criminalidad y globalizacion

5/11/2018 Criminalidad y globalizacion

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C R I M I N A L I D A DY G L O B A L I Z A C I O N

Globallzacl6n y crisis del derecho penalUno de los efectos perversos de la glob 3 0 -lizacion es sin duda el desarrollo, con di-rnensiones que no tienen precedence, deuna crirninalidad inrernacional, a su vez:global. Se trata de una criminalidad "glo-bal", 0 "globalizadan, en cl mismo senridoen que hablamos de globalizacion de laeconornla: es decir, en el sentido de que lamisma, par los actos realizados 0 por lossujetos irnplicados, no se desarrolla sola-mente en un unico pais 0 terrirorio estaral,sino a 1 3 0 par de las acnvidades econornicasde las grandes corporations rnulcinacionales,a nivel transnacional 0 incluso planerario.

Las razones de este desarrollo han sidoanalizadas en muchas ocasiones: 1 3 0 rnun-dializacion de las cornunicaciones y de 1 3 0economia no acornpafiada de una corres-pondiente rnundiallzacion del dcrecho yde sus recnicas de tutela; el paralelo decli-ve de los Esrados nacionales y del mono-polio estatal de 1 3 0 produccion juridica; eldesarrollo de nuevas formas de explota-cion, de dlscrlminacion y de agresion abienes cornunes y a los derechos funda-mentales. En pocas palabras, las nuevasformas de criminalidad transnacional sonel efecro de una situacion de:anomia gene-ral en un mundo cada vez mas integrado einrcrdcpendierue y confiado a la ley salva-je del mas fuerte: un mundo atravesadopar desigualdades crecientes en el que, co-mo senala el Inforrne de la ONU sobreDesarrollo Humano del ano 2000, la dite-rencia de riqueza entre los paises mas po-bres y los mas rices, que en 1820 era de 1a 3 y en 1913 de 1 all, ha pasado a ser de1 a 35 en 1950 y de 1 a 72 en 19921 ; y enel que el patrimonio de las tres personasmas ricas del mundo es superior al pro-ducro nacional bruto de rodos los paises

lUND? Rappor:o 1999 fullo ,"dupp. uman',La gl.b"liZZllzlon" Rosenberg s: Selller, Turin. 1999,pag.55.

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L UIG I F ERRA JO LI

rnenos desarrollados y de sus 600 millonesde habitanres.

Es clare que todo esto es efecto y causade una crisis profunda del derecho, Bajodos aspectos. Esd en crisis, en primer lu-gar, la crcdibilidad del derecho, Dispone-mos actualmente de muchas carras, consri-tuciones y deciaraciones de derechos esra-tales, continentales, lnternaclonales. Loshombres son hoy, por tanto, incornpara-blernenre mas iguales, en derecho, que enel pasado, Y sin embargo son tarnbien, dehecho, incornparablemente mas desigualesen concreto, a causa de las condiciones deindigencia de las que son victimas milesde rnillones de seres humanos, a pesar de 1 0que dicen esos texros. Nuestro "riernpo delos derechos", como 1 0 ha llarnado Norber-to Bobbio, es tambien el riempo de su masarnplia violacion y de 1 3 0 mas profunda eintolerable desigualdad.

Hay un segundo e incluso mas graveaspecro de la crisis: la impotencia del dere-cho, es decir, su incapacidad para producirreglas a la altura de los nuevos desafiosabierros par la globaliz.acion. Si tuviera queaportar una definicion juridica de laglobalizacion, la dehniria como un_V;J.do'ClecierechQ_nublico a la altura de los nue-__ r--_vos poderes y de los nuevos problemas,como la ausencia de una esfera publica in-tcrnacional: es declr, de un derecho y deun sistema de garandas y de institucionesidoneas para disciplinar los nuevos podcresdesregulados y salvajes tanto del rnercadocomo de la politica.

