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Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.

Cuadernos de Derecho Judicial / 8 / 2002 / Páginas 15-88La multiculturalidad: especial referencia al Islam

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

La multiculturalidad: especial referencia al Islam

Rodríguez Benot, Andrés Profesor titular de Derecho internacional privado. Universidad Pablo de Olavide TRÁFICO EXTERNO, DERECHO DE FAMILIA Y MULTICULTURA LIDAD EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL Ponencia-director Serie: Interdisciplinar VOCES: MULTICULTURALIDAD. INMIGRACION. EXTRANJERIA. DERECHO MUSULMAN. ÍNDICE I. Multiculturalidad y derecho de familia 1. La sociedad multicultural A) Las causas política y social del auge de la sociedad multicultural: el reconocimiento constitucional del derecho a la diversidad y el incremento de la inmigración B) Las consecuencias: la consagración de un derecho a la identidad cultural, la aparición de conflictos jurídicos de base religioso-cultural y la irrupción de nuevos modelos de familia C) Un ejemplo de conflicto jurídico de base cultural-religiosa: matrimonio monogámico versus matri -monio poligámico a) La imposibilidad de celebración de un matrimonio poligámico al amparo del ordenamiento de un país europeo b) La matizada eficacia en los Estados europeos del matrimonio poligámico válidamente celebrado al amparo de un ordenamiento extranjero c) El alcance del matrimonio poligámico desde la óptica de la legislación española de extranjería II. Hacia una teoría de los límites a la apuesta multicultural de un sistema jurídico 1. La definición previa de un modelo de respuesta social y jurídica a la diversidad cultural 2. La constitución política y material de una sociedad, parámetro para una teoría de los límites A) La delimitación de un conjunto de derechos humanos fundamentales de orden universal B) La posición toral del derecho a la igualdad en todos los ámbitos del ordenamiento jurídico C) La importancia de la educación en valores en la superación de los conflictos culturales III. Exigencias de la multiculturalidad y sistema jurídico estatal 1. Las exigencias de la multiculturalidad en la elaboración de un sistema jurídico A) La asunción de las exigencias de la multiculturalidad en la elaboración de Tratados internacionales a) La experiencia comparada: los países de nuestro entorno

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b) La experiencia española: el Convenio sobre cooperación judicial en materia civil, mercantil y admi -nistrativa entre el Reino de España y el Reino de Marruecos de 30 de mayo de 1997 B) La asunción de las exigencias de la multiculturalidad en la elaboración del sistema autónomo de Derecho internacional privado a) El método directo y material: el ejemplo de la Private International Law (Miscellaneous Provisions) Act británica de 8 de noviembre de 1995 b) El método de atribución 2. Las exigencias de la multiculturalidad en la aplicación de un sistema jurídico A) La aplicación del Derecho extranjero en el Estado del foro B) El reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras en el Estado del foro a) La riqueza de la experiencia comparada de los países de nuestro entorno b) Las peculiaridades de la práctica judicial española en sede de reconocimiento de eficacia a repudios islámicos a los fines de la recuperación de la capacidad nupcial de los cónyuges: la primacía del ius connu -bii desde la perspectiva de la justicia material TEXTO I. MULTICULTURALIDAD Y DERECHO DE FAMILIA 1. La sociedad multicultural A) Las causas política y social del auge de la sociedad multicultural: el reconocimiento constitucional del derecho a la diversidad y el incremento de la inmigración Es un lugar común en los estudios jurídicos relativos al Derecho de familia desde la perspectiva del tráfico externo acometidos de un tiempo a esta parte aludir a la multiculturalidad o al multiculturalismo que impregnan la actual sociedad europea (1). Podemos entender por tal el fenómeno de la sociedad de nues -tros días que exige al Derecho la toma en consideración de la identidad cultural de los individuos y de los grupos sociales para el desarrollo de la función que le es propia. Las causas remotas que configuraron el marco jurídico y político en cuyo seno emergió y se desarrolló la sociedad multicultural en Europa, con valores y costumbres diferentes, se hallan -ha explicado P. ABARCA JUNCO- en el fenómeno de la transformación del Derecho tras la Segunda Guerra Mundial, fenómeno manifestado en la desaparición del formalismo jurídico (que ha vuelto a dotar al Derecho de un contenido concreto de justicia), en la importancia otorgada a los derechos humanos (que, constitucionali -zados, han impregnado al Derecho de un contenido ético) y en la aparición del Estado social de Derecho (que ha asumido como responsabilidad el bienestar de sus ciudadanos) (2). Las causas cercanas que han provocado la necesidad de adecuar los sistemas jurídicos a las exigen -cias de la nueva sociedad multicultural derivan de la conjunción de dos factores: la transformación de la institución familiar -particularmente afectada por los cambios acaecidos en la sociedad europea de la postguerra- y la consolidación de una inmigración al Viejo continente procedente de zonas geográficas culturalmente dispares (paradójicamente otrora sometidas a la colonización cultural de las potencias euro -peas). El resultado de ello ha sido la aparición de frecuentes situaciones familiares marcadas por un desencuentro cultural entre sus componentes, en las que, como se ha señalado, se da la peculiaridad de que los inmigrantes aspiran a obtener la nacionalidad del país de acogida en tanto que se autoafirman en su derecho a mantener su "identidad cultural" (3).

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Desde un planteamiento sociológico o, si se prefiere político, la actitud de los poderes públicos y de la sociedad civil frente a esta realidad no debe ser de rechazo; como ha expresado recientemente el Comité Económico y Social de la Unión Europea, órgano representativo de la sociedad civil organizada de ésta, "(l)os aspectos culturales son muy importantes. La diversidad cultural es una característica propia de la Europa democrática y pluralista. La inmigración procedente de países terceros aporta mayores elementos a nuestra diversidad, enriqueciendo culturalmente nuestras sociedades. La cultura no puede ser entendida como algo inamovible, sino que debe verse como algo en permanente evolución que se enriquece con las más variadas aportaciones. Con esta visión dinámica de nuestro desarrollo cultural deberán integrarse las aportaciones culturales que hacen las personas inmigradas" (4). Así las cosas, las políticas de integración han de dirigirse a dos ámbitos: el de la sociedad receptora para, inter alia, favorecer el intercambio cultural con los inmigrantes, y el de éstos, que deben asimismo adoptar una actitud positiva, favorable a la integración, para lo que es conveniente el conocimiento de la lengua, las leyes y las costumbres del nuevo país de residencia. Peculiar relieve adquiere la cuestión lingüística en orden a la integración de los inmigrantes en las sociedades de acogida: si bien es cierto, como se ha reseñado, que el inmigrante debe realizar un esfuerzo por aprender la lengua del país de recepción (hasta el punto de que en algún país de nuestro entorno su no aprendizaje en un período determinado sería causa de salida obligatoria del mismo) (5), no lo es menos que el respeto al uso de la propia lengua es un indicador del respeto a la identidad cultural: "(l)a lengua materna de las personas inmigrantes es un valor cultural para las personas que la utilizan y para la socie -dad receptora, por lo que su enseñanza y utilización deben ser promovidas por los poderes públicos en un sistema educativo. Son positivos los acuerdos con las autoridades de los países de origen de los inmigran -tes para la promoción de su lengua y cultura" (6). B) Las consecuencias: la consagración de un derecho a la identidad cultural, la aparición de conflictos jurídicos de base religioso-cultural y la irrupción de nuevos modelos de familia En la configuración de la tesis del respeto a la multiculturalidad de la sociedad actual han jugado un papel particularmente relevante tres factores: uno político, otro subjetivo y un tercero objetivo. 1.° Desde una perspectiva política cabe afirm ar que uno de los pilares de la teoría de la necesaria adaptación de los sistemas jurídicos a la realidad multicultural de la sociedad de nuestros días es el reco -nocimiento del derecho a la protección cultural del individuo, erigida sobre diversos instrumentos interna -cionales relativos a la protección de derechos humanos y asumida en las Constituciones nacionales (7). Como ha apuntado E. JAYME, este concepto, asentado en manifestaciones externas tales como la lengua, la religión, las costumbres y las demás tradiciones de la comunidad a la que un individuo está unido por fuerte sentimiento de lealtad, tiene asimismo un reflejo en materia de Derecho de personas y de familia, a menudo inspirado en convicciones religiosas (8). En esta línea, y en lo que concierne a supuestos desarrollados en el interior de un Estado, el Convenio marco para la protección de las minorías nacionales, hecho en Estrasburgo el 1 de febrero de 1995 (9), por una parte protege colectivamente la cultura y los elementos esenciales de identidad (a saber, religión, lengua, tradiciones y patrimonio cultural) de las minorías que residan en el territorio de un Estado y que posean su nacionalidad (art. 5.1.°), a la vez que p or otra extiende tal protección a la esfera privada de los individuos que conforman esas minorías reconociéndoles de ese modo el derecho a un estilo de vida al

