CRÍTICA DESDE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

JUAN ANDRÉS CANO GARCÍA

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO

BOGOTÁ 2005

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CRÍTICA DESDE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN

JURÍDICA

JUAN ANDRÉS CANO GARCÍA

Tesis de grado para optar al título de Abogado

Asesor Dr. Mauricio Renginfo Gardeazabal

Docente Facultad de Derecho

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO

BOGOTÁ 2005

3

¿Tiene sentido ocuparse de filosofía y teoría del Derecho en semejante contexto? (…) La racionalidad jurídica está evidentemente conectada con la búsqueda, el desarrollo y la mejora de procedimientos destinados a la resolución pacífica de los conflictos sociales, de manera que la reflexión, con algún afán de articulación y profundidad, sobre esa racionalidad tiene que constituir un verdadero “interés de conocimiento” para quien pretenda marchar por el camino de la paz; así entendida, la sociedad jurídica, aquella en la que impera la razón jurídica, sería tan antitética con respecto a la actual sociedad colombiana (caracterizada por una “violencia generalizada”), que probablemente podría considerarse como un ideal para alcanzar, como una “utopía” , en el buen sentido del término. 1

1 Manuel Atienza, Derecho y Argumentación, Serie de teoría jurídica y filosofía del derecho No. 6, Bogotá: Universidad Ex ternado de

Colombia, 1997, p. 15.

4

A mi mamá, por enseñarme que los problemas se

superan con amor y disciplina. A mi papá, porque

siempre será mi maestro preferido. A mis

hermanos, porque los siento a mi lado siempre, así

sea una trampa genética. A mis socios, por lo que

se viene. Y a la Piñita, porque cogido de su mano

no tengo miedo.

5

RESUMEN

Esta tesis sostiene que las Teorías de la Argumentación jurídica tienen implícita una teoría

del derecho y de la justicia. A la vez, considera que las TAJ son útiles para realizar una

crítica al derecho. Para lograr ese objetivo, ubica el contexto teórico e histórico del giro

argumentativo, dando cuenta de las razones de su aparición. Posteriormente analiza las

diversas versiones de la argumentación jurídica, concentrándose en sus relaciones con la

teoría del derecho y de la justicia. Finalmente presenta un esquema para el análisis de las

argumentaciones en derecho que pretende mostrarse como un test de racionalidad crítica y

que se plantea para ser perfeccionado y aplicado en un trabajo posterior.

6

Tabla de contenido

RESUMEN 5

Tabla de contenido 6

INTRODUCCIÓN. LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN: ¿ES POSIBLE HACER

CRÍTICA? 7

CAPÍTULO 1: UNA UBICACIÓN TEÓRICA: EL GIRO ARGUMENTATIVO DE LA

TEORÍA DEL DERECHO 13

CAPITULO 2: UNA MIRADA A LAS TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN

JURÍDICA 21

A. Penetrando en el campo de la TAJ 21 B. Una comprensión general de la argumentación jurídica 24

I. El contexto de justificación 24 II. La validez deductiva 27 III. Argumentos deductivos y no deductivos 29

C. Tópica y jurisprudencia: El aporte de Viehweg 33 D. El tratado de la argumentación 38

I. La bisagra 38 II. La puerta 40 III. En la casa: se llama lógica jurídica 48

E. Lógica argumentativa de Toulmin 51 F. MacCormick, la integración 54

I. La TAJ 56 G. Alexy y su TAJ: la historia se concreta 61

I. En la ventana del discurso práctico 62 II. El discurso práctico en el discurso jurídico 64 III. La condición de posibilidad del derecho 66

H. Conclusiones 72 I. El esquema para la crítica desde la TAJ 76

BIBLIOGRAFÍA 80

7

INTRODUCCIÓN. LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN:

¿ES POSIBLE HACER CRÍTICA?

Aprendí, sin darme mucha cuenta, que el derecho es en sus casos más concretos una guía

ideal para una novela y que, a su vez, una novela puede llegar a ser una buena guía para

encontrar la equidad, esa justicia que se concreta en cada juicio. Más adelante, leyendo

sobre la idea de los principios y de los valores y pensando un poco eso que dice Rawls de

que la justicia tiene mucho de intuición, entendí el valor de los expertos en la letras, de los

coleccionistas de palabras que –bien con un verso, bien con un cuento- nos dan muestras de

aplicación de los principios de justicia, al mostrarnos su comprensión del otro y de su

contexto económico y social.

En ese proceso, siempre he criticado –de manera intuitiva- las novelas por su contenido

argumental, por la manera como lo llevan a uno por un mundo especialmente construido

para entretener y para dar una visión comprehensiva del mundo, así sea de una de sus

partes. Lo mismo me pasa con el derecho. Desde que comencé a leer jurisprudencia, valoro

las decisiones a través de la manera como están escritas y argumentadas. Muchas veces me

ocurrió que, aunque no estaba de acuerdo con una decisión de la Corte Constitucional, al

analizar la argumentación sentía que era una decisión razonable y eso me tranquilizaba.

Estos análisis iniciales de la argumentación de las decisiones judiciales fueron

construyendo en mí una idea que luego vería ratificada en las Teorías de la Argumentación

8

Jurídica: la necesidad de obtener decisiones razonables a través de un procedimiento

también razonable.

Esta idea se fue consolidando con mis primeras lecturas –seguramente insuficientes- sobre

teoría del derecho, en las que encontré teorías de la decisión judicial que consideraban que

el juez debía fundamentar las decisiones que tomaba de una manera racional. El deber del

juez era entonces el de llegar a la decisión a través de un procedimiento racional, lo cual es

complejo en si mismo, pues lo que se considere racional o no es una decisión que no ofrece

certeza. Se trata de una valoración que necesita de razones que no pueden ser explicadas

igualmente sin el uso de conceptos valorativos, sobre todo cuando esa racionalidad tiene

que conducir a la justicia.

Esta trilogía entre razonabilidad, valoración y justicia me molestaba, pues no podía dar

ninguna definición que me pareciera coherente. Encontré desde ese momento algunos

problemas: ¿Cómo justificar las decisiones en derecho? ¿Cuáles son las razones que pueden

darse en derecho? O ¿Cómo pueden tomarse decisiones razonables?

Las respuestas a estos problemas fueron básicamente de dos tipos, que diferencio con fines

explicativos: (1) un primer tipo sustantivo, según el cual uno podía llegar a decisiones

razonables y por lo tanto justas si acudía a los principios, a los valores y a los fines del

sistema jurídico; es decir, una decisión era razonable y, por tanto, justa si guardaba relación

con esos fines y principios. (2) Y un segundo tipo procedimental, según el cual las

9

decisiones que se tomaran eran razonables si se ajustaban a un procedimiento formal y

material que determinara el contenido de la decisión.

Mis intuiciones me condujeron a interesarme especialmente por la segundo tipo de

respuestas a los problemas de la construcción de decisiones razonables. Así que comencé a

leer Teoría de la Argumentación Jurídica, como una forma de explicarme mis sensaciones

de que una decisión bien fundamentada era una decisión más aceptable que otra mal

fundamentada. De alguna forma estaba comprometido con la creencia de que buenos

argumentos conducen a buenas decisiones.

Esas lecturas cambiaron mis preguntas, ya que la teoría de la argumentación, además de

servirme para pensar, hablar y escribir mejor, estaba dando respuestas a los problemas

sobre cómo calificar si una decisión es razonable o no, cómo justificar esas decisiones

desde un punto de vista jurídico, y qué tipo de argumentos son válidos. La teoría de la

argumentación en general me explicaba las posibilidades que existen para fundamentar

decisiones cuando se trata de disciplinas como el derecho, en las que la certeza matemática

está lejos de ser una realidad, y es necesario ubicarse en el mundo de las opiniones, de lo

que es valorativo, de lo que no ofrece certeza. A partir de ahí y a través del análisis de la

jurisprudencia (elemento descriptivo), la teoría de la argumentación construye un esquema

de análisis que permite -por un lado- evaluar las argumentaciones de las decisiones (criterio

de calificación) y por el otro servir como gestor de mejores argumentaciones (criterio

creativo).

10

La tesis objeto de este trabajo se gestó cuando comencé a leer un clásico: El tratado de la

Argumentación de Chaim Perelman y Olbrechts- Tyteca, que interpretaba el procedimiento

de argumentación en general y el de argumentación jurídica en particular como un

paradigma de aquella. No pude adaptarme a los conceptos de auditorio, ni tampoco a la

idea de que la argumentación es un procedimiento racional para persuadir a otros. Para mi

no era claro que bastara con persuadir sobre lo que uno quería demostrar para considerar

que una argumentación era buena o, al menos, mejor que otra. Muchas veces me había

dejado persuadir con argumentos que no consideraba buenos. De todos modos, el libro de

Perelman y Tyteca me ayudó a plantearme nuevas preguntas y guió mi camino hacía la

teoría de la argumentación jurídica.

Reorienté mi trabajo: estudiaría la teoría de la argumentación jurídica para construir un

esquema de análisis que sirviera para evaluar determinadas áreas de lo jurídico en donde la

argumentación juega un papel importante. Continúe mis lecturas, al tiempo que asistía a

una clase de teoría del derecho en la que hicimos un paneo teórico de distintas teorías. Eso

me permitió ubicar a la teoría de la argumentación en un contexto histórico y teórico y

analizar, por ese medio, las razones de su incursión en el mundo de la teoría del derecho.

Considero que la teoría de la argumentación es una repuesta a las críticas de los anti-

formalistas que, desde una concepción que acepta las limitaciones del lenguaje, mostraron

que el derecho tenía lagunas e incoherencias. Es así, como la TAJ aparece como una

manera de llenar y corregir esas lagunas e incoherencias que el derecho tiene, en especial

cuando se deben resolver casos. Esto explica el uso que los teóricos de la TAJ hacen de la

jurisprudencia, ya que son las decisiones de los jueces las que están llamadas a llenar y a

11

resolver las lagunas e incoherencias del sistema jurídico. Lo que la TAJ hace es mostrar

como los jueces toman sus decisiones (descripción) y desde ahí construye un sistema de

calificación de las argumentaciones (valoración), dando una lección sobre cómo

argumentar en derecho (creación). Puede decirse que la manera como se toma una decisión

sobre cómo actuar jurídicamente y su justificación hace parte del análisis de la TAJ. Lo

anterior en tanto que el derecho, como mediador y ejecutor de soluciones a los conflictos

sociales, debe actuar para solucionar los casos concretos; el derecho, en últimas, implica

acción; la decisión que una autoridad estatal tome sobre cómo actuar debe –cuanto menos-

estar justificada.

Mi objetivo será demostrar que la teoría de la argumentación jurídica, entendida de la

manera como la entenderemos, pese a las objeciones que se le puedan hacer, es una

disciplina útil para hacer crítica al derecho en general, a un sistema jurídico en particular

y a una parte de este sistema jurídico en concreto.

Para cumplir con este objetivo mi tarea será, en primer lugar, (1) ubicar la teoría de la

argumentación en su posición histórica al interior de la teoría del derecho transnacional2;

explicando, de manera simple, lo que entenderé en este texto por el llamado giro

argumentativo de la teoría del derecho. Este paso lo considero necesario en tanto que una

de las principales funciones de la teoría del derecho es la de servir de instrumento para la

crítica del derecho vigente y como tal creo necesario entender el contexto en el que aparece

2 El concepto de teoría tansnacional lo tomo del Diego López, y se refiere a las teorías del derecho que pretenden dar una ex plicación

abstracta del concepto del derecho, sin referencia necesaria a un sistema jurídico particular. Ver: Diego López, La Teoría impura del derecho, Legis, 2004, en el Prólogo de Dunkan Kennedy y Capítulo 1.

12

la TAJ, para introducirnos a las posibles críticas que - desde allí- se pueden hacer al sistema

jurídico. Posteriormente, teniendo claro el contexto histórico de que se trata y las múltiples

preguntas que la teoría de la argumentación jurídica (como teoría del derecho y de la

justicia) tratará de responder, (2) daremos una mirada al interior del razonamiento jurídico a

través de las categorías de la TAJ. Los objetivos de este segundo segmento serán dos: por

un lado el de comprender estas categorías fundamentales de la argumentación jurídica y por

el otro lado, el de estructurar un esquema de análisis del razonamiento jurídico que nos

sirva como argumentación para mostrar que TAJ, como teoría del derecho, es útil para

evaluar un determinado sistema jurídico.

Esta tesis es un punto de partida para, usando las herramientas de la teoría de la

argumentación, efectuar una crítica al sistema jurídico colombiano; crítica que se

desprenderá de la manera como son justificadas las decisiones en distintos escenarios

jurídicos en Colombia y que será tema de un trabajo posterior en el que perfeccionaré la

argumentación de las tesis aquí expuestas y el esquema de análisis propuesto, a la vez que

concretaré la crítica en varios casos de diversos campos del sistema jurídico colombiano.

13

CAPÍTULO 1: UNA UBICACIÓN TEÓRICA: EL GIRO

ARGUMENTATIVO DE LA TEORÍA DEL DERECHO

Luego de la crítica antiformalista de finales del siglo XIX y principios del XX, la teoría del

derecho dio un giro argumentativo que se fundamentó, principalmente: (i) en la nueva

comprensión del lenguaje propuesta por los antiformalistas3, (ii) en la conciencia de los

vacíos de las normas formales para dar solución a todos los problemas sociales4; (iii) en el

estudio de la labor de los operadores jurídicos y (iv) en los nuevos criterios superlegales

introducidos por este antiformalismo; así, a partir de los años 50, empiezan a aparecer

estudios que relacionaban el derecho con criterios adicionales, como la moral, las ciencias

sociales, la economía, etc., llevando a la teoría a hablar de distinciones entre principios y

reglas (central en el debate Hart – Dworkin), principios y fines (central en el debate Hart-

Fuller) entre otros; a su vez se intentan nuevos mecanismos para fundamentar las

decisiones, como el principio de ponderación de Alexy y su Teoría de la argumentación

jurídica, la cual -entre otras cosas- trata de responder a la pregunta de cómo construir

criterios racionales (objetivos) para la toma de decisiones5.

3 Un resumen sobre la concepción del derecho de Geny, en la que se incluye una breve caracterización de la interpretación que éste

hace del lenguaje en Diego López, El derecho los jueces, (en adelante EDJ) Bogotá, 2000, pp. 148-149. La discusión entre Hart y Dworkin con relación a “ derecho” es una discusión fundada en las nuevas concepciones del lenguaje, ya que, determinada comprensión de “ derecho” implica una fundamentación distinta H.LA. Hart, Postscriptum, Bogotá: Legis, Nuevo pensamiento Jurídico, 1997, pp. 99-100.

4 Sobre los vacíos ver Diego López, EDJ , p. 149; está posición de vacíos hace parte de la crítica de Geny a la teoría tradicional, Diego López, La teoría Impura del derecho,(en adelante TID) Bogotá: Legis, 2004, p. 255.