Esra crisis del papel de! derecho gene-rada por la globalizacion se rnanifiesra enmateria penal como crisis, 0, peor aun, co-mo quiebra, de las dos funciones [ustifica-doras del derecho penal y por ranro de susdos fundarnentos legirirnadores. iEn queconsisten estas Funciones y estes funda-memos? Me parcce, como 1 0 he sosrenidoen otras ocasiones, que consisren en la rni-nirnizacion de la violencia, ramo la produ-

., l:;)~~, ~ g' i: J ,'~!~,;~- ~cida par los d~liros como la gen~rada pori

las respuestas inforrnaies a los rrusrnos: no isolo, par tanto, como se suele enrender, enla prevencion de los delitos, sino tarnbienen la prevencion de las pena.~inforrnales yexcesivas, a sea, de las venganz:IS, asi comode la arbitrariedad y de los abuses policialesque sedan infligidos en su ausencia. Parello he definido e 1 derecho penal como L ale y d el m a s d eb it . Es decir, la ley -srltcrnari-va a la ley del mas fuerte- insriruida en, tutela de la parte mas debil, que en el mo-I mente del deli to es la parre ofend ida, en el\ dd proceso cs el irnpurado y en el de laI ejecucion de la pena es el condenado.

Pues bien, la crisis actual del derecnopenal producida por la globalizacion con-siste en el resquebrajamieruo de sus dosfunciones garantistas: la prevcncion de losdelitos y la prevencion de las penas arbitra-rias; las funciones de defensa social y a Imismo tiempo el sistema de las garantiaspenales y procesales, Para cornprcnder sunaturaleza y profundidad debernos re-Hexionar sobre la doble muracion provoca-da por la globaliz.acion en la fenornenolo-gia de los delicos y de las penas: una rnuta-cion que se refiere, par un lado, a la quepodernos llamar cuestion criminal, es decir,ala naturaleza economica, social y pollticade la criminalidad; y, par orro lado, a laque cabe designer cuestion penal, es dccir, alas formas de la intervencion punlriva y lascausas de la impunidad.La nueva cuesti6n criminalHa cambiado sobre todo la cuesticin criminal.La criminalidad que hoy en eliaatenta con-tra los derechos y los biencs fundamencalesno es ya la vieja crirninalidad de subsisrencia,ejecurada par s u je to s i nd iv id u al e s, p r ev al e n-ternente marginados. La criminalidad quearnenaza mas gravemente los derechos, ladernocracia, la paz y el futuro misrno denuestro planers escon seguridad la crimina-l itU l d d el p od er : un fenomeno no marginal ni

CL....VES DE.RAZON PRACrICA. N' 1\2


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excepciorial como la criminalidad rradicio-nal, sino inserto en e l funcionamiemo nor-mal de nuestras sociedadcs2.

Serla uti! desarrollar la retlexiou reorica,adernas de la invesrigacion ernpirica, sobre lacriminalidad del poder: unalizar , descornpo-ner, inventariar y clasificar sus diversas for-mas, ideritihcar sus r3.lgos cornunes y susrelacioncs, por un lade, con los poderes lega-l e s , y, por otro con la criminalidad ordinaria.Aqui me limitare a distinguir tres formas decriminalidad del poder, rnancornunadas por, su caracter de c r im i na lid a d o r ga n iz a da : la delos poderes abiertarnente criminales; la de loscrimenes de los grandes pcderes econorni-cos, y. finalmente, la de los crirnenes de lospoderes publicos. Por un lado, por tanto, los

I poderes criminales, por orro los crimenes de lpoder; tanto econornico como politico. Nose trata de fenomenos criminales netarnenredisrinros y separados sino de rnundos entre-lazados por las colusiones entre pcderes cri-rninales, poderes econornicos y poderes ins-tirucionales, hechas de complicidades y dereciprocas insrrurnenrullzaciones.

La primera de estas formas de crimi-nalidad del poder, la de los poderes crimina-les, es el crimen organizado: el terrorismopor un lado y la gran criminalidad de lasmafias y las carnorras, por Otro. La crimina-lidad organizada, obviamenrc, ha existidosiernpre. Pero hoy, como estd ampllamenredocurnentado, ha adquirido un desarrollorransnacional y una importuncia y un pesofinanciero sin precedentes, hasra el punto deconfigurarse como uno de los sectores masflorecicntes, ramificados y renrables de laeconornia internacional ' . Lo exrraordlnurio

Z L < m ar ch i f oil s a to i. D , /'u sa g' d u c rim e p ar famandialisation (2001) , t raduccion ital lana de M. Gua-reschi, !I merratofa f a ' '' '' & g g , . Criminalild, globali=-zione; Peltrinelli, Milan, 2002. pdg, 17.