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permitirles manifestar su religión y sus convicciones, así como admitiéndoles crear instituciones religiosas, organizaciones y asociaciones (art. 8) (10). 2.° Un segundo factor decisivo en la construc ción multicultural del Derecho es de índole personal o subjetivo y, más concretamente, religioso. En efecto, el factor religioso goza de un especial relieve en la sociedad multicultural (11), debiendo tenerse presente que a menudo utilizamos el eufemismo conflicto cultural para referirnos a un auténtico conflicto religioso. Y es que no cabe negar que las religiones marcan sobremanera la actitud vital de las personas pues, "además de constituir sistemas de creencias particulares y prácticas colectivas, promueven códigos morales y de conducta que orientan en gran medida la vida de las personas y muy especialmente la de los miembros de las distintas comunidades religiosas" (12). A su vez, no puede tampoco ignorarse que los conflictos religiosos más frecuentes tienen su origen en el contraste entre las instituciones de origen islámico y los ordenamientos laicos de los Estados receptores de inmigrantes aferrados a tal credo (13), contraste enmarcable en lo que se ha venido a bautizar como conflicto de civilizaciones en exitosa expresión de S. HUNTINGTON (14). La traslación del conflicto cultu -ral-religioso a los supuestos de hecho objeto de disciplina por las normas de un sistema jurídico nos aboca al análisis del tercero de los factores determinantes de la tesis de la construcción multicultural del Derecho. 3.° El tercer factor básico en la configuraci ón actual de la citada tesis, de naturaleza material u objetiva, atañe a la materia sobre la que se proyectan los conflictos culturales o religiosos. En este sentido no es extraño apuntar que las mayores disfunciones jurídicas se produzcan en aquellos supuestos de más susceptible influencia religiosa, esto es, los que conciernen al estatuto personal o a las relaciones de fami -lia, bien afecten a un musulmán aisladamente (v. gr., determinación de la capacidad para determinados actos), bien afecten a un musulmán y a un no musulmán [lo cual ocurre, por ejemplo, en casi todo el vasto campo del Derecho de familia y, más concretamente, en sede de matrimonio (15)]. La confluencia de estos tres factores sobre una realidad material pone de manifiesto que los supuestos que mayor conflictividad suscitan en orden a la aplicación del Derecho en función de la identidad cultural de los individuos son los propios del tráfico externo, esto es, aquellos en los que existe un elemento extranjero (en este campo de base personal) (16). Ahora bien, como un dato innegable de esta compleja realidad no puede ignorarse que las situaciones multiculturales en las relaciones de familia están dejando de ser situa -ciones de tráfico externo strictu sensu en lo que atañe al elemento personal de tales situaciones como consecuencia, a su vez, de dos factores a menudo vinculados entre sí: la extensión del reconocimiento del derecho al respeto de la identidad cultural del individuo a los ciudadanos nacionales (que ejercen cada vez con mayor frecuencia ese derecho como consecuencia de una mayor libertad religiosa individual), y la adquisición de la nacionalidad del Estado del foro por los inmigrantes o por los hijos de los inmigrantes pese a la conservación de sus creencias culturales y religiosas. Como se ha afirmado, es en el ámbito de los sectores que conforman el contenido del estatuto perso -nal, y más particularmente en materia de relaciones de familia, donde surgen los conflictos culturales que están en la base de las cuestiones objeto de este trabajo (17). Con mayor concreción, tales conflictos nacen de la confrontación de un modelo occidental de familia (hoy laico pero de raíz originariamente cris -tiana) imperante en los países de acogida de los inmigrantes y un modelo islámico de la misma asumido por éstos aun fuera de sus países de origen. C) Un ejemplo de conflicto jurídico de base cultural-religiosa: matrimonio monogámico versus matrimonio poligámico

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Prosiguiendo con el discurso lógico de este estudio, resulta obligado en este punto centrar la cuestión apuntada en la perspectiva de nuestro ordenamiento, en el que se comprobará que el modelo de familia se contorna en nuestra Constitución de manera similar a como lo es en las de nuestro entorno (18). Dicho modelo, ha explicado J.M.º ESPINAR VICENTE, posee diversos rasgos definitorios que pueden recondu -cirse a dos principios (19). a) El matrimonio constituye una relación que, en sí misma, sólo afecta directa y primariamente a los cónyuges. Se constituye, desarrolla y disuelve con base en los principios de plena equiparación de las partes, respeto a su dignidad y potenciación del libre desarrollo de sus respectivas personalidades. b) La familia se articula básicamente en torno al hijo, de tal manera que allí donde exista un hijo habrá una relación jurídica familiar. Los padres que tengan hijos a través de diversas uniones, del tipo que sean, tendrán unas relaciones familiares horizontalmente expandidas y todas ellas iguales entre sí. Esta concepción constitucional de la familia se proyectará asimismo sobre los supuestos de tráfico externo en la materia en función de criterios territoriales o personales (esto es, que afecten a españoles, a españoles y extranjeros, y a extranjeros de igual o de distinta nacionalidad), lo que implicará su toma en consideración para nuestras autoridades que ejerzan su tarea normadora, aplicadora o exegética en el ámbito del Derecho internacional privado. Un fructífero ejemplo de estudio de un eventual conflicto jurídico surgido de un subyacente conflicto cultural o religioso lo ofrece el análisis de la firmeza con que se defiende en los países occidentales la concepción monógama del matrimonio, herencia de la tradición cristiana. En función del grado de la aludida firmeza, la institución del matrimonio poligámico, admitida en otros ordenamientos (así, en la generalidad de los de los países musulmanes), gozará de un mayor o menor grado de admisibilidad en los primeros países (20). Dicha admisibilidad puede plantearse en dos circunstancias diferentes: con ocasión de la posibilidad de celebración y consiguiente acceso al Registro civil, en un Estado europeo occidental, de un matrimonio poligámico; y en la verificación de los efectos que pueda desplegar, en un tal Estado, un matrimonio poli -gámico válidamente constituido al amparo de un ordenamiento extranjero. La sombra de la salvaguarda del orden público del Estado del foro se proyectará sobre ambos extremos con mayor o menor intensidad atendiendo a las teorías sobre los efectos atenuado y eliminatorio de aquél (21). El recurso al Derecho comparado nos ofrecerá, de nuevo, una guía para el análisis adelantado pues, en efecto, la admisión plena, matizada o nula del matrimonio poligámico se ha suscitado con frecuencia desde hace algunos años en Estados europeos occidentales tales como Francia o Suiza. a) La imposibilidad de celebración de un matrimonio poligámico al amparo del ordenamiento de un país europeo Ningún Estado de la Unión Europea admite la celebración de un matrimonio poligámico al amparo de su ordenamiento civil, ni por tanto su acceso al Registro civil propio, ya se trate de matrimonio celebrado entre nacionales, ora entre extranjeros, ora entre nacional y extranjero (22). Entiéndase que no se trata de una prohibición de la figura (a la que se pueden acoger quienes lo deseen en el ámbito de una determinada confesión religiosa o práctica cultural), sino a la interdicción de que sea oficialmente celebrada a efectos civiles. La razón de esta previsión concierne al hecho de que se entiende en estos países que la celebra -ción de un matrimonio cuando uno de los contrayentes ya se halla vinculado por una relación conyugal

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previa no disuelta atañe a la propia capacidad para prestar el consentimiento matrimonial. Entre nosotros el Código civil, tras disponer que no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial (art. 45), prohíbe contraer matrimonio a los que estén ligados con vínculo matrimonial (art. 46.2.°), siendo la sanción a la viola ción de este precepto la nulidad de la institución (art. 73.2.° del mismo Código). Esta interdicción se fundamenta técnicamente en diversas variables en los sistemas jurídicos de los países occidentales (23). Así, en aquellos que declaran aplicable a la determinación de la capacidad nupcial el ordenamiento nacional del individuo (por ejemplo Alemania, art. 13 de la Ley de introducción al Código civil; España, art. 9.1.° del Código civil; o Franc ia y Bélgica, arts. 3.3.° de los respectivos Código s civiles) actuará la excepción de orden público para no permitir, pongamos por caso, que el matrimonio poligámico celebrado en uno de esos países por dos musulmanes pueda acceder al Registro civil local. En otros supuestos, en cambio, la prohibición del matrimonio poligámico se articula a través de una norma de apli -cación inmediata (Italia, arts. 86 y 116.2.° del Có digo civil). Finalmente, en algún caso los requisitos de fondo del matrimonio se rigen por la lex fori, cual es el caso de Suiza, donde se prohíbe la poligamia (art. 44 de la Ley federal de 21 de noviembre de 1987 en combinación con la Circular del Departamento Federal de Justicia y Policía de 15 de abril de 1965). En lo que atañe a nuestro ordenamiento, la interdicción aludida se desprende del contenido del art. 7 de la Ley 26/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España, artículo que reconoce efectos civiles al matrimonio celebrado en España conforme al rito islámico, sin hacer referencia expresa a la poligamia (24). Lo cual se entiende habida cuenta de que el Acuerdo con la Comisión Islámica de España concierne en este punto exclusivamente a la admisión de eficacia ante nuestro ordenamiento del rito o fórmula matrimonial utilizada en esta confesión religiosa, pero no implica la aceptación de la poligamia como cuestión sustantiva (25); ello se desprende claramente del tenor de los apdos. 1.° y 3.° del ci tado art. 7, por cuya virtud "1.° Se atribuyen efectos civiles al matrimoni o celebrado según la forma religiosa establecida en la Ley Islámica, desde el momento de su celebración, si los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad exigidos por el Código civil. (…) Para el pleno reconocimiento de tales efectos, será necesaria la inscripción del matrimonio en el Regis -tro civil. 2.° Las personas que deseen inscribir el matr imonio celebrado en la forma prevista en el número ante -rior, deberán acreditar previamente su capacidad matrimonial, mediante certificación expedida por el Regis -tro civil correspondiente. No podrá practicarse la inscripción si se hubiera celebrado el matrimonio transcu -rridos más de seis meses desde la expedición de dicha certificación" (26). Como se aprecia, la eficacia civil del matrimonio celebrado en la forma islámica se suele someter a un doble condicionamiento: la previa acreditación de la capacidad matrimonial ante quien autorice el acto para, inter alia, verificar la ausencia de impedimento de ligamen ex art. 46.2.° del Código civil (acreditación que en evitación de equívocos o fraudes tiene un plazo de validez de seis meses); y la inscripción en el Registro civil, en la que su encargado actúa a modo de segundo filtro en evitación de la poligamia. Estas previsiones, ha advertido I. GARCÍA RODRÍGUEZ, se explican por la peculiaridad de las formas matrimoniales en la confesión islámica (27). A los fines de garantizar el funcionamiento de este sistema, el epígrafe IV ("Régimen de inscripción") de la Instrucción de 10 de febrero de 1993 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante DGRN), sobre la inscripción en el Registro civil de determinados matrimonios celebrados en forma religiosa, incide en esta última cuestión al disponer que