5 Ver, Robert Alex y, Teoría de la Argumentación Jurídica, Traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid: Centro de estudios Constitucionales, 1989, Introducción. P. 31. y s.

14

En breves líneas, podríamos decir que los antiformalistas legaron a la teoría del derecho la

aceptación de que el lenguaje tiene limitaciones intrínsecas y que, por lo tanto, no es

posible soñar con una lex óptima que permita la aplicación clara y determinada del derecho

a través de un silogismo. A su vez, también podemos considerar un legado de los

antiformalistas la aceptación de que la ley es, necesariamente, incompleta. Las posturas

antiformalistas en general condujeron a la reformulación de la tarea del juez y del

doctrinante: como los destinados a interpretar las ambigüedades del lenguaje y a llenar los

vacíos de la ley. Dando así un gran espacio de discrecionalidad a unos y otros6.

Comprender así lo que derecho es y reinterpretar de esta forma la función de los jueces

produjo un esfuerzo general de los teóricos del derecho por fundamentar racionalmente lo

que la teoría tradicional -el formalismo predominante hasta entonces- no había podido

explicar, ni solucionar. Este esfuerzo implicó, precisamente, que la teoría del derecho diera

un giro argumentativo, pues la introducción de criterios superlegales, los recientes estudios

sobre la tópica y el lenguaje y la teoría de la argumentación, servían para explicar y

fundamentar esta nueva percepción acerca del derecho.

Para entender mejor el punto anterior, este capítulo se dividirá en dos partes. En la primera

parte mostraré cómo las teorías antiformalistas llevan a una concepción del derecho que

conduce a aceptar un amplio margen de discrecionalidad de los jueces. Lo cual nos llevará,

6 También ex plica el profesor López “ esta importante discrecionalidad de los jueces que debe ser disciplinada por algún criterio

objetivo” , Diego López, TID, pp. 255 y 256.

15

en segundo lugar, a apreciar cómo a hecho la teoría del derecho para fundamentar

racionalmente esta discrecionalidad, a través de la introducción de concepciones

superlegales como las de principios, fines y valores que finalmente permitirán a la teoría

del derecho hacer uso de una teoría de la argumentación que explique, de alguna manera,

los distintos usos que los operadores jurídicos dan a estas concepciones y a las demás

fuentes formales y no formales del derecho7.

I. El antiformalismo8 es el resultado de la denuncia, a finales del siglo XIX y principios del

XX, de las deficiencias de la teoría tradicional de derecho (el formalismo), para responder a

las desigualdades propias de la industrialización. Se trató –en rasgos generales- de teorías

jurídicas que, notando estas desigualdades sociales que el formalismo predominante

perpetuaba, comenzaron a insistir en el desarrollo de una ciencia del derecho que

comprendiera la función del derecho con la realidad9 y su vocación para modificarla. En

esta concepción, el juez aparece como un actor esencial para el desarrollo del derecho y

para la adecuación de éste a la vida social. El juez, como el teórico, debe estar en capacidad

de observar la sociedad, para tratar de adecuar el derecho a la realidad y hacerlo más justo.

Así entendido, en oposición a la concepción formalista del juez robot, se acepta que el juez

dé argumentos de conveniencia,10 que tome decisiones haciendo uso de principios y de

7 Por ejemplo estudios sobre Tópica jurídica, de la cual uno de sus ex ponentes es Theodor Viehweg, en Tópica y jurisprudencia, , trad.

Díez Picazo, Madrid: Tauros, 1964, p. 49. y el resumen de Juan Antonio García Amado, Las teorías de la tópica jurídica, pp. 75 y ss.

8 Vale aclarar que esta también es una caracterización general del antiformalismo. Para comprender mejor el fenómeno: Ver: Diego López, EDJ, 1999, pp. 140 y ss; Diego López, TID, cap, iii, Antón Merger, El derecho Civil y los pobres, Granada: Comares, 1998: este libro hace una crítica al proyecto de código civil alemán, y muestra como el derecho beneficia a las clases ricas y por lo tanto, la necesidad de que el juez asuma una posición imparcial en defensa de los menos favorecidos.

9 La llamada cuestión social. 10 Diego López, muestra como para Geny estos argumentos son necesarios para la decisión de los jueces., cap iii, TID.

16

valores éticos11. Algunos sostienen también que es importante que el juez tenga

conocimiento de las ciencias positivas (psicología, sociología, etc)12.

Pero, ¿cómo llega el antiformalismo a estos resultados? ¿Cuál es el contenido de sus críticas

y cuáles son sus efectos en la manera de entender el derecho? Las respuestas a estas

preguntas son resueltas con las siguientes cuatro tesis: (i) la consideración de que las normas

formales no son suficientes para solucionar todos los casos; (ii), el reconocimiento de que el

lenguaje tiene problemas intrínsecos que impiden leyes claras y determinadas; (iii) la

posibilidad de contradicción entre normas (e incluso criterios superiores) y (iv) la

posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma en casos especiales. Así

las cosas, puede decirse que existe un amplio acuerdo, entre las distintas posiciones de los

antiformalistas. Así lo sostiene Karl Larenz: “Ya nadie puede (...) afirmar en serio que la

aplicación de las normas no es sino una subsunción lógica bajo premisas mayores formadas

abstractamente” .

Este punto es complementado por Alexy que sostiene:

“Para esto existen, al menos, cuatro razones: (1) la vaguedad del lenguaje jurídico, (2) la posibilidad de conflictos entre normas, (3) el hecho de que sean posibles casos que necesitan una regulación jurídica, pero cuya regulación no existe en norma ya vigente, y (4) la posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma en casos especiales”13.

11 En este sentido, por ejemplo, Felix Cohen, Transcendental nonsense and the functional approach, Columbian, law Rev, 809, 1935. 12 Francois Geny, El método de interpretación y fuentes en Derecho privado positivo, Granada: Comares, 2000, p. 131. 13 Robert Alex y, Op.cit, pp. 23 y 24, notas al pie omitidas.

17

El punto ii implica, especialmente, la ubicación del derecho en una nueva concepción del

lenguaje y de la estructura del razonamiento jurídico: la de la argumentación jurídica. Si

entendemos que el lenguaje no es claro y no permite criterios de demostración, entonces se

debe acudir al mundo de lo opinable, para explicarlo; lo que nos lleva a considerar que el

derecho está tomando un giro argumentativo, pasando de ser considerado un razonamiento

lógico a ser considerado retórico o dialéctico.

Las anteriores consideraciones, aunque breves, nos permiten vislumbrar una nueva función

de los jueces, de tal manera que sean ellos quienes llenen los vacíos, resuelvan las

contradicciones y acerquen el derecho a la justicia. El antiformalismo entendido de esta

manera general, tiene una concepción del juez como un actor mucho más libre que

mecánico; se trata de un juez que puede ir más allá de la ley misma, pues debe interpretarla

y argumentar a través de lo observado en la realidad, usando principios, fines y valores que

lo conduzcan a decisiones racionales. En otras palabras, es el reconocimiento de que existe

siempre un margen de discrecionalidad del juez14, el cual debe ser llenado por principios,

fines, valores o métodos racionales. Sin un buen juez no puede haber un sistema jurídico

justo.

14 Hart podría estar en desacuerdo con esta última afirmación, en tanto que parte de una concepción del derecho según la cual ex isten

casos fáciles y casos difíciles y en la que, de todos modos, es posible encontrar el sentido del núcleo de las palabras. Así que la discrecionalidad del juez estaría destinada a encontrar el núcleo de significado de las palabras en zona de penumbra. Fuller, contradiciéndolo, transfiere el problema de la penumbra desde el significado de las palabras hasta los propósitos de la norma: toda interpretación que se hace indaga en las finalidades sociales del derecho. Las palabras para Fuller –contrario a Hart- no tienen significados claros, sino que usted puede encontrarlos a través del contex to y del propósito. Esta discusión entre Fuller y Hart ilustra como el debate acerca del derecho ha adquirido tonos cercanos a los problemas de lenguaje, mirando hacía nuevas concepciones que ex pliquen los problemas intrínsecos que las normas tienen por culpa de aquel. Lon L. Fuller, y Positivism and Fidelity to Law- A Reply to Profesor Hart, 71 Harvard Law Review, 630, 1958.

18

II. Es decir, que el destino al que nos conduce el antiformalismo, en la manera como lo

hemos caracterizado acá, es el de considerar sistemas o mecanismos para llenar los vacíos,

corregir las contradicciones y afinar las incoherencias del sistema, para lograr la justicia y la

utilidad social del derecho, a partir de criterios adicionales a las normas formales. Dicho de

otra forma, el trabajo de los antiformalistas ha sido el de construir criterios y procedimientos

(en el caso de la TAJ) superlegales que logren tal objetivo. Algunos han dado respuestas

sustantivas a tal necesidad proponiendo así un sistema complejo de principios (Dworkin),

fines o propósitos (Fuller), o valores jurídicos (Cohen). Otros, en cambio, han dado

respuestas procedimentales a esta necesidad, a través de teorías de la argumentación (Alexy,

MacCormick) y teorías del consenso (Rawls, Habbermas, Apel)15.

Sostengo en este texto que el común denominador de estas teorías, además de los ya

mencionados, es que todos implican un giro argumentativo de la teoría del derecho. Ya que,

la estructura misma de estas nuevas propuestas implica un fuerte componente argumentativo

por oposición al componente lógico presente en el clásico silogismo judicial. La gran

generalidad y abstracción de los principios los ubica en el mundo de lo opinable, en un

mundo en el que no existen comprobaciones matemáticas. Los principios deben introducirse

dentro de los razonamientos dialécticos, pues no tratan de la verdad, sino de lo verosímil16.

Los principios están –per sé- en el mundo de la argumentación, por contraposición al

15 La anterior caracterización corresponde a intuiciones del autor que se desprenden de lecturas incompletas de los autores citados y

en especial de la lectura: “ Manuel Atienza, las razones del derecho, Madrid: Centro de estudios constitucionales, 1993, introducción.

16 Sigo las distinciones de verdad y verosimilitud de Chaim Perelman Y Olbrechts- Tyteca, Op. Cit., p. 37

19

mundo de la evidencia17. Los principios escapan así también a los límites de la

demostración, pues se hayan en el mundo de la argumentación18, del mundo de ganar

adhesión de un auditorio particular. Esto mismo ocurre con los fines, los propósitos y los

valores, los cuales, por hallarse en un mundo que no es el de las ciencias naturales, de lo

demostrable, de la verdad, de la lógica, se hayan en el mundo de lo verosímil, de lo

opinable: de la argumentación.

Vemos como la teoría del derecho necesariamente toma un giro argumentativo, pues ésta,

además de contener una visión más completa del derecho y de las normas jurídicas, incluye

elementos nuevos que ubican al derecho en una comprensión del razonamiento que es

claramente diferente de la compresión lógica del razonamiento jurídico. Se trata del

reconocimiento, negado por los tradicionalistas, de que el derecho es más que fórmulas

silogísticas en normas o conceptos que nos permiten llegar a resultados determinados en

derecho. Es el reconocimiento de que el derecho pertenece más el mundo de la dialéctica

que al de la lógica. Es la pérdida de la fe en el silogismo jurídico.

Finalmente, podemos ver los trabajos procedimentales que pretenden explicar el derecho y

el razonamiento jurídico a través de la teoría de la argumentación. Se trata de teorías que

responden a las preguntas de “¿Qué significa argumentar jurídicamente? ¿Hasta qué punto

se diferencia la argumentación jurídica de la argumentación ética? (...) ¿Cómo se

17 Sigo las concepciones de evidencia argumentación de Ibídem, p. 34. 18 Ibídem, p. 34

20

fundamentan racionalmente las decisiones jurídicas? ¿Suministra el derecho una única

respuesta a cada caso? ¿Cuáles son, en definitiva, las razones del derecho: no la razón de

ser del derecho, sino las razones jurídicas que sirven de justificación para una determinada

decisión?”19 La manera cómo son respondidas estas preguntas es asunto del Capítulo 2.

IV. Vistas así las cosas, en estas breves líneas, podemos afirmar que el giro argumentativo

se da por tres razones fundamentales: (1) el reconocimiento de que el lenguaje tiene

dificultades intrínsecas, lo cual implica que no pueden haber fórmulas perfectas que den

solución a todos los casos, y sea necesario acudir a la argumentación para definir el

significado de la palabras en normas jurídicas; (2) las teorías del derecho que estructuran

sistemas sustantivos para llenar los vacíos y corregir las contradicciones e incoherencias, los

cuales implican el abandono de la lógica formal para asumir la argumentación como

mecanismo para comprender el razonamiento jurídico; (3) finalmente, la adopción de teorías

procedimentales que hacen énfasis en distintos caracteres argumentativos del derecho, en

donde es evidente el “giro” argumentativo.

19 Vale la pena precisar el contenido de estas teorías, pero ese será tema del Capítulo 2 de esta tesis, ver: Manuel atienza, Op.cit., p.

29.

21

CAPITULO 2: UNA MIRADA A LAS TEORÍAS DE LA

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

A. Penetrando en el campo de la TAJ

I. La teoría de la argumentación jurídica (en adelante TAJ), vista en el contexto general

arriba señalado, es una teoría del derecho y de la justicia. Da respuestas a algunas preguntas

fundamentales de cualquier teoría del derecho: ¿qué es el derecho?, ¿Cómo se fundamenta

el derecho?, ¿cuál es la función del juez? ¿Cómo conseguir decisiones justas? En general,

todas las versiones de la TAJ responden a estas preguntas a través de un análisis estructural

sobre cómo se toman las decisiones en derecho. A este análisis estructural le dan el nombre

de teoría de la argumentación jurídica, cuando, a la vez que consideran la manera como –

efectivamente- se deciden los casos, dan una versión sobre cómo deberían decidirse: a

través de qué tipo de argumentación y utilizando qué tipo de premisas. Cada uno de los

autores que analizaremos tiene una versión distinta sobre estas preguntas, pero todas

guardan en su núcleo la idea fundamental de que el derecho es un sistema de

argumentación ampliamente institucionalizado, a la vez que construyen un modelo de

cómo debería ser esa argumentación.

22

Para comprender mejor lo anterior en este capítulo construiré un mapa sencillo de las

distintas teorías de la argumentación, tratando de compilar lo más relevante en las versiones

de Viehweg, Perelman, Toulmin, MacCormick y Alexy, en lo referente a cómo la TAJ es

una teoría del derecho y de la justicia y cómo es útil para hacer crítica. Este mapa –de

manera fundamental- consiste en la ampliación y precisión conceptual de los elementos

comunes y fundamentales de esas teorías. El objetivo de este resumen será construir un

esquema de análisis del razonamiento jurídico a partir de las teorías de la argumentación,

para mostrar que éste puede ser usado como crítica de un sistema jurídico particular. La

idea fundamental de esta parte es evidenciar que existen distintos tipos de argumentación

que conducen a distintas concepciones del derecho, del juez y del estado, a la vez que

decantar algunas categorías y principios que a manera de lentes iluminen un análisis de

casos.