3 lvi, pag. I I. donde "" calculan I"" dirnensionerdelavadc de; d inero en un vojurnen de negoclos (luc:

NI ll CLAVES DE RAZON l' !tAcna

es que el crecirnienro de esta criminalidad esd erecto de un rcnomeno paradojico en vir-rud del cual, como 1 0 ha serialado Jean deMaillard, "cl mas conspicuo plusvalor eco-nornico riene como origen la explotaclon dela rniseria mas absolura"4. "Los mayo res be-nelicios", dice Maillard, "son generados porla capacidad de valorizar la pobreza a cravesde la transgresion social de las prohibicio-nes"". Piensese solarnenre en los beneficioscolosales generado, por el rnercado clandes-tino y por d mono polio criminal de la drogaa craves del reclurarniento rnasivo de peque-nos tralicantes y disrribuidores denrro de losgrupos marginados. 0 bien en las asociacio-nes rnufiosas desrinadas a eludir las prohibi-ciones de inrnigracion, organizando el trans-pom: e ingreso de inrnigranres clandestinosen las fortalezas occidenrales, Pero piensesetambien en el terrorisrno inrernacional, quereclura su rnano de obra sobre todo entre losgrupos mas pobres y fanatizados. En todosesros casos, la pequeria delincuencla es direc-rarnente promovida por las organizacionescrirninales, que exploran las condiciones demise ria, necesidad y marginacion social de larnano de obra que trabaja para ellas. Tam-bien la criminalidad organizada presenta,como ha dernosrrado Vincenzo Ruggiero,una esrrutificacion de clase, pues la pequenacriminalidad ernpleuda es a su v ez exploradapor la gran criminalidad imegrada en losgrupos dirigenres.

La segunda forma de crirninalidad delpoder es la de los g@ndes p o d e r e s economicostransnacionales, que -;-~anifiesta e~ diver-sas formas de corrupcion, de apropiacion delos recursos naturales y de devastaclon delambience. Es este el tipo de crirninalidad querefleja el efecro mas dlrecto de 1 0 1 globa-

va de los 800 a los 2.000 billoues de dolares al ana.Veunse orros datos en lui, pig. 9,

lvi, p ig . 2 5.5 Ibidrm y p ag s. 41-46.

llzacion, justarnente porque 1 0 1 globalizaciones un vacio de derecho publico, y espe-cificarnenre de derecho penal inremacional,se manifiesra en d desarrollo de poderes des-regulados, que cienen como unica regia elbeneficio y la autoacumulacion. Por estamisma razon es cada ve: mas incierto el con-fin entre esre segundo ripo de criminulidady la de los poderes abiertarnente criminalesde cipo mafioso. Tarnbien esta crirninalidadse funda en la maxima exploracion de lamisma pobreza provocada 0 acenruada pocla globalizacion. En ausencia de limires y re-glas la relacion entre d Escudo y los rnerca-dos se invierte. Ya no son los Estados los Clueponen a cornpetir a las empresas sino las em-presas las que poncn a competir a los Esta-

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dos, decidiendo colocarsus inversiones enlos paises que, por su siruacion de indigenciao por la corrupcion de: sus elites dirigentes,estan mayormente dispuesros a consenririmpuncrnente devastaciones arnbienrales,darios a la salud de la poblacion, explotacionde los trabajadores y de los recursos natura-les, auscncia de dercchos Y de garantias enmateria laboral Y ambiental.