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"el encargado en el ejercicio de su función calificadora (…) habrá de comprobar con especial cuidado la capacidad de los contrayentes según el Código civil (cfr. art. 65), a través de los medios a que se refiere el art. 256 del Reglamento del Registro civil y teniendo en cuenta las normas del Derecho internacional privado español que resulten aplicables según lo señalado en el apartado anterior, si uno o ambos contra -yentes son extranjeros. En todo caso ha de reiterarse lo delicado de esta calificación, en la cual habrá de extremarse el celo para asegurarse de la inexistencia del impedimento de ligamen" (28). En efecto, alegando la salvaguarda del correcto ejercicio del derecho a contraer matrimonio mediante la evitación del fraude en este campo, la DGRN promulgó el 9 de enero de 1995 la Instrucción sobre el expe -diente previo al matrimonio cuando uno de los contrayentes está domiciliado en el extranjero, que atribuye una importancia fundamental al trámite de la audiencia reservada y por separado a los contrayentes en el expediente previo a la celebración del matrimonio, trámite "del que no debe prescindirse, ni cumplirlo formulariamente (…) para cerciorarse de la inexistencia del impedimento de ligamen o de cualquier otro obstáculo legal para la celebración" (29). Esta última reflexión nos aboca al actual y complejo problema del llamado matrimonio de conveniencia -cuyo análisis excede del objetivo de este trabajo- en el que se vincula la institución sustantiva del matri -monio con la regulación administrativa de la extranjería. Más allá de un serio interés doctrinal sobre la cuestión (30), los propios poderes públicos se han visto forzados a regularla tanto en el plano supranacio -nal que representa la Unión Europea mediante la Resolución del Parlamento Europeo de 4 de diciembre de 1987 sobre las medidas que deben adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos, como en el plano interno mediante la Circular 1/2002, de 19 de febrero, de la Fiscalía General del Estado, sobre "Aspectos civiles, penales y contencioso-administrativos de la intervención del Fiscal en materia de extranjería", que dedica el epígrafe II al "Tratamiento en el ámbito civil de la inmigración ilegal: actuación del Ministerio Fiscal ante los matrimonios simulados". b) La matizada eficacia en los Estados europeos del matrimonio poligámico válidamente celebrado al amparo de un ordenamiento extranjero La defensa del orden público internacional de los países de nuestro entorno frente al matrimonio poli -gámico también se lleva a cabo en sede de rechazo del reconocimiento de matrimonios de tal índole cons -tituidos al amparo de un ordenamiento islámico. Ahora bien, en este ámbito un estudio comparado nos pone de manifiesto que la jurisprudencia ha optado por una verificación in casu del supuesto judicialmente planteado antes que por una respuesta genérica y apriorística a la admisión o no de esta figura. a’) Desde esta perspectiva, y en lo que concierne a la admisibilidad de la sustancia de la misma, se ha tenido siempre presente el grado de vinculación del matrimonio con el país en el que se pretende su reco -nocimiento (Inlandsbeziehung), influyendo sobremanera que uno de los contrayentes posea su nacionali -dad: así, en Francia si la primera esposa es francesa se rechaza cualquier eficacia del segundo matrimonio si contraría sus intereses; en Alemania en cambio sólo se reconoce a la primera esposa un derecho al divorcio; en el Reino Unido, por fin, se distingue entre la naturaleza monógama o potencialmente poligá -mica del primer matrimonio (infra), excluyéndose en el primer caso el reconocimiento del segundo matri -monio (31). b’) En lo que atañe a los diversos efectos civiles derivados del matrimonio (filiación, alimentos, sucesión,

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etc.), la práctica demuestra asimismo que, en virtud del grado de vinculación de los elementos de un matrimonio poligámico con el Estado en que se pretende su reconocimiento, la defensa del orden público de éste se ejercitará con mayor o menor ímpetu: así, por ejemplo, el art. 45.2.° de la Ley federal sui za de 18 de diciembre 1987 impide el reconocimiento del matrimonio celebrado en el extranjero por contrayente suizo o domiciliado en Suiza si lo ha sido con la intención manifiesta de eludir las causas de nulidad del Derecho helvético, lo cual implica, en palabras del P. ABARCA JUNCO, que tal consecuencia se producirá cuando estos matrimonios guarden una relación estrecha con Suiza, en tanto que se admitirán ciertos efectos si la relación con tal país es débil (32). c) El alcance del matrimonio poligámico desde la óptica de la legislación española de extranjería Un análisis algo más detallado de nuestra legislación de extranjería en general, y de la institución de la reagrupación familiar en particular, nos pone sobre la pista de la valoración -al menos administrativa- que nuestro ordenamiento hace de la figura del matrimonio poligámico (33). De la normativa contenida en el Capítulo II ("Reagrupación familiar") del Título I de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley 8/2000, de 22 de diciembre (34), se desprenden tres datos esenciales. a’) Por una parte nuestro legislador no ignora el matrimonio poligámico, antes al contrario lo tiene presente a efectos administrativos: el art. 17, letra a), de la Ley permite a un extranjero residente en España reagrupar a su cónyuge, previéndose para el caso del matrimonio poligámico que no "podrá reagruparse más de un cónyuge, aunque la Ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimo -nial" (35). b’) Por otra parte, la misma Ley, al permitir a un extranjero residente reagrupar a una nueva esposa si "acredita que la separación de sus anteriores matrimonios ha tenido lugar tras un procedimiento jurídico que fije la situación del cónyuge anterior y sus familiares en cuanto a la vivienda común, la pensión al cónyuge y los alimentos para los menores dependientes" (art. 17, letra a, in fine), da cabida a supuestos de poligamia y/o repudio. La alusión a la institución de la separación, de no tratarse de una errata (pues sabido es que no disuelve el vínculo matrimonial y, por tanto, no permite una nueva esposa), podría estar pensada para el repudio marital revocable de los ordenamientos islámicos (36) (que además se correspondería con la expresión procedimiento jurídico utilizada en esta regla) seguido de nuevas nupcias con otra u otras esposas; pues bien, atento a la necesidad de protección de la mujer en supuestos como el apuntado el legislador patrio parece haber querido garantizar a la mujer repudiada un estatuto vital mínimo, así como la posibilidad de obtener una autorización de residencia independiente en determinados supuestos (art. 18). c’) Finalmente, procede asimismo una alusión a los hijos habidos en poligamia en el marco de la reagrupación familiar en un doble sentido (37): por una parte, porque la norma aludida en el punto anterior hace referencia expresa a los alimentos de los menores dependientes de los cónyuges tratando asimismo de protegerles ante un eventual abandono por el progenitor masculino, y por otra parte, por cuanto, aunque las normas precitadas no lo regulen, puede entenderse que el caso de los hijos de otras esposas anteriores (poligamia) debería asimilarse a los supuestos de los hijos habidos en matrimonio antes de la separación o del divorcio (art. 18, apdo. 1.°, letra b, de la Le y) (38).

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II. HACIA UNA TEORÍA DE LOS LÍMITES A LA APUESTA MULTICULTURAL DE UN SISTEMA JURÍDICO Afirmábamos en páginas precedentes que la multiculturalidad es un fenómeno de la sociedad de nues -tros días que exige al Derecho la toma en consideración de la identidad cultural de los individuos y de los grupos sociales para el desarrollo de la función que le es propia. Ahora bien, la asunción plena e incondi -cionada de cualquier planteamiento individual o grupal en aras del respeto de una identidad cultural es imposible. En el ámbito específico de un sistema de Derecho internacional privado, P. ABARCA JUNCO ha puesto de manifiesto cómo la materialización de esta rama del ordenamiento, consecutiva a la aparición y desarro -llo de la sociedad multicultural, debe ser analizada también en cuanto a los límites que la acotan, siendo así que si bien "la doctrina ha aportado diversas y valiosas soluciones, ni la jurisprudencia ni la legislación han aportado novedades importantes en los problemas más específicos que plantea esa sociedad" (39). Lo cual se explica, a nuestro entender, por el primitivo estadio en que se halla la asunción de las exigencias de la multiculturalidad por nuestro sistema de Derecho internacional privado dada, a su vez, la tardía multicultu -ralización de la sociedad española respecto de las de otros países de nuestro entorno. 1. La definición previa de un modelo de respuesta social y jurídica a la diversidad cultural Para elaborar una teoría de los límites a la apuesta multicultural de un sistema de Derecho, conviene previamente definir el marco en que esa apuesta se ha de desarrollar. Al hilo de lo afirmado, se ha susci -tado el debate acerca de la actitud de la sociedad del Estado de acogida de la inmigración (y por tanto de su ordenamiento jurídico) frente a la heterogeneidad cultural de base personal. En palabras de C. ESPLUGUES MOTA, cabe sintetizar en tres los modelos de respuesta propuestos hasta ahora en Europa en relación con este importante fenómeno: asimilación, integración y autonomía (40). En el fondo de esta dialéctica subyace una concreta concepción del catálogo y del contenido de los derechos de los inmigran -tes. 1.° El modelo de asimilación se asienta en un a visión monocultural del fenómeno migratorio por parte de la sociedad de acogida cuya cultura, más fuerte, se impone a la más débil del inmigrante, limitándose el Estado a intervenir únicamente en defensa de la cultura autóctona cuando ésta se vea amenazada por cualquier forma de invasión cultural (41). Esta opción, empero, representa un extremo no admisible desde la perspectiva del reconocimiento del derecho a la identidad cultural como un derecho fundamental. En términos recogidos en el punto 1.6 del Dictamen del Comité Económico y Social de la UE sobre el ya aludido documento "La inmigración, la inte -gración y el papel de la sociedad civil organizada", "Los derechos de los inmigrantes no pueden cuestionarse sobre la base de la diversidad cultural. El Comité rechaza por completo cualquier planteamiento que niegue derechos a los inmigrantes por causa de diferencias culturales. La libertad religiosa, por ejemplo, es un derecho que tienen los inmigrantes, como lo tienen los demás ciudadanos. Todos los derechos fundamentales de las personas, así como todos los derechos que las leyes garantizan, son también derechos de los inmigrantes, independientemente de sus rasgos culturales" (42). 2.° El modelo de integración supone un estadi o evolutivo del modelo anterior, pues implica su modula -

