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3. DOS PRINCPIOS COMO MEIO DE DEFESA E EFETIVAO DOS DIREITOS COLETIVOS E DO ACESSO JUSTIA

3.1 Princpio do acesso justia

O princpio do acesso justia deixa clara a importncia da ordem jurdica justa para

a concreo dos direitos relevantes. Trata-se do eixo sobre o qual gravita o trabalho aqui

desenvolvido. D-se ao acesso justia (em ampla definio como acesso ao Judicirio e

prestao jurisdicional adequada), carter de essencialidade na tarefa de difuso dos direitos

coletivos. Sem acesso justia, no h o que se falar em efetivao e concretizao dos

direitos metaindividuais.

O movimento em favor de um maior acesso justia ganhou nfase na dcada de

1970. Nesse perodo, Mauro Cappelletti e Bryant Garth foram importantes divulgadores da

necessidade do acesso justia, como meio de incluso social dos indivduos na defesa de

seus direitos.

Para Mauro Cappelletti e Bryant Garth, a expresso em anlise serve para

determinar duas finalidades bsicas do sistema jurdico (...). Primeiro, o sistema deve ser

igualmente acessvel a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e

socialmente justos. Abaixo algumas palavras dos autores:

O acesso justia pode (...) ser encarado como requisito fundamental o mais bsico dos direitos humanos de um sistema jurdico moderno e igualitrio que pretenda garantir, e no apenas proclamar os direitos de todos. 32

32 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1988, trad.

Ellen Gracie Northfleeth, p.12.

51

No menos importante, foram as solues apontadas pelos autores para os obstculos

que engessam o acesso justia em todo o mundo, descrevendo-as como ondas

renovatrias aptas a resolver problemas como: a assistncia judiciria, representao jurdica

e enfoque de acesso justia.

As idias lanadas por Mauro Cappelletti e Brian Garth h mais de trinta anos, conhecidas como as ondas renovatrias do direito processual civil propagadas no denominado Projeto Florena, animaram estudiosos de diversas partes do mundo a rever os conceitos desta cincia jurdica, para torn-la acessvel aos mais carentes (a primeira onda), para coletivizar a tutela jurisdicional (a segunda onda) e para desemperrar o mecanismo processual, tornando-o mais gil e justo (a terceira onda).

E ainda:

No centro destas idias est a busca pelo acesso Justia, mas, como ensina Mauro Cappelletti, o acesso Justia no apenas um ideal, mas sim um movimento di pensiero e di ricerca, que deve levar em considerao os aspectos culturais de cada sociedade, as reformas legislativas possveis etc. 33

Ainda, a idia de acesso Justia, segundo estudo escrito em 1988 por Kazuo

Watanabe, demonstra que atualmente no mais se limita ao mero acesso aos tribunais:

no se trata apenas e somente de possibilitar o acesso Justia como instituio estatal, mas de viabilizar o acesso ordem jurdica justa. Dados elementares do direito ordem jurdica justa so: a) o direito informao; b) o direito adequao entre a ordem jurdica e a realidade socioeconmica do pas; c) o direito ao acesso a uma Justia adequadamente organizada e formada por juzes inseridos na realidade social e comprometidos com o objetivo de realizao da ordem jurdica justa; d) o direito pr-ordenao dos instrumentos processuais capazes de promover a objetiva tutela dos direitos; e) o direito remoo dos obstculos que se anteponham ao acesso efetivo a uma Justia que tenha tais caractersticas. 34

33 BONICIO, Marcelo Jos Magalhes. Breve anlise comparativa entre a tutela dos interesses difusos no

direito argentino e no direito brasileiro. Disponvel em: http://www.mundojuridico.adv.br Acesso em 20 de maro de 2008. 34

WATANABE, op. cit., p. 128-135.

52

O princpio do acesso justia, portanto, concebe a ao como algo muito alm de

um mero direito abstrato; a ao h de ser um instrumento voltado para a efetividade da

tutela pleiteada. A exigncia constitucional no se esgota na possibilidade de acesso formal ao

rgo judicirio, mas exige o acesso a um resultado justo, a uma ordem jurdica justa.

Clemerson Merlin Clve:

Afirme-se: no basta haver judicirio; necessrio haver Judicirio que decida. No basta haver deciso judicial; necessrio haver deciso judicial justa. No basta haver deciso judicial justa; necessrio que o povo tenha acesso deciso judicial justa. O acesso deciso judicial constitui importante questo poltica. No h verdadeiro Estado Democrtico de Direito quando o cidado no consegue, por inmeras razes, provocar a tutela jurisdicional.35

Busca-se, assim, assegurar ao demandante a eficcia prtica do direito que possui,

satisfazendo a parte interessada, sobretudo quando esta se trata da coletividade, como na

tutela de interesses metaindividuais. Aqui se v com mais nitidez, o que Kazuo Watanabe

chama de ordem jurdica justa.

Assim, o princpio do acesso justia exerce, primordialmente, funo social de

garantia de direitos e funo poltica de pacificao da sociedade, em seus litgios. Est

intimamente ligado com a concretizao da democracia, sendo um de seus pressupostos.

Garante a operatividade e a efetividade dos direitos garantidos em lei.

No entanto, no ordenamento contemporneo, em que pese todas as normas que

garantem o acesso (em tese) justia, inegavelmente, o que se v a falta de acesso justia,

excluindo os indivduos de verem garantidos seus direitos, seja pela falta de dinheiro, seja

pela excluso social e tnica (que at a atualidade inegvel), seja pela lentido do judicirio

na apreciao das demandas.

35 Apud BRANDO, 2006, p.222.

53

A realidade ftica exclui as classes de nvel financeiro menos abastado do direito

democracia participativa, havendo apenas uma pseudo-democracia, a qual no garante os

direitos de grande parte da populao, conseqentemente, no garante o direito defesa

judicial desta faixa populacional, segregando-a juridicamente, e negando o acesso justia e a

importantes direitos garantidos constitucionalmente.

Essa infelizmente uma realidade conhecida, na qual o poder eletivo se encontra

intimamente ligado com o poder financeiro, intelectual e sociolgio exercido pelo indivduo, e

o equilbrio que deveria ser judicial, no conquistado, como nos explica Hannah Arendt em

seu ensaio titulado A Mentira na Poltica consideraes sob os Documentos do

Pentgono36:

O hiato entre a lei escrita e sua aplicao efetiva, a ineficincia e a parcialidade do judicirio, a distncia entre a justia formal e a substantiva e a experincia diria dos pobres com os agentes dos sistemas judiciais e policiais, parecem indicar que no se vive sob o governo das leis, e sim, sob o governo dos homens, dos poderosos. O descompromisso com a verdade na esfera poltica faz parte do cotidiano brasileiro reforando a concepo de que no se est sob o imprio das leis, mas submetido vontade dos homens. Ora, a falsidade deliberada serve para desqualificar a Repblica, ajudando a sua eroso.

O monoplio do Poder Judicirio inerente constituio do Estado Democrtico de

Direito, pois, ao proibir a autotutela, assume para si o poder-dever de prestar a jurisdio de

forma satisfatria eliminao dos conflitos existentes entre as partes.

Essa a principal razo pela qual no h como imaginar a proibio da autotutela se

o exerccio do direito de ao estiver obstaculizado, isto , sem a correspondente viabilizao

- a todos os jurisdicionados - da possibilidade de efetivo acesso ao Poder Judicirio, pois, ter

direitos e no poder tutel-los certamente o mesmo que no t-los.

36 ARENDT, Hannah. Crises da Repblica. So Paulo: Perspectiva, 1973.

54

Dessa forma, o acesso Justia sob o prisma coletivo muito tem a ver com a

cidadania e a efetivao da democracia dinmica e participativa, servindo como uma forma de

incluso social daqueles que, muitas vezes, vem seus direitos tolhidos e no tm acesso

justia de forma individual.

Isto porque, conforme j descrito, seja pela complexidade dos ritos, seja pela

deficincia tcnica de uma das partes ou, ainda, pela superioridade scio-econmica-poltica,

o acesso justia, principalmente pelos mais necessitados, nem sempre efetivado.

O acesso justia deve dar-se com a efetivao dos direitos da coletividade,

demonstrando meios de suprir, ao menos em parte, a deficincia da ineficcia jurisdicional.

A concepo moderna sobre a problemtica do acesso Justia fundamental para o desenvolvimento das diretrizes do direito processual coletivo. A prpria teoria geral do direito somente tem sentido de ser estudada nos dias atuais, a partir de uma concepo voltada para a efetivao dos direitos, especialmente dos coletivos. A idia do acesso Justia deve ser entendida em dois sentidos: primeiro como um novo mtodo de pensamento que, acima de tudo, se preocupa com as pessoas e com a prpria sociedade, valendo-se da norma como fundamentao para a realizao dos legtimos valores sociais; e segundo com um moderno plano de reformas, que objetiva estruturar a atividade jurisdicional, especialmente a coletiva, para o cumprimento do seu papel fundamental de pacificao social com justia, alm de criar canais alternativos de soluo da conflituosidade social e desenvolver estudos e projetos para o aperfeioamento do instrumental processual tcnico existente. 37

Inegvel a premissa de que o acesso justia um tema que toca o mundo nos dias

de hoje, todo o planeta v-se obrigado a admitir a importncia dos direitos sociais e coletivos,

e para sua defesa, tal princpio se torna indispensvel. Donde se verifica que a tutela de tais

direitos, baseados em princpios preventivos, deve ser assegurada de forma efetiva e plena.

A tutela dos interesses metaindividuais uma clara expresso do direito como sistema de incluso, e somente a partir de tal compreenso do fenmeno jurdico torna-se possvel a interpretao adequada dos aparatos

37 ALMEIDA, 2007, op. cit, p. 617

55

normativos que regulam esta especial forma de tutela, conjunto processual que aponta a necessidade de superao do paradigma normativista/individualista e exige uma postura de justia distributiva e coletivista, mais apropriada nos desafios do sculo XXI. 38

A prestao jurisdicional, portanto, visa pacificao dos conflitos, e no caso das

aes coletivas, dos conflitos de massa, sejam eles de natureza patrimonial ou no. As

controvrsias solucionadas pelas aes coletivas envolvem, hodiernamente, os assuntos e os

entes de maior importncia e influncia para uma pacificao social. O objetivo da paz

coletiva e a importncia da funo social da tutela coletiva para a efetivao da democracia

justificam a imposio de comandos processuais especficos para as partes litigantes.