Finalmcnte. la tercera forma de crirni-nalidad del poder es la que, operando tam-bien de forma organizada, se pone en accionpar los po de r es p ub li co s . Aqui nos encontra-mos:poraesgraci;'7r~nte a una fenorneno-logla compleja y hcterogenea. Existen sobreto do diversas formas de corrupci6n y de

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apropiacion de la cosa publica, que parecenacrualmente haberse converrido, como 1 0 hadocumentado arnpliamente Jorge Malern,en una dimension ordinaria de los poderespublicos". EI vinculo con la criminalidad delos podercs econornicos es obviarnente esrre-chisimo. Y existen, adernds, los delitos masespecificurnente publicos: en primer lugar,los crimenes contra la humanidad -desdelas detenciones arbitrarias hasta las rorturasy las desapariciones forzadas- corneridos porfuerzas policiales, fuerzas armadas y serviciossecretes des de dentro y fuera de los ordena-rnientos respecrivos: en segundo lugar, lavariada fenornenologia de las subversionesdesde arriba por obra de organizacionesocultas, lnternas 0 internacionales, como lastr isterncnte experimenradas en America La-tina en los anos sesenra y serenta e intentadastarnbien en Italia a craves de asociaciones co-mo Gladio, los servicios secretes, la P2 y si-rnilares: final mente, las guerras y los crime-nes de guerra promovidos, en abierto con-traste con la Carta de la ONU y, por 1 0 querespecta a algunos paises como Italia, tam-bien en contra de sus constituciones nacio-nales. Esra claro que, como todos los feno-rnenos crirninales, esre ripo de criminalidades una rnanlfestaclon no solo de desviacionessociales, sino rambien de desviaciones insti-tucicnales. Es un signo de la patologia delordenarnienro y, a causa de su cardcter pre-valenternente oculto, expresi6n dcgeneradade una crisis del Esrado de derecho y de lademocracia misma.

En todos los casos, los elementos quehacen rnasivarnente arnenazadoras estas nue-vas formas de criminalidad son su caracrerorganizado y el hecho de quo: sean pracrica-das, 0 por 1 0 menus sosrcnidas y protegidas,por poderes fuertes. ocultos, a veccs subver-sivos: no por sujetos debiles y marginadossino por sujetos patemes, en posicion de do-minio. Y esto apunta hacia un cambio pro-fundo en la cornposicion social del fenome-no delictivo. A l menos par 1 0 que haec a lagran criminalidad, sus connoraciones de cla-se sc han invertido. Las verdaderas "clasespel igrosas" -como sol ia l l a rnarse a los gruposmarginados y proletarios por las leyes iralia-nas de seguridad publica en la segunda mi-tad del siglo XIX7- ya no son las clases pobressino sobre todo las elites dirigentes, tantoeconomicas cornu poliricas. La tradicional

6 J. F . Malem Sena, Globaltzacisn, comercio inter-nacianal y corrupcion, Barcelona, Gedisa, 2000.

7 "Dispcslciones relarivas a las clases pdigrosas dela sociedad" era c I ti tulo III (ar tlculos 82-108} de la le ynurncro 6144 uel 30-G-1889 que rctomaba I""uisp",i-dones an:iloga.sde la Icy lllullero 294 del 6-7-1871.

delincuencia de subsistencia de los margina-dos es cada V t : : z . mas subalterna de la grancrirninalidad organizada, que directa 0 indi-recta mente la alirncnra 0 por 1 0 rncnos lainstrumemaliza y explora,

Hay adernas otra razon que convierte engravemente pdigrosa la criminalidad del pu-der: e l hecho de que, en codas sus variadasform as, atcnra contra blenes fundall1emales,tanto individuales como colecri vos, inclu-yendo la paz y la dernocracia. A l consist ir enla desviacion no ya de individuos uislados,sino de poderes dcsenlrenados y absolutistas,se caracteriza por una pretension de irnpuni-dad y una capacidad de intimidacion tantomayor cuanto mas putemes son las organiza-clones crirninales y sus vinculos con los po-deres publicos. Pero es justamente esra ma-yor peligrosidad y relevancia polirica de lacuestion criminalla que vuelve mas irnpor-tantes que nunca las dos funclones de pre-vencion y garamia del derecho penal ilustra-da s en el primer par:igrafo.La nueva cuestion penalPaso a la orra gran cuesrion que he rnencio-nado al inicio: la cuestion penal. que el earn-bio de la cuestion criminal nos deberfa hacerrepensar radicalrnente, tanto desde el pumude vista de la cfectividad como del de Id S tee-nicas de tutela y de garantia. iComo ha reac-cionado d sistema penal a la nueva carga defunciones y responsabilldad derivadas delcarnbio de la cuestion criminal? (Que balan-ce podernos hacer de la funci6n penal hoy endia, en nuestros paises? Me parco: que e I ba-lance es decididamenre negativo.