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ción mediante la aceptación de una cierta intervención estatal a favor del reconocimiento de algún grado de multiculturalidad, traducida en la admisión de determinadas prácticas culturales de los emigrantes a las que no se constriñe a la simple esfera privada (43). Esta alternativa, la más extendida en los países de nuestro entorno, resulta más acorde con las exigencias derivadas de la sociedad multicultural de nuestros días y por ello "debe ser el concepto que presida, sin ningún tipo de reticencias, las nuevas políticas de inmigra -ción" (44). 3.° El modelo autonomista permitiría al inmig rante -y al grupo en que se integra- participar en la vida de la sociedad de acogida en condiciones de estricta igualdad con los nacionales, lo que quebraría el principio de homogeneidad cultural de la sociedad del foro presente -con mayor o menor firmeza- en los dos mode -los anteriores. Vista la configuración de nuestra sociedad, se trata hoy por hoy de una opción más utópica que real (que, sin embargo, cuenta con adeptos en ciertos ámbitos en el Viejo continente) (45) que provo -caría además el riesgo de la consagración de islas de inmigrantes con diferentes derechos a los de la población nacional (46), derechos que la realidad demuestra que en determinados grupos culturales son limitados o hurtados a los más débiles (mujeres o menores) (47). Conocidos los tres modelos de respuesta jurídica y social a la diversidad cultural importada con la inmigración, consideramos conveniente resaltar la necesidad de alcanzar un grado de equilibrio en el que el análisis de los valores en presencia sirva de guía de actuación de las autoridades estatales. Como se ha señalado desde diversos ángulos, la vía fetén resulta hoy la de la integración física o flexible, caracterizada por la "(i)ntegración en los valores de la civilización (comunidad universal de derechos e intereses de todos los seres humanos que está por encima y relativiza la pertenencia a una cultura), es decir, derechos humanos, y diversidad en los valores culturales, cuestiones accesorias que no afectan a esos derechos humanos" (48). Esta última reflexión acerca de la necesaria distinción entre esencialidad y accesoriedad en los valores culturales nos proporcionará el basamento para perfilar y proteger el contenido de nuestro orden público internacional en la materia (infra). 2. La constitución política y material de una sociedad, parámetro para una teoría de los límites Definido el modelo de respuesta jurídica y social a la diversidad cultural llegada con la inmigración, procede realizar una aproximación a la constitución política y material de una sociedad concreta en un momento dado, la cual se erige en referente esencial para el desarrollo de las relaciones de tráfico interno y externo. A) La delimitación de un conjunto de derechos humanos fundamentales de orden universal En orden a perfilar las lindes de la conveniente apuesta por la multiculturalidad de un sistema jurídico no se pueden obviar dos datos. Por una parte que la Constitución consagra un marco de límites y libertades como encuadre de los máximos y mínimos entre los que puede moverse el legislador a la hora de concretar la regulación de una figura. Por otra parte que la misma Constitución suministra globalmente unos princi -pios de inspiración que vinculan al legislador, al intérprete y al juzgador a la hora de promulgar las normas, realizar su exégesis y aplicarlas a los casos concretos (49). En ese marco adquieren especial relevancia los derechos fundamentales de validez universal consa -grados en diversos instrumentos internacionales, que en el caso específico de nuestro Reino sirven de parámetro para la interpretación de las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce (art. 10.2.° de ésta) (50).

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Innegable resulta la pretensión contemporánea de matizar la universalidad de la protección internacio -nal de los derechos humanos en aras del relativismo ético y cultural, particularmente patente en la óptica islámica (51). Pero no menos innegable debe resultar que, por encima de matizaciones o modulaciones, los textos internacionales sobre protección de derechos humanos deben, si no procurar la unificación jurídica, al menos concretar unos parámetros de universal aceptación por todos los sistemas jurídicos (52). Y entre estos parámetros qué duda cabe que el derecho a la igualdad y la interdicción de discriminación directa o indirecta ocupan una posición destacada junto al derecho a la vida y a la integridad física y moral. B) La posición toral del derecho a la igualdad en todos los ámbitos del ordenamiento jurídico De entre los valores de la civilización, y como derecho humano esencial e inherente a la condición humana, sobresale el de la igualdad de todos, igualdad que está en la base de las proclamaciones univer -sales de los derechos humanos desde la Declaración de independencia de los Estados Unidos de América de 4 de julio de 1776 o la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 26 de agosto de 1789. La reivindicación constante del principio de igualdad, incorporado a todas las Constituciones demo -cráticas de nuestra época (53), adquiere un especial calado en el choque de culturas -y, más concreta -mente, en el trato hacia la mujer- cuando el portador de una de ellas (normalmente de fuerte influencia religiosa) emigra a un país laico cuyas estructuras se fundamentan en la absoluta igualdad de todos ante la Ley (54). Este principio de igualdad, valor fundamental sobre el que se erige la convivencia en una sociedad democrática, se manifiesta en todos y cada uno de los planos que conforman el contenido normativo del Derecho internacional privado, en particular en los sectores relativos al Derecho aplicable y al Derecho procesal civil internacional (55). La salvaguarda de la igualdad de todos ante la Ley (art. 14 de la Constitu -ción) dota de contenido a nuestro orden público constitucional, orden público cuya defensa adquiere parti -cular relieve en sede matrimonial en que la igualdad de los cónyuges se recalca constitucionalmente en el art. 32.1.° de la Carta Magna en el bien entendido de que no es una mera reiteración de lo ya consagrado por el art. 14, "sino un límite constitucional que se proyecta básica, pero no exclusivamente, sobre el contenido de la relación, proscribiendo la asignación al matrimonio de cualquier efecto que, sin vulnerar el principio de igualdad, consagrase derechos o deberes diferentes para el marido o la mujer" (56). La proyección del principio de igualdad consagrado en los textos internacionales sobre derechos humanos al sector del Derecho de familia en general, y a la institución matrimonial en particular, pone de manifiesto la presencia de unos valores ineludibles en nuestro sistema jurídico como son (M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO) (57): a) el llamado ius nubendi o ius connubii, esto es, el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia, a partir de cierta edad, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión; b) la exigencia de libre y pleno consentimiento de los contrayentes, como condición para la válida cele -bración del matrimonio; c) la igualdad de derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio; d) el derecho a la libertad re1igiosa de cada cónyuge; y

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e) la protección de los menores. Diversas muestras de las disfunciones que pueden provocar en los ordenamientos occidentales la prác -tica de usos cercanos a la identidad cultural o religiosa de ciertos grupos las ofrece asimismo la salva -guarda de otro de los derechos fundamentales que conforman nuestro orden público constitucional: el derecho que toda persona tiene a la integridad física y moral (art. 15 de la Carta Magna). Se trata de supuestos relativamente frecuentes como la negativa a la aceptación de transfusiones sanguíneas o, más recientemente, a la extracción de órganos (58), superados en su gravedad por los casos de mutilaciones sexuales -en particular de niñas- efectuadas en nuestro territorio (Cataluña y Andalucía) (59). No menos llamativa resulta la polémica suscitada en esta última región acerca de la obligatoriedad de los médicos del Servicio Andaluz de Salud de emitir certificados de virginidad a mujeres normalmente extranjeras y más concretamente musulmanas (60). Estos y otros ejemplos ponen de manifiesto la necesidad de alcanzar un equilibrio entre el respeto a la identidad cultural del individuo -o del grupo en que se integra- y la defensa de ciertos valores esenciales de convivencia de la sociedad de acogida que, consagrados constitucionalmente, conforman el orden público de esa sociedad. C) La importancia de la educación en valores en la superación de los conflictos culturales En la consecución del equilibrio apuntado representa un papel esencial la educación. Téngase presente que el "sistema educativo constituye en nuestras sociedades un ámbito en el que los niños y niñas adquie -ren conocimientos y habilidades; pero también es un lugar en el que inician y desarrollan su proceso de socialización y de ciudadanía, y se transmiten los valores sociales y culturales" (61). La educación ha de ser, además, una educación en derechos humanos, en valores, que debe proyec -tarse en un doble plano: el de los inmigrantes quienes, procedentes en gran número de Estados escasa -mente garantes de los mismos, deben aprender los valores de convivencia y respeto mutuo; el de los nacionales que, en buena medida impactados por el resquebrajamiento de la homogeneidad cultural de su sociedad, han de asumir el respeto a la identidad cultural del extraño como un elemento de pluralismo y de riqueza humana. La tarea educativa indicada ha de ser constante en el tiempo y omnipresente en el espa -cio; del éxito o fracaso de sus resultados depende sobremanera el equilibrio en el desarrollo de las rela -ciones humanas, esto es, el futuro de la propia sociedad (62). El manejo de estos parámetros permite ofrecer soluciones satisfactorias desde una perspectiva multi -cultural a situaciones concretas objeto de controversia. En nuestra opinión, la polémica suscitada a princi -pios de 2002 acerca de la admisión del uso del hiyab (o velo en la cabeza) por la menor Fátima Elidrisi (hija de inmigrantes marroquíes) para acudir al centro de enseñanza concertada de las Concepcionistas en la Comunidad de Madrid en que cursaba 2.° de ESO, pued e ser superada teniendo presente lo antes expuesto. En el caso específico de nuestro Reino, la utilización de esa u otras prendas por niñas requiere el siguiente planteamiento. a) La práctica de esa costumbre por quienes invocan un derecho a la identidad cultural debe ser ab initio admitida; como ha dispuesto nuestro propio legislador en el art. 9.4.° de la vigente Ley de extranjer ía, 9 "(l)os poderes públicos promoverán que los extranjeros residentes que lo necesiten puedan recibir una enseñanza para su mejor integración social, con reconocimiento y pleno respeto a su identidad cultural" (63).