O sistema brasileiro de tutela coletiva compatibiliza o escopo pacificador do processo, salvaguardando-se os interesses individuais dos afetados em matria de interesses metaindividuais, em respeito ao princpio constitucional de inafastabilidade da jurisdio para apreciar a leso ou ameaa de leso a direito (art. 5, inc. XXXV, da CF) e valorizando-se o aspecto material do princpio do contraditrio e da ampla defesa, construindo formas de exerccio desta garantia como meio mais clere de acesso justia (art. 5, LV), e evitando-se a multiplicao desnecessria de demandas. 39

Tal situao verifica-se, sobretudo, quando se fala dos direitos de pequena monta,

assim entendidos aqueles em que os valores a serem restitudos no so de montante

considervel, se defendidos de forma individual.

Nestes casos, proliferam-se as injustias, eis que o acesso justia fica

obstaculizado, pois os esforos tcnicos e financeiros utilizados para a resoluo da demanda

e obteno do direito infringido, tornam-se superiores aos valores a serem restitudos (s

custas judiciais e obteno de trabalho tcnico, sobrepem-se aos valores que lesionaram o

38ROCHA, Ibraim das Mercs. Litisconsrcio, efeitos da sentena e coisa julgada na tutela coletiva. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 231.

39 Idem, p. 237.

56

proponente). Por tal motivo, normalmente, tais leses ficam margem de discusso e

ressarcimento.

No entanto, geralmente, o que tem pequena proporo individual torna-se grande em

termos sociais e econmicos, levando-se em considerao a coletividade, servindo de

verdadeira apologia a prticas ilegais, abusivas e imorais.

Kazuo Watanabe:

A estratgia tradicional de tratamento das disputas tem sido de fragmentar os conflitos de configurao essencialmente coletiva em demandas-tomo. J a soluo dos conflitos na dimenso molecular, como demandas coletivas, alm de permitir a sua banalizao que ocorre de sua fragmentao e conferir peso poltico mais adequado s aes destinadas soluo desses conflitos coletivos.40

O barateamento das custas refere-se ao previsto no art. 17, pargrafo 4, do

Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos (ltima verso-1997- incorporando

sugestes da Casa Civil, Secretaria de Assuntos Legislativos, PGFN e dos Ministrios

Pblicos de Minas Gerais, Paran, Rio Grande do Sul e So Paulo).

Em abono jurisprudncia norte-americana sobre o processo Eisen v. Carlisle &

Jacquelin, em que o valor nfimo mediante a grandiosidade da tutela jurisdicional e dos

valores a serem utilizados para a defesa do direito discutido:

A Suprema Corte reconheceu que o ponto crtico nesse processo que a pretenso individual do representante do grupo de apenas U$ 70,00. Nenhum advogado competente enfrentaria essa complexa ao antitruste para obter ao final um valor to nfimo. A realidade econmica impe que a ao prossiga na forma coletiva, ou no possa prosseguir de jeito nenhum.41

40 WATANABE, in GRNOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999.p. 787. 41

Eisen v. Carlise & Jacquelin, 417 U.S. 156. 1974. In GIDI, Antonio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos: as aes coletivas em uma perspectiva comparada. So Paulo: RT, 2007, p. 30.

57

No se pode negar que, no raras vezes, h exemplos prticos de cidados que,

embora possuidores do direito terico, no conseguem efetivar em juzo tal direito. No caso

acima, a dificuldade no acesso justia notria, sendo a ao coletiva a nica forma de se

evitar o acmulo de injustias. A tutela coletiva, aqui, trata-se de instrumento apto a corrigir

tal realidade prtica:

Com a cumulao das demandas, a situao tende a ser alterada, tendo em vista que o prprio valor patrimonial da causa, que individualmente seria nfimo, passa a ser de grande relevncia, chegando por vezes, a importncias astronmicas, o que, per se, j pode ser suficiente para ensejar o interesse de bons profissionais para a causa, alm de recursos necessrios para a propositura e colheita de provas. As aes coletivas, se bem estruturadas, pode ser, portanto, um efetivo instrumento do acesso Justia, eliminando os entraves relacionados com os custos processuais e com o desequilbrio entre as partes. 42

Percebe-se, assim, que o acesso justia para a tutela dos interesses transindividuais, visando soluo de conflitos que, por serem de massa, tm dimenso social poltica, assume feio prpria e peculiar no processo coletivo. O princpio que, no processo individual, diz respeito exclusivamente ao cidado, objetivando nortear. A soluo de controvrsias limitadas ao crculo de interesses da pessoa, no processo Coletivo transmuda-se em princpio de interesse de uma coletividade, formada por centenas, milhares e s vezes milhes de pessoas. 43

3.2 Princpio da proteo do Estado Democrtico de Direito

Aqui, v-se a ligao direta existente entre os direitos fundamentais, a tutela coletiva

de direitos e a efetivao do acesso justia. Tais conceitos so indissolveis,

complementando-se.

42 MENDES, op. cit., p. 31.

43 GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Alusio Gonalves de Castro; WATANABE, Kazuo (Coord.). Direito processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. So Paulo: Revistas dos Tribunais. 2007, p. 12.

58

O exerccio dos direitos fundamentais garantidos constitucionalmente no pode ser

pleno e exercitvel, se no for acompanhado da tutela adequada e efetiva dos direitos a serem

protegidos.

Uma categoria que necessariamente est ligada transformao de Estado a democracia, podendo-se dizer, inclusive, que ela inerente ao Estado Contemporneo, ou seja, sem democracia impossvel que o Estado possa efetivamente atingir a sua finalidade social, posto que exatamente o processo democrtico que d oportunidade de a Sociedade Civil manifestar suas necessidades e indicar os rumos da Sociedade Poltica. 44

Em abono citaes do mestre Norberto Bobbio, excelncia no assunto: Para um

regime democrtico, o estar em transformao seu estado natural: a democracia dinmica,

o despotismo esttico e sempre igual a si mesmo.45 A democracia converteu-se nestes

anos no denominador comum de todas as questes politicamente relevantes, tericas e

prticas.46 Por regime democrtico entende-se primariamente um conjunto de regras de

procedimento para a formao de decises coletivas, em que est prevista e facilitada a

participao mais ampla possvel dos interessados.47

No que diz respeito s modalidades de deciso, a regra fundamental da democracia a regra da maioria, ou seja, a regra base da qual so consideradas decises coletivas e, portanto, vinculatrias para todo o grupo as decises aprovadas ao menos pela maioria daqueles a quem compete tomar a deciso.48

Seguindo as definies do saudoso mestre Norberto Bobbio, o princpio democrtico

um princpio estruturante, em cuja base encontram-se os fundamentos para os demais

44 BRANDO, op. cit., p. 75.

45 BOBBIO, 2000, op. cit.p.19.

46 Idem, p.09 47 Idem, p. 22. 48 Idem, p. 31.

59

princpios e regras constitucionais, servindo de alicerce para os princpios coletivos.

dinmico, estando intimamente ligado com as modificaes fticas da realidade social.

dentro do Estado Democrtico de Direito, portanto, que se pode falar verdadeiramente da tutela dos interesses transindividuais e, conseqentemente, em direito processual coletivo, como instrumento de transformao da realidade social colocado disposio da ordem jurdica-constitucional democrtica. 49

Trata-se de base a gerar as demais garantias constitucionais e os meios de defesa para

efetivao dos direitos fundamentais, os quais, se encontram, normalmente, entre a gama de

interesses a serem tutelados por meio do processo coletivo.

Para que se torne efetivamente democrtico, o Estado deve primar pela

reestruturao da sociedade, com vistas para a diminuio da pobreza, das injustias e das

desigualdades sociais. Deve abrir a porta para que a populao venha participar de seus

ditames, incluindo-a em seu contexto de reestruturao.

Estado Democrtico, sem participao popular no existe. A eficcia social

elemento imprescindvel na concretizao da democracia substancial, com a participao do

povo nas decises do processo poltico do Estado e, nas divisas oriundas da produo de um

novo direito, remodelado e eficaz.

Percebe-se a necessidade de renovar conceitos clssicos, bem como impor alteraes

no tocante ao plano processual, para possibilitar o acesso justia dos interesses

transindividuais.

V-se que a propagao e proteo dos direitos da coletividade, deveria ser

prioridade dentro do Estado Democrtico de Direito, com vistas a resolver (e no criar, como

vem acontecendo e resta declinado no presente trabalho) obstculos por meio de uma

49 ALMEIDA, 2003, op. cit., p. 58.

60

jurisdio mais flexvel, instrumental e efetiva. A concluso a que se chega com isso, que

no h democracia sem acesso justia, mais especificamente, acesso ordem jurdica justa.

, portanto, no Estado Democrtico de Direito que o Estado-Jurisdio assume novo papel. Comprometido constitucionalmente com a problemtica social, o Judicirio passa a ser Poder transformador da realidade social. O instrumento fundamental para a efetivao dessa sua nova funo o direito processual coletivo. 50

Assim, ao menos em tese, o sistema processual coletivo prope a democratizao do

acesso justia e das decises judiciais, devendo esta democratizao ser demonstrada em

vrios sentidos: no contedo da sentena; na disperso e aproveitamento da sentena (eficcia

erga omnes da sentena contida no processo coletivo em seus provimentos de procedncia),

na legitimidade ampliada para a proposio das aes coletivas; na economia processual com

a coletivizao das demandas; na flexibilizao e na instrumentalidade das formas, com vistas

efetivao dos direitos coletivos, na busca pela eficaz proteo social e econmica dos

tutelados.

Desta feita, os direitos metaindividuais e sua defesa por meio do processo coletivo

devem ter como base o princpio do Estado Democrtico de Direito e uma das suas diretrizes

mais importantes: o princpio da dignidade da pessoa humana, delineado no art.1, inciso III

da Constituio Federal.

Atente-se, aqui, para a democracia participativa instaurada na Constituio vigente, a

qual deve ser implementada com vistas eficaz tutela de relevantes interesses

metaindividuais, com o suporte da atuao conjunta do Estado, do cidado, da coletividade e

do Ministrio Pblico, no somente no plano jurisdicional, mas igualmente junto s instncias

administrativas.