Una respuesta adecuada al carnbio de lacuesrion criminal deberia ser una mutacion/de paradigma del derecho penal a la alturade los nuevos desallos de la globalizacion. Enorras palabras, un cambio que permlrierahacer frente a las nuevas formas de crimina-lidad del poder y a los peligros y atentadoscontra los bienes y los derechos Iundamen-tales que la misma produce. En esta direc-cion, hay que reconocerlo, el unico pasoadelante ha sido la creacion de la Corte Pe-nal Inrernacional para los crirnenes contra lahumanidad. Fuera de esa conquisra, de enor-me irnportancia, no se ha desarrollado nin-gun proceso, ni siquiera en forma de renden-cia, de globalizacion del derecho 0 de losderechos, anilogo 0 por 1 0 rnenos a la alturade la globaliuci6n del crimen. Se ha produ-cido, par el contrario, una acentuacion delas tradicionales caracterist icas irracionales yclasisrus del derecho penal. Con el creci-rnienro de las desigualdades econornicas seha determinado un aumento de la crimina-lidad callejera y conjuruarnenre un endure-cimienro de las caractcrlsricas sdectivas y

CLAVES DE RAZON rRAcnCAN"ll2


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anrigaranristas de la rcpreslon penal, quegolpea induso mas durarnente que en el pa-sado a los grupm mas pobrcs y marginados,como los toxicodcpendlentes, los inrnigranresu los desernpleados. Por el conrrario, porejernplo en I ra lia , tr as l a breve etapa de ManiPuli te, ha crecido la impunidad y a la vet : lapretension de irnpunidad de la crirninalidaddel p cd er, asi como l a co rrupcion y los del i-ros societarios (jalsi inbilancio) y la crimina-l idad rnaliosa de los poderes crirninalcs,

Adernas ha continuado la deriva intla-cionisra del derecho penal. que actualrncnteesni llevando -en Iralia, pero creo que tam-bien en orros paises- a la quicbra de la rna-quinaria judicial. [ustarnente en una fase dedesarrollo de la crirninalidad organizada, quehacia necesaria la mdxirna deAacion penal yb. concentracion de las energfas, la Adminls-tracion do: Jusricia esta colapsada por la so-brecarga de trabajo inuril, responsable almismo riempo de la inehciencia y de laausencia de garanrfas. Piensese en la descon-siderada legislacion sobre Ia droga, que se harevel ado como uno de los mas poremes fac-rores crirninogenos par su alirnenracion tan-to de la microcrirninalidad de subsisrenciacomo de la rnacrocrirninalidad rnafiosa delrnifico. Pero piensese rarnbien en rodo dcnorrne derccho penal burocrdtico, generadopor la tendencia a acornpariar cada ley consanciones penales, en parte por la bien cono-cida ineficiencia do:OWlS formas de control ,de tipo polit ico 0 administrarivo, y en partepor el cardcter simbolico y declamaccrio dela estigrnarizacion penal.

Asisrimos en todos lo s paises de Occi-dente a una crisis de sobreproduccion delderecho penal, 0 incluso del derecho en ge-m:ral. que esra provocando d colapso de sucapacidad regulariva. L as leyes se cuenranactualmenrc en todos estos paises por dece-nas de millares. hasta d punto de que nues-tros ordt:namienros han regresado (a causadel caos normarivo. dt: la mulriplicacion delas ruenres y de la superposicion de las com-pctencias) ala incertt:l.a y a la arbirrariedadpropias del derecho jurisprudencial premo-demo. Y. sin embargo. con aparente para-doja. :l la inAacion It :gislativ:l se correspon-de la ausencia de reglas. de limires y decomroles sobre los grandes po de res econo-micas rransnacionales y sabre los podt:respoHticos que los alieman. La globalizacion.como he dicho. se caracreriza en el planojuridico como un ~io_fk_


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cion del horizonte de la polirica, de las poll-ticas sociales dirigidas a rernontar las causasestructurales de este tipo de desviacion y delas formas de tutela alternarivas al derechopenal, unas y orras ciertamenre m.is diHciby costosas que los experirnencos de agrava-cion de [as penas.