II. Si observamos el derecho en conjunto veremos como la argumentación aparece en tres

campos diferenciados al interior de un ordenamiento jurídico. El primero es la creación y/o

el establecimiento de normas jurídicas, en donde pueden diferenciarse dos momentos, la

discusión prelegislativa y la legislativa. El segundo campo en que se efectúan argumentos

jurídicos es de la aplicación de las normas jurídicas a la aplicación de los casos, bien sea

esta una actividad llevada a cabo por jueces, o por órganos administrativos e incluso por

particulares. En este punto la teoría de la argumentación jurídica se ha centrado en los casos

difíciles, en donde puede haber problemas de ambigüedad, vacíos o contradicciones. Estos

problemas, desde el punto de vista teórico están relacionados con los problemas intrínsecos

23

del lenguaje, y los vacíos e incoherencias del sistema, desenmascarados por los

antiformalistas y expuestos en el capítulo I. No obstante, en este punto a la TAJ le ha

faltado analizar de una mejor forma el tipo de argumentaciones que se dan sobre los

hechos, al interior del derecho. En este trabajo extenderemos las herramientas del análisis

de la argumentación por problemas de tipo normativo al análisis de la argumentación sobre

hechos. Finalmente, el tercer campo en donde tienen lugar los argumentos jurídicos es en

el de la dogmática jurídica20.

Puede reconocerse entonces que el campo de la argumentación al interior del derecho es

bastante grande. Tratemos entonces de concretar esa influencia de la argumentación en el

sistema jurídico. Demos una mirada a los conceptos básicos de la argumentación jurídica.

Vale aclarar que en esa exposición pueden repetirse algunas categorías, sin embargo,

considero que esta repetición es importante con el fin de que los conceptos que

consideramos fundamentales y comunes a la TAJ sean más fácilmente aprehendidos.

También es importante aclarar que la presentación que sigue será objeto de perfección y

análisis en un trabajo posterior.

20 Manuel Atienza, Las razones del derecho, Madrid: Centro de estudios constitucionales, 1993, pp. 21 y 22.

24

B. Una comprensión general de la argumentación jurídica

I. El contexto de justificación

A los órganos administrativos y jurisdiccionales no les vasta con explicar las decisiones

sino que tienen que justificarlas21. Dentro del esquema de racionalidad del derecho, no es

suficiente la explicación de porqué se toma una decisión, ya que esta decisión puede

explicarse como un capricho de la autoridad, o como el resultado del mal humor de la

esposa del juez; o simplemente como el resultado del afán del asistente de cualquier

Superintendente. No obstante, esta explicación no es suficiente si creemos que las

decisiones en derecho deben tener un fundamento racional; fundamento que no es otro que

el de encontrar justificación en alguna parte del sistema. En efecto, las decisiones de las

autoridades administrativas y judiciales deben estar justificadas y no nos vasta con que se

puedan explicar.

Como se ve, la teoría de la argumentación establece una distinción entre el contexto de

explicación y el contexto de justificación, considerando al último el de su intención de

análisis. Lo que interesa desde la perspectiva de la argumentación jurídica es encontrar y

entender la argumentación que una autoridad da para justificar una decisión. Esta distinción

es importante porque implica reconocer que en este campo de acción no nos importa la

lectura de las decisiones como producto ajeno a las razones expresas que se dan para

21 Ibídem, pp. 22-26.

25

fundamentar una decisión. La teoría de la argumentación ignora otros elementos que

pueden influir en la decisión y se concentra en las razones que la fundamentan, olvidando,

así, otros factores ajenos a estas razones.

Lo anterior, bajo una mirada atenta, muestra una relación entre la TAJ y la teoría del

derecho, pues la consideración sobre la justificación será una consideración que sólo puede

hacerse dentro de un sistema determinado. Se trata de responderse la pregunta de ¿qué

razones son válidas para decidir en Derecho? Y estas razones se hayan en el interior del

sistema jurídico. Por lo tanto, las razones que se acepten como válidas dependerán de la

concepción que se tenga de sistema jurídico; y viceversa, la concepción de sistema jurídico

cambiará de acuerdo con las razones que se acepten como válidas. Es decir, una decisión

estará justificada si sus razones y su conclusión son acordes con el sistema jurídico. Lo

anterior es más claro si vemos el asunto desde el sistema de fuentes. Las fuentes y su

organización dentro del sistema jurídico son –desde una perspectiva tópica- un esquema de

las razones que se consideran válidas en el derecho. La argumentación está determinada por

las razones que se pueden dar para fundamentar una decisión, está determinada por el

sistema de fuentes; y viceversa: las razones de una decisión determinarán el sistema de

fuentes.

Este análisis del derecho es distinto al emprendido, por ejemplo, por los realistas, quienes

han sostenido que el Juez llega a una decisión sin mayores motivos racionales y que

después busca el fundamento de su decisión. A la TAJ no le importa la manera como se

llega a una decisión sino la manera como se fundamenta y cómo esa fundamentación puede

26

ser calificada; es decir, un teórico de la argumentación podría estar de acuerdo con los

realistas, pero no concentra su objeto de estudio en la manera como se llegó a la decisión,

sino en la manera en qué ésta se fundamentó. Algunas veces, el proceso de fundamentación

puede conducir a cambiar la decisión, pues, como se ha visto, en la teoría de la

argumentación existen elementos que sirven como criterios de corrección que tienen

influencia en la conciencia del juez.

En este trabajo me concentraré en el ámbito de justificación de las decisiones que serán

objeto de estudio. No me interesaré por los motivos que puedan explicar esas decisiones.

Vale tener claro, de entrada, que considero que justificar una decisión “significa algo más

que efectuar una operación deductiva consistente en extraer una conclusión a través de

premisas normativas y fácticas”22. Esta aclaración es importante en tanto que es distinto

justificar una decisión de manera formal y material. Para lo primero, puede hacerse uso de

la lógica, para el segundo, en cambio, hace falta comprender elementos de la retórica y de

la tópica jurídica que nos den luces sobre la manera como se justifican y se deberían

justificar las decisiones en derecho. A la vez es necesario comprender el sistema jurídico y

las relaciones entre las distintas fuentes del derecho. Este capítulo pretende dar luces, a

partir del análisis de los autores de la TAJ, de ese modo de pensar tópico y retórico.

Finalmente, es bueno decir que la necesidad de justificar las decisiones es importante en

sociedades democráticas en las que el consenso se fortalece a través de las decisiones de las

22 Ibídem, p. 25.

27

autoridades públicas, y en las que el derecho tiene una función de guía de la conducta

humana23.

II. La validez deductiva

Pese a que la moderna TAJ sostiene que la lógica deductiva no es suficiente para explicar el

procedimiento de razonamiento de las autoridades y a que ya sabemos -por el

antiformalismo- que el sistema no es pleno, completo y coherente, aún la lógica es útil para

analizar el razonamiento jurídico: como criterio de corrección formal. Un argumento lógico

puede definirse como “una implicación o una inferencia lógica o una argumentación válida

(deductivamente), cuando la conclusión necesariamente es verdadera si la premisa es

verdadera”.

Esta concepción de argumento lógico permite hacer una corrección formal de la

argumentación. Sin embargo, esta corrección no es suficiente para poder considerar un

buen argumento, pues este debe poder pasar también por una corrección material. Lo que

en últimas nos interesa es poder saber cuáles argumentos son válidos y cuáles son

inválidos, cuáles son correctos y cuales son incorrectos. Sin embargo, estos criterios de

corrección son tema de toda la teoría de la argumentación, ya que la evaluación de la

argumentación es precisamente uno de los objetivos de la TAJ. Bástenos en este punto con

tener presente que los argumentos pueden ser corregidos formal y materialmente.

23 Ibídem, p. 2

28

Vale aclarar, sin embargo, que la corrección formal es –en el derecho y en la moral- muy

compleja, ya que no es posible predicar verdad o falsedad de las normas. Dicho de otra

forma, el problema es que no hay normas verdaderas o falsas. En algunos casos –en

derecho y moral- el razonamiento es un acto de voluntad: parten de normas y llegan a

normas. La escogencia de una norma y su contenido no tienen las características de verdad

que podrían atribuírsele a otro tipo de contenidos. Visto desde el punto de vista de un

argumento lógico no es necesario que un sujeto que establece una regla general (ej.: una

norma de conducta, o una de tránsito) deba también establecer la aplicación de esa regla

general. Vale aclarar que, de todos modos, puede predicarse verdad o falsedad de una

proposición normativa: tal enunciación si pude ser falseada. Esto no significa que la norma

cambie su estructura como acto de voluntad. El criterio de calificación de una norma no es

la verdad o falsedad de esta, sino las razones que se dan para su existencia que, desde la

teoría del discurso práctico, constituyen el centro del problema, pues, en general, las

razones que se dan a favor o en contra de una norma tienen un amplio contenido valorativo.

Esta manera de pensar permite distinguir entre el razonamiento teórico (el del argumento

lógico) y el razonamiento práctico, en el que al menos una de las premisas es una norma.

Esta diferenciación implica reconocer que la lógica no puede sernos útil de manera

completa para la comprensión del razonamiento jurídico, ya que este razonamiento jurídico

es de tipo práctico y no teórico. En palabras de Alexy:

“La Argumentación jurídica se concibe a tal efecto como una actividad lingüística que tiene lugar en situaciones tan diferentes como, por ejemplo, el proceso y la discusión científico jurídica. De lo que se trata en esta actividad lingüística es de la corrección de los enunciados normativos, en un sentido todavía por precisar. Será conveniente designar tal actividad como discurso, y, puesto que se trata de la

29

corrección de enunciados normativos, como discurso práctico. El discurso jurídico es un caso especial de discurso práctico general”24.

Así las cosas, tenemos que el discurso jurídico es también un ejercicio de corrección de

enunciados normativos. Es especial porque tiene un conjunto de condiciones limitadoras

para esta corrección, como son las leyes y un sistema de precedentes, entre otros.

III. Argumentos deductivos y no deductivos

Hay una distinción conceptual que es fundamental para comprender el razonamiento de

manera general: los argumentos deductivos y los no deductivos. La diferencia fundamental

entre uno y otro es la necesariedad. En los argumentos deductivos el paso de las premisas a

la conclusión es necesario. Es decir que si las premisas son verdaderas, necesariamente la

conclusión también lo es. En los argumentos no deductivos el paso de las premisas a la

conclusión no es necesario sino probable o plausible. El derecho encuentra asiento en este

tipo de razonamientos la mayoría de las veces, pues se trata de un sistema en donde el paso

de las premisas a la conclusión es plausible y no siempre necesario. Sin embargo, algunas

veces los argumentos jurídicos tienen la apariencia de ser deductivos, pues pese a que el

paso de las premisas a la conclusión no es necesario desde el punto de vista lógico, existe

un esquema institucional que les da tal apariencia, haciéndolo altamente probable.

Así las cosas, esta distinción nos permite introducirnos a una de las características más

peculiares del razonamiento jurídico: su carácter altamente institucionalizado25. Es la

24 Robert Alex y, Teoría de la Argumentación Jurídica, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989, p. 34. 25 Atienza, Op. Cit., p. 39.

30

institucionalidad del derecho la que muchas veces sirve de criterio de calificación de una

determinada argumentación. Desde un punto de vista conservador (cosa que se les ha

criticado a los teóricos de la argumentación jurídica) un argumento resulta “mejor” que otro

cuando es respetada la institucionalidad, por ejemplo, cuando sigue un precedente26.

Como ya lo habían intuido las antiformalistas de principios del siglo XX, resulta que el

silogismo judicial no puede reconstruir el proceso de argumentación jurídica, porque no

basta con que el paso de las premisas a la conclusión sea necesario (cosa que no pasa) sino

que es preciso además justificar también el uso de las premisas. Y el uso y la escogencia

que un operador jurídico haga de las premisas implica un juicio de valor que, de alguna

forma, califica el peso de determinada premisa en toda la estructura del sistema jurídico y

de la argumentación en particular. Lo anterior, visto con los ojos de la teoría del derecho,

encuentra relación con el sistema de fuentes. El valor de la escogencia de las premisas

determina el valor que se le dé a las fuentes en el sistema jurídico. Está es –tal como se ha

dicho- una labor valorativa que tiene que ver con el concepto de derecho en juego por parte

del operador jurídico involucrado.

Vale aclarar que el silogismo no sirve para analizar el resultado de acción al que conduce la

argumentación jurídica, pues una cosa es la conclusión que, normalmente, es el contenido

de la decisión y otra cosa es la orden que la autoridad competente imparte basado en esa

decisión. Este paso del plano del discurso al de la acción es algo que no es fácil de explicar,

y no será explicado en esta tesis. 26 El carácter altamente institucionalizado de la argumentación jurídica y todas sus implicaciones será analizado más adelante.

31

Un análisis más complejo de la argumentación jurídica implica estudiar como se ha

construido el supuesto silogismo lógico de una decisión: estudiar el razonamiento que se

llevó para llegar a la premisa fáctica y el que se llevó para llegar a la premisa normativa.

Este análisis implica distinguir entre los aspectos normativos y fácticos de la argumentación

jurídica. El establecimiento de la premisa menor (la fáctica) es también un silogismo no

deductivo. Se llega a él a través de varias premisas de tipo fáctico que conducen a la

premisa que es una valoración en conjunto de varios hechos. Igualmente, el establecimiento

de la premisa mayor es también un razonamiento no deductivo: se puede llegar a ella a

través de razonamientos que incluyen otras normas u otros hechos, que están determinados

por la valoración que el operador le dé a las fuentes del derecho.

La naturaleza compleja del razonamiento jurídico puede ser observada, por ejemplo,

cuando analizamos el uso que se da, al interior del derecho, del argumento por reducción al

absurdo. En el caso del derecho, la reducción al absurdo no implica una contradicción

lógica, sino que muestra una consecuencia inaceptable. Algo resulta absurdo para la lógica

cuando la conclusión que se da es lógicamente contradictoria con alguna de las premisas.

La conclusión es absurda pues afirma lo que la premisa niega. En el mundo del derecho, en

cambio, se usa el argumento por reducción al absurdo de una manera diferente: es absurdo

cuando es normativamente inaceptable. Veamos el esquema: existe un principio –digamos

que aceptado por la comunidad- que enuncia que la vida debe protegerse. Si alguien

presenta un argumento según el cual la norma dice que se le deben entregar a un usuario

solamente los medicamentos que están incluidos en un plan de salud, y que X solicita un

medicamento que no está incluido en el plan, el cual es necesario para salvar su vida,

32

entonces no se le debe entregar el medicamento. La conclusión parece tener un carácter

más o menos probable, salvo porque es inaceptable desde el punto de vista del derecho

fundamental de protección de la vida que alguien muera porque no le son entregados los

medicamentos necesarios. Es jurídicamente absurdo tal razonamiento, pero no lo es desde

el punto de vista estrictamente lógico.