Segundo Gregrio Assagra de Almeida o processo coletivo o

50 ALMEIDA, 2003, op. cit., p. 59.

61

(...) instrumento essencial de proteo e de efetivao material do Estado Democrtico de Direito e de transformao positiva da realidade social: Nesse diapaso, observa-se que no existe efetivamente Estado Democrtico de Direito sem instrumentos eficazes de tutela dos interesses e direitos coletivos. Somente haver a transformao da realidade social com a real implantao do Estado Democrtico de Direito, quando for possvel a proteo e a efetivao dos direitos primaciais da sociedade, como os relacionados ao meio ambiente, ao patrimnio pblico, ao consumidor, etc. Para tanto, o direito processo coletivo fundamental, at porque por seu intermdio que poder ocorrer a proteo objetiva desses direitos e garantias constitucionais fundamentais e a efetivao, no plano concreto, dos direitos coletivos violados com a transformao da realidade social. 51

3.3 Princpio da dignidade humana e sua relao com o Estado Democrtico de Direito

No h como falar em Estado Democrtico de Direito sem que se conhea, ao

menos, os elementos bsicos sobre a importncia da dignidade humana, que considerada

como um dos principais direitos que o ser humano possui, pois o direito a vida, subtende no

somente ao direito de no ser morto (penalmente protegido), e sim ao direito a uma vida digna

e saudvel, situao teoricamente inegvel em todos os ordenamentos jurdicos do planeta.

Elementarmente, no h como se ter democracia, se no h indivduos.

A pessoa humana, em seu conceito, possui dignidade, ou seja, possuidora de

direitos subjetivos e fundamentais, realidade que foi concretizada e aceita de forma pacfica,

tendo surgido com o Cristianismo, com a teoria patrstica (desenvolvida pelos escolsticos).

Para Kant tal fato pacfico e, justamente pelo homem ser um fim em si mesmo, tem

valor absoluto, dignidade inegvel. Em passagem muito citada pelos doutrinadores, Kant

contraps a dignidade ao preo, indicando que, quando alguma coisa pode ser substituda por

algo equivalente, tem um preo, mas quando a coisa se acha acima de todo preo e por isso

51 Idem, p. 144.

62

no admite equivalncia tem dignidade. O ser humano, obviamente, se sobrepe a qualquer

valor pecunirio, e uma vida digna, por tal motivo, direito inegvel.

No mbito jurdico, a dignidade humana engloba um conjunto aberto de direitos

existenciais, inatos ou inerentes pessoa, essenciais para que algum possa se desenvolver

plenamente no plano individual e comunitrio.

Importante salientar, que o conjunto dos direitos da personalidade, por derivar da

condio humana, pertence aos homens em igual proporo. Em sendo assim, independente

da condio financeira, nenhum indivduo possui mais direito dignidade do que outro.

O fator biolgico (ser humano) iguala todas as pessoas e impe um dever de

solidariedade recproca. Emerge, disso tudo, a considerao da pessoa humana como um

conceito dotado de universalidade. Invivel, portanto, qualquer distino de direitos entre os

nacionais e estrangeiros, salvo quanto queles vinculados ao exerccio da cidadania.

O princpio da dignidade da pessoa humana aparece no prtico de nossa

Constituio, em seu art. 1, III, como fundamento da Repblica, onde se v sua ntima

ligao com o princpio do Estado Democrtico de Direito.

A dignidade humana , ainda, fundamento da Repblica Federativa do Brasil, sendo

paradigma avaliativo de cada ao. A pessoa , nesta perspectiva, o valor ltimo, o valor

supremo da democracia, que a dimensiona e humaniza.

A Constituio confere uma unidade de sentido, de valor e de concordncia prtica

ao sistema dos direitos fundamentais, que repousa na dignidade humana52, ou seja, a

dignidade da pessoa serve de referencial para a efetiva aplicao e proteo dos direitos

fundamentais.

Poucos princpios constitucionais apresentam a riqueza significativa do Princpio da

Dignidade, a tal ponto de constituir uma norma legitimadora de toda a ordem estatal e

52 MIRANDA apud SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p.81.

63

comunitria, demonstrando, em ltima anlise, que a nossa Constituio acima de tudo a

Constituio da pessoa humana por excelncia.

Entende-se atualmente que a dignidade da pessoa humana tem dois grandes

fundamentos: consiste em norma fundamental, voltada a garantir as faculdades jurdicas

necessrias existncia digna do ser humano; e deve ser entendida, tambm, enquanto linha

diretiva para o futuro da sociedade. Nesse sentido, novamente Scarlet consegue transparecer a

inteno do legislador ao inserir a idia de Dignidade Humana na Lei Fundamental:

Com o reconhecimento expresso da dignidade humana, no ttulo dos princpios

fundamentais, como sendo um dos fundamentos do nosso Estado democrtico (e social) de

Direito (art. 1, inc. III da CF), o constituinte de 1987/88, alm de ter tomado uma deciso

fundamental a respeito do sentido, da finalidade e da justificao do exerccio do poder estatal

e do prprio Estado, reconheceu expressamente que o Estado que existe em funo da

pessoa humana, e no o contrrio, j que o homem constitui a finalidade precpua e no o

meio da atividade estatal.

Em abono ao declinado, o Tribunal Constitucional Espanhol, afirma a primazia da

dignidade da pessoa humana em seu art. 10.1 da Constituio Federal Espanhola, alegando

que a dignidade h de permanecer inaltervel, qualquer que seja a situao em que a pessoa se

encontre, constituindo o mnimo que todo estatuto jurdico deve garantir ao cidado.

Ressalte-se, que a positivao do princpio da dignidade da pessoa humana

relativamente recente. Foi ao longo do sculo XX, a partir da Segunda Guerra mundial, que a

dignidade da pessoa humana passou a ser reconhecida expressamente nas Constituies,

especialmente aps ter sido consagrada pela Declarao Universal da ONU, em 1948.

Neste sentido, costuma afirmar-se que o exerccio do poder e a ordem estatal em seu

todo apenas sero legtimas caso se pautarem pelo respeito e proteo da dignidade da pessoa

64

humana. Assim, a dignidade constitui verdadeira condio da democracia, que dela no pode

livremente dispor.

A idia de dignidade humana est indissociavelmente vinculada s idias de

liberdade e de igualdade, constituindo o eixo axiolgico em torno do qual deve ser construda

a hermenutica concretizadora da Lei Fundamental. Mas alm de orientar o trabalho do

intrprete e de integrar o ordenamento constitucional, o princpio da dignidade humana serve,

ao mesmo tempo, como fundamento legitimador desse mesmo ordenamento e como limite ao

exerccio do poder.

Os direitos humanos so oponveis ao prprio Estado, porquanto este somente se

legitima em funo do respeito aos direitos inalienveis do homem, anteriores a toda e

qualquer normatividade.

Por sua vez, Benda53 aduz que

(...) a consagrao, no art. 1.1. da Lei Fundamental tedesca, da dignidade humana como parmetro valorativo, evoca, inicialmente, o condo de impedir a degradao do homem, em decorrncia de sua converso em mero objeto de ao estatal. Mas no s. Igualmente, esgrime a afirmativa, de aceitao geral, de competir ao Estado a procura em propiciar ao indivduo a garantia de sua existncia material mnima.

Segundo Rosangla Mara Sartori Borges54, em artigo para a revista Argumenta, do

Programa de Mestrado da Fundinopi:

Embora o conceito de dignidade humana seja de difcil formulao, pode-se concluir que est em permanente processo de construo e desenvolvimento, no restando dvidas de que algo real, irrenuncivel e inalienvel. elemento que qualifica o ser humano e dele no pode ser destacado, qualidade da prpria condio humana, devendo ser reconhecida, protegida e respeitada.

53BENDA, Ernesto et alii. Manual de derecho constitucional, Madri: Marcial Pons, 1996. , p. 124. 54

BORGES, Rosngela Maria Sartori. Os direitos humanos e o transsexualismo. Revista Argumenta, Jacarezinho, n. 2, 2002, p. 263.

65

Nesse sentido, o princpio da dignidade humana representa a pessoa humana em seu

valor absoluto e h de prevalecer sempre, sobre qualquer outro princpio ou norma positiva.

O ser humano no pode ser tratado como uma coisa, pois possui valor acima de

qualquer objeto, no sendo possvel ser tratado como tal pelo Estado ou por terceiros. A

dignidade garante os direitos fundamentais que compem a vida humana.

Isto significa que o homem, enquanto pessoa, em si mesmo, possui um valor

incondicionado, no suscetvel de ser utilizado como meio, e por isso mesmo, instaurador de

deveres e valores. Constitui a pessoa humana um valor fonte, de onde derivam todos os

demais valores.

Larenz55, instado a pronunciar-se sobre o personalismo tico da pessoa no Direito

Privado, reconhece na dignidade pessoal a prerrogativa de todo ser humano em ser respeitado

como pessoa, de no ser prejudicado em sua existncia (a vida, o corpo e a sade) e de fruir

de um mbito existencial prprio.

Sarlet 56 elucida que todos os direitos fundamentais encontram sua vertente no

princpio da dignidade da pessoa humana.

Portanto, a dignidade humana independe da existncia de um direito, e no existe

somente aonde o Direito a reconhece. Como inerente a condio de humano, independe de

circunstncias concretas. No entanto, do Direito o papel de proteger e promover a dignidade

humana, valorizando-a como princpio formador do Estado. Sua efetiva realizao depende do

grau de reconhecimento e proteo conferidos pelo ordenamento jurdico, sobretudo o

jurdico constitucional e o Direito Internacional, j que o conceito possui bases universais.

A dignidade de todas as pessoas, at mesmo daquelas que cometem aes indignas e

infames, no poder ser objeto de desconsiderao.

55 LARENZ, K. Derecho civil: parte general. Madri: Editoriales de Derecho Reunidas, 1978, p. 46. 56

SARLET, 2001, op. cit., p. 301

66

Onde no houver respeito pela vida, pela integridade fsica e moral do ser humano,

onde no houver condies mnimas que assegurem uma existncia digna, no haver espao

para a dignidade da pessoa humana.

Necessrio se faz um equilbrio entre a liberdade e a autoridade, com vistas a

respeitar a dignidade humana, tendo como conseqncia o reconhecimento de que na vida

social, o homem no se confunde com o Estado, possuindo direitos especficos. O homem

deve ser fim em si mesmo, com dignidade prpria, individual.