Se sabe que los agravamientos punitivosno tienen ningun efecto disuasorio. Hay unprincipio teo rico elemental, abonado por laexperiencia, en el tern a de la capacidad deprevencion del derecho penal. EI efecto di-suasorio de [as penas y de su agravamiento esdirecramente proporcional al grado de exigi-bilidad de la observancia de las norrnas vio-ladas: es maximo para delitos como el homi-cidio, Ia violencia sobre [as personas, la co-rrupcion y los delitos del poder, pero nulopara la mayor parte de los delitos contra elpatrimonio, sobre rodo si est.in ligados a latoxico-dependencia y a la marginacion. AIscr una delincuencia originada por la pobre-za, por la inseguridad en las condiciones devida 0, peor aun, por la necesidad de la dro-ga, la delincuencia caIlejcra no es seriamenteprevenible con las penas, que aunque scanseveras tienen un valor poco mas que slrnbo-lico. Obviarnente, la respuesta penal es necc-saria, al rnenos para evitar las venganzas pri-vadas. Pero es ilusorio confiarles la pn:ven-cion de los delitos que atentan contra laseguridad individual, en vez de hacerlo a po-liticas sociales dirigidas a reducir las causasde la desviacion. AI contrario, jusrarnente sutotal ineficacia t iene el unico efecto de acre-centar el males tar y la desconfianza en el de-recho y en las insdtuciones.

EIfuturo del derecho penal.Un programa de derecho penal minimoFn:nte a csta crisis regresiva del den:cho pe-nal es hoy necesaria y urgente una batillapolitica y cultural en torno a un programa dederecho penal garantista. Un programa deese tipo, que he Uamado de derecho pmaL mi-nimo, deberia intentar resrit~ir al derechopenal su naturalt.= de instrumento costoso,como extrmza ratio, y por otro lado su pape!de ley del mis debil dirigida a la minimiza-cion de la violencia y a la tutela de bienesfundamentalcs. En esta prospecdva me pare-ce que se pueden formular sumariamt:ntetres ordencs de indicaciones.

1. EI primero se refiett: a la necesidad dedesarroUar, en la pt:rspcctiva de la dimensionhoy en il ia planetaria del "interes general", unat:Stera publica mundial y por tanto un derechopenal a la altura dt: los nuevos fenomenos cri-minales que debe hacer freme. Pn:cisamt:nte,a fa altura de b variada "criminalidad del po-dd ' a la que la deregula t ion , es dedr, el vacio24

de derecho en que consiste la globalizacion,asegura l a ma x ima impunidad. En esta linea,la principal indlcacion es la d efe nsa, la con-creta irnplemcnracion y el retorzamiento delos medics y de las cornperencius de esa granconquisra historica que ha sido la creacionde Ia Corte Pcnallntcrnacional para los cri-rnenes contra la hurnanidad, que rodavia noha enrrado scriamenre en funclcnes y que yaha sido dura y fut:rtemente cuestionada eincluso saboteada. L as competencies de laCorte, ademas, deberian arnpliarse a muchosorros crimcnes que comparren su caractcrtransnacional: como d terrorisrno internacio-nal, el narcorrdfico y d trdhco ilicito de ar-mas, las organizaciones rnafiosas mulrinacio-nales, los deli tos que afectan el ambience 0 lasalud, los golpes de Estado y las tcntativasgolpisras, y otros del gtOnt:ro; siernpre, naru-ralrnente, que estes delitos no sean persegui-dos en d terrirorio en que son cometidos.