Vemos con este ejemplo que el razonamiento jurídico es un razonamiento con algunas

particularidades, que se desprenden de la naturaleza misma del derecho, entendido como un

sistema normativo complejo. Cuando analicemos la TAJ de Alexy entenderemos mejor

porqué estas particularidades conducen a que el derecho sea considerado como un caso

especial del discurso práctico general.

Interpreto este análisis del sistema jurídico en general, su relación con el sistema de fuentes

y la consideración de su carácter altamente institucionalizado, como la teoría del derecho

presente en la teoría de la argumentación jurídica; es decir, es la parte de la teoría de la

argumentación que responde a la pregunta sobre ¿qué es el derecho?, mostrando su relación

con el sistema de fuentes y con la institucionalidad del derecho. Cada uno de los autores

que analizaremos da una respuesta particular a esta pregunta. Veamos como es que los

autores se mueven entre los criterios fundamentales de la TAJ (el contexto de justificación,

la diferencia entre justificación deductiva y no deductiva (el uso de la lógica y de la

retórica), y su relación con el sistema de fuentes que hace parte de un sistema jurídico

particular para darnos una respuesta a sus preguntas fundamentales: ¿Cómo se toman y

cómo se deberían tomar las decisiones en derecho?

33

C. Tópica y jurisprudencia: El aporte de Viehweg

I. Los estudios de la tópica pueden considerarse en general como los precursores iniciales

de las TAJ. En 1952, Viehweg escribe su Tópica y jurisprudencia que, junto con la obra de

Perelman sobre nueva retórica y la de Toulmin sobre la lógica informal, se constituían en

una crítica de la lógica formal para explicar el razonamiento jurídico. Se trataba de explicar

la decisión judicial de una manera distinta a como la habían explicado –de manera especial-

los seguidores de la exégesis y de la jurisprudencia de conceptos. En estricto sentido los

tres autores mencionados (Viehweg, Perelman y Toulmin) no trataban de establecer una

crítica activa al sistema y a la teoría jurídica de corte formalista, sino que más bien

buscaban explicar el razonamiento jurídico de una manera que permitiera comprender sus

complejidades particulares. Tienen en común que todos buscaban reivindicar el modo de

pensar tópico y retórico, ofreciéndolos como centros de atención del método jurídico.

Analizaremos la obra de Viehweg desde su texto de Tópica y Jurisprudencia27 y en general

seguiremos el esquema de presentación y análisis de Manuel Atienza, acudiendo, de vez en

cuando, a las valiosas reflexiones de Juan Antonio García Amado. Nuestro objetivo será el

de comprender el aporte de la Tópica a la teoría de la argumentación jurídica, con el fin de

tomar los elementos útiles para la construcción de nuestro modelo de análisis y crítica del

sistema jurídico.

27 Theordor Viehweg, Tópica y jurisprudencia, trad. Díez Picazo, Madrid: Tauros, 1964.

34

II. Como veníamos diciendo, una vez que la discusión del derecho ha aparecido en otros

campos, y la lógica moderna a hecho curso en el derecho, con los aportes H.G. Von Wright,

Viehweg aparece en la escena con una concepción tópica del razonamiento jurídico. Ha

leído a Levi28, quien sostiene que el razonamiento jurídico es un razonamiento de ejemplos,

que se va construyendo a partir de un análisis caso a caso. Este análisis de casos es el que

permite la construcción de una TAJ a partir de una jurisprudencia que conduce su andar

hacia el consenso que se va consolidando por el respeto al precedente. Esta consideración

convierte al derecho en un sistema abierto en el que hay un movimiento circular de los

conceptos jurídicos, pues a la vez que son consolidados en la jurisprudencia también son

modificados por ella. El razonamiento jurídico posee una lógica propia, que cierra las

ambigüedades del sistema incluso cuando los hombres no están de acuerdo. Lo que hará

Viehweg es retomar esta idea y mostrar el uso de determinados tópicos al interior de la

jurisprudencia, esquema que tiene una estructura muy similar al de Levi.

El hilo conductor de la obra de Viehweg consiste en reivindicar el interés que para la teoría

y la práctica jurídica tienen el modo de pensar tópico o retórico29. La tópica, en palabras de

Viehweg, es una técnica de pensamiento caracterizada por orientarse al problema30. Él la

define como Techne des Problemdenkens, es decir como una técnica del pensamiento de

problemas. A partir del problema se desencadena un proceso de invención para dar

orientaciones de proceder en una situación determinada. La tópica se contrapone de esta 28 Atienza ex plica que la obra de Viehweg tiene semejanzas con las obra de Edward H. Levi publicada en 1951 An Introducción to

legal reasoning, Atienza, Op. Cit, p. 50. 29 Juan Antonio García Amado, Teorías de la tópica jurídica, Madrid: Civitas, 1989, p. 75. 30 Viehweg, Op. Cit., p. 49.

35

forma a la lógica, pues la lógica se interesa por la validez del razonamiento. Retomando los

estudios sobre retórica de Aristóteles puede decirse que la diferencia entre tópica y lógica

radica en la naturaleza de las premisas: las de la tópica, que son las de los argumentos

dialécticos, pertenecen al mundo de lo opinable, mientras que las de la lógica pretenden la

certeza de sus premisas y la relación necesaria entre estas y la conclusión31.

Así las cosas, Viehweg caracteriza a la tópica como (1) técnica del pensamiento

problemático, (2) que usa como instrumentos los topos o los lugares comunes, para (3)

buscar y examinar las premisas. La tópica es un modo de pensamiento en el que el acento

recae sobre las premisas, más bien que sobre las conclusiones32. Así, Viehweg analiza el

razonamiento desde la perspectiva de las premisas que se consideran válidas en el sistema.

Es decir que para resolver el problema no se puede acudir a cualquier tipo de tópicos sino a

los tópicos que son aceptados por el sistema mismo. Tal vez sin quererlo, Viehweg

construye una teoría de las fuentes que, pese a no estar concretada, si da pistas sobre lo que

el autor podría considerar como un sistema de fuentes: el conjunto de tópicos válidos para

ser usados como premisas al interior del razonamiento judicial en un sistema jurídico.

Para comprender mejor el asunto, Viehweg divide el análisis de la Tópica en tres

elementos: el objeto, los operadores y la actividad. El objeto se refiere a la técnica de

pensamiento basado en problemas. Los operadores se refieren a los topos o lugares

comunes y la actividad es la búsqueda y el examen de las premisas, por oposición al

31 Esta posición es ex plicada muy bien por Perelman, Op. Cit, Cap 1. 32 Manuel Atienza, Op. Cit., p. 54.

36

análisis de las conclusiones. Los topos, tópicos o lugares comunes son los lugares de donde

salen las premisas, y sólo permiten alcanzar conclusiones cortas. Estas conclusiones pueden

convertirse en topos a los que se podrá acudir para encontrar las premisas del futuro. En

este punto se parece mucho a Levi.

De todos modos la búsqueda de los topos y por la tanto la de las premisas no puede

comprenderse sin la noción de problema que es el centro de la teoría de Viehweg. Él define

el problema como toda noción que permite más de una respuesta y que requiere de un

entendimiento preliminar, por lo tanto, la búsqueda de topos y de premisas se desprende del

problema que se quiera resolver. Es el problema el que nos lleva a buscar en determinados

topos las respuestas a nuestro problema, lo cual es distinto a elaborar un sistema conceptual

para luego resolver posibles problemas.

Viehweg considera que la jurisprudencia romana fue una jurisprudencia tópica: se

planteaba un problema para el que se trataba de encontrar argumentos, no se buscaba, como

en otros momentos, la elaboración de un sistema conceptual. Esta posición de Viehweg es,

a la vez, descriptiva y prescriptiva, pues al tiempo muestra como funciona el sistema de

decisión de la jurisprudencia y prescribe que esta manera de decidir es útil pues lo justo

emana del derecho positivo, en el momento de buscar los topos de una decisión. Posición

esta que algunos han criticado por considerarla ingenua33. En efecto, las críticas que se le

hacen a la Tópica y Jurisprudencia tienen que ver precisamente con la ingenuidad de su

autor en cuanto a considerar que la tópica es vehículo para la justicia. También se critica la 33 Ibídem, p. 56. Atienza lo acusa de ingenuo por plantear ese modelo de justicia, p. 60.

37

obra por las imprecisiones conceptuales del texto y por la imposibilidad de la tópica para

explicar satisfactoriamente la argumentación jurídica.

La tópica, sin embargo, continua arando el camino para las siguientes teorías de la

argumentación; de esta manera, Viehweg, entrega a la ciencia algo importante: “la

necesidad de razonar también donde no caben fundamentaciones concluyentes y la

necesidad de explorar en el razonamiento jurídico los aspectos que permanecen ocultos

desde una perspectiva exclusivamente lógica”34. Para nosotros los estudios sobre tópica, y

en especial los estudios sobre tópica jurídica, son relevantes, pues nos sirven como

herramienta para analizar los tipos de premisas aceptables en contextos de argumentación

jurídica, más cuando nos encontramos en un contexto teórico en el que es aceptable que los

operadores usen como premisas normas, principios y valores, que tienen características de

estructura normativa distintas a las de las reglas. Los estudios de la tópica nos sirven para

comprender mejor la relación que tiene la comprensión del derecho de los antiformalistas -

en la forma como los hemos caracterizado- y la teoría de la argumentación, ya que la

versión antiformalista del derecho abre el espectro de tópicos o premisas posibles al interior

de la argumentación jurídica. Abre camino para una fuerte discusión sobre las fuentes del

derecho.

Finalmente, para nuestro esquema de análisis, tendremos en cuenta el valor del problema

que se pretende resolver y las premisas que a partir de éste se pueden encontrar en el

sistema jurídico. Así que, para el análisis de casos concretos, es importante analizar 34 Ibídem, p. 62.

38

entonces cuál o cuáles son los problemas que se pretenden resolver y que premisas o topos

son considerados válidos. Viehweg simplemente nos sirve como una advertencia de que es

necesario analizar la naturaleza del problema y la manera como son encontradas las

premisas para resolverlo.

D. El tratado de la argumentación

I. La bisagra

En este orden de ideas, y con unos años de diferencia con Viehweg, Perelman parte de la

distinción entre razonamientos dialécticos y racionamientos analíticos35. Sitúa a la teoría

de la argumentación en el primer tipo. Está interesado en descubrir la lógica de la

argumentación, y parte del análisis de los razonamientos utilizados por los políticos, los

jueces y los abogados, para la construcción de una teoría de la argumentación jurídica36.

Así, Perelman contrapone la demostración a la argumentación37, mostrando que en la

primera el paso de las premisas a la conclusión es necesario, y que, por el contrario, la

argumentación se mueve en el terreno de la plausible. En la argumentación lo fundamental

es el proceso por el cual se puede persuadir a un auditorio38. Sin embargo, para que este

proceso pueda ser analizado de alguna forma, sin entrar en posiciones relativistas, es

necesario que la argumentación se contemple como un proceso en el que todos sus

elementos interaccionan constantemente, como un tejido entrecruzado.

35 Perleman y Tyteca, Op. Cit., p. 37. 36 Manuel Atienza, Op. Cit., p. 58. 37 Perelman y Tyteca, Op. Cit., p. 37. 38 Manuel Atienza, Op. Cit., p. 68. Al concepto de auditorio Perelman le dedica un apartado completo al orador y al auditorio, p. 52.

39

El Tratado está dividido en tres partes. (1) los presupuestos o límites de la argumentación;

en el que el Tratado se encargará de estudiar tres elementos de toda argumentación: el

discurso, el orador y el auditorio. Los cuales deben estar sumergidos en unas condiciones

previas, como la existencia de un lenguaje común y el concurso ideal del interlocutor. De

aquí parte para explicar los diferentes tipos de auditorios y la manera como la

argumentación cambia en cada uno de ellos. Es especialmente importante el concepto de

auditorio universal, el cual pretende hacer énfasis en la capacidad de persuadir a cualquier

persona con el uso de razón y es el criterio límite de una argumentación objetiva39. (2) Los

puntos o tesis de partida hacen parte de la segunda parte del Tratado. Este estudio de las

premisas puede distinguirse por tres aspectos: el acuerdo, la elección y la presentación de

las premisas. Así, Perelman y Olbrechts, muestran como toda argumentación parte los

objetos de acuerdo, que pueden ser relativos a lo real o relativos a lo preferible40.

Finalmente, (3) la tercera parte del Tratado hace un análisis detallado de las técnicas

argumentativas. Este es el apartado más técnico del libro, y busca mostrar la estructura

general de los argumentos y el tipo de argumentación utilizada. En general puede decirse,

siguiendo a Atienza, que en este apartado el Tratado parte de la división en dos grupos: los

procedimientos de enlace y los procedimientos de disociación. Los primeros “unen

elementos distintos y permiten establecer entre estos elementos una solidaridad que

pretenda, bien estructurarlos, bien valorarlos positiva o negativamente”41. Los segundos

tienen como objetivo “disociar, separar, desolidarizar, elementos considerados

39 Perelman, Op.Cit., p. 40 Perelman Y Tyteca, Segunda parte, pp. 119 y ss. 41 Ibídem, p. 299.

40

componentes de un todo o, al menos, de un conjunto solidario en el seno de un mismo

sistema de pensamiento”42.

El Tratado de la Argumentación de Perelman y Tyteca es un punto nodal en nuestro estudio

pues nos permitirá comprender la estructura del razonamiento jurídico que tiene sus bases

en el modo de razonar dialéctico o retórico. Utilizando los elementos conceptuales del

Tratado comprenderemos la idea de auditorio y nos adentraremos en la diferencias entre la

lógica y la retórica que nos permitirán entender y resolver, al menos en parte, la crítica de

los antiformalistas a las deficiencias del lenguaje y a la imposibilidad de construir una lex

óptima.

II. La puerta

Perelman es considerado como el mayor gestor del resurgimiento del pensamiento retórico,

como una disciplina que amplia el razonamiento de las ciencias puras. Sus estudios parten

de su afán por construir a través de criterios racionales una teoría de la justicia: a cada uno

lo mismo, a cada uno según la ley, a cada uno según su rango, a cada uno según sus méritos

y capacidades, a cada uno según su trabajo, a cada uno según sus necesidades. No obstante,

cualquier regla de justicia que se aceptara implicaría juicios de valor. Su pregunta inicial

pudo haber sido: ¿Es posible razonar a propósito de valores? Y de ser así ¿Cómo es ese

razonamiento?

42 Ibídem, p.299-300.

41

Para responder a estar preguntas, Perelman encuentra su nicho en la retórica clásica que se

permitió distinguir dos tipos distintos de razonamientos: los analíticos y los retóricos. Su

objetivo era ampliar el campo de la razón más allá de los confines de las ciencias

deductivas, inductivas o empíricas, para poder dar cuenta de los razonamientos que se

producen en las ciencias humanas.

