING. JUROS. LIMITAÇÃO (12% AA). LEI DE USURA (DECRETO N. 22.626/33). NÃO INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA LEI N. 4.595/64. DISCIPLINAMENTO LEGISLATIVO POSTERIOR. SÚMULA N. 596-STF. CORREÇÃO MONETÁRIA. TR. PREVISÃO CONTRATUAL. APLICAÇÃO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. SÚMULA N. 30/STJ.

I. Não se aplica a limitação de juros de 12% ao ano prevista na Lei de Usura aos contratos de factoring. [...]


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[...] “(...) as limitações impostas pelo Decreto nº 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros cobrados pelas instituições bancárias ou financeiras em seus negócios, cujas balizas encontram-se no contrato e regras de mercador, salvo as exceções legais. A propósito, reza a Súmula 596/STF: `As disposições do Dec. Nº 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas que integram o Sistema Financeiro Nacional.´” [...]


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[...]

(RESP 453171 / RS ; RECURSO ESPECIAL 2002/0095042-0 - DJ DATA:17/02/2003 PG:00296 - Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR – julg. 15/10/2002 - T4 - QUARTA TURMA)


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Posição defendida pelo grupo:

COMERCIAL - "FACTORING" - ATIVIDADE NÃO ABRANGIDA PELO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL - INAPLICABILIDADE DOS JUROS PERMITIDOS ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.

[...]


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[...]

II - O empréstimo e o desconto de títulos, a teor de art. 17, da lei 4.595/64, são operações típicas, privativas das instituições financeiras, dependendo sua prática de autorização governamental.

III - Recurso não conhecido.

(STJ - RESP 119705 / RS - TERCEIRA TURMA - Min. WALDEMAR ZVEITER POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. – Fonte: DJ DATA:29/06/1998 PG:00161)


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4. O Direito de Regresso na Operação

Posição majoritária: “O entendimento jurisprudencial é também no sentido de que o

FACTORING distancia-se da instituição financeira ou bancária justamente por que seus negócios não se abrigam no direito de regresso (como no caso de duplicatas, sob caução bancária) e nem na garantia representada pelo aval ou endosso.”

(STJ - RESP 119705 / RS - TERCEIRA TURMA - Min. WALDEMAR ZVEITER POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. – Fonte: DJ DATA:29/06/1998 PG:00161)


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Direito de regresso é o direito conferido pela lei ao credor, endossatário de um título de crédito ou ao cessionário de um crédito, para agir contra o endossante e contra o cedente, com o objetivo de receber o valor do crédito adquirido, caso o sacado ou o devedor originário do endossante não pague a sua prestação.

Art. 914 do Código Civil: “Ressalvada cláusula expressa em contrário, constante do endosso, não responde o endossante pelo cumprimento da prestação constante do título."


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Sendo a empresa de fomento mercantil uma prestadora de serviços, cujas atividades também se amparam pelo Novo Código Civil, poder-se-ia cogitar de que fariam jus ao direito de regresso contra as empresas-clientes e cedentes dos títulos, nas operações envolvendo aquisição de créditos de duplicatas ?

Sim, desde que expressamente conste do contrato ou do título.


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Art. 914 do Código Civil:

“Ressalvada cláusula expressa em contrário, constante do endosso, não responde o endossante pelo cumprimento da prestação constante do título."

Artigo 296 do Código Civil:

“(...) salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor".


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5. Regime Tributário do Fomento Mercantil

Segundo o Dicionário Aurélio crédito é “cessão de mercadoria, serviço ou importância em dinheiro, para pagamento futuro; facilidade de obter empréstimos ou comprar a prazo; direito de receber o que se emprestou”.

Diante do conceito podemos destacar duas características principais do Crédito, que são: o Tempo, representado pelo lapso temporal entre a concessão de um capital até seu efetivo pagamento; e a Confiança, representada pela crença de quem forneceu o capital de que seu devedor o pagará.


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Assim, verifica-se que factoring não empresta recursos, factoring compra direito.

Factoring não empresta, portanto não pratica atividade privativa de instituição financeira.

Factoring é prestação de serviço!


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Factoring não deve estar sujeita ao IOF!

Factoring não deve estar sujeita às regras de IR das instituições financeiras.

Factoring deve ter tributação amenizada conforme tratamento privilegiado garantido às micro e pequenas empresas, pois as

fomenta.


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6. Títulos de Crédito naOperação de Factoring

Conceito: Instrumento formal, que contém obrigação, e ao qual a lei confere direito literal e autônomo.

Características:

- Literalidade

- Autonomia

- Cartularidade

- abstração


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Os títulos de crédito podem ser: letra de câmbio, duplicata, conhecimento de transporte, conhecimento de depósito, warrant, nota promissória, nota promissória rural, e o cheque.

O cheque representa hoje uma das maiores polêmicas em relação à atividade de de fomento mercantil, devido ao fato de muitas empresas que “trocam” cheques se denominam factoring.