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En otros términos, si el uso de las aludidas prendas obedece a una simple costumbre en orden a la vestimenta, nos hallaríamos ante una de aquellas cuestiones accesorias derivadas de la diversidad cultural cuyo respeto, además de obligado, enriquece la convivencia social. b) No obstante lo anterior, la práctica aludida merece un análisis más profundo: ¿atenta la misma contra un derecho fundamental como, por ejemplo, la igualdad de todos (hombres y mujeres) ante la Ley? La misma legislación de extranjería, en su art. 3.2.°, tras instar a que las normas relativas a los de rechos fundamentales de los extranjeros sean interpretadas de conformidad con la Declaración Universal de los derechos humanos y con los Tratados y Acuerdos internacionales sobre las mismas materias vigentes en España, deja sentado que no puede "alegarse la profesión de creencias religiosas o convicciones ideoló -gicas o culturales de signo diverso para justificar la realización de actos o conductas contrarios a las mismas" (64). Dicho de otro modo, si la llevanza del hiyab por las menores musulmanas va más allá de una simple costumbre en cuanto a la vestimenta para pasar a significar una manifestación de la sumisión de la mujer al varón en el Islam, deberá ser prohibida por cuanto ya no nos hallaríamos ante una simple cuestión accesoria derivada de la diversidad cultural, sino ante una afrenta a la comunidad universal de derechos e intereses de todas las personas sintetizada en un catálogo universal de derechos humanos (entre los que el derecho a la igualdad de hombres y mujeres ocupa un destacado lugar) (65). Así las cosas, la autoridad que en cada ocasión haya de verificar la acomodación de la situación en cuestión con los derechos humanos (el consejo escolar en el supuesto ilustrado) deberá valorar su proce -dencia o improcedencia en los parámetros indicados. En esta tarea no debe obviarse que, en supuestos como el analizado, la presencia de menores complica la solución habida cuenta de que la decisión de uso de la prenda islámica de que se trate procede de los padres (normalmente del padre); es por ello por lo que se ha de ser especialmente celoso en la verificación de una auténtica voluntad de la menor en portar el hi -yab u otra prenda, para lo cual ésta ha de ser, cuando menos, informada de los valores de la sociedad en la que vive y, posteriormente, oída. La reciente irrupción de prácticas como la apuntada en una sociedad tan culturalmente homogénea como la española puede provocar algunas polémicas; sólo el esfuerzo en la educación en derechos humanos permitirá con el tiempo una respetuosa convivencia en valores. III. EXIGENCIAS DE LA MULTICULTURALIDAD Y SISTEMA JURÍDICO ESTATAL 1. Las exigencias de la multiculturalidad en la elaboración de un sistema jurídico En su tarea de elaboración de un sistema jurídico el legislador ha de atender a la realidad multicultural de la sociedad destinataria de tal sistema. En lo que concierne al campo del Derecho internacional privado, esta exigencia, asumida por la generalidad de los Estados de nuestro entorno, se proyecta en todos los subsectores que integran su contenido normativo (66). A su vez, y distinguiendo el plano de producción jurídica por su origen, procede deslindar el análisis propuesto en las fuentes supraestatal y estatal. A) La asunción de las exigencias de la multiculturalidad en la elaboración de Tratados internacionales La cooperación internacional, fundamento y objetivo del Derecho internacional privado (67), se articula en este punto en torno a la elaboración de convenios bilaterales o multilaterales que disciplinen los distintos supuestos de tráfico externo, representando uno de los principios de solución a los que recurrir en casos

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como el que es objeto de estas líneas. a) La experiencia comparada: los países de nuestro entorno A fin de disciplinar jurídicamente la complejidad de las situaciones multiculturales de tráfico externo surgidas desde la década de los cincuenta del pasado siglo en Europa, diversos Estados acometieron una política convencional con los países de origen de la población inmigrada en un loable esfuerzo de especia -lización normativa (68). Fruto de este esfuerzo son, por ejemplo, los Tratados bilaterales concluidos entre Bélgica, Francia o Italia con algunos países del Magreb (69). Una muestra nos ratifica la importancia del recurso a esta vía: el Convenio rubricado entre Francia y Marruecos el 5 de octubre de 1957 relativo al auxilio judicial, al recono -cimiento de decisiones y a la extradición, que ha contemplado la posibilidad de reconocer en la República vecina actos de repudio marroquíes bajo determinadas circunstancias respetando de ese modo la identidad cultural de los nacionales del Reino alauita residentes en Francia. Ahora bien, la tarea del aplicador del Derecho no se agota en la simple puesta en marcha formal de los mecanismos normativos: si dicho instrumento fue en principio acogido favorablemente por la doctrina francesa (70), determinadas disfunciones propias del sistema jurídico marroquí -por ejemplo, la ausencia de citación de la esposa repudiada al acto en que éste se produce (71)- introdujeron un factor de correc -ción por la jurisprudencia francesa en orden a la aplicación del texto convencional (72). La salvaguarda del orden público francés, en el que la igualdad de los cónyuges ocupa una posición central, se halló detrás de este giro jurisprudencial (73). b) La experiencia española: el Convenio sobre cooperación judicial en materia civil, mercantil y adminis -trativa entre el Reino de España y el Reino de Marruecos de 30 de mayo de 1997 En la línea marcada por el Tratado franco-marroquí de 1957, nuestro Reino concluyó con el Reino alauita en Madrid el 30 de mayo de 1997 un Convenio sobre cooperación judicial en materia civil, mercantil y administrativa (74). Su adopción recibió asimismo en principio el beneplácito teórico de la doctrina inter alia por consagrar un ámbito de aplicación material sensiblemente más extenso que el definido en otros Convenios bilaterales firmados por España en este sector, pues se incluyen las cuestiones propias del estatuto personal y, por tanto, las relaciones de familia (art. 22 del Convenio). No obstante, diversas circunstancias tales como su incorrecta y confusa redacción en lengua española o las deficiencias técnicas de su articulado han llevado en la práctica a una crítica doctrinal y a una ignorancia jurisprudencial (75). En cualquier caso, el Convenio con Marruecos abre una nueva etapa en la asunción de las exigencias de la sociedad multicultural por parte de nuestros Jueces, por cuanto otorga a los Juzgados de Primera Instancia españoles la competencia para conceder el derecho de ejecución de las resoluciones dictadas por las autoridades marroquíes (art. 25, pfo. 1.°). A t al fin, nuestros órganos judiciales deberán verificar que las resoluciones marroquíes cumplan una serie de requisitos entre los que destaca en este punto el de que no contengan "disposiciones contrarias al orden público del Estado en que se solicite la ejecución, ni a los principios del Derecho internacional que sean aplicables en el mismo" (art. 23.4.º del Convenio) (76). En otros términos, el Convenio hispano-marroquí de 1997 extiende por todo nuestro territorio nacional la competencia para otorgar el reconocimiento de resoluciones marroquíes dictadas, entre otros campos, en materia de relaciones de familia, competencia otrora residenciada en el Tribunal Supremo (art. 955 de la