2. EI segundo orden de indicaciones serehere al derecho penal sustantivo y precisa-mente a su racionalizacion segun el moddodel derecho penal minimo. Es evidence elnexo indisoluble entre derecho penal mini-mo, garantismo y eficiencia, Solo un derechopenal desburocratizado, limitado como extre-ma ratio unicarnente a las ofensas a los dere-chos y a los bienes mas fundarnentales, puedede hecho ast:gurar e l respeto de todas las ga-candas y a la ver : d luncionamicnro y la credi-bil idad de la maquinaria judicial.No me detendre sobre las muchas pro-puestas en que se articula el programa del de-rccho penal minimo: la introduccion y la ac-tuacion de! principio de ofens ividad, tanto enabstracto como en concreto, a traves de la con-figumci6n de la of ens a de dano 0 de peligrocomo e!t:mt:nto constitutivo del ddiro; la \."X-tension de la quereUa de parte a [Odos los de-l itos contra el patrimonio; la dt:Spenalizacionde rodas las comravenciones y de mdos los de-litos castigados con simples penas pecuniarias,por su escasa lesividad; la reduccion de losmhimos de las penas de arresto y la introduc-cion de penas a1ternativas a la reclusion; Iaresrauracion, en fin, dd moddo acusatorio yde las reglas del dcbido proces08.

Hay, sin embargo, dos refurmas que quierosenalar aqui porque son esenciales para reducirla inefL'Ctividad y para allmt:ntar la racionalidaddd derecho penal. EI primer orden de reformasse refiere a I mercado de los que podemos deno-minar "bienes ilici tos". Me refiero, en particu-lar, ados ripos de tr:ifico. Antes que nada, a Ia

Rcmiw a mi trabajo 'Crisi delI.. lcgalid c di-rittu pen;Jc minimo' > en Dirrtto pffliJ.l~minima. edi-don de U. Curi y G. P:uornbarini, Donzclli. Roma,2002, p,ig'. 9-21.

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suelta ell una le~isl:!cillll caorica e incoheren-tc, cuyo efecto es cxactarncnte el de reprodu-cir, a craves del crecimienw de la discrcciona-l idad en l a p r. ic ti ca j ur id ic a. un de recho derormacion prevalenrernente jurisprudencial,segun e I anti guo modele del derecho premo-d em o. F re nr c a c sra r eg re sio n e s n ece sar ia unarefundacion de la leg:llidad pena l a rraves deesta metagarantia, idonea para poner fin :llenos existcnte y para poner al C6digo Penal yal de procedimientos a salvo del arbitrio y dela volubilidad de nuesrros legisbdores. EI co-digo penal yel de procedirnientos se conver-ririan en rextos exhaustivos y conjunrarnenreexclusives de coda la materia penal, de cuyacoherencia y sisternaticidad el lcgislador debe-ria haccrse cargo. Se acrccenraria su capacidadregulariva, tanto frente a los ciudadanos comofr en re a los j u e cc s . La d r ti sr ic a d e spena l iz a ciona s i generada (a comenzar por esc derecho pe-nal burocrdrico represcnrado por las falras 0conrravcnciones y, en general, las infraccionessanciouadas con simples penas pecuniarias)seria brganleme cornpensada por d aurnentode l a c e rr e za , de ia efcctividad y de la rasa degarantismo del conjunto,

Solarnente la refundacion de la legal i-dad inducida par la recodificacion integraldel derecho penal (acornpariada de la res-tauracion de rodos los principios garanris-ras, cornenzando por los de raxarividad delas figuras del delito y por e I de lesividadde bienes y dcrcchos fundamenrales) pue-de, por otra pane, restaurar una correcrarelacion entre legislacion y jurisdiccion so-bre la base de una rigida actio finium re-gttndomm. Con apareme paradoja, de he-cho, en tanto que la legislacion, y por el lol a p ol itlc a, p ue de n asegurar la division depoderes y la sujecion del juez a la ley, reali-zando asi Ia prerrogariva constitucional dereserva absolura de ley siernpre que e1legis-lador sepa hacer su rrabajo, que es el deproducir l ey es resperuosas de las garantias,prirnera entre tOd3S la de esrricra legalidad,idoneas para lirnirar y vincular a los rribu-nales. En pocas palabras, la ley puede serefectivurnenre condiclonanre sicrnpre qlll:em: [uridicamenre condicionada. El hechede-que esta sea la vieja receta ilusrrada noIt !quita ningun valor. Que todo CStO fuerav:ilido hace dos siglos, cuando la codifica-cion hizo posible el paso del urbirrio de losjueces propio del viejo derecho [urispru-dencial al Esrado de derecho. no 10 vuelvemenos v:ilido hoy en dra, cuando I a inHa-cion legislariva ha hecho pricticamenteregrcsar e I sistema penal a I a incerteza delderecho premoderno.