Com efeito, a proteo jurdica aos indivduos e grupos sociais tem-se alargado na busca da garantia de uma tutela apta a alcanar o amplo leque dos interesses e direitos que lhes dizem respeito. Estes interesses e direitos, no se confinando em um rol preestabelecido, so revelados historicamente, valorizados e assimilados como fundamentais, passando a refletir e a compor as diversas rbitas de projeo da dignidade humana.57

A nova realidade est relacionada com a criao do pensamento e de uma alma

coletiva, a qual, para ser efetivada, clama por renovaes do direito material e processual,

sempre levando em considerao o princpio base que orienta as normas constitucionais e

todo o Estado Democrtico de Direito: a dignidade humana.

3.4 Princpio da universalidade da jurisdio

Tal princpio tambm possui gnese indivorcivel do princpio do acesso justia,

determinando que tal acesso deva ser garantido a um nmero cada vez maior de pessoas,

diminuindo a excluso dos indivduos aos direitos que lhe so garantidos, eis que proporciona

57 MEDEIROS NETO, op. cit., p. 119.

67

a submisso de novas causas ao judicirio, as quais, pelo processo individual, sequer tinham

como chegar ao judicirio.

A tutela coletiva, como efetivo exerccio de interesses e direitos da sociedade,

instrumento inegavelmente mais eficaz de universalizao da jurisdio, tornando-a mais

plena e executvel.

A forma difusa de acesso justia, causada pelo aumento das possibilidades de

incluso dos indivduos a demandas que garantam a defesa de seus direitos, ainda que

lentamente, uma maneira de readequao do sistema judicirio s necessidades sociais.

Os mecanismos proporcionados pelo acesso dos indivduos, cada vez mais, a um

processo menos burocratizado e mais efetivo, so meios de garantia de polticas pblicas, eis

que proporcionam as partes menos favorecidas (financeiramente, tecnicamente,

intelectualmente) uma chance de lutar por direitos que at ento eram impossveis de serem

defendidos, ante aos obstculos intransponveis que encontravam.

Teoricamente a universalidade da jurisdio na tutela coletiva se destinaria a

garantir, de forma mais efetiva do que no processo individual, o princpio contido no art. 5

inc. XXXV da Constituio Federal de 1988, o qual determina que nenhuma leso ou ameaa

de leso ser privada da tutela jurisdicional adequada.

Tal norma a base da fundamentao do princpio do acesso justia, e faz com que

sejam includas na apreciao do Poder Judicirio, demandas que, apesar de garantidas

constitucionalmente, no vm sendo efetivamente apreciadas.

V-se, o carter restritivo do princpio no processo individual, o qual se limita

utilizao das tcnicas processuais no sentido de que todos os conflitos tenham resposta do

judicirio quando, e somente quando forem colocados em contato com o Poder Judicirio, o

que diminui consideravelmente as chances de garantia efetiva dos direitos infringidos.

68

Com a tutela coletiva, a universalidade da jurisdio diz respeito no somente aos

meios processuais adequados e utilizados com o fito de dirimir lides, mas sim, com o objetivo

de garantia dos direitos materiais envolvidos, proporcionando, com a unio de diversos

procedimentos, regras e leis, uma defesa mais forte de direitos at ento desrespeitados.

Indivduos esquecidos pela comunidade jurdica, podem coletivamente ingressar junto ao

Judicirio pela defesa de seus direitos. Uma verdadeira incluso jurdica dos cidados, efetivo

exerccio da cidadania, por meio do Poder Judicirio. No se trata de milagre, mas sim de

fora organizativa.

A mxima a unio faz a fora, nesse caso, muito importante na soluo dos

problemas que so causados pela mquina burocrtica do processo, tanto quando da sua

proposio (pela dificuldade financeira, tcnica e intelectual das partes em iniciar um

processo), como quando de sua continuidade.

Constitui-se em uma forma de acesso justia aos menos abastados, conjugando a

defesa dos direitos de maneira a tornarem possveis tambm as pequenas causas judiciais e de

pequeno valor financeiro (consideradas individualmente) ligadas a direitos metaindividuais.

De acordo com Mirra 58 Neste contexto, como se pode perceber, as aes coletivas

passam a ser verdadeiros instrumentos de participao popular na proteo dos direitos e

interesses difusos, a ser implementada por intermdio do Poder Judicirio. Aqui, o contexto

que faz a diferena.

58 MIRRA, op. cit., p. 115.

69

3.5 Princpio da participao pelo processo e no processo

A participao pelas partes no e pelo processo coletivo ratifica a alegao de que os

princpios da tutela coletiva de direitos so ligados entre si, sendo interdependentes na

garantia do direito envolvido.

Trata-se de alterao proporcionada pelo Anteprojeto que significa um grande

avano na busca pela efetivao dos direitos, constituindo verdadeira modificao no conceito

de partes.

Isso porque as partes legitimadas no somente sero titulares do direito perquirido,

como tambm podero lutar efetiva e diretamente por ele, atravs da busca de direitos que

embora sejam seus (em parcela de titularidade), pertencem ao coletivo, sociedade.

No processo individual (direito processual civil tradicional), a participao no

processo se d pelo acesso ao contraditrio, respeitando-se a isonomia entre as partes, na qual,

ambas tem direitos iguais de manifestao e comprovao dos direitos alegados.

No processo coletivo, essa participao se d no s dentro do processo, mas tambm

pelo processo, porque o prprio processo j uma forma de garantir o direito pleiteado. Sua

fora muito maior quando as partes esto unidas, e os direitos a serem garantidos se tornam

social e politicamente exercitveis pela coletividade.

Alis, uma considerao deve ser feita com o fito de distinguir a participao no

processo, pelo contraditrio, entre o processo individual e o processo coletivo: enquanto no

primeiro o contraditrio exercido diretamente pelo sujeito da relao processual, no segundo

o processo coletivo o contraditrio cumpre-se pela atuao do portador, em juzo, dos

interesses ou direitos difusos e coletivos (transindividuais) ou individuais homogneos. H,

assim, no processo coletivo, em comparao com o individual, uma participao maior pelo

processo, e uma participao menor no processo: menor, por no ser exercida

70

individualmente, mas a nica possvel num processo coletivo, onde o contraditrio se exerce

pelo chamado representante adequado. 59

Tal participao serve como meio de combater, ou ao menos, tentar combater, a

pobreza organizativa, como assim a chama Almeida60, a qual se refere dificuldade

existente entre os indivduos de menor poder econmico de se rebelarem, na defesa de seus

direitos contra a superioridade dos interesses econmicos, sociais e polticos, nem sempre

consentneos com a realidade da sociedade.

A segregao jurdica de parcela da populao que acaba por no defender seus

direitos, atravs do processo coletivo, pode modificar essa realidade, utilizando a tutela

jurisdicional para manifestao em defesa de garantias constitucionais, at ento

desrespeitadas.

3.6 Princpio da tutela coletiva adequada

Tutela adequada pode ser compreendida como aquela que est em consonncia com

as necessidades do direito material, objeto da demanda. Deve o processualista estar sempre

sensvel realidade material, ser capaz de compreender os anseios da sociedade e as

peculiaridades de cada situao carente de tutela.

Segundo Nery Jnior61, "a pedra de toque do mtodo classificatrio o tipo de tutela

jurisdicional que se pretende quando se prope a competente ao judicial. Da ocorrncia de

um mesmo fato, podem originar-se pretenses difusas, coletivas e individuais."

59 GRINOVER, 2007, op. cit., p. 13.

60 ALMEIDA, op. cit., p. 79.

61 NERY JNIOR, Nelson e Rosa. Cdigo de Processo Civil Comentado. 3 ed. So Paulo: RT, 1992. p. 621.

71

A concluir a distino entre os tipos de direitos insertos no art. 81 do CDC, destaque-

se a lio de Nery Junior62:

Interessante notar o engano em que vem incorrendo a doutrina, ao pretender classificar o direito segundo a matria genrica, dizendo, por exemplo, que meio ambiente direito difuso, consumidor coletivo etc. Na verdade, o que determina a classificao de um direito como difuso, coletivo, individual puro ou individual homogneo o tipo da tutela jurisdicional que se pretende quando se prope a competente ao judicial. O mesmo fato pode dar ensejo pretenso difusa, coletiva e individual.

Para que se efetive o acesso justia, e que a demanda seja adequadamente

movimentada pelo sistema jurisdicional, no se pode negar, conforme j amplamente descrito,

que os direitos metaindividuais necessitam de uma revisitada em seus instrumentos de defesa.

Os mecanismos aptos a proporcionarem a verdade (ao menos formal) no processo individual,

no possuem a mesma aptido quando se trata de direitos coletivos, eis que, os mesmos,

devido a sua conflituosidade, necessitam de normas mais flexveis para poderem ser

alcanados.

Em abono ao alegado, na busca do mais amplo significado de acesso justia, os

estudiosos do direito processual vm apontando a necessidade de uma reformulao e

adaptao dos instrumentos processuais para que se tornem uma busca no processo

interindividual.

O princpio da inafastabilidade garante a tutela adequada realidade de direito material, ou seja, garante o procedimento, a espcie de cognio, a natureza do provimento e os meios executrios adequados s peculiaridades da situao de direito substancial.63

62 NERY JNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 8. ed. So Paulo: RT, 2004, p. 159-160.

63 MARINONI, Novas linhas do processo civil. 3. ed. So Paulo, Malheiros, 1999, p. 204.

72

A reinterpretao da garantia constitucional da inafastabilidade conduz a uma profunda alterao paradigmtica, traduzida na efetividade a tutela preventiva e repressiva de quaisquer danos provocados a direitos individuais e meta-individuais, atravs de todos os instrumentos adequados, suscitando a plena operacionalidade das aes individuais e coletivas.64

Ainda, conforme os preceitos do art. 83, c/c com o art. 84 do CDC e, demais

preceitos legais pertinentes matria, inexistem limites s modalidades de aes utilizveis ou

de pedidos formulveis, desde que adequados para a efetiva e plena tutela da situao

pretendida. Ressalve-se que a adequao dever ser avaliada com relevncia para a

possibilidade jurdica do pedido.

O citado preceito legal (art. 83 do Cdigo de Defesa do Consumidor) expressamente

normatiza que para a defesa dos interesses ou direitos por ele tutelados, so admissveis todas

as espcies de aes capazes de propiciar a sua adequada e efetiva tutela, prevalecendo o

critrio da relevncia social dos interesses. Para tal fim, podero ser propostas aes de

conhecimento de qualquer tipo (declaratrias, condenatrias e constitutivas), de execuo,

cautelares e mandamentais, desde que adequadas para uma tutela plena da situao

pretendida.