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LEC de 1881, que se mantiene respecto de las resoluciones judiciales emanadas de países con los que no exista Convenio en que se establezca una regla distinta) (77). Nuestros órganos judiciales deberán pues verificar si las resoluciones marroquíes contrarían los valores esenciales de nuestra sociedad que confor -man el orden público español en las relaciones internacionales; se trata, en definitiva, de una manifestación concreta del esencial papel del Juez en la aplicación e interpretación de los Convenios internacionales en su calidad de garante de los valores en presencia (78). En este proceso de verificación el Juez español deberá analizar si la resolución dictada en un país musulmán atenta contra uno de los principios fundamentales de nuestro ordenamiento con idea de recha -zar o admitir su reconocimiento en nuestro territorio; la experiencia respecto de estas resoluciones demuestra que dicha contradicción o atentado suele darse en orden a la violación del principio de igualdad del hombre y de la mujer (arts. 14 y 32.1.° de la C onstitución), así como del principio de respeto a las garantías procesales en el Estado de origen (art. 24 del mismo texto). Ahora bien, frente a una aplicación formalista de este mecanismo de defensa del orden público del ordenamiento del foro, que implicaría la denegación automática de eficacia en España a la resolución extranjera en cuestión, el Juez patrio requerido deberá verificar si la presencia de otros valores podría justi -ficar la concesión del reconocimiento a la citada resolución pese a su contrariedad con un principio consti -tutivo de nuestro orden público en las relaciones internacionales (79). Uno de esos valores puede consistir, qué duda cabe, en el favorecimiento de la parte más débil en la relación conyugal constituida y disuelta al amparo de un ordenamiento musulmán: la mujer. Favorecimiento que puede lograrse con el reconoci -miento en España del ius nubendi de la repudiada mediante el acceso de la resolución extranjera de repu -dio a nuestro Registro civil si en él estuviera inscrito su matrimonio por tratarse, por ejemplo, de una espa -ñola; es más, en nuestra opinión el principio de igualdad constitucionalmente proclamado en los arts. 14 y 32.2.° es el que fundamenta que la mujer no resulte de peor derecho que el marido en orden a la recupe -ración de su capacidad nupcial, efecto que él ha conseguido conforme a su ordenamiento personal mediante el repudio. Máxime cuando, como recordó R. ARROYO MONTERO, "el ius nubendi constituye un derecho fundamental de la persona consagrado constitucional e internacionalmente, y como tal no tolera limitaciones infundadas" (80). B) La asunción de las exigencias de la multiculturalidad en la elaboración del sistema autónomo de Derecho internacional privado Como consecuencia del mandato de respetar la identidad cultural de las personas, consagrado en nuestra Constitución por la vía directa de la reconocimiento de los derechos a la libertad ideológica, reli -giosa y de culto (art. 16.1.°), así como a la intim idad personal y familiar (art. 18.1.°), y por la ví a indirecta de la invocación a los instrumentos internacionales en la materia que realiza su art. 10.2.°, el legislad or patrio ha de adaptar su sistema jurídico a esta realidad social. Tarea que ha de plasmar en todos los sectores nucleares del Derecho internacional privado, así como en los ámbitos del Derecho de la nacionalidad y del Derecho de extranjería. Por el objetivo de este trabajo, nos ceñiremos en este punto al análisis de los métodos de reglamentación de los supuestos de hecho en el campo del Derecho de familia en general, y del matrimonio en particular. a) El método directo y material: el ejemplo de la Private International Law (Miscellaneous Provisions) Act británica de 8 de noviembre de 1995

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Algunos Estados europeos han promulgado Leyes especiales de carácter material mediante las que se ha aportado una solución ad hoc al reconocimiento de instituciones especialmente sensibles desde una perspectiva multicultural tales como el repudio o el matrimonio poligámico. Es el caso, por ejemplo, de la Ley neerlandesa en materia de disolución del matrimonio y de separación de cuerpos y de reconocimiento de las mismas de 25 de marzo de 1981, o de la Private International Law (Miscellaneous Provisions) Act británica de 8 de noviembre de 1995 (81). Ésta última dedica su Parte II ("Validity of marriages under a Law which provisions permit poligamy", arts. 5 a 8) a la validación de los llamados "matrimonios potencialmente poligámicos" (pontentially poliga -mous marriages), esto es, de aquellos celebrados por contrayentes solteros -de los que alguno esté domici -liado en Inglaterra y Gales- en un país cuyo ordenamiento admita la poligamia, matrimonios a los que el art. 11, letra d), de la Matrimonial Cause Act de 1973 declaraba nulos en tales territorios del Reino Unido (82). A partir de la entrada en vigor del Act de 1995 (lo que acaeció el 8 de enero de 1996), dichos matrimonios dejan de ser considerados nulos en Inglaterra y Gales (arts. 5, 6 y 8 en relación con el art. 18.2.°), así como en Escocia (arts. 7 y 8 en relación asimismo con el art. 18.2.°), con diferencias de matiz en ambos su pues -tos; tras esta reforma, únicamente se consideran nulos en el Reino Unido los conocidos como "matrimonios realmente poligámicos" (actually poligamous marriages), es decir, aquellos en el que el marido contrae nupcias teniendo ya una o más esposas. Con esta regulación -han indicado N. BOUZA VIDAL y A. QUIÑONES ESCÁMEZ- el legislador británico consigue adaptar su orden público de carácter estrictamente monogámico a una situación tan común entre su población como es la de los matrimonios potencialmente poligámicos, "en relación a los cuales había venido adoptando una postura exageradamente estricta y hostil" (83). b) El método de atribución El paradigma normativo para el sistema de Derecho internacional privado ideado por F. C. VON SAVIGNY, la norma de conflicto multilateral, se configuró como un mecanismo adecuado para una sociedad cultural y jurídicamente homogénea (84). La realidad compleja y multicultural de la sociedad de nuestros días por una parte desborda el marco normativo del método de atribución a la vez que por otra requiere la adaptación de éste a la nueva realidad. La reacción a esta nueva situación ha consistido, en unos casos, en el fomento de soluciones globali -zadoras tales como la aplicación de la lex fori a los supuestos de tráfico externo a fin de asimilar su trata -miento al de las situaciones puramente internas. La igualdad en las respuestas jurídicas que esta solución aporta a los inmigrantes respecto de los nacionales del foro se contrapesa con la escasa o nula atención que se presta a la identidad cultural de éstos (85). En otros casos se han preferido soluciones más flexibles mediante la adaptación del mecanismo conflictual a las circunstancias de cada supuesto. En este sentido se ha defendido, como tesis por cuya virtud se asumen las exigencias de la multiculturalidad, la llamada teoría de los dos escalones o niveles (Zweistufenstheorie) del Derecho internacional privado, también conocida como crypto Derecho interna -cional privado (86). Tesis no tan lejana del tradicional problema de la adaptación y, sobre todo, de la también clásica manipulación de las norma de conflicto por el Juez para alcanzar un resultado considerado justo (87). La compleja estructura de la norma de conflicto requiere un análisis, siquiera somero, de la configura -ción de cada uno de sus elementos desde una perspectiva multicultural.

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a’) El supuesto de hecho de la norma de conflicto: la especialización normativa y los conceptos jurídicos amplios Como ha puesto de manifiesto P. ABARCA JUNCO, los legisladores europeos, en el marco de una opción por el etnocentrismo cultural, han apostado por la especialización de los supuestos de hecho de las normas de conflicto, técnica que permite soluciones más acordes con los valores en juego (88). Este proceder se ha combinado con una redacción amplia o flexible de los conceptos utilizados por el supuesto de hecho de la norma de colisión a fin de dar cabida en ellos a instituciones cercanas -pero no idénticas- de los ordenamientos extranjeros reclamados aplicables y eludir, de ese modo, problemas calificatorios. Ambas técnicas se incorporaron a nuestro sistema conflictual con la reforma del Título preliminar del Código civil operada por el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, cuya Exposición de motivos detectó que la anterior ordenación había devenido "insuficiente de suyo y desfasada por los cambios operados en las realidades sociales y políticas, en la técnica y en el propio régimen de convivencia e intercambio apreciable en las personas y en los pueblos" (89). En el ámbito del estatuto personal -que goza en nuestra concepción del más amplio contenido material pensable- se reemplazó la sobria y unilateral alusión del anterior art. 9 por "un conjunto de reglas que confieren en esencia, tanto a los españoles como a los extranjeros, el amparo de la propia Ley en lo relativo a la capacidad de las personas físicas y jurídicas, al estado civil, a las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, a las relaciones paternofiliales, a la tutela y demás instituciones de protección del incapaz y a la sucesión por causa de muerte" (Exposición de motivos). A su vez, en determinadas reglas se incluyeron expresiones para evitar dificultades de calificación como es el caso de los arts. 9.6.° en referencia a la "tutela y demás instituciones de protección del incapaz" y 9.8.° en la alusión a la "sucesión por causa de muerte" (90). b’) El criterio de conexión: el renovado debate nacionalidad/residencia habitual En lo que concierne a los criterios de conexión de naturaleza personal utilizados en nuestro sistema autónomo de normas de conflicto, se ha suscitado un renovado e interesante debate en relación con la fijación de la nacionalidad o de la residencia habitual como criterio de conexión más adecuado para deter -minar el ordenamiento aplicable a supuestos propios del estatuto personal (conformado para nosotros, según se adelantó, por la capacidad, el estado civil, las relaciones de familia y la sucesión mortis causa) (91). a”) El carácter plurifacético de la nacionalidad La utilización de la nacionalidad como criterio de conexión para determinar el ordenamiento aplicable a las instituciones derivadas de dicho instituto en general, y al Derecho de familia en particular, puede ser en principio considerada, desde una perspectiva multicultural, una medida de respeto de la identidad cultural de los inmigrantes (92), por cuanto permitiría la aplicación del ordenamiento de su Estado de procedencia (por ejemplo un país musulmán) en el Estado de acogida a instituciones particularmente sensibles desde una perspectiva religiosa o cultural. No obstante, el legislador del Estado del foro ha de ser consciente de que mediante esta solución normativa formalista abre la puerta a la aplicación en su territorio de ordena -mientos extranjeros marcados por una inspiración cultural bien diferenciada de la propia; lo que puede dar pie tanto al frecuente recurso a la excepción de orden público por las autoridades del foro dependiendo del grado de tolerancia o de respeto que hacia estos ordenamientos se tenga en dicho Estado, como a dificul -tades en orden a la prueba del Derecho extranjero declarado aplicable (infra).