3. EI rt:rct:r orden de indicacioncs serefiere a I proceso y a I ejercicio de la accionpenal. EI dt:recho penal ha esrado siempre

viciado, ell contrastc con su modelo ideal,por lUI gr:1dll m.is 0 menos aim de discrirni-nacion y de sclectividud esrructural, que lehu llevado constanrerncnte a reprimir antesque nada Ia c ri rn in al id ad c al le je ra de laspersonas rn.is pobres. Basta observar los al-tos porcenrajcs de negros en lo s EsradosUnidos y, de inmigranres, en Europa, entrelos condenados y las derenidos. Esra selcc-tividad es el fruto, mas que de una opci6nconsciente, de la presion de los media y ex-presa tarnbien un reflejo burocrarico de losapararos policialcs y judiciales, los delltoscorneridos por esras personas, normal men-re privadus de defensa, son mis ficilmenteperseguibles que los cornetidos por perso-nas pudienres,

Creo que la roma de couciencia de esrasistem~ti~~_cjiscri~ dcberia, por un-'!ado, orientar la polirica criminal, que, por e Icontrario, parece preocupada solarnenre porapoyar y alirnenrur con inutiles agravanlicn-co s de las pena s la alarma hacia los del icos delos pobres. Y.ili:2_erJi!, por otra parre, enrrar \a rIJrmar parre de la deontoicgiaprofcsional-de los jueces que ha n de garamizar I a igual-dad y los de~echos fundarnenrales de todos,acruando en esros deliros con una mayor in-dlllg-;;-;-ciae~ft~ri"v~-pa.ra co-;;~p~~a-r la ob:Jeriv;J';-igualdad y selecrividad de la adrni-nistracion de jusricia. Solo de esra forma lajurisdiccion se abriria a los valores consticu-cionales de la igualdad y la dignidad de lapersona, superando e I rradicional forrnalis-rno y e I prerendido recnicisrno que sirven enrealidad para cubrir d reflejo burocricico eirresponsabilizador que es pmpio de codeslos aparatos de poder;

Naruralmente, a corto plazo no cabe ha-cerse ilusiones sobre las perspectivas de unareforma del sistema penal a la altura de losnuevas desafios y ni siquiera sobre las polici-cas crirninales racionales altcrnarivas a laspollricas dernagoglcas que actualrnenre pre-valecen, Sin embargo, frente a la crisis de Iarazon juridica, no podernos permirirnos illsiquiera un pesirnisrno rcsignado. E s verdadque en el esrado actual, a causa de Iusordidezde la pollrica y de Ia culrura juridlca, unarefunduclon racional del derecho penal pare-ce sumamente improbable. Pero improbableno quiere decir irnposible, A rnenos que sequiera oculrar las responsabilidades de (nues-rra) poltrica y de (nuesrra) cultura [uridica,no hay que canli.llldir inercia y realismo,descalif icando como "irreal" 0 "uropico" 1 0que simplemente no queremos 0no sabe-mos hacer. AI contrario. hay que admitir quede I a crisis actual somos todos -Iegisladores,jUt:ces y jurisr ;\S- responsables; que e I pes i-mismo "realisra" y d desencanro resignado y"posmoderno", del que til cstos a.fi.osha he-

cho gala una parre de la cultura penulista,corresponden a periciones de principio quese autoverifican: que. sobre todo, de la supe-racion de la falra de proyecro que aRige tall-co a la polirica como a la cu lru ra jurid icadepende el futuro no solo del derecho penal,sino rarnbien del Estado de derecho y de lademocracia misma .Tr.duccion de Miguel Carbunell .

Luigi Ferrajoll CS Clledr:i l ico de Teori. y FiiosofiJ JdDerecho en Ia Universidad de Roma Ill. Autor JeDer

criminalidad y globalizacion

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