De acordo com tal dispositivo, uma das preocupaes marcantes do legislador foi a

instrumentalidade substancial e a maior efetividade do processo. Cuidou de tornar mais

explcito, ainda, o princpio da efetiva e adequada tutela jurdica processual de todos os

direitos consagrados no Cdigo de Defesa do Consumidor.

Isto faz com que todos os direitos, inclusive os no patrimoniais, tenham uma tutela

processual mais efetiva e adequada.

O artigo possui uma extenso e profundidade de modo a proporcionar que a tutela

dos direitos seja pronta, eficaz e adequada, deixando estreme de dvidas que o nosso sistema

64 VENTURI, op. cit., p. 136

73

processual, para a tutela de interesses difusos e coletivos (conforme art. 90 do CDC), dotado

de uma tutela efetiva e completa, pelo menos em tese.

Tal preceito complementado pelo art. 84 (que confere mais poderes para o juiz, no

sentido de proporcionar ao processo maior plasticidade e mais perfeita adequao e aderncia

s peculiaridades do caso concreto) e se amolda perfeitamente aos conceitos de ativismo

judicial, outro princpio importante na defesa efetiva dos direitos coletivos e contido no

Anteprojeto de Cdigo Coletivo.

Isso porque, na busca pela tutela adequada ao direito material apresentado no litgio,

dever haver mecanismos diversos, com as peculiaridades necessrias ao atendimento do

direito, objeto da demanda. Em caso de direitos supra-individuais, tais mecanismos devem

saciar a possibilidade de defesa dos interesses em jogo determinando o direito material a ser

aplicado a todos os envolvidos e a eles estendendo tal direito (citamos aqui, como exemplo a

efetivar tal objetivo, a coisa julgada erga omnes), a ponto de satisfazer a necessidade da

coletividade pela justia, ao menos no processo a ser julgado. Assim, proporciona-se a

denominada pacificao social.

Luiz Guilherme Marinoni 65 declina:

(...) o direito processual no pode se contentar com um nico procedimento e uma nica forma de tutela" e que "da predisposio de procedimentos idneos a fornecer formas de tutelas jurisdicionais adequadas s necessidades dos casos concretos depende a existncia, ou o modo da existncia, do prprio direito substancial.

O mesmo autor afirma, ainda, que:

No basta, porm, afirmar a constitucionalizao do direito de ao para que esse seja efetivamente assegurado. Uma evoluo adequada do sistema de distribuio de justia equivaleria pr-disposio de procedimentos

65 MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela de direitos. So Paulo: RT, 2004.

74

adequados tutela dos novos direitos. A inrcia do legislador ao menos para desenhar procedimentos adequados tutela as novas situaes carentes de tutela conduz a uma interessante e generosa posio doutrinria: a do direito adequada tutela jurisdicional. 66

Assim, inegvel se faz o uso de diferentes instrumentos processuais na garantia de

efetivao de direitos diferenciados. Os mecanismos e procedimentos devem se adequar

natureza e necessidade do direito material buscado, pois somente assim a efetividade do

direito ser efetuada. Quebra-se, com isso, a regra de um procedimento ordinrio nico, e se

parabeniza nesse sentido, a distribuio da prova no Anteprojeto de Cdigo Coletivo que

muito vem a ajudar na procura da efetivao dos direitos materiais em conflito.

Nesse sentido, podemos destacar as vrias medidas de urgncia e tipos de tutelas,

podendo ser classificadas em medidas de urgncia processual e material. Visam garantir a

efetividade do direito material a ser conseguido e que a tutela jurisdicional processual garanta

um acesso ordem jurdica justa, com a concreo dos direitos perseguidos pelas partes, de

modo a realizar a pacificao social.

Percebe-se a preocupao do legislador em fornecer meios para assegurar a prestao

mais justa e adequada da tutela jurisdicional, seja no tocante sua especificidade, atendendo

ao princpio da mxima coincidncia possvel entre o objeto que poderia ser obtido pelo autor

com o cumprimento voluntrio da obrigao e o que lhe entregue atravs do acesso s vias

judiciais, seja quanto celeridade - permitindo-se transpor quando possvel o fator tempo,

maior problema em nosso sistema processual devido grande quantidade de processos e de

meios recursais, que inclusive permitem a procrastinao. Assim, aumenta-se a capacidade de

se verem cumpridos os escopos da atividade jurisdicional, tornando-a plena e efetiva.

66 MARINONI, 1999, op. cit., p. 203-204.

75

3.7 Princpio da boa f e cooperao das partes e seus procuradores

Tal princpio causa de inmeras discusses no mbito jurdico. Em um ambiente

nacional de proliferao da corrupo, dos desmandos, dos abusos de poder, do uso

desmedido de medidas provisrias em prol de alguns, do descrdito e da utilizao do Poder

Judicirio para beneficiar causas particulares, difcil falar-se em boa-f processual.

O Estado do no direito, como citado anteriormente, no se trata de ambiente

favorvel a atos de boa-f e cooperao dentro dos processos, seja pelas partes (legitimados e

terceiros interessados), seja por seus procuradores.

Se tal situao corriqueira no processo individual, com muito mais propriedade o

no processo coletivo, em que a demanda traz em si, gama muito maior de influncia e

relevncia poltica, social e econmica, do e no processo.

O descrito se comprova com simples anlise dos processos individuais, no qual se v

grande nmero de atos, aes e recursos protelatrios, bem como uma diminuta aplicao do

princpio da litigncia de m-f e do enriquecimento ilcito para a penalizao dos atos

incompatveis com a celeridade e a integridade processual, alm de uma irrisria quantidade

de multas e sanes, aplicadas para os atos de m-f no decorrer do processo.

A pouca confiabilidade da sociedade no carter, na tica e na integridade dos

procuradores (e muitas vezes at mesmo dos aplicadores do direito, como juzes,

procuradores, promotores, oficiais de justia, etc.) tambm demonstra a falta de preocupao

com o zelo processual e a boa-f no processo.

Aplicam-se, aparentemente, critrios axiolgicos como o de Maquiavel: os fins

justificam os meios, e os fins, geralmente, no se tratam da pacificao social e cumprimento

dos escopos do processo (como deveria), mas sim, da busca pelo lucro quando da resoluo

do litgio.

76

Infelizmente esse o quadro que encontramos atualmente, o que no significa que

no houve avano quando da expressa citao do referido princpio no Anteprojeto. Ao

contrrio, a citao entre os princpios do art. 2 do Anteprojeto demonstra a necessidade e o

interesse na busca por um processo mais ntegro e honesto, com o fito da verdade real, quando

de sua finalizao. Ou seja, na busca pela verdadeira justia.

Tal fato se torna, ainda mais relevante, se o advogado possuir grande funo social e

se o exerccio da advocacia for indispensvel administrao da justia.

No menos importante, nesta seara, a conscincia repassada para os profissionais

quando de sua formao. Para isso, as universidades possuem um papel fundamental,

podendo atuar como meio de formao de profissionais, no s com alto nvel tcnico, como

tambm moral e pessoal, evitando a mercantilizao do direito.

Para que se veja a importncia do princpio mencionado, basta que, citemos os

princpios norteadores da atividade advocatcia, que so:

- pessoalidade;

- confiabilidade;

- sigilo profissional;

- no mercantilizao;

- exclusividade;

- relao com o cliente67

Aplicados tais princpios ticos, a boa-f e a colaborao estaro sendo, ao menos,

respeitados.

Vejamos a interpretao dos princpios citados:

Pessoalidade: a pessoalidade expediente necessrio para que se faa a relao entre

o profissional e o cliente. Apenas o contato pessoal pode formar uma relao de confiana e

67 FIGUEIREDO, Laurady. tica profissional. So Paulo: Barros, Fisher & Associados, 2005, p. 44.

77

bilateralidade entre as partes, cada uma respeitando seus direitos e cumprindo seus deveres,

como por exemplo, na prestao dos servios contratados e no pagamento dos honorrios

advocatcios devidos.

Confiabilidade: conforme citado no princpio acima, a confiana se d com a relao

pessoal entre o advogado e o cliente, no sendo possvel, portanto, se no tiver o contato entre

os mesmos (a internet, por exemplo, no proporciona, tal confiabilidade). Alm disso, se

houver quebra de confiana por uma das partes, a soluo mais correta a quebra do contrato

firmado, com a renncia do advogado como dever tico.

Sigilo profissional: inerente profisso de advogado, bem com de outros

profissionais liberais, como psiclogos, mdicos, entre outros. O dever de sigilo se estende

por todo o processo, inclusive quando do seu trmino. Os fatos que originaram a lide e a

procura pelo profissional devem permanecer em sigilo e jamais serem revelados a terceiros.

As situaes em que a quebra de sigilo so autorizadas, sem as sanes disciplinares

respectivas (como censura), esto dispostas no art. 25 do Cdigo de tica do advogado.

Citemos como exemplo: grave ameaa ao direito vida e honra ou nas situaes que houver

quebra de confiana ou afronta do cliente, como forma de defesa prpria.

No-mercantilizao: As atividades realizadas entre advogado e cliente devem ser

caracterizadas como prestao de servios, em momento algum, como atividade mercantil. A

busca pela soluo dos litgios (ao menos em tese) deve ter o fito de elucidar a lide, com o

escopo maior de pacificao social, e no somente os valores pecunirios que a lide pode

trazer ao profissional. Desta feita, os atos meramente mercantis, no podem ser aceitos na

atividade advocatcia.

Exclusividade: preceitua que a advocacia deve ser realizada em carter exclusivo,

no sendo compatvel com a realizao de outra atividade comercial. No possvel, portanto,

uma advocacia em sociedade com outra rea comercial que no seja a prpria advocacia ou

78

qualquer profisso no advocatcia. As sociedades somente so admitidas entre os advogados,

para o exerccio efetivo da advocacia.

Relao do advogado com o cliente: Tal relao concretiza-se com a outorga do

mandato. Tal mandato deve ser apenas para atuar em um dos plos da lide (sob pena de

realizao do crime de patrocnio simultneo), salvo se houver processo em consensualidade

das partes, como por exemplo, no caso de separao ou divrcio consensual. O patrocnio sem

procurao dever ser devidamente regularizado no prazo de 15 dias, prorrogados por igual

perodo conforme determina o Estatuto da OAB. Dever haver motivo relevante ou urgente

para a efetivao da defesa, a priori, sem mandato. Por fim, nunca demais salientar que tal

relao deve basear-se na confiana e na boa-f recproca, com o respeito aos direitos e aos

deveres de ambos os envolvidos.