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En otro orden de consideraciones es preciso analizar la utilización de la conexión nacional en sede de elaboración de la norma de conflicto en combinación con otros factores o circunstancias (93). a) Una primera concierne a la imposibilidad de obviar el concepto de nacionalidad como vínculo político y jurídico entre una población y un Estado (94). Desde este ángulo debe advertirse que es frecuente la adquisición de la nacionalidad del Estado de acogida por los inmigrantes debida, en la mayor parte de los supuestos, a razones políticas (acceso al estatuto de ciudadano de la Unión Europea, posibilidad de ejerci -cio de ciertos derechos reservados a los nacionales,...), económicas (abandono del status de inmigrante y por ende desaparición de la obligación de obtención y/o renovación de los permisos de residencia y de trabajo), o sociales (deseo de evitar discriminaciones por parte de la comunidad en que se integran). Ello combinado con la consiguiente renuncia a la nacionalidad que los inmigrados ostentasen previa -mente, implica -al menos desde un punto de vista formal- su asimilación cultural con el resto de nacionales del Estado del foro por cuanto a las instituciones que conforman el estatuto personal de un inmigrante que haya adquirido la nacionalidad española por motivos políticos, económicos o sociales se aplicará el orde -namiento español (95). Téngase presente que aun en los supuestos supra indicados en que la adquisición de la nacionalidad española no requiere renuncia de la que se disfrutara previamente, así como en los casos de disfrute de la doble nacionalidad por vía convencional (art. 11.3.°, primera frase de la Constitución), en aplicación de lo dispuesto en el art. 9.9.°, pfo. 1.° del Código civ il, nuestras autoridades considerarán español al inmigrante que conserve su nacionalidad previa a los fines de determinar el ordenamiento aplicable a los supuestos de tráfico externo en que se hallen inmersos: "A los efectos de este Capítulo, respecto de las situaciones de doble nacionalidad previstas en las Leyes españolas se estará a lo que determinen los Tratados interna -cionales, y, si nada estableciesen, será preferida la nacionalidad coincidente con la última residencia habi -tual y, en su defecto, la última adquirida" (96). En definitiva, desde esta óptica puede afirmarse la existencia de una disfunción entre la nacionalidad que formalmente se ostenta (la española) y la cultura que materialmente se conserva (la islámica). b) Un segundo factor que se ha de tener presente en orden al análisis de la nacionalidad como criterio de conexión de la norma de conflicto en materia de estatuto personal obedece a razones sociológicas (97). La conservación de la nacionalidad del Estado de origen de los inmigrantes puede deberse bien a un deseo propio en aras del mantenimiento de un vínculo político y cultural con dicho Estado, bien a un deseo ajeno dadas las dificultades planteadas por la legislación del Estado de acogida para la adquisición de la naciona -lidad de éste (98). En ambos casos (aunque con mayor frecuencia en el segundo) se provoca la creación de poblaciones de extranjeros en el territorio propio, poblaciones que se perpetúan si el nacimiento de los hijos de esos inmigrantes en el Estado de acogida no es previsto como criterio para la adquisición de la nacionalidad de éste (99). Es por ello por lo que, desde determinadas instancias, se ha propuesto que se facilite la adquisición de la nacionalidad por residencia por los inmigrantes: "El acceso a la nacionalidad y a la ciudadanía del Estado en el que la persona inmigrada reside es la plena equiparación de derechos y obligaciones. Por lo tanto, es muy importante que las leyes nacionales favorezcan la concesión de la nacionalidad y la ciudadanía para los inmigrantes que lo soliciten y que los procedimientos sean transparentes. En la última década algunos países han dado pasos en esta dirección, pero en la mayoría de los Estados miembros los plazos para obtenerlos son demasiado largos y las dificul -tades burocráticas excesivas. Las leyes sobre el acceso a la nacionalidad son asunto de competencia de los Estados miembros, y en base al principio de subsidiariedad deben continuar siéndolo, pero es muy

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conveniente que se produzca cierta armonización de las mismas y que en toda la Unión Europea el acceso a la nacionalidad y a la ciudadanía para las personas que lo desean se pueda alcanzar con facilidad. Son positivas para la integración las legislaciones de los Estados que permiten la doble nacionalidad para las personas que voluntariamente quieren acogerse a ella" (100). En lo que concierne a nuestro sistema jurídico, y sosteniendo que el arraigo en la comunidad de acogida puede adquirirse en un plazo más breve que el general de diez años, las aludidas Proposiciones de Leyes de los Grupos parlamentarios socialista y de IU sobre modificación del Código civil en materia de nacionalidad, han pretendido reformar el art. 22 del Código civil para reducir a la mitad el aludido plazo de diez años (101). c) Un último factor que no debe ser ignorado en la utilización del criterio de la nacionalidad a los fines de la determinación del ordenamiento aplicable a supuestos de tráfico externo atañe a una cuestión técni -ca: la posesión o utilización de dos o más nacionalidades por un mismo individuo. El recurso una vez más al método comparado permite asomarnos a la enriquecedora experiencia de otros países de nuestro entorno: frente a soluciones aisladas y flexibles consistentes, por ejemplo, en la consideración como efectiva de una u otra de las nacionalidades que se ostente en atención a la materia de que se trate (caso del ordena -miento suizo), la realidad demuestra la decantación por una sola nacionalidad efectiva a todos los fines, que además suele ser la del Estado del foro (102). En nuestro sistema conflictual, analizada la solución respecto de las situaciones de doble nacionalidad previstas en las Leyes españolas (la vía convencional y la vía unilateral contempladas en el art. 11.3.° de la Constitución, supra), se ha de reseñar que la primera frase del pfo. 2.° del art. 9.9.° del Código civil reitera el mismo principio de preferencia por la nacionalidad del Estado del foro para los que ostentaran la nacio -nalidad española y otra (u otras) no previstas en nuestras Leyes o en los Tratados concluidos por nuestro Reino. Únicamente en el supuesto en el que el inmigrante poseyera dos o más nacionalidades de las que ninguna fuera la española, nuestras autoridades lo considerarían nacional del Estado de su residencia habitual (art. 9.9.°, 2.° pfo., segunda frase, y ar t. 9.10.° del Código civil, debiendo entenderse, po r cohe -rencia lógica y sistemática con la norma del art. 9.9.°, pfo. 1.°, del mismo Código, el de su última residencia habitual) (103). b”) El ánimo integrador de la residencia habitual La otra opción manejada por los legisladores de nuestro entorno para determinar el ordenamiento aplicable en este campo es la conexión de la residencia habitual del individuo. Engendrada en la órbita de la labor codificadora de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado, esta conexión, ha explicado J. M.º ESPINAR VICENTE, "nació con la finalidad principal de expresar, en términos desprovistos de toda carga de ficción norma -tiva, el arraigo real entre una persona y un concreto medio socio-jurídico. Se trataba de encontrar una vinculación distinta capaz de traducir, en los términos de la realidad actual, los niveles de integración sociológica de una persona en un ámbito regido por un determinado orden jurídico. De esta forma, la resi -dencia habitual pretende ser índice de la auténtica relación de enraizamiento del individuo en un medio dado, en atención a elementos objetivamente comprobables" (104). La utilización del criterio de la residencia habitual para determinar el ordenamiento aplicable a las insti -tuciones propias del estatuto personal en general, y a las del Derecho de familia en particular, ofrece a

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priori dos ventajas: por una parte, permite obviar las aludidas complicaciones derivadas de la conservación de la nacionalidad extranjera en el Estado de acogida o de la adquisición de la nacionalidad de éste; y ello porque, por otra parte, esta conexión contiene un matiz de mayor igualdad en orden a la designación del ordenamiento aplicable por cuanto somete a todos los residentes habitualmente en un Estado (nacionales y extranjeros) al mismo sistema jurídico lo que implica, en definitiva, su integración en la sociedad de acogida (105). Ahora bien, el recurso a este criterio ignoraría el respeto a su identidad cultural en sede de deter -minación del ordenamiento aplicable. c”) La adecuación normativa a las necesidades de la sociedad multicultural Las páginas que anteceden revelan la dificultad de la decantación por una solución única en orden a la utilización de la nacionalidad o de la residencia habitual como criterios para determinar el ordenamiento aplicable a las instituciones propias del estatuto personal en general, y de las relaciones familiares en particular, en una sociedad multicultural: las ventajas de una son desventajas de la otra y a la inversa. Es por ello por lo que nuestra tarea se ha de encaminar a la búsqueda de una solución que en sede de elaboración del sistema normativo de Derecho internacional privado atienda a los valores en presencia. En esta línea resultan de gran interés las propuestas que, al hilo de la desregulación del Derecho interno para lograr un Derecho razonable, sugieren que aquél se limite a establecer una serie de normas imperativas mínimas a la vez que proceda a flexibilizar sus estructuras para que, dentro de ellas, tengan cabida instituciones diversas (parejas de hecho o distintos tipos de familia) y dejen un amplio margen de actuación a la autonomía de los particulares en orden a la reglamentación de estos supuestos (106). Esta última tendencia ha sido ya adoptada con éxito en sectores como el derecho al nombre o el matrimonio (107). La combinación de estas técnicas con el uso del criterio de conexión de la residencia habitual aportaría las siguientes ventajas para regular en la sociedad multicultural los supuestos de tráfico externo propios del estatuto personal en general, y del Derecho de familia en particular (108). a) Por una parte, se permanecería fiel al principio de igualdad de todos ante la Ley, por cuanto se sometería a todos los residentes en un Estado (nacionales y extranjeros) al mismo ordenamiento para solucionar los llamados conflictos de Leyes surgidos en la materia indicada. b) Por otra parte, se asumiría igualmente el principio del respeto a la identidad cultural del individuo al permitir adaptar cada supuesto a las peculiaridades culturales propias. c) Finalmente, se evitaría la proliferación de normas ad hoc para regular supuestos concretos, prolife -ración que además de aumentar sobremanera el contenido normativo del sistema de Derecho internacional privado del Estado del foro, provocaría frecuentes incoherencias -y aun contradicciones- entre las distintas normas de éste. Con carácter funcional, y a modo de conexión de cierre del sistema, debería asimismo preverse la aplicación de la lex fori como factor de corrección material frente a una localización formal que discriminara a una de las partes en la relación jurídica (por ejemplo, a la mujer separada o divorciada o al menor en la obtención de alimentos).