De entrada, la retórica resulta atractiva, pues al reconocer las limitaciones de la lógica para

explicar todos los procesos racionales, propone la construcción de un esquema que nos

permita ampliar nuestra comprensión cuando se razona en valores. De esta forma, Perelman

inicia su estudio a partir de un análisis de los argumentos de los políticos, los jueces y los

abogados. Desde allí reconoce las limitaciones de la lógica formal pero también su aporte

para el análisis estructural de los argumentos. No obstante, diferencia entre lógica y

argumentación, en la primera existen relaciones de necesidad entre las premisas, en la

segunda, en cambio, la relación es plausible, no sobre verdades evidentes sino valorativas.

Recordemos que está tratando de construir un sistema que le permita analizar el

razonamiento valorativo.

Es así como divide su análisis en tres partes: los presupuestos y límites de la

argumentación, los puntos o tesis de partida y las técnicas de la argumentación.

De los presupuestos que Perelman considera como necesarios para la argumentación son

relevantes para la comprensión de nuestro esquema de análisis los siguientes. Por un lado,

es necesario que exista un lenguaje común que pueda ser comprendido por los

42

interlocutores, y que debe mantenerse durante todo el proceso. No obstante, Perelman no se

concentra en este punto sino que hace énfasis en los elementos de la argumentación. Estos

son los tres elementos: el discurso, el orador y el auditorio. El discurso se refiere al

contenido formal y material de la argumentación; el orador se refiere a quien elabora un

discurso que pretende persuadir a un auditorio. Finalmente, el auditorio, como tercer

elemento, determina el discurso. Perelman diferencia tres tipos de auditorios: el auditorio

universal, que es el límite de prueba de la argumentación objetiva, que caracteriza a la

argumentación filosófica, que tiene un carácter no empírico y que es ideal, pues engloba a

todos los seres de razón y es una construcción del orador. El auditorio depende del orador.

En el caso de la argumentación jurídica vale la pena reflexionar sobre las implicaciones que

esta concepción de auditorio tiene. Ya que, como lo expone Perelman, el auditorio

determina tanto al discurso como al orador. Entonces vale preguntarse ¿Cuál es el auditorio

jurídico? ¿A quién debe dirigir su discurso un juez: a las partes, a todos los abogados, a la

nación, al pueblo? Las respuestas a estas preguntas no serán respondidas en esta tesis, no

obstante, creo que se desprenden de la concepción de juez que se tenga. Si el juez se analiza

como un mediador entre dos particulares, entonces puede creerse que su deber principal sea

el de persuadirlos a ellos. No obstante, como el juez acude al derecho para fundamentar su

decisión y es deseable que sus decisiones sean razonables, es probable que tenga que guiar

su discurso limitado por el sistema jurídico; es decir, es probable que, para persuadir, tenga

que hacer uso de una argumentación ampliamente institucionalizada en el derecho: el uso

de precedentes, por ejemplo. Estas hipótesis sobre hacía quiénes -o qué- deben ser los

destinatarios de una argumentación son también preguntas de una teoría del derecho que, de

43

manera procedimental, son resueltas por la teoría de la argumentación de Perelman

mediante su noción muy ambigua de auditorio, que pretende englobar a todos los

destinatarios de un discurso.

Estos tres elementos de la argumentación están siempre presentes y comienzan a mostrar a

la argumentación como un proceso de acción: un orador que pretende ganar adhesión del

auditorio. Lo anterior, además, muestra las limitaciones de esta teoría de la argumentación:

la racionabilidad está dada por la capacidad de persuasión que el orador logre, a la vez que

está limitada por una relación de comunicación entre el orador y el auditorio. Y esta manera

de ver el razonamiento jurídico, pese a ser útil para iniciar un análisis sobre los procesos de

argumentación en valores no responde al problema fundamental sobre la manera de cómo

lograr procesos razonables, ya que el concepto de “persuasión de un auditorio” deja sin

responder la pregunta sobre los criterios de calificación de un proceso de argumentación en

valores. Olvida las razones de la tópica jurídica, sobre qué premisas pueden ser utilizadas al

interior del derecho; olvida que hay una tensión constante entre las fuentes de derecho, pues

si sólo de persuadir se trata no tiene sentido preguntarse por la validez de la premisas que se

usan o pueden ser usadas en una argumentación. Lo anterior, visto desde el punto de vista

jurídico es grave, si consideramos que lo que buscamos es una teoría que nos permita

analizar –y lograr- decisiones razonables y justas. El objetivo desde el principio es el de

encontrar una herramienta para lograr decisiones mejor fundamentadas y no sólo decisiones

que nos persuadan.

44

Perelman construye su esquema de análisis partiendo de estos elementos de la

argumentación. Para él la argumentación parte de una distinción entre el acuerdo de

determinadas premisas, la elección de las premisas y la presentación de éstas. Distinción

que es el resultado de los elementos enunciados arriba: el orador debe analizar las premisas

sobre las que hay acuerdo, hacer una selección dentro de estas premisas, incluir otras

nuevas y posteriormente escoger una estrategia de presentación que sea exitosa para su

objetivo de persuadir al auditorio.

Este análisis conduce a aceptar un principio de inercia, según el cual premisas que ya

fueron aceptadas previamente y sobre las que hay algún tipo de acuerdo serán aceptadas de

nuevo, y tendrán amplio poder de persuasión en el auditorio. Una de las fuentes que

muestra este principio de inercia es el precedente. Una vez una decisión ha sido tomada por

una autoridad judicial, el contenido de la decisión puede ser (debe y es) usado como

argumento para tomar una nueva decisión. Es posible que el precedente no hubiese sido una

buena decisión, pero en la siguiente decisión, salvo que haya un análisis adicional, es una

razón que no sólo es válida sino que tiene gran fuerza, al interior del sistema. La

institucionalidad del precedente, como argumento en un sistema jurídico, tiene una fuerza

argumentativa muy fuerte. Este es un buen ejemplo de la institucionalidad de la

argumentación jurídica. La argumentación de una decisión se aprecia como sólida si está

justificada a través de un precedente.

Además, el uso del precedente es un buen uso del argumento ad hominem. La argumento

ad hominem es aquél que recurre a la autoridad para fundamentar una tesis. Cuando se usa

45

el precedente recurrimos a la autoridad que el precedente tiene como fuente de derecho.

Toda argumentación es –en sentido amplio- ad hominem pues depende de lo que el

interlocutor esté dispuesto a admitir43. Ocurre algunas veces que las argumentaciones en

derecho incurren en una petición de principio pues se asume que el auditorio ha aceptado

una tesis que se intenta que admita. Se trata de un error corriente en argumentaciones que

tienen amplio carácter institucionalizado, pues al tiempo que se acude al sistema para

argumentar una tesis se usa la tesis para referirse al sistema. Así, por ejemplo, cuando la

Corte Constitucional intenta establecer una doctrina de disciplina del precedente judicial a

través de su precedente, se incurre en una petición de principio, pues se le pide al auditorio

que admita que el precedente es obligatorio a través del uso de la autoridad del precedente

mismo. De todos modos, esta argumentación haya sustento en la institucionalidad: la

posibilidad de la Corte de interpretar de esa manera el artículo 4 de la Constitución.

Para entender mejor la manera como funciona el razonamiento, según Perelman, es

necesario dar una mirada a las técnicas de la argumentación, pues estas nos permiten

análizar las distintas relaciones de las premisas y las conclusiones en una argumentación, lo

que, en últimas, conduce a una mejor comprensión del proceso argumentativo visto como

un todo. Las Técnicas argumentativas se dividen en dos grupos fundamentales: técnicas de

enlace o asociación y técnicas de disociación. Dentro de las técnicas de enlace o asociación

encontramos tres tipos de argumentos: los argumentos lógicos y cuasi-lógicos, los

argumentos basados en la estructura de lo real, y los argumentos que fundan la estructura de

lo real. Cada uno de estos tipos fundamentales de argumentos encuentra subdivisiones que 43 Manuel Atienza, Op. Cit, p. 72.

46

buscan desmenuzar la manera como se razona en general. El cuadro número uno (#1)

muestra esta clasificación. El cuadro es relevante, pues es una herramienta para analizar las

argumentaciones. Esta clasificación da luces sobre la manera como el lenguaje es usado en

un proceso argumentativo para conseguir adhesión del auditorio. Perelman y Olbrechts

Tyteca dedican la tercera parte de su tratado a explicar de manera bastante detalla las

distintas técnicas argumentativas y su relación con su objetivo de conseguir adhesión del

auditorio.

En esta tesis no explicaremos esta interacción de los diferentes elementos del discurso. Sin

embargo bástenos conocer que tal clasificación y análisis escalonado de la argumentación

existe, para que lo podamos utilizar como herramienta del análisis de la argumentación

jurídica. Debe quedar claro que se trata de sólo un paso en el análisis de una

argumentación: un análisis que se concentrará en estas técnicas de la argumentación sería

insuficiente, pues el discurso es un todo en el que todos sus elementos están en constante

interacción. En palabras de Perelman:

(…) el sentido y el alcance de un argumento aislado sólo rara vez pueden comprenderse sin ambigüedad; el análisis de un escalón de la argumentación, fuera del contexto e independientemente de la situación en la cual se inserta, presenta peligros innegables, debidos no sólo al carácter equívoco del lenguaje, sino también a que los resortes de la una argumentación casi nunca se aclaran completamente.

Para poner de relieve un esquema argumentativo, nos vemos obligados a interpretar las palabras del orador, a suplir los escalones que faltan, lo cual siempre va acompañado de algún riesgo. En efecto, afirmar que el pensamiento real del orador y de los oyentes está conforme con el esquema que acabamos de poner de manifiesto, sólo es una hipótesis más o menos verosímil. Casi siempre captamos simultáneamente más de una forma de concebir la estructura de un argumento44.

44 Chaim Perelman y Olbrecht, Op.Cit, p.295.

47

Para seguir complementando nuestro esquema de análisis, es preciso analizar la interacción

y la fuerza de los argumentos dentro del discurso. Como se ha venido diciendo, lo que

importa es la argumentación como un todo: el orador (y quien analiza un discurso) debe

tener en cuenta que existen distintas formas de interacción y de presentación. En últimas,

este análisis busca entender la adaptación al auditorio. Para Perelman esta fuerza se aprecia

en la regla de justicia: lo que en una situación ha podido convencer, convencerá en una

situación semejante o análoga, lo que se da a uno en determinadas condiciones debe ser

entregado a otro en condiciones análogas. Cada disciplina incluye un proceso de examen y

refinamiento constantes: que son los que, en una argumentación concreta, permiten evaluar

la fuerza de los argumentos. “La fuerza de los argumentos depende en gran medida de una

contexto tradicional”, dice Perelman.

Esta concepción sobre la fuerza de los argumentos45, desde una mirada jurídica, puede

dividirse desde dos puntos de vista: como un análisis sobre el sistema de fuentes y como un

análisis de la práctica jurídica que permite a un operador experimentado conocer los

argumentos que, en el interior de la institucionalidad, tienen más fuerza argumentativa. Las

dos miradas reafirman el carácter altamente institucionalizado de la argumentación jurídica.

45 Que nos remite a la idea de Viehweg de la búsqueda de tópicos en el sistema, a través de la formulación de problemas.

48

III. En la casa: se llama lógica jurídica

La lógica jurídica es el nombre que Perelman le da a las técnicas y razonamientos propios

de los juristas. No es la lógica formal porque, como se ha visto, los razonamientos jurídicos

no pueden reducirse en absoluto a razonamientos lógico-formales. Llama lógica jurídica a

la argumentación jurídica, como una rama de la retórica clásica. Utiliza la clasificación

aristotélica de razonamientos analíticos y dialécticos. El razonamiento jurídico es

dialéctico. Es un razonamiento que aparece en un contexto limitado institucionalmente, por

el derecho mismo. En palabras de Perleman:

“La lógica jurídica, especialmente la judicial (…) se presenta, en conclusión, no como una lógica formal, sino como una argumentación que depende de la manera en que los legisladores y los jueces conciben su misión y de la idea que se hacen del derecho y de su funcionamiento en la sociedad”46.

Estas palabras de Perelman ilustran una de las ideas relevantes de esta tesis: la teoría de la

argumentación como teoría del derecho. Como se ve, toda argumentación parte de una

teoría del derecho. Es cierto que Perelman no sostiene directamente que su lógica jurídica

implique una teoría del derecho, no obstante, en el fondo está una concepción del derecho

como procedimiento para lograr la justicia. Como se dijo al principio, Perelman está en

busca de una teoría de la justicia y su análisis, creo yo, lo conduce a formular una teoría del

derecho desde la retórica y la dialéctica aristotélicas, según la cual el derecho es un

procedimiento de argumentación institucionalizada que permite resolver los problemas

valorativos propios de las discusiones prácticas. Alexy, con una teoría mucho más

46 Chaim Perelman, La lógica Jurídica y la nueva retórica, Civitas, Madrid, 1979, p. 232.

49

elaborada, es conciente de que está elaborando, desde la teoría del discurso Habermasiana -

que no deja de lado el pensamiento aristotélico- una teoría del derecho. Más tarde, cuando

veamos la TAJ de Robert Alexy precisaremos cómo la TAJ es una teoría del derecho y de

la justicia, y cómo, desde allí, es posible hacer una crítica al derecho.

Para construir esta lógica jurídica, tal como lo dijimos al principio Perelman centra su

teoría de la argumentación en la decisión judicial. Analiza el razonamiento jurídico a través

del razonamiento judicial. En la argumentación jurídica la autoridad judicial juega un papel

predominante. No obstante, no siempre se ha considerado así. Antes de la crítica

antiformalista, el derecho se concebía como un sistema cerrado, pleno y sin lagunas. La ley,

como expresión de la voluntad popular o como expresión de la voluntad de la nación, era

capaz -se creía- de dar solución a todos los conflictos sociales. La revolución Francesa y los

ideales liberales aterrizaron en el Código de Napoleón, que se concebía como la expresión

de la racionalidad, resultado de la sistematización del derecho romano. El análisis del

razonamiento judicial –y por lo tanto su sistema de argumentación- fue liderado por la

escuela de la exégesis, que lo entendió como un razonamiento deductivo. El Juez debía

realizar un proceso lógico entre la norma y los hechos y tomar una decisión.

Este razonamiento –y la versión argumentativamente más refinada de los conceptualistas-

no explicaba la realidad de las decisiones judiciales, que implicaban un amplio contenido

valorativo. La crítica a estas concepciones formalistas del derecho, desenmascaró –como se

vio- las complejidades de este razonamiento y quedó claro que la lógica no era útil para

explicarlo. De ahí que autores como Perelman y los demás autores de la TAJ construyeran

50

una concepción del derecho desde la tópica o la retórica, que es observable en el

razonamiento judicial. Esta posición implicó un abandono de las concepciones que hacían

énfasis en el razonamiento lógico como paradigma del razonamiento judicial. Atienza

analiza este punto así:

“(…) La nueva concepción del Derecho estaría caracterizada por la importancia atribuida a los principios generales del derecho y a los lugares específicos del Derecho (los tópicos jurídicos). El razonamiento jurídico nos es ya ni “una simple deducción silogística”, ni tampoco “las simple búsqueda de la solución equitativa”, sino la búsqueda de una síntesis que tenga en cuenta a la vez el valor de la solución y su conformidad con el derecho”47.