Assim, o exerccio da cidadania manifesta-se tambm na procura e obteno dos

direitos garantidos constitucional e infraconstitucionalmente, de forma a valorizar a boa-f, e

os princpios morais.

3.8 Princpio da cooperao dos rgos pblicos na produo da prova

Por se tratar de direitos coletivos, os rgos pblicos possuem muita importncia

quando da defesa dos direitos coletivos e difusos, podendo auxiliar sobremaneira os rgos

judiciais na preveno da violao de tais direitos.

O Brasil possui vrias agncias e entidades pblicas que podem incorporar em si,

competncia administrativa na implementao e defesa dos direitos difusos e coletivos.

No entanto, inegvel que tais entidades no realizam o trabalho que poderiam

realizar, inclusive de ofcio, com competncia concorrente, j que, pouco se v da

79

implementao dos direitos coletivos junto ao trabalho da Administrao Pblica direta ou

indireta ou mesmo nas polticas pblicas direcionadas proteo desses direitos. Verifica-se

uma verdadeira inoperncia administrativa nesse sentido.

Paradoxalmente ao auxlio ao Judicirio, o que se nota que os rgos pblicos,

normalmente, vm burocratizar o processo, pois ntida a demora quando da solicitao de

documentos e certides, e mais, se no acionados pelo Poder Judicirio, ainda que tenham

competncia para tanto, os rgos administrativos e executivos permanecem inertes na

produo de elementos aptos a facilitar a defesa dos direitos coletivos.

Apesar de tudo, a gesto da coisa pblica est sendo incentivada para que se torne

mais prxima e efetiva, atenda aos anseios da coletividade e garanta os direitos que lhe so

atribudos. Nesse sentido, as aes coletivas aproximam o Poder Executivo do Judicirio,

transformando ambos em concretizadores de polticas pblicas em benefcio dos menos

abastados e em rgos atuantes na efetivao dos direitos democrticos do cidado.

Requer-se, assim, uma nova viso da Separao do Poderes, tida como uma

conquista do Estado Moderno, na medida em que no mais restrinja os direitos s partes no

processo, e de que os atos decisrios tratem tambm de decises polticas e sociais de grande

relevncia, pois interferem diretamente na sociedade, com uma conscincia coletiva na luta

pelos direitos.

Como minha Ptria, o pas no qual tenho a honra de proferir essa palestra (Brasil) viveu tempos de ditadura. Ns, brasileiros e alemes, sabemos, portanto, que na Histria sempre foi mais difcil subordinar o Poder ao Direito do que o Direito ao Poder. Se criamos agora Estados Democrticos de Direito, temos um elevado bem a preservar. Isso deve ser tarefa de todos os juristas responsveis, no importa em que Poder de Estado ou em que funo eles atuem. Nesse sentido, o conceito de harmonia dos Poderes no art. 2 da Constituio Brasileira contm uma misso de alcance histrico. 68

68 GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, apud VENTURI, Elton. Execuo da tutela coletiva. So Paulo:

Malheiros, 2000, p. 122.

80

Muda-se, a delimitao das funes judiciais e extrajudiciais (rgos executivos),

admitindo uma dinmica das relaes sociais na procura da concretizao do Estado

Democrtico de Direito em sua concepo mais ampla.

Nesse sentido, importante incluso feita no Anteprojeto, com a permisso da

Defensoria Pblica na defesa dos direitos coletivos, podendo ser autora das aes coletivas.

Tal situao vem abarcar a defesa dos mais pobres, podendo, com isso, aproximar a

defesa coletiva da populao carente, aumentando a possibilidade de acesso justia e

valorizando, a todo tempo, o princpio da ampla defesa.

A Defensoria Pblica deixa de ser rgo de defesa exclusivamente das aes

individuais, para defender direitos coletivos, aproximando politicamente a populao que

raramente representada, dos direitos sociais que possui, atuando como verdadeiro rgo de

reclamao de direitos do povo, com uma representao efetiva desse junto aos rgos

administrativos, executivos e judicirios.

3.8.1 Jurisprudncia

Aresto da 1 Seo do STJ no MS 5.187-DF (rel. Min Humberto Gomes de Barros.j.

24.9.1997, DJU 29.6.1998 , sobre as aes coletivas: (...) De outro lado a substituio do

indivduo pela coletividade torna possvel o acesso dos marginais econmicos funo

jurisdicional. Em a permitindo, o Poder Judicirio aproxima-se da democracia.

AO COLETIVA DE CONSUMO. DIFERENAS REMUNERATRIAS EM CADERNETAS DE POUPANA. PLANOS BRESSER, VERO, COLLOR I E COLLOR II. I - ILEGITIMIDADE ATIVA. Em linha de princpio a atuao da Defensoria Pblica, nas aes coletivas de consumo em que prepondera o interesse coletivo, no se restringe tutela dos interesses das pessoas necessitadas, mormente quando

81

a prvia, ou mesmo posterior seleo por classe econmico-social, vier a inviabilizar esta via processual e a efetividade da jurisdio, ocasionando paradoxal prejuzo exatamente a esta parcela da sociedade a que este rgo do Estado visa assistir. (...)PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO DO MINISTRIO PBLICO IMPROVIDO. APELO DO RU PROVIDO, EM PARTE. (Apelao Cvel N 70023232820, Segunda Cmara Especial Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jos Conrado de Souza Jnior, Julgado em 06/05/2008)

Nessa esteira, cumpre trazer colao o seguinte precedente do Egrgio Superior

Tribunal de Justia:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO. OMISSO NO JULGADO. INEXISTNCIA. AO CIVIL PBLICA. DEFESA COLETIVA DOS CONSUMIDORES. CONTRATOS DE ARRENDAMENTO MERCANTIL ATRELADOS A MOEDA ESTRANGEIRA. MAXIDESVALORIZAO DO REAL FRENTE AO DLAR NORTE-AMERICANO. INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGNEOS. LEGITIMIDADE ATIVA DO RGO ESPECIALIZADO VINCULADO DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO.I O NUDECON, rgo especializado, vinculado Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro, tem legitimidade ativa para propor ao civil pblica objetivando a defesa dos interesses da coletividade de consumidores que assumiram contratos de arrendamento mercantil, para aquisio de veculos automotores, com clusula de indexao monetria atrelada variao cambial. II - No que se refere defesa dos interesses do consumidor por meio de aes coletivas, a inteno do legislador ptrio foi ampliar o campo da legitimao ativa, conforme se depreende do artigo 82 e incisos do CDC, bem assim do artigo 5, inciso XXXII, da Constituio Federal, ao dispor, expressamente, que incumbe ao Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor.III Reconhecida a relevncia social, ainda que se trate de direitos essencialmente individuais, vislumbra-se o interesse da sociedade na soluo coletiva do litgio, seja como forma de atender s polticas judicirias no sentido de se propiciar a defesa plena do consumidor, com a conseqente facilitao ao acesso Justia, seja para garantir a segurana jurdica em tema de extrema relevncia, evitando-se a existncia de decises conflitantes. Recurso especial provido. (REsp 555111 / RJ, Terceira Turma, Ministro CASTRO FILHO, julgado em 05/09/2006)

82

3.9 Princpio da economia processual

Tal princpio, j muito falado quando do processo civil clssico, aparece com muito

mais nfase na tutela coletiva.

Preconiza que a prestao jurisdicional seja prestada com o mximo de efetividade,

utilizando, para isso, a mnima quantidade possvel de atos processuais.

A economia processual, assim, rechaa o formalismo excessivo. Rechaa, ainda, todo

e qualquer ato que venha engessar o processo, exigindo com isso, a propositura de novas

aes ou atos processuais desnecessrios no decorrer do processo.

Ao nosso ver, tem ntima ligao com o princpio da proporcionalidade e com as

regras do bom senso que devem ser aplicadas a todo ato processual.

No h dvidas de que tal princpio, corretamente aplicado, se trata de expediente

muito importante na concretizao do acesso justia e na obteno do direito material

buscado.

O Direito Processual um direito eminentemente instrumental e, como tal, serve para a realizao do direito material. Consequentemente o processo, como um todo, bem como os respectivos atos e procedimentos devem estar inspirados na economia processual. Esse princpio, por sua vez, precisa ser entendido de modo mais amplo, sob o ponto de vista subjetivo, como orientao geral para o legislador e para o aplicador do Direito Processual, e, objetivamente, como sede para a escolha das opes mais cleres e menos dispendiosas para a soluo das lides. 69

A aplicao dos institutos da conexo e da litispendncia so exemplos claros de

economia processual. No processo civil tradicional, no entanto, a rigidez de tais institutos

impede a aplicao plena do princpio. Isto no ocorre na tutela coletiva.

69 MENDES, op. cit., p. 33.

83

Tendo em vista a modificao e interpretao extensiva dos conceitos de pedir e

causa de pedir, bem como o fato de a diferena dos legitimados ativos no impedir a unio

dos processos, ntida a facilitao e a maior aplicao dos institutos declinados no processo

coletivo, o que gera uma enorme economia processual e maior efetividade da tutela

processual.

Diminui-se assim, os gastos e a necessidade de vrias aes para a defesa de um

direito; o acesso justia, resta ento, respeitado e aplicado.

Cita-se, em apoio economia processual na tutela coletiva, a maior aplicabilidade (e

com maior fora) da coisa julgada em mbito nacional e a possibilidade de controle difuso da

constitucionalidade por via de ao coletiva.

Tais situaes encontram, em si, a resposta para sua incluso junto ao princpio da

economia processual, eis que, visivelmente, ampliam a eficcia dos atos processuais a todos

os titulares do direito material, sem a necessidade da fragmentao dos atos processuais e

atomizao dos litgios.

Antonio Gidi 70 ao falar dos objetivos das class actions norte-americanas, assim

dispe: O objetivo mais imediato das aes coletivas o de proporcionar eficincia e

economia processual, ao permitir que uma multiplicidade de aes individuais repetitivas em

tutela de uma mesma controvrsia seja substituda por uma nica ao coletiva.

Assim, em situao anloga, tambm no nosso sistema processual coletivo, evita-se a

proposio de repetitivos processos com a proposio de uma nica ao coletiva, a qual

propicia a resoluo de conflitos de muitas pessoas com um nico processo. A economia

processual , pois, manifesta.

70 GIDI, Antonio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos: as aes coletivas em uma perspectiva comparada. So Paulo: RT, 2007.