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O cheque é uma ordem de pagamento à vista, em favor próprio ou de terceiros, contra fundos disponíveis em poder do sacado.

Apesar de ser uma ordem de pagamento à vista, o chamado “cheque pré-datado”, generalizou-se no Brasil e já é considerado como garantia de pagamento de dívidas. (entendimento respaldado pela jurisprudência firmada pelas 5ª e 6ª Turmas do STJ, e pela Súmula 246 do STF).

A não-causalidade é regra geral entre a maior parte dos títulos, exceto nas duplicatas, que exige o respaldo negocial à sua emissão.


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Assim, torna-se pacífico que na cessão de créditos respaldados em títulos causais há de se atrelar este à sua causa.

Desta forma, a empresa de fomento mercantil, quando adquirir um título de crédito causal, deverá ter a preocupação de adquirir conjuntamente a Nota Fiscal de prestação de serviços que embasou sua emissão, e ainda deverá “amarrar” a operação a um contrato.


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A jurisprudência tem entendido que, mesmo se tratando de título de crédito não causal (como o cheque), é necessário apresentar tantos documentos quanto bastem para que se confira legitimidade à operação mercantil que originou o título.

Desta forma, ainda que a aquisição pela empresa de factoring seja de um cheque, deverão ser mantidas as medidas acautelatórias de apresentação da causa que lhe originou (nota fiscal), bem como o respectivo termo aditivo ao contrato-mãe celebrado com o cliente.

Diante destas afirmações fica evidente que o que se pratica no mercado não é factoring!!!


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7. Factoring Internacional

Trata-se da utilização do fomento mercantil como ferramenta de comércio internacional, de forma que os envolvidos (exportador e importador) usufruam:

- da desnecessidade da utilização de garantias;

- acessos às informações creditícias dos estrangeiros envolvidos;

- cobrança no país estrangeiro envolvido;

- otimização do fluxo de caixa;

- disponibilização de crédito rotativo; e

- ressarcimento em noventa dias, nos casos de iliquidez.


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Para atuar com o factoring internacional, a empresa de factoring brasileira necessita associar-se a grupos de factoring internacionais (Factors Chain International – FCI, de Amsterdã, e a International Factors Group – IFG, de Bruxelas), organismos de iniciativa privada que regulam todas as operações do factoring internacional e concedem às empresas do setor credibilidade internacional, devido a rigorosos processos de avaliação dos associados. Além disso, às empresas de fomento mercantil que se associam a estes órgãos é garantido a proteção de estatutos, treinamentos, cursos, e o mais amplo amparo legal.


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Exemplo de exportação de Calçados do Brasil para o Exterior:

1. Uma empresa brasileira, produtora de calçados, em feira do setor, contata um potencial comprador estrangeiro, de país que atue com o Factoring Internacional;


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2. A empresa estrangeira interessa-se pelos produtos brasileiros, entretanto não quer fechar negócio garantido por carta de crédito, vez que tal processo é muito dispendioso. A empresa brasileira, então, sugere a importação feita pelo Factoring Internacional, a empresa estrangeira prontamente aceita. Em seguida a empresa brasileira contata sua parceira, Empresa de Factoring ou export factor, para iniciar a exportação, firmando com esta um contrato de factoring exportação, pelo qual pagará, por esta prestação de serviço, de 0,5% (meio por cento) a 2,0% (dois por cento) sobre a exportação;


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3. A export factor é uma associada da FCI ou da IFG e através de uma delas estabelece contato com a import factor, no país de origem do importador estrangeiro;


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4. A import factor entra em contato com a empresa importadora e realiza a análise creditícia desta, de modo a se verificar a possibilidade de honra dos compromissos, passando todas as informações para a export factor, viabilizando a importação dos calçados e garantindo o pagamento da exportação;


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5. É feito o embarque das mercadorias pelo exportador, com a emissão de todos os documentos necessários, todos os detalhes são passados para o export factor, e este os transmite para o import factor. Com o embarque das mercadorias e emissão dos documentos necessários a empresa brasileira negocia seu crédito (pela venda das mercadorias ao importador estrangeiro) com o export factor, que lhe adianta 80% (oitenta por cento) do valor da exportação;


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A partir deste momento a operação está garantida para o exportador brasileiro, que se não receber o pagamento das mercadorias em até noventa dias, o export factor o pagará, mediante o pagamento feito pelo import factor, que se encarregará em cobrar o importador inadimplente.


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No prazo combinado a exportadora recebe o pagamento das mercadorias, paga o adiantamento do crédito ao export factor e a operação se consuma.

Desta operação cabe ressaltar que caso a empresa exportadora brasileira seja de alguma forma contestada pelo importador por qualquer irregularidade na exportação, tal contestação suspende a cobertura do crédito pelas factoring envolvidas. A exportadora é questionada sobre as alegações do importador e terá a chance de explicar-se, sendo satisfatórias suas respostas o import factor retoma a cobrança contra a importadora.


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Aspectos Polêmicos do Factoring

As Meninas Superpoderosas agradecem sua atenção!!!

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