La lógica jurídica –en la versión de Perelman- vendría a ser el procedimiento racional para

conseguir una decisión equitativa, razonable y aceptable. Es una versión procedimental de

lo que el derecho es. Representa para nuestro análisis la puerta de entrada más clara para

considerar el razonamiento jurídico a través de la argumentación. Su aporte para la TAJ es

claro: evidencia las diferencias entre el modo de pensar tópico y el retórico y ubica al

derecho en el segundo; además presenta un esfuerzo sistematizador muy poderoso que, en

si mismo, es útil para analizar las argumentaciones valorativas en general y las jurídicas en

particular. El Tratado nos deja además herramientas concretas del análisis del razonamiento

como la clasificación de los argumentos, de las técnicas argumentativas, y de su relación

con la argumentación vista como un todo, como una red. No deja conciencia de que

cualquier análisis argumentativo debe realizarse en conjunto y que cualquier valoración que

hagamos del discurso es simplemente una hipótesis que implica un proceso de

argumentación en sí mismo. 47 Manuel Atienza, Op.Cit., p. 85.

51

El Tratado es, en este texto, una guía fundamental para las siguientes TAJ, que se inscriben

en el reconocimiento de que el razonamiento jurídico no puede ser caracterizado

adecuadamente desde la lógica.

E. Lógica argumentativa de Toulmin

Toulmin quiere construir un modelo de argumentación de la lógica deductiva. Esta idea

puede resultar contradictoria con lo expuesto arriba, pues al fin y al cabo habíamos opuesto

la lógica y la argumentación. Sin embargo, el planteamiento tiene coherencia, ya que

Toulmin tiene una nueva concepción de la lógica. Su inspiración no proviene de la tópica

ni de la retórica.

La lógica –dice Toulmin- tiene que ver con la manera como los hombres piensan. Se trata

de una disciplina autónoma despreocupada de la práctica, que no da cuenta de la mayoría

de razonamientos. El único campo de la lógica sería la matemática pura. El resto del

lenguaje ocupa la mayor parte de los razonamientos en donde prima el lenguaje natural.

Su trabajo –desde una dirección analítica- pretende construir una lógica operativa a partir

de la jurisprudencia. Le interesa comprender la práctica lógica y no tanto la lógica

idealizada. Para Toulmin la jurisprudencia es un ejemplo ideal de la lógica y el

procedimiento jurídico muestra un paralelismo con el proceso racional. Así que utiliza la

jurisprudencia para estudiar la lógica y comprender nuestra manera de pensar. “Una tarea

fundamental de la jurisprudencia es caracterizar lo esencial del proceso jurídico: los

52

procedimientos mediante los cuales se proponen, se cuestionan y se determinan

pretensiones jurídicas y las categorías en cuyos términos se hace esto”48. De ahí que se

sostenga que este paralelismo le permite situar en el centro la función crítica de la razón:

un buen argumento, un argumento bien fundado es aquél que resiste a la crítica y a favor

del cual puede presentarse un caso que satisfaga los criterios requeridos para merecer un

veredicto razonable. Dicho en términos llanos, no basta con hacer una crítica formal sino

que es necesario un paso procedimental que permita juzgar el razonamiento de acuerdo con

criterios substantivos e históricamente variables, que sean apropiados para cada caso.

Pero ¿qué significa argumentar? Es un uso del lenguaje que supone que las razones son

necesarias para producir efectos lingüísticos, en diversas situaciones. Como las situaciones

son diferentes también las argumentaciones son diferentes. De todos modos hay elementos

comunes y los argumentos pueden ser analizados con el siguiente modelo.

Un argumento tiene cuatro elementos (1) una pretensión, (2) unas razones, (3) una garantía

y (4) un respaldo. En todo argumento se muestra una pretensión que, en general, es una

manera de resolver un problema, se dan razones que tienen contenido fáctico y las

respaldas con una norma general49. La relación y la necesidad de estos elementos varía de

acuerdo con el argumento presentado y el contexto argumentativo en el que aparezca. Es

importante señalar que este análisis es similar a la presentación que Perelman hace de las

técnicas de la argumentación. Se trata de un análisis sobre la manera como los argumentos

48 Toulmin, The uses of argument, Cambrige University Press, 1958, p.7; esta traducción es de Manuel Atienza, Op. Cit., p. 104. 49 Una descripción más detallada de estos elementos en Toulmin, Op.Cit, p- 100 y ss y en Manuel Atienza, Op. Cit., p. 104 y ss.

53

son presentados y las relaciones entre las premisas. Es útil como herramienta para la crítica

de una argumentación, pero no es suficiente, es sólo un paso en el análisis.

Para puntualizar el esquema es necesario considerar que los elementos de la argumentación

están en dependencia. Para que la argumentación sea posible y el argumento adquiera

fuerza son necesarios puntos de partida comunes. Esta necesidad caracteriza a las empresas

racionales. Si estos puntos de partida comunes se refieren a los fines más profundos de un

sistema jurídico son considerados los más fuertes. Además, no es tan complejo encontrar

puntos comunes: los seres humanos tenemos vidas similares, compartimos los fundamentos

que se necesitan para comprender métodos similares del razonamiento. Todo este análisis

es similar a pensar en los topos que son válidos, al ejercicio de buscar premisas válidas.

El análisis de los elementos de un argumento y uno posterior sobre los tipos de argumentos,

lleva a Toulmin, finalmente, a formular una teoría de la argumentación que debe considerar

las diversas conexiones del lenguaje y el razonamiento, que se hacen muy evidentes en la

argumentación. Una teoría de la argumentación jurídica debe tener en cuenta que la

actividad de argumentación tiene características especiales de acuerdo con el campo en el

que intervenga. En el caso del derecho es importante considerar –dice el autor- que es el

foro más extenso en práctica y argumentación.

Como los demás autores de la TAJ, Toulmin es conciente de que el ámbito de la

argumentación en el derecho es amplio. De todos modos, el diferencia los momentos de

argumentación al interior del proceso judicial: la primera instancia, en donde la

54

argumentación versa sobre los hechos, la garantía es la prueba, y el respaldo son las

normas de la experiencia; y la argumentación en los tribunales de apelación, en donde la

argumentación es de derecho, las garantías son los principios, y el respaldo las normas

sobre principios vigentes. Como se ve, el esquema de los argumentos, tiene distintas

relaciones, dependiendo del campo en el que argumentación se involucre.

Toulmin es relevante en este vistazo que estamos dando de la TAJ pues su mirada

sistemática a la argumentación a través de la argumentación jurídica, y su cambio de

perspectiva, fortalecen la idea de que la argumentación hace parte integral del derecho.

Además, su concepción de que toda la argumentación debe pasar por el filtro de una crítica

y de los valores del sistema, aclara la posibilidad de efectuar una crítica a la manera como

se fundamentan las decisiones en derecho. Sabemos, de todos modos, que su análisis no es

aún una TAJ que satisfaga todas las preguntas que una teoría del derecho debería

responder. Sin embargo, su esquema es útil para comprender el planteamiento de

MacCormick y de Alexy que presentaremos adelante.

F. MacCormick, la integración

La discusión acerca del método jurídico es puesta en la escena teórica por MacCormick.

Esta discusión ya había estado en las tablas del derecho, pero MacCormick ofrece una

versión contemporánea del método jurídico. Junto con Alexy llegan, desde dos tradiciones

filosóficas y jurídicas muy distintas, una alemana, representada por Kant y por Habermas y

55

otra inglesa, representada por Hume y Hart, a armonizar la razón práctica kantiana con el

escepticismo humeniano. Los dos construyen una TAJ esencialmente semejante50.

Para MacCormick la argumentación cumple una función de justificación, tanto en el

derecho como en las cuestiones prácticas generales. Las decisiones jurídicas en cuestión

aseguran la justicia de acuerdo con el derecho. Su teoría es, al tiempo, descriptiva y

prescriptita: ¿Cómo son las justificaciones? Y ¿Cómo una decisión puede considerarse

justificada? Para responderse estas preguntas formula algunas hipótesis falseables, que

tienen relación con un sistema jurídico. Usa para su análisis el sistema jurídico británico

que tiene algunas particularidades: (1) las decisiones judiciales se toman por mayoría

simple; (2) no obstante, cada juez escribe su fallo; (3) no existe carrera judicial, lo que

conduce a que los jueces sean contratados de los abogados, dándole al ejercicio un estilo

menos impersonal que refleja con más intensidad el hecho de que la argumentación jurídica

es esencialmente una controversia.

Su punto de partida es la consideración de que una decisión práctica significa una

referencia a premisas normativas. Lo que nos hace adherirnos a determinados principios

normativos antes que a otros, tanto por racionalidad como por afectividad.

50 Manuel Atienza, Ibídem, p. 134.

56

I. La TAJ

Como se ha venido analizando algunas decisiones de los jueces son de carácter netamente

deductivo. Algunas veces (los casos fáciles) la lógica ordena fallar al juez en un sentido

indicado. Para MacCormick la existencia de reglas de derecho adjetivo que regulan la carga

de la prueba, ponen en evidencia la importancia de la lógica en el sistema jurídico.

Naturalmente, la lógica encuentra unos límites y necesita de unos presupuestos. Su uso (1)

implica a veces pasar por encima del deber de hacer justicia, ya que los jueces están atados

por su deber de aplicar las reglas jurídicas; además (2) la búsqueda de las normas implica

identificar cuales son válidas a la luz de los criterios de reconocimiento compartidos por los

otros jueces; (3) y es necesario reconocer que a veces el planteamiento de las premisas

fácticas y de las premisas normativas puede plantear problemas, es necesario reconocer que

existen casos fáciles y casos difíciles.

La clasificación de los casos difíciles -en la versión de MacCormick- se desprende de las

premisas de los antiformalistas enunciadas en el primer capítulo. Los casos difíciles pueden

provenir de problemas de interpretación y de relevancia de la norma jurídica, por un lado, y

de problemas de prueba y de clasificación, para la formulación de la premisa fáctica por

otro. Todos estos problemas implican, desde un punto de vista del análisis del

razonamiento, que la lógica no es suficiente para resolverlos. La pregunta es ¿Qué significa

argumentar jurídicamente cuando no basta la justificación deductiva?

57

Argumentar jurídicamente significa cumplir el requisito de universalidad y que la decisión

en cuestión tenga sentido en relación con el sistema (que cumpla con los requisitos de

consistencia y coherencia del sistema) y en relación con el mundo (significa que el

argumento decisivo es un argumento consecuentalista).

El requisito de universalidad exige que por lo menos se cuente con una premisa que sea

expresión de una norma general o de un principio. Es decir que las razones que se den para

una conclusión deben tener una garantía que permite el paso de las razones a la conclusión,

y el uso de esas razones y la razón que se tome debe poder ser expresado como un

enunciado universal. Significa que debe ser posible sostener una hipótesis de tipo general

que enlace las causas con el efecto, de tal manera que siempre que existan circunstancias

iguales pueda sostenerse que dadas unas razones A, B, C se llegará a una conclusión X,

según un enunciado universal E.

Sin embargo, este requisito de universalidad no es suficiente, es necesaria una justificación

de segundo nivel que analiza la consistencia y la coherencia con el sistema, y que, en

últimas, justifica el uso de las normas generales. De esta forma, MacCormick sostiene que

las decisiones deben tener relación con el sistema jurídico y con el mundo. La consistencia

implica la no contradicción entre premisas normativas y normas válidamente establecidas, y

entre los hechos del pasado y los del presente. La coherencia normativa significa la

posibilidad de que una serie de normas -o una norma- pueda subsumirse a una serie de

principios y valores que resulten aceptables para configurar una forma de vida satisfactoria.

58

Atienza interpreta el problema de la coherencia normativa como requisito de justificación

de esta manera:

“La coherencia normativa es un mecanismo de justificación, porque presupone la idea de que el Derecho es una empresa racional; porque ésta de acuerdo con la noción de universalidad –en cuanto componente de la racionalidad en la vida práctica- al permitir considerar a las normas no aisladamente, sino como conjuntos dotados de sentido; porque promueve la certeza del derecho ya que la gente no puede conocer con detalle el ordenamiento jurídico –pero sí los principios básicos-; y porque un orden jurídico que fuera simplemente no contradictorio no permitiría guiar la conducta de la gente como lo hace el Derecho”.

De todos modos, esta coherencia normativa parece no ser suficiente para garantizar un

sistema jurídico justo. Es una justificación formalista y relativa, que permitiría incluso la

construcción de un derecho nazi que partiera de un principio de supremacía de una raza. Sin

embargo, para MacCormick esta objeción no está fundamentada, pues, como se explicó

arriba es exigible que estos principios y valores configuren una forma de vida satisfactoria.

Forma de vida que no es otra cosa que hacer posible la vida de los seres humanos como

seres humanos. Es decir que MacCormick reconoce que la argumentación jurídica es

altamente institucionalizada. Sin embargo, hace una aclaración adicional y es la de que la

coherencia normativa debe hacer posible la vida de los seres humanos como seres humanos,

lo que, en últimas se refiere a un contenido sustancial superior que los principios y fines.

Además es necesaria la coherencia narrativa que suministra un test sobre las cuestiones de

hecho. Este test de coherencia narrativa justifica que asumamos creencias –y que

rechacemos otras- en relación con los hechos del pasado, porque consideramos al mundo un

fenoménico como algo explicable en términos de principios de tipo racional. El pasado nos

59

enseña sobre lo que puede ocurrir en el futuro y por medio de un procedimiento racional

(el test) evaluamos los nuevos hechos.

Volviendo a la idea de coherencia normativa, MacCormick basa dos tipos de argumentos

muy relevantes en la resolución de casos difíciles: los argumentos a partir de principios y

los argumentos por analogía. Dice MacCormick que los argumentos a partir de principios

sirven como justificación y explicación de las reglas que se usan para la resolución de los

casos. Si una norma puede subsumirse a un principio ello significa que es valiosa. Y a la

vez los principios aclaran el sentido de una norma o de un conjunto de normas.

Por otro lado los argumentos por analogía, muy del campo jurídico, no son muy diferentes

al valor inclusivo de la argumentación con principios. La analogía no es más que un

supuesto uso no explícito de principios. “La analogía presupone también la coherencia del

derecho e implica siempre un momento valorativo, pues las semejanzas entre los casos no

se encuentran, sino que se construyen; se sustentan, precisamente en cuestiones de

principio”51.