84

3.9.1 Jurisprudncia

Aresto 1 da Seo do STJ no MS 5.187-DF, relatado pelo Ministro Humberto Gomes

de Barros e publicado no DJU de 26 de junho de 1998:

As aes coletivas foram concebidas em homenagem ao princpio da economia processual. O abandono do velho individualismo que domina o direito processual um imperativo do mundo moderno. Atravs dela, com apenas uma deciso, o Poder Judicirio resolve controvrsia que demandaria uma infinidade de sentenas judiciais individuais. Isto faz o Judicirio mais gil. De outro lado, a substituio do indivduo pela coletividade torna possvel o acesso dos marginais econmicos funo jurisdicional. Em a permitindo, o Poder Judicirio aproxima-se da democracia.71

3.10 Princpio do ativismo judicial

Atualmente, inegvel que o nmero de atribuies delegadas ao Estado e as suas

instituies, esto, a cada dia, mais amplas.

Entre as atividades constantes quelas exercidas pela Administrao Pblica,

podemos citar: preparao e andamento poltica econmica, efetivao de normas referentes

educao, previdncia social, lazer, transporte.

Por tal motivo, o controle da legalidade muito importante junto ao ordenamento

jurdico, pois o Estado, no raras vezes, viola direitos considerados fundamentais e que

deveriam sobrepor-se pelos caracteres axiolgicos de nosso ordenamento jurdico.

71 Apud VENTURI, 2007, p. 103.

85

Desta feita, com a extenso da atividade realizada pelo Estado, inclusive, tendo-se

em vista a discricionariedade permitida aos governantes, essencial um Judicirio ativo para

a adequada fiscalizao dos atos administrativos.

Sobre o assunto, o ento ministro do STF Jos Celso de Mello Filho, em entrevista

para o Conjur, expressou o seguinte entendimento:

O ativismo judicial um fenmeno mais recente na experincia jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. E porque um fenmeno mais recente, ele ainda sofre algumas resistncias culturais, ou, at mesmo, ideolgicas. Tenho a impresso, no entanto, de que, com a nova composio da Corte, delineia-se orientao tendente a sugerir, no plano da nossa experincia jurisprudencial, uma cautelosa prtica de ativismo judicial destinada a conferir efetividade s clusulas constitucionais, que, embora impondo ao Estado a execuo de polticas pblicas, vm a ser frustradas pela absoluta inrcia profundamente lesiva aos direitos dos cidados manifestada pelos rgos competentes do Poder Pblico.72

O Poder Judicirio deve, pois, no apenas realizar a tarefa de aplicao da lei ao caso

concreto, como simples aplicador da lei. Na nova sociedade, o papel do Judicirio deve ser

muito mais dinmico, deve promover polticas pblicas, e efetivar medidas que visem a

restringir a liberdade e os excessos do Estado para com os direitos de cada indivduo, muitos

dos quais, garantidos constitucionalmente.

Isto no quer dizer que no deva respeitar a imparcialidade e o princpio da inrcia

do Judicirio. O novo Juiz deve agir de forma a efetivar cada vez mais o acesso justia e a

celeridade no processo, no entanto, respeitando as normas sistematicamente impostas.

O que se quer um judicirio atuante, e no arbitrrio, como bem nos fala Medeiros:

Defendendo o ativismo judicial e colocando o juiz como autntico canal de comunicao

72 MELLO FILHO, Jos Celso de. Entrevistador: Marcio Chaer. Entrevista concedida ao site Consultor Jurdico

em 15 de maro de 2006 consultada no site da Associao Brasileira dos Municpios - ABM. Disponvel em: http://201.33.18.116/~abm/?pg=desc-dica&id=2. Acesso em 11 de novembro de 2007.

86

entre a sociedade e o mundo jurdico, a quem cabe a positivao do poder mediante decises

endereadas a casos concretos.73

Em sendo assim, o gerenciamento realizado pelo Juiz, das normas modificadoras do

processo, com o fito de descobrir a verdade real e pacificar os conflitos, determina a eficcia

dos procedimentos e atos processuais.

O juiz que se omite to nocivo quanto o juiz que julga mal. Prudncia e equilbrio

no se confundem com medo, e a lentido da Justia exige que o juiz deixe de lado o

comodismo do procedimento ordinrio, para assumir as responsabilidades de um novo juiz, de

um juiz que trata dos "novos direitos" e que tambm tem que entender - para cumprir sua

funo sem deixar de lado a sua responsabilidade tica e social - que novas situaes carentes

de tutela no podem, em casos no raros, suportar o mesmo tempo que era gasto para a

realizao dos direitos de sessenta anos atrs, poca em que foi publicada a clebre obra de

Calamandrei, sistematizando as providncias cautelares. 74

No processo coletivo, o Judicirio no se limita a decidir litgios privados, devendo

servir de fora atuante na luta contra os abusos econmicos, sociais, e polticos, que so

realizados diariamente na sociedade.

Nenhum juiz moderno pode confundir independncia com indiferena, ou, em outras

palavras, todo juiz deve ser ativo e ter a preocupao de produzir bons resultados com a sua

atividade, mas no resultados meramente burocrticos, voltados apenas para resolver o

processo, sem resolver satisfatoriamente a lide, como quando ocorre a extino sem

julgamento do mrito ou, em alguns casos, com a improcedncia por falta de provas,

simplesmente porque o nus da prova assim determinou.

73 MEDEIROS, Luiz Cezar. O formalismo processual e a instrumentalidade: Um estudo luz dos princpios constitucionais do processo e dos poderes jurisdicionais. 2. ed. Florianpolis: Editora OAB/SC, 2006, p. 130.74

MACIEL, Alexandre Pena. Efetividade processual e os novos direitos. Disponvel em: http://www.datavenia.net/artigos/1999/efetividade.html. Acesso em 05 de dezembro de 2007.

87

Na viso da doutrina moderna, o juiz precisa participar ativamente do processo,

especialmente na fase probatria, limitando-se a julgar improcedente a demanda por falta de

provas somente em ltimo caso, quando ele mesmo estiver convicto de que no h provas das

alegaes existentes, esgotando as provas que razoavelmente esto ao seu alcance ou das

partes. Isso no significa, em absoluto, perda da imparcialidade.

Nesse sentido, ensina Gregrio Assagra de Almeida:

Alm desses poderes instrutrios amplos para a busca do mximo grau de certeza sobre os fatos alegados, o juiz ainda portador de outros poderes para garantir a mxima efetividade do processo coletivo. Poder o julgador conceder liminar, com ou sem justificao prvia (art. 12 da lei n 7.347/85). Poder tambm conceder a antecipao dos efeitos da tutela (art. 84, 3, da Lei n. 8.078/90), bem como utilizar-se das medidas de apoio previstas no art. 84, 5, da Lei n. 8.078/90, para assegurar o resultado prtico equivalente.75

Para que realize tais atividades, no entanto, a dinamicidade do Judicirio depender

das suas reais condies para um enfrentamento dos abusos scio-econmico e social em par

de igualdade para com o Poder Executivo, mais especificamente com a Administrao

Pblica. A coletividade, assim, tambm deve ser tutelada, com a garantia da fiscalizao das

atividades de seus gestores, servindo o Poder Judicirio como instituio apta a coibir os

abusos e as ameaas de leses realizadas pelo Executivo aos cidados.

Para manter o equilbrio de foras, necessrio aos controles recprocos entre os

poderes do Estado e ao controle do poderes sociais e econmicos. 76

Com efeito, num pas como o Brasil, cuja principal campanha governamental no

campo social esta assentada no combate misria absoluta (programa Fome Zero do Governo

Federal), a inidoneidade dos canais de acesso dos cidados ao Poder Judicirio contra

75 ALMEIDA, op. cit., p. 577.

76 CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris,1993, p. 49-55.

88

quaisquer leses ou ameaas perpetradas algumas vezes por particulares, inmeras vezes

pelo Poder Pblico constitui presuno quase-absoluta.77

Dessa forma, possvel, atravs de tal princpio, ao menos em tese (j que

infelizmente se v pouqussimos casos na prtica), corrigir atos irregulares (e at mesmo

ilegais) praticados pelos agentes administrativos, em defesa dos objetivos do direito, como

por exemplo, a pacificao social e uma justia mais igualitria.

Isso porque, acaso no desejasse o Constituinte uma justia eficiente e gil, teria se

omitido em lhe conceder os meios processuais e legislativos para tal, adequados exatamente

para a imediata correo das violaes a direitos.

Assim, as aes relacionadas com a coletividade contam com um Judicirio mais

atuante e efetivo, exercido luz de uma viso global do conflito em tela, em ateno ao

anseios de justia social do Estado Democrtico de Direito.

3.10.1 Jurisprudncia

Parte da deciso em apelao:

Assim sendo, reafirmo uma vez mais que nas aes coletivas h de restar mitigado o princpio dispositivo previsto no artigo 262 do CPC, sobrelevando-se o impulso oficial em razo do interesse pblico que se mostra evidente e prevalente. (Apelao Cvel N 70023232820, Segunda Cmara Especial Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jos Conrado de Souza Jnior, Julgado em 06/05/2008)

77 VENTURI, op. cit., p. 103.

89

DESAPROPRIAO. APRECIAO DO LAUDO PERICIAL. DEFICINCIA NA VALORAO DA PROVA. MATRIA PREJUDICIAL AO EXAME DO RECURSO ESPECIAL A TEOR DA SMULA N. 07/STJ. ART. 130, DO CPC. APRECIAO DA PROVA. 1. Ausncia de valorao da prova impeditiva da anlise pelo STJ do malferimento dos dispositivos legais invocados. Prejudicial ao exame do recurso especial. 2. O art. 130, do CPC, aplicvel a todas as instncias por isso que ao STJ lcito, antes da analise violao da lei, determinar a baixa dos autos instncia de origem para que valore a prova produzida, prejudicial anlise do meritum causae porquanto Corte est interditada a anlise do contexto ftico-probatrio. 3. "(...) O Cdigo de Processo Civil, atento aos reclamos da modernidade quanto ao ativismo judicial, disps no seu art. 130, caber ao juiz de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis e protelatrias Dessume-se, do dispositivo citado, que esse poder de iniciativa conspira em favor da busca da verdade, habilitando o juiz a proferir uma sentena restauradora do statu quo ante violao, carreando notvel prestgio para o monoplio da jurisdio que, ao limitar a autotutela, promete ao jurisdicionado coloc-lo em situao igual que se encontrava antes do inadimplemento. E, para isso, preciso aproximar a deciso da realidade da qual o juiz, evidentemente, no participou, e a ela conduzido atravs da atividade probatria.(...)"(Luiz Fux, in "Curso de Direito Processual Civil" Forense, 2001). 4. No obstante, em respeito funo uniformizadora desta E. Corte, acompanho o posicionamento das Turmas de Direito Pblico, ressalvado o meu entendimento no sentido da possibilidade da determinao ex officio do retorno dos autos instncia de origem para que valore a prova produzida. 5. Os critrios para fixao do quantum indenizatrio esto adstritos s instncias ordinrias, ante a necessria anlise do conjunto ftico-probatrio (Smula 07/STJ), insindicvel por esta Corte. Precedentes das Turmas de Direito Pblico. 6. Recurso especial no conhecido, com ressalva do relator. (REsp 540.179/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16.12.2003, DJ 14.06.2004 p. 170).