Lo anterior nos muestra varios pasos para el análisis de la justificación de una decisión

jurídica (el cumplimiento del principio de universalidad y de los requisitos de coherencia

normativa y narrativa,) pero, según MacCormick, también es necesario que la decisión

tenga sentido no sólo para el sistema sino también en relación con el mundo. De ahí que

exija que la decisión tenga sentido en relación con el mundo. Es decir que la argumentación 51 Ibid., p.148.

60

debe tener conciencia de las consecuencias de su decisión en el mundo. En otras palabras

“la argumentación jurídica –dentro de los límites marcados por los principios de

universalidad, consistencia y coherencia- es esencialmente una argumentación

consecuencialista.

¿Qué debemos entender por argumentación consecuencialista? Es necesario diferir entre

resultado y consecuencia. El resultado de una decisión judicial es una norma válida. La

consecuencia son los estados de las cosas posteriores al resultado. Para el análisis de la

argumentación jurídica, lo que nos interesa son las consecuencias en el sentido de

implicaciones lógicas. Más que la predicción de cuál sería la conducta que probablemente

la norma inducirá o desanimará, lo que interesa es contestar qué tipo de conducta

autorizaría o prohibiría la norma (el resultado) establecida en la decisión. Se trata de

analizar las consecuencias jurídicas, que se evalúan en relación con una serie de valores

como la justicia, el sentido común, el bien común y la conveniencia pública.

Esta concepción resulta compatible con la idea de justificar las decisiones judiciales a

través de dos tipos de razones substantivas: razones finalistas y razones de corrección. Las

razones finalistas justifican la decisión porque promueve cierto estado de cosas que

considera valioso. Las razones de corrección justifican la decisión porque se considera

correcta en si misma, sin tener en cuenta ningún otro objetivo ulterior.

Toda la exposición anterior es usada por MacCormick para mostrar que los argumentos no

son concluyentes: no existe, en derecho, una única respuesta correcta. Es decir, su TAJ es

61

usada como un modelo de racionalidad, que explica cómo se fundamentan las decisiones

cuando la lógica deductiva no es suficiente, pero esto no quiere decir que su teoría como

toda TAJ considere que es posible conseguir una única respuesta correcta.

MacCormick es importante para nuestro análisis porque, a partir de sus exigencias de

cumplimiento del principio de universalidad, de la necesidad de conseguir coherencia

normativa y narrativa, de que la argumentación tenga relación con el mundo utilizando

argumentos consecuencialistas, entrega una sencilla pero completa TAJ que responde de

manera adecuada su pregunta fundamental. Para MacCormick la pregunta de ¿cómo se

argumenta y cómo se debe argumentar en derecho?, halla respuesta en la necesidad de

coherencia con el derecho y con el mundo. Esta respuesta deja claro la relación de la TAJ

como una teoría del derecho y de la justicia. La teoría del derecho de MacCormick bien

puede ser la concepción de que el derecho es un conjunto, fines y valores que se expresan

en reglas y decisiones que tienen como fin lograr que los hombres vivan como hombres. Su

teoría de la justicia –me parece- no necesita mayor explicación.

G. Alexy y su TAJ: la historia se concreta

La teoría de la argumentación jurídica de Robert Alexy es la más compleja, sistemática y

completa. Responde de mejor manera a las preguntas fundamentales de cualquier TAJ y es

conciente de la relación de ésta con la teoría del derecho y de la justicia. Su TAJ coincide

en mucho con la MacCormick, pero Alexy a recorrido un camino diferente: parte de una

62

argumentación práctica general y luego la proyecta al derecho. El discurso jurídico vendría

siendo un caso especial del discurso moral, del discurso práctico general52.

I. En la ventana del discurso práctico

¿Cuál es su teoría del discurso práctico general? Responderé a esta pregunta de manera

breve, pues es necesario para la comprensión de la TAJ. Alexy funda su trabajo en la ética

analítica, en la teoría de la deliberación práctica de la escuela de Earlangen, en la teoría de

la argumentación de Perelman y en la teoría del discurso habermasiana. En especial, la obra

de Habermas es reinterpretada, sistematizada y extendida al campo del derecho para

construir su TAJ.

La teoría del discurso de Habermas53 –como la de Perelman y la Toulmin- parte de la

convicción de que las cuestiones morales pueden ser decididas mediante la razón, mediante

la fuerza del mejor argumento. El discurso práctico puede ser resultado de una voluntad

racional, de un consenso justificado. Es decir –para Alexy- las cuestiones prácticas pueden

ser susceptibles de verdad en un sentido lato del término: el de verdad como consenso, y no

como correspondencia. Así que la teoría de Habermas puede verse como el resultado de

una pragmática universal que trata de reconstruir los presupuestos racionales implícitos en

el lenguaje.

52 Robert Alexy, Teoría de la Argumentación jurídica, Traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid: Centro de

estudios constitucionales, 1989, p. 205 y ss. 53 Sigo en esta exposición a Robert Alexy, Op.Cit., y a Manuel Atienza, Op.Cit.. No es una lectura directa de Habermas.

63

La idea de consenso está ligada a la idea de que el acto de hablar tiene pretensiones de

validez o verdad, que hayan su fundamento en el consenso. Lo que para Habermas estos

actos de habla consensuales presuponen es el reconocimiento recíproco de cuatro

pretensiones de validez:

“El hablante tiene que (1) elegir una expresión inteligible para que el hablante y el oyente puedan entenderse entre si, el hablante tiene que (2) tener intención de expresar un contenido preposicional verdadero para que el oyente pueda compartir el saber del hablante; el hablante tiene que (3) querer expresar sus intenciones verazmente para que el oyente pueda creer en sus emisiones (confiar en él); finalmente, el hablante tiene que (4) elegir una emisión correcta en relación con las normas y valores vigentes para que el oyente pueda aceptar su emisión, de modo que el hablante y el oyente puedan coincidir entre si en lo que se refiere al trasfondo normativo conocido”.

Estas son las cuatro pretensiones de validez que constituyen la acción comunicativa

habermasiana. Estas pretensiones pueden ser problematizadas y cuando lo que se

problematiza son las pretensiones de verdad o de corrección se produce el paso de la acción

comunicativa al discurso. A través del discurso el hablante tiene que dar razones para

fundamentar que sus aserciones son verdaderas o que una determinada acción o norma es

correcta (discurso práctico).

Si analizamos el contenido que Habermas le da al discurso notaremos que su versión de la

argumentación es similar a la de Toulmin y Perelman: la argumentación no es una serie de

proposiciones sino una serie de actos de habla. “La argumentación no es una

64

encadenamiento de proposiciones, sino un tipo de interacción, de comunicación”54. En

otras palabras: el discurso (la argumentación) es una forma improbable de comunicación en

que todos los participantes se someten a sí mismos (lo que sería un auditorio universal) a la

coacción no coactiva del mejor argumento. El objetivo de esta comunicación es el de

conseguir un acuerdo sobre la validez o no de las pretensiones problemáticas. Lo que busca

el discurso es llegar a un consenso sobre la verdad de las proposiciones y la corrección de

las normas. Para lograr el consenso son necesarias condiciones de libertad y simetría entre

todos los participantes del discurso, que implica una situación ideal de habla que

presuponemos.

II. El discurso práctico en el discurso jurídico

Alexy construye su TAJ a partir de esta teoría del discurso. Como se vio, se trata de una

teoría procedimental, según la cual un enunciado normativo es correcto sólo si es resultado

de un procedimiento P (el de la acción comunicativa y el consenso en condiciones ideales

de habla).

Este procedimiento P está relacionado con tres elementos distintos: (1) los individuos, (2)

las exigencias y (3) las peculiaridades del proceso de decisión. Así, el procedimiento

dependerá de la consideración que tengamos de los individuos, haciendo variar a los

destinatarios del discurso; según esto el discurso puede dirigirse a un espectador imparcial,

a un auditorio universal o a individuos que pueden estar indeterminados.

54 Manuel Atienza, Op.Cit., p. 181.

65

A la vez, el procedimiento tiene algunas exigencias que pueden formularse como

condiciones y como reglas. Alexy sostiene que la teoría del discurso puede formularse

integralmente como reglas. Las reglas serán las que posibiliten el discurso, son mecanismos

para lograr fines. Finalmente, el proceso de decisión puede incluir o no la posibilidad de la

modificación de las convicciones normativas en los individuos existentes al comienzo del

discurso. El procedimiento de la teoría del discurso se caracteriza porque las convicciones

fácticas y normativas pueden ser modificadas en virtud de los argumentos presentados en el

curso del procedimiento.

Alexy, entonces, formula las reglas del discurso que versan sobre dos elementos: las

proposiciones, que requieren de reglas semánticas, y el comportamiento del hablante, que

requiere de reglas pragmáticas. Fundamenta las reglas de manera pragmático universal,

dando dos razones fundamentales: (1) la validez de determinadas reglas es constitutiva de

la posibilidad de determinados actos de habla; (2) si renunciamos a estos actos de habla

abandonaríamos formas de comportamiento específicamente humanas. Lo anterior, implica

que las reglas del discurso sean particularmente necesarias. El resto de la fundamentación

es tarea que se debe llevar a cabo en el proceso discursivo.

Fundamentadas de esta forma, Alexy pasa a enunciar las reglas del discurso, que tienen

básicamente 6 tipos: las reglas fundamentales, las reglas de la razón, las reglas técnicas, las

formas de los argumentos, las reglas de fundamentación y las reglas de transición. Estas

reglas deben seguirse para lograr un procedimiento discursivo que conduzca a una solución

66

sustantiva. El cumplimiento discursivo de estas reglas es el ideal de estas reglas, su

cumplimiento es la guía para solucionar problemas prácticos.

De todos modos, este discurso práctico tiene sus límites pues no garantiza: (1) que pueda

alcanzarse un acuerdo para cada cuestión práctica, es decir, que sea posible resolver todos

los problemas de conocimeito; y (2) ni que – si se logra- todo el mundo estuviera de

acuerdo en seguirlo, es decir, no es garantía para el cumplimiento. Las razones de estas

limitaciones se deben a que las reglas del discurso se cumplen parcialmente, a que no todos

los pasos de la argumentación están determinados y a que todo discurso parte de las

convicciones normativas de los participantes. Todos estos inconvenientes parecen

inevitables por lo que se hace necesario un sistema adicional que tenga una estrategia de

cierre de las discusiones prácticas y un sistema coactivo que obligue al cumplimiento de los

acuerdos.

Es decir, las limitaciones del discurso práctico justifican el derecho, en su dimensión

normativa, pues éste logra que aumenten las posibilidades de resolución de las cuestiones

prácticas, y en su dimensión coactiva que implica que sus normas pueden hacerse cumplir a

quien no quiere cumplirlas.

III. La condición de posibilidad del derecho

El derecho, como sistema, añade tres procedimientos adicionales para la resolución de las

cuestiones prácticas: (1) la creación estatal de normas jurídicas, que tiene como objetivo

67

seleccionar las normas discursivamente posibles, que, no obstante, no garantiza que todos

los casos pueden solucionarse de manera lógica. Lo anterior en tanto que la lógica no

resulta suficiente para comprender el razonamiento jurídico, pues este necesita de

valoraciones adicionales al proceso de subsunción normativo. Las razones que Alexy da

para ello son paralelas a las razones que hicieron parte de la crítica antiformalistas que

condujo a cambiar la concepción del derecho: “la vaguedad del lenguaje jurídico, la

imprecisión de las reglas del método jurídico y la imposibilidad de prever todos los casos

posibles”55.

Estas consideraciones del sistema normativo conducen a aceptar (2) la argumentación

jurídica como procedimiento de cierre del sistema normativo. Finalmente, (3) es necesario

un procedimiento judicial que cierre las lagunas de racionalidad, de entre las respuestas

discursivamente posibles. El procedimiento judicial posee un carácter institucionalizado,

regulado por normas jurídicas que asegura que se llegue a un resultado definitivo y que éste

sea obligatorio. De esta forma, el sistema jurídico y sus procedimientos permiten cerrar el

problema de las cuestiones prácticas.

Esta consideración de los procedimientos prácticos y después jurídicos conduce a Alexy a

considerar el procedimiento jurídico como un caso especial del discurso práctico general, y

a concretar su TAJ. Esta consideración significa el reconocimiento de que el derecho (1)

discute cuestiones prácticas, (2) se erige con una pretensión de corrección del

55 Manuel Atienza, Op.Cit., p. 192.

68

comportamiento, (3) dentro de determinadas condiciones de corrección. En palabras más

precisas:

“El procedimiento del discurso jurídico se define, pues, por un lado, por las reglas y formas del discurso práctico general y, por el otro lado, por las reglas y formas específicas del discurso jurídico que, sintéticamente, expresan la sujeción a la ley, a los precedentes judiciales y a la dogmática jurídica. A su vez, Alexy distingue dos aspectos en la justificación de las decisiones jurídicas, la justificación interna y la justificación externa, de manera que existen también dos tipos de reglas y formas del discurso jurídico”56.

Como se ve, el discurso jurídico incluye las reglas del discurso práctico general y las del

discurso jurídico. Estas últimas son diferenciadas por Alexy quien distingue las reglas de

justificación interna y de justificación externa. Las reglas de justificación interna versan

sobre la corrección lógica del silogismo judicial. Es necesario que el operador jurídico

respete las reglas de inferencia, sustitución y pruebas propias de los juicios deductivos, sin

que se presenten contradicciones, vacíos, incoherencias, imprecisiones terminológicas, etc.

El silogismo judicial debe partir por lo menos de una premisa normativa universal de la que

se parte para realizar el proceso de inferencia.

Por su parte, la justificación externa es la que se encarga de la fundamentación de las

premisas. Su función es entregar argumentos válidos y suficientes que sobre los que se

sustenta la escogencia de la premisa normativa y la premisa fáctica (como premisa menor

del silogismo judicial)57. Alexy da algunas reglas con las que pretende racionalizar la

56 Ibíd., p.195. 57 Rodolfo Arango, Derechos, Constitucionalismo y democracia, Bogota: Universidad Externado de Colombia, 2004, pp. 222 y 223.

69

manera como se argumenta jurídicamente. Sus reglas, analizadas desde una teoría del

derecho y de las fuentes, son reglas para el uso de las normas, para la interpretación de las

fuentes, para la creación e interpretación dogmática, para el uso de precedente, y para el

uso de los argumentos jurídicos especiales: el argumento e contrario, la analogía y la

reducción al absurdo.

La TAJ, cuando se respetan las reglas de discurso, es un procedimiento que conduce a que

se llegue a una decisión racional. De todos modos la TAJ tiene algunas limitaciones: no

garantiza una única respuesta correcta. Lo anterior por tres razones: el discurso comienza

sobre la base de las convicciones fácticamente existentes, todos los pasos de la

argumentación no están determinados y algunas reglas discurso no pueden ser plenamente

satisfechas.