3.11 Princpio da instrumentalidade das formas

A atual preocupao do processo trata da instrumentalidade ligada aos expedientes

da flexibilizao, da tutela adequada, da ordem jurdica justa e da efetividade do processo.

O direito coletivo renova, assim, toda a concepo de processo, tendo este como

meio de realizao de justia e transformao social. Rompe-se, com isso, o modelo

90

tradicional/individualista do processo civil, passa-se a ter uma maior preocupao com a

efetivao da democracia e dos direitos sociais como um todo.

O princpio informativo da instrumentalidade acompanha a luta do processo em atender no mais a preocupao individualistas, mas a interesses coletivos e difusos de uma sociedade de massa. O processo busca forma de proteger no s o homem, mas tambm o ambiente em que ele vive. 78

E ainda: A instrumentalidade, informando todo o processo afasta-se do contedo

individualista de uma sociedade liberal e, com seus escopos e efetividade, centra-se em

ressaltar o valor social. 79

O processo no mera tcnica, mas instrumento para a realizao da justia.

Seguindo essa linha de raciocnio, Carlos Alberto lvaro de Oliveira defende o processo

como instrumento de realizao de valores e especialmente de valores constitucionais ou

seja, direito constitucional aplicado, no olvidando a estreita conexo que existe entre a

jurisdio e processo para a proteo dos direitos e garantias constitucionais - cujo reflexo

denota-se no contedo da deciso proferida pelo rgo judicial. 80

No processo moderno, tem-se que a efetivao dos direitos (principalmente os

coletivos com carter de imprescindveis) est embasada em critrios constitucionais e

mostra-se muito consentnea com o movimento de acesso justia, tendo a instrumentalidade

como forma de realizao dos escopos da jurisdio.

Nasce a a fase instrumentalista do direito processual. Procura-se um processo voltado realidade concreta, desenvolvido segundo as necessidades da situao especfica carente de tutela. Quer-se um processo que, em primeiro lugar, no altere (ou negue) a essncia do direito material deduzido e, em segundo, que esteja em perfeita sintonia com a situao especfica, de

78 PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.49. 79 Idem,. p.52. 80 OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. O Processo Civil na perspectiva dos direitos fundamentais. Revista da AJURIS, Porto Alegre, n. 87, Ano XXIX, setembro de 2002. T. I 2002, p. 38

91

modo a mostrar-se perfeitamente adequado para atender s particularidades e caractersticas do conflito especfico e do direito que venha a ser reconhecido como existente. O processo volta seus olhos s partes, situao especfica do conflito deduzido, e, por via reflexa, s prprias carncias do jurisdicionado e do Estado, refletindo as possibilidades e limites destes. Sob esse prisma, pensa-se em conceber tutelas diferenciadas, prprias para cada espcie de pretenso de direito deduzida no processo. 81

O direito precisa tornar-se realizvel, precisa ser liberto de interpretaes no

generalizveis e casusticas. Para haver a promoo do uso efetivo e democraticamente

generalizvel do direito, fundamental a conciliao, na medida do possvel, da justia com a

segurana jurdica. Justia, neste caso, em sua dimenso social, com o sentido especfico de

justia social seria, pois, a satisfao das condies mnimas (materiais e culturais) capazes de

proporcionar uma efetiva igualdade de oportunidades e de condies de vida digna para todos.

Segundo Osvaldo Ferreira de Mello: que o processo que no leve a uma deciso

capaz de assegurar os valores da justia e utilidade social no seu desiderato, ser

politicamente ilegtimo, em que pese sua validade formal. Essa a posio inarredvel da

Poltica do Direito. 82

Assim, para que atravs do processo se alcance a ordem jurdica justa de que tanto

falamos, necessita-se de uma reforma no s legislativa, mas de pensamento e postura dos

aplicadores do direito com relao ao processo (advogados, promotores de justia, estudantes

e doutrinadores e, principalmente magistrados) para que este, realmente vise a efetivao dos

direitos e a resoluo dos conflitos que so o objetivo de sua existncia.

O processamento e o julgamento de demandas coletivas impem a revisitao de

vrios institutos processuais, para adequ-los aos princpios, s finalidades e s caractersticas

da proteo judicial metaindividual. 83

81ARENHART, Srgio Cruz. Perfis da tutela inibitria coletiva. So Paulo: RT, 2003, p. 31 82

MELO, Osvaldo Ferreira de. Temas atuais de Poltica do Direito. Porto Alegre: Srgio Fabris/CMCJ Univali, 1998, p. 44.

83 MENDES, op. cit., p. 258.

92

Isto porque o aumento da dinamicidade dentro da atividade jurisdicional pelo juiz

propicia uma maior eficincia ao processo, na medida em que as tcnicas que so utilizadas

devem estar de acordo com as finalidades do processo e da lide, e no contra os mesmos. A

passividade do juiz no processo somente vem salientar o inadequado exerccio dos poderes

deste para com o processo coletivo. Tal inadequao deve ser evitada, ou seja, o juiz deve

utilizar a instrumentalidade do processo com o fito de realizao da justia.

Todos os aspectos aqui mencionados devem, ainda, estar em consonncia com os

princpios do Estado Democrtico de Direito e da dignidade da pessoa humana.

importante deixar claro aqui, que o que se condena o formalismo excessivo que

atravanca a efetivao da justia atravs do processo. No entanto, as formas so necessrias,

visto que, se o processo no possusse procedimentos a serem seguidos e maneiras de se

regular a atuao das partes na atividade jurisdicional, a segurana jurdica estaria seriamente

abalada.

Alm do que, as formas so necessrias para que se respeite a tutela adequada, a

mxima prioridade da tutela coletiva, e principalmente para a efetividade do processo

coletivo.

Desta forma, as transformaes sociais fizeram a sociedade perceber que o sistema

processual clssico e tradicional, baseado no individualismo, era por demais insuficiente para

dirimir a problemtica do fenmeno da ascenso das massas, que trouxe consigo gravames de

ordem jurdica, posto que o ordenamento no estava apto a resolver tais litgios com os seus

tradicionais instrumentos processuais. Concluiu-se, finalmente, que os interesses de cunho

coletivo devem sempre se sobrepor aos interesses de carter individual.

Outrossim, ao transpor os obstculos para um acesso mais efetivo Justia por parte

dos novos sujeitos individuais, coletivos e transindividuais, forosa a exigncia de uma

93

gama de alteraes profundas e inovaes radicais que transcendam as esferas tradicionais de

jurisdio.

Tais implicaes vo desde as modalidades de gerar a produo de "novos" direitos

at a sua apreciao jurisdicional por tribunais descentralizados, democrticos e com maior

participao comunitria. Destaca-se, dessa forma, no interior do Direito positivo estatal, a

utilizao no s de um Judicirio redefinido, mas a relevncia de outras instncias

reguladoras dos conflitos que envolvem "novos" direitos, no visam somente a resoluo de

conflitos interindividuais, mas tambm metaindividuais.

A necessidade de construo de uma teoria geral para os instrumentos destinados

tutela dos denominados novosdireitos est estreitamente ligada aos temas da efetividade dos

direitos e do acesso justia, que so temas, igualmente, co-relacionados entre si. 84

E ainda quando menciona lio de Konrad Hesse sobre a efetividade dos direitos

assegurados pela norma jurdica: A lio acima de grande importncia na medida em que

refora a idia de que a efetividade do Direito somente se dar se as normas jurdicas

atenderem s necessidades sociais. Nesse sentido, sobreleva a funo poltica da atividade

judicial (...). 85

Tem-se, desta feita, que para que o efetivo acesso justia seja de fato e na prtica

viabilizado, deve antes, ser efetivado o acesso ordem jurdica justa. Tal situao somente

poder ser realizada mediante um Judicirio clere, dinmico, atento s modificaes fticas e

sociais, e aos reais anseios da coletividade. As mudanas devem ser processuais e prticas, de

modo a tornar eficaz a defesa da tutela pretendida. O processo deve ser instrumento para a

realizao dos direitos e no somente (e unicamente) para a sua busca.

Deveras, o processo instrumental deve estar sempre disposto a receber novas influncias da realidade social e dos novos perfis do direito material,

84 BRANDO, op. cit., p.215.

85 Idem, p.216

94

mudando sua feio conforme esses novos influxos. Essa permeabilidade do processo a tais informaes externas o que lhe permite manter-se moderno e hbil a lidar com as necessidades sociais. 86

Essa operacionalizao do sistema foi o que Capelletti denominou de um novo

enfoque do acesso justia, tida como a terceira onda renovatria na busca pelas solues

dos obstculos existentes para a concretizao de um acesso justia mais igualitrio.

3.11.1 Jurisprudncia

Ao popular. Extino sem julgamento de mrito por desistncia. Ausncia de pressupostos. Na processualstica moderna, o princpio da instrumentalidade das formas, mais que afastar o excessivo apego burocracia, impe observncia ao contedo tico das normas processuais, interpretadas da maneira que melhor atendam ao interesse pblico. Ainda que formalmente perfeito o pedido de desistncia, deve-se sobrelevar a petio superveniente em que o autor, por meio de novo procurador constitudo, manifesta interesse no prosseguimento do feito e revela que o advogado anterior agiu com excesso de mandato. A ao popular, como instrumento de fiscalizao da moralidade administrativa, no deve ser extinta ao fundamento de desistncia se h interesse no prosseguimento do feito, manifestado tanto pelo autor como pelo Ministrio Pblico. Nas hipteses em que o autor da ao popular d