De todos modos, esta imposibilidad de desarrollar el discurso en la práctica no implica que

la TAJ se demerite. El procedimiento discursivo cumple, al menos una función negativa:

señalar los límites que no pueden ser franqueados en una discusión jurídico-práctica.

Además, la relativisación de los individuos no es sólo un inconveniente; al contrario, la

teoría del discurso se ofrece como procedimiento racional para el tratamiento de las

diferentes convicciones normativas de los participantes. Incluso los valores últimos –tal vez

muy diversos- de los participantes pueden ser objeto de discusión. Tampoco es

necesariamente inconveniente que los resultados pueden modificarse a lo largo del tiempo;

incluso podría considerarse como una ventaja, pues permite que puedan eliminarse

deficiencias existentes en un momento temporal anterior.

70

De tal manera que para comprender el valor de la TAJ es necesario comprender tanto el

valor de las limitaciones, expuesto arriba, como su valor práctico en el contexto de una

teoría general del derecho y del estado. Es decir, la TAJ sólo puede desplegar su valor en

tanto pueda ubircársele dentro de una teoría del estado y del derecho. Esta teoría del

derecho debe estar en capacidad de unir un modelo del sistema jurídico como sistema de

procedimientos y un modelo de sistema normativo. El primer modelo de sistema jurídico

como sistema de procedimientos es el modelo expuesto arriba y que es la parte activa de la

TAJ, y que consta de cuatro procedimientos fundamentales: (1) el discurso práctico general,

(2) la creación estatal de normas, (3) el discurso jurídico (la argumentación jurídica) y el (4)

el proceso judicial.

El segundo modelo de sistema jurídico como sistema normativo es la parte pasiva del

sistema. Debe mostrar que el derecho esta constituido por dos tipos de normas: las reglas y

los principios. Las reglas exigen un cumplimiento pleno, siguiendo una forma todo o nada,

que implica que se apliquen a través de un procedimiento de subsunción. Los principios,

por su parte, exigen que se realice algo en la mayor medida posible, siguiendo la forma de

mandatos de optimización que implica que se apliquen a través de un procedimiento de

ponderación.

El procedimiento de ponderación de principios sería el último procedimiento –una vez se

ha establecido un orden débil de los principios- para cerrar el sistema jurídico. Por tanto,

como elemento que concrete una TAJ que pueda servir como modelo racional para la

71

solución de los problemas prácticos que tienen importancia para el derecho. La

construcción de este sistema de ponderación necesita de tres elementos: (1) un sistema de

condiciones de prioridad: la resolución de los conflictos entre principios debe servir para

los nuevos casos. Es decir, una resolución de un conflicto entre principios se convierte en

un precedente para un caso similar que se presente en el futuro. (2) un sistema de

estructuras de ponderación que derivan de la consideración de los principios como

mandatos de optimización en relación con las posibilidades fácticas y jurídicas. Las

posibilidades fácticas son expresadas por el óptimo de pareto. (3) es necesario un sistema

de prioridades prima facie: prueba quien quiera modificar una prioridad entre principios.

Como se ve, Alexy construye un sistema de derecho de tres niveles: reglas, principios y

procedimientos, que nos permite conseguir el mayor grado de racionalidad práctica. Es

este, según Alexy, el modelo de racionalidad incorporada al derecho moderno y en

particular al derecho de un estado democrático y constitucional. Este derecho moderno

contiene una dimensión ideal que la conecta con una pretensión de corrección de las

normas, las decisiones y el sistema jurídico: una pretensión de moralidad procedimental y

universalista.

De esta forma, Alexy nos presenta una TAJ que necesita estar conectada con un sistema

normativo que reconoce la imposibilidad de construir un sistema de reglas que den solución

a todos los casos. Así que nos entrega un sistema complejo que incluye reglas y principios,

a los que llega utilizando el procedimiento del discurso jurídico y que, al tiempo, son el

conjunto de premisas posibles para fundamentar una decisión que, al acudir a las reglas y a

los principios, y ponerlas a prueba a través de las reglas del discurso, concreta un consenso

72

sobre las cuestiones prácticas que son relevantes para el derecho. Alexy es, así, útil por la

manera como integra parte de las posiciones de los demás. De tal manera que es una base

valiosa para estructurar nuestro análisis.

Es importante aclarar que, pese a que la exposición de esta TAJ, se realizó como una

escalera que inició desde la teoría del discurso en general y que se concretó con una

pequeña exposición sobre la teoría de los principios, el esquema no puede ser analizado

separadamente. Es decir, la TAJ deber ser vista como una red en la que se entrecruzan

cuestiones prácticas del derecho, con las cuestiones institucionales propias de éste, como

que el discurso se desarrolle en medio de procedimientos judiciales, y con la obligación de

respetar determinadas normas y principios.

H. Conclusiones

He sostenido en este texto que existe una relación entre la TAJ y la teoría del derecho y de

la justicia. Esta relación es que la TAJ es una teoría del derecho y de la justicia. Esta tesis

no es sostenida directamente sino por Robert Alexy, no obstante espero que de la lectura de

las líneas que preceden haya quedado claro que por el carácter institucionalizado de la

argumentación jurídica no es posible comprender ésta si no la relacionamos con una teoría

del derecho, del estado y de la justicia que está implícita.

Es claro que el hecho de que por no estar explícito el concepto de derecho en el interior de

las TAJ se dificulta un poco la tarea de identificar a aquél. Pero, como vimos, cuando los

73

autores estudiados investigan el razonamiento jurídico aterrizan en unos criterios de

corrección material, de orden superior a las reglas, que implican la aceptación de que para

hacer una adecuada descripción de la argumentación jurídica es necesario pensar al menos

en el concepto de derecho que puede estar en el fondo. Es cierto, que las TAJ analizadas,

salvo la de Alexy, no dan una respuesta expresa a la pregunta de ¿qué es el derecho?, sin

embargo si entregan un procedimiento de análisis del razonamiento jurídico que si uno lo

quiere llevar a la práctica lo lleva a responderse la pregunta, o al menos a lanzar algunas

hipótesis sobre lo que los teóricos de la TAJ consideran es el derecho.

Estas hipótesis fueron lanzadas a lo largo del texto a través de preguntas sobre las fuentes

del derecho. Ya que, como coinciden todos, la argumentación jurídica se realiza y se debe

realizar de manera coherente con el sistema. Esta coherencia con el sistema implica,

analizado desde la tópica, el uso privilegiado de las premisas que son legítimas en un

sistema jurídico. Es decir, implica que el razonamiento jurídico se fundamente en las

fuentes que resultan válidas y aceptadas por la comunidad política de un sistema jurídico.

Este análisis de fuentes es también un análisis sobre lo que el derecho es, pues lo que se

considera como fuente legítima (como premisa válida) depende de la concepción acerca del

derecho que se tenga.

Así las cosas, el análisis de las diferentes TAJ aquí expuestas, estuvo impregnado de estas

hipótesis sobre el sistema de fuentes y sobre la concepción del derecho. A la vez, este

análisis también lanzaba hipótesis que pretendían relacionar la TAJ con una determinada

teoría de la justicia. Vimos que autores como Perelman arrancan su estudio desde sus dudas

74

por construir una teoría de la justicia, y cómo esas dudas atraviesan el contenido de su

simple TAJ. Vimos también que MacCormick enunciaba una teoría de la justicia según la

cual el fin es lograr que los seres humanos vivan como seres humanos. Y así también

vemos que Alexy construye una teoría de la justicia de contenido totalmente procedimental

que considera que el discurso práctico nos debe conducir a lograr un consenso sobre,

incluso, cuestiones normativas fundamentales: por ejemplo las que tienen que ver con la

justicia.

De tal manera que, de la exposición realizada, podemos concluir que la TAJ tiene alguna

relación con una teoría del derecho y de la justicia.

En últimas, lo más relevante de la TAJ es la idea de que el derecho es un sistema racional

para la solución de las cuestiones prácticas que es necesario para poder vivir en sociedad.

Todas están asentadas en la convicción de que las cuestiones morales –y las del derecho

como un caso particular- pueden ser resueltas mediante la razón. Concepción que es de

gran valor, pues aclara que el relativismo no es necesario, y que es posible ampliar el

campo de la razón para decidir sobre cuestiones valorativas. Y es precisamente esa

posibilidad de lograr fundamentaciones razonables sobre cuestiones prácticas el gran aporte

que pretende hacer la TAJ. Es este un aporte que califico como el aporte creativo. Es

creativo porque entrega al sistema jurídico un método para poder llegar a mejores

decisiones que fortalezcan el sistema jurídico a través de un procedimiento racional.

75

Pero ese no es su único aporte. También hay dos aportes adicionales: la descripción del

razonamiento jurídico, como razonamiento retórico inmerso en el discurso práctico que es

el inicio del estudio de todas las TAJ estudiadas (salvo la de Alexy que parte del discurso

práctico) y la posibilidad de ser un criterio de corrección, de crítica de las argumentaciones.

Es claro que estos aportes de la TAJ están interrelacionados y que la TAJ como criterio de

calificación no existiría de no ser porque la TAJ sirve también para la descripción. A la vez,

de no ser porque la TAJ ofrece herramientas para la crítica del razonamiento jurídico, no

sería posible que la TAJ pueda ser considerada como procedimiento útil para la

construcción de ese sistema jurídico racional. Lo anterior es expresado muy bien por

Toulmin: una argumentación debe poder pasar por la crítica de la razón. Esta crítica es

posible gracias a que tenemos elementos de análisis para el discurso práctico en general y

del discurso jurídico en particular. Es así como a continuación presento un esquema para la

crítica de la TAJ.

76

I. El esquema para la crítica desde la TAJ

Por crítica entiendo un procedimiento de poner en duda algún conocimiento para

desenmascarar una condición oculta o para iluminar una realidad. No más. En este caso, la

manera como se realiza esta crítica es a través de las herramientas de la TAJ expuesta como

fue expuesta aquí. De tal manera que, con el objeto de aclarar el procedimiento que se

seguiría para efectuar esta crítica desde la TAJ, presento el siguiente esquema de análisis

que se desprende de la exposición de arriba, no sin antes aclarar que el análisis del discurso

debe realizarse como un todo.

Antes de entrar en materia es importante precisar que los pasos simplemente son una guía

que no implica desconocer que el discurso es una red, en la que todos los elementos y

consideraciones pueden entrecruzarse. También es bueno precisar que este análisis en

conjunto es simplemente una hipótesis o un conjunto de hipótesis sobre el discurso mismo

y que, como tal, debe pasar el test crítico que este esquema sugiere. Finalmente, es

importante recordar que de lo que se trata es de un análisis de la justificación de una

decisión y no de explicaciones.

El primer paso (1) implica hacer un análisis sobre los presupuestos de la argumentación: la

idea es analizar si por lo menos estamos en presencia de un lenguaje común y cuáles son las

limitaciones específicas en este caso. Sería importante que el discurso pasara un test inicial

77

que revisara las tres primeras pretensiones de validez de la teoría del discurso

habermasiana: (1a) elegir una expresión inteligible para que el hablante y el oyente puedan

entenderse entre si, el hablante tiene que (1b) tener intención de expresar un contenido

preposicional verdadero para que el oyente pueda compartir el saber del hablante; el

hablante tiene que (1c) querer expresar sus intenciones verazmente para que el oyente

pueda creer en sus emisiones (confiar en él).

El segundo paso (2) consiste en hacer un análisis formal de un razonamiento jurídico. Tiene

dos partes, por un lado (2a) es necesario utilizar las reglas de la lógica formal para

comprobar que el razonamiento no incurre en errores lógicos. Es cierto que este análisis no

será suficiente pero dará pistas sobre la manera como se ha ejercitado la razón en el

discurso, al fin y al cabo, la lógica es siempre una guía del pensamiento. Este paso nos

permitirá analizar si se trata de un caso fácil o de un caso de difícil. En caso de que se trate

de un caso fácil, se presume que ha pasado el test de racionalidad a través de la presunción

de racionalidad que recae sobre las normas jurídicas. La segunda parte consiste en (2b)

utilizar las técnicas argumentativas y los tipos de argumentos para realizar un análisis sobre

la manera como son utilizados los argumentos en concreto. Se trata de una revisión formal

que busca realizar una clasificación general de los argumentos. Esta clasificación nos dará

luces sobre la calidad de la argumentación

El tercer paso (3) consiste en analizar los elementos de la argumentación y sus relaciones

entre si. Es importante un análisis sobre el orador, uno muy general sobre su discurso, y

sobre el auditorio hacia donde puede estar dirigida la argumentación. Este análisis nos

78

permitirá ubicar la argumentación en el contexto jurídico particular: la administración

pública, la decisión judicial o la creación normativa, etc.

El cuarto paso (4) implica la realización de una corrección material del razonamiento. Es el

más complejo, considerando que es, en si mismo, la realización de un test que mida la

racionalidad de un discurso en relación con el sistema jurídico y con el mundo.

Dividiremos este paso en tres partes: (4a) la primera parte consiste en un análisis tópico: es

necesario ver el problema que se escogió y tratar de analizar las razones por las que se

escogió. Lo anterior en tanto que el problema que se pretenda resolver, y el análisis de este

es, por un lado, un problema práctico (valorativo) y a la vez es determinante para la

fundamentación que ha de tener lugar en un discurso.

La segunda parte de este cuarto paso (4b) consiste en analizar la relación del discurso con el

carácter institucional del derecho, esto implica al menos (4bi) un análisis sobre las premisas

que. desde el punto de vista jurídico, es un análisis sobre las fuentes de derecho utilizadas

en el discurso, que implica un análisis sobre su validez y sobre su relación con los

principios jurídicos, lo cual conduce a (4bii) un análisis que interprete la relación entre los

principios involucrados en la decisión a tomar, lo que conduce a realizar un ejercicio de

ponderación; y (4biii) finalmente es necesario analizar el resultado de esta ponderación con

relación a la mayor optimización que logra en el caso concreto.

Finalmente el quinto paso consiste en realizar un análisis en conjunto sobre el discurso, que

interprete el discurso como una red y que interrelacione los pasos arriba enunciados.

79

Este esquema es sólo un método para el análisis crítico de un discurso jurídico. El método

como es obvio debe ser llenado con argumentos razonables que pongan a prueba el discurso

para que pase el test de la razón propuesto por la teoría de la argumentación.

Este esquema es, apenas, una versión sencilla de lo que implica un análisis complejo sobre

la racionalidad del derecho. Su aplicación a casos concretos, y la aplicación concreta de la

metodología propuesta será tema de un trabajo posterior que tendrá por objeto el desarrollo

detallado de cada uno de los pasos arriba presentado y la crítica a la racionalidad del

derecho, a a través de varios análisis de caso. Por el momento, espero que esta presentación

haya servido para ubicar al lector en las posibilidades críticas de la TAJ. Una crítica muy

necesaria en un país en donde los problemas que logran evitar la violencia generalizada

llegan a un sistema judicial qué –algunas veces- olvida que debe ser un vehículo razonable

para lograr la justicia social.

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