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d”) La necesaria reforma de nuestro sistema conflictual. Nuestro sistema autónomo de normas de conflicto en materia de estatuto personal combina la utiliza -ción de criterios personales (nacionalidad y residencia habitual) con criterios territoriales (la lex fori). En lo que concierne a los primeros, que son el objeto de interés de estas páginas, se debe tener en cuenta lo que sigue. a) La nacionalidad fue consagrada con ocasión de la promulgación del Código civil en 1889 como consecuencia de un triple condicionante doctrinal (la influencia de la obra de P. E. MANCINI), normativo (el precedente del art. 3 del Código civil francés de 1804) y político (el interés en someter las relaciones personales y familiares de los numerosos españoles residentes en extranjero -en particular en Iberoamé -rica- al imperio de la Ley española). En la actualidad conserva una posición preponderante, pues determina el ordenamiento aplicable con carácter principal a las siguientes instituciones: capacidad y estado civil (art. 9.1.°), efectos del matrimonio (art. 9.2.° y 3.°), separación y divorcio (art. 107), carácter y contenido de la filiación natural o adoptiva así como relaciones paterno-filiales (art. 9.4.°), tutela y demás institu ciones de protección del incapaz (art. 9.6.°), y sucesión mortis causa (art. 9.8.°). b) La residencia habitual fue incorporada por vez primera en nuestro sistema autónomo de normas de conflicto por el Decreto de reforma del Título preliminar del Código civil de 31 de mayo de 1974, y hoy rige para determinar el ordenamiento aplicable con carácter principal únicamente a los alimentos entre parien -tes (art. 4 del Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 sobre la Ley aplicable a las obligaciones alimenticias, que sustituye al art. 9.7.° del Códig o civil) y a las medidas provisionales o urgentes de protec -ción de los incapaces (art. 9.6.°); con carácter su bsidiario de la nacionalidad opera respecto de los efectos del matrimonio (art. 9.2.°), de la separación y del divorcio (art. 107), y del carácter y contenido de la filiación y de las relaciones paterno-filiales (art. 9.4.°). La preponderancia del criterio de la nacionalidad para determinar el ordenamiento aplicable a las insti -tuciones referidas pone de manifiesto una paradoja: en tanto que, en teoría, responde de la manera más adecuada al respeto de la identidad cultural del individuo al permitir la aplicación de su ordenamiento personal a tales instituciones, en la práctica provoca no pocas situaciones inadmisibles desde la perspectiva del sistema del foro cuando el ordenamiento extranjero reclamado resulte contrario a los valores constitu -cionales esenciales de tal sistema, en especial a la interdicción de discriminación de las personas. Un ejemplo ilustra lo afirmado: la reciente recomendación del Defensor del Pueblo al Ministerio de Justicia para que promueva una modificación del art. 107 del Código civil (infra) (109). Y es que, como ha puesto de manifiesto G. PALAO MORENO entre otros, tal norma es globalmente considerada como poco apta para tales supuestos por una serie de consideraciones (110). 1.° La utilización de la conexión de la nacio nalidad común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda podría ser considerada en principio positiva, pues, como ha explicado G. PALAO MORENO, es cierto que por una parte otorga un tratamiento unitario a la mayoría de las cuestiones de Derecho de familia que pudieran acompañar al litigio, y que por otra parte permite acudir al ordena -miento de origen de los cónyuges respetando su identidad cultural. Pero no es menos cierto que cuando el ordenamiento de la nacionalidad común de los cónyuges es el de un país musulmán, nos solemos hallar con discriminaciones de la mujer materiales o formales: es lo que ocurre por ejemplo con el caso denun -ciado ante la oficina del Defensor del Pueblo por una ciudadana marroquí unida en matrimonio con un ciudadano igualmente marroquí -ambos residentes en España-, y cuya separación, instada judicialmente en España, debería ser regida por el Derecho marroquí ex art. 107 del Código civil, siendo así que éste (en

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concreto la Mudawanna) no admite la figura de la separación ni permite a la mujer repudiar al esposo. Es más, si la esposa desea el divorcio con la oposición del esposo deberá litigar al menos durante cinco años para obtenerlo, y si es éste quien lo insta lo obtendrá en quince días con independencia de la oposición o no de la esposa; si, además, la causa de divorcio alegada por la mujer fuesen los malos tratos, aquélla debería acompañar a la solicitud los pertinentes certificados médicos y el testimonio de doce personas. Esta situación, en palabras del Defensor del Pueblo, "no sólo vulnera los derechos fundamentales más básicos recogidos en nuestra Constitución sino también todos los Convenios internacionales en los que España es parte". 2.° La utilización subsidiaria de la conexión de la residencia habitual común del matrimonio ofrece las ventajas y desventajas ya aludidas: integración de los inmigrantes (en particular cuando llevan residiendo un amplio período de tiempo en el Estado del foro), pero ausencia de respeto a su identidad cultural. 3.° La toma en consideración indiscriminada d e la conexión lex fori implica la aplicación forzosa de nuestro ordenamiento en el marco de un claro legeforismo que ha sido criticado por imponer una auténtica asimilación cultural del inmigrante, cuya voluntad no es tenida en cuenta (111). A la vista de todo ello, y en particular de las disfunciones apuntadas respecto de la primera conexión, el Defensor del Pueblo recomienda la introducción de un mecanismo de determinación del ordenamiento aplicable a la separación y al divorcio que incorpore la autonomía de la voluntad de las partes en este ámbito de tal manera que pudiese resultar de aplicación el ordenamiento efectivamente deseado por ellas a la separación y al divorcio de dos extranjeros originarios del mismo país (islámico), solución ya acogida en la Ley neerlandesa sobre Derecho internacional privado de 25 de marzo de 1981 (112). El pacto sobre Derecho aplicable se debería articular con las garantías suficientes para que la mujer -parte débil en esta relación- consintiera efectivamente la elección, de tal manera que a falta de esta veri -ficación o en ausencia de acuerdo, debería aplicarse el ordenamiento español en tanto que Ley del Estado de la residencia habitual común de los cónyuges o a título de lex fori si el ordenamiento extranjero recla -mado por la norma de conflicto patria discriminara a una de las partes (a la sazón la mujer). Se trataría de una solución que cuenta en nuestro sistema conflictual con el precedente de las capitulaciones matrimo -niales (art. 9.3.°, en relación con el 9.4.°, del C ódigo civil), y que P. ABARCA JUNCO propone extender, además de al divorcio, a las cargas del matrimonio, a los alimentos y a su extinción, a la adopción y a sus requisitos, a la obligación de otorgar capitulaciones matrimoniales antes de contraer matrimonio o para su inscripción, a la eliminación de los impedimentos dispensables o incluso a la filiación (donde, pese a la difi -cultad derivada de la necesidad de protección del menor, ya se ha admitido en materia de apellidos, ejerci -cio de la patria potestad, etc.) (113). c’) La consecuencia jurídica: las exigencias de la multiculturalidad en la aplicación del Derecho extran -jero y en la salvaguarda del orden público del foro En la fase final del método de atribución, consistente en la aplicación por el Juez del Estado del foro de un ordenamiento nacional, a menudo ocurrirá que se señale como lex causae la de un Estado extranjero habida cuenta de la preponderancia de la conexión nacional en nuestro sistema conflictual en este ámbito. Esta peculiaridad exige a los órganos judiciales un especial celo en la solución de dos problemas surgidos en esta fase de aplicación de la norma de conflicto: la ausencia de prueba del Derecho extranjero y la excepción de orden público, cuyo análisis abordamos en sede del estudio de las exigencias de la multicul -

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turalidad en la aplicación judicial del sistema de Derecho internacional privado. 2. Las exigencias de la multiculturalidad en la aplicación de un sistema jurídico A) La aplicación del Derecho extranjero en el Estado del foro En el primero de los problemas señalados nos limitaremos a reclamar una aplicación funcional y flexible del sistema que evite la desestimación de la pretensión en los casos de ausencia de prueba del Derecho extranjero, que parece haber recobrado fuerza en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (114). Y es que si tal solución merece ya un reproche genérico, en el seno de una sociedad multicultural implica desproteger en ocasiones a la parte débil en la relación, como ocurrió en el asunto resuelto por la sentencia del Tribunal Constitucional 10/2000, de 17 de enero, sobre divorcio en España de dos ciudadanos armenios (115). Mayor relieve adquiere el problema relativo a la defensa del orden público internacional del Estado del foro a través de la llamada excepción de orden público cuando el ordenamiento reclamado aplicable por su norma de conflicto sea de inspiración cultural dispar a la del propio Estado del foro (116). Las disfunciones que la aplicación de aquél pueda provocar deben ser sometidas al tamiz de los valores fundamentales del ordenamiento del foro, definidos en torno al catálogo universal de derechos humanos y libertades funda -mentales. par En lo que concierne al ordenamiento español se ha de tener presente que, como consecuencia de la evolución social y política sufrida por España en los últimos veinticinco años, nuestro orden público en la materia, preservado en esta sede a través de la llamada excepción de orden público, también ha evolu -cionado, como ha explicado M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, en tres planos (117). a) Secularizándose, pues lejos de la confesionalidad del Estado y de la indisolubilidad del vínculo matrimonial, el orden público del presente momento es un orden público constitucional, concebido como instrumento al servicio de los principios y valores proclamados por la Constitución, concretamente la igual -dad de los esposos (y la consiguiente dignidad de la mujer casada) y el carácter aconfesional del Estado, valores enraizados en el respeto de los derechos humanos. b) Especializándose, por cuanto lejos de una generalización o uniformización del mismo ahora se matiza y pondera su actuación frente al divorcio distinguiendo según el carácter religioso, notarial o revo -cable del mismo, o según se trate de un repudio. c) Flexibilizándose, dado que abandona su rigidez en pro de valoración de las particulares circunstan -cias concurrentes in casu conforme a un principio de justicia material. El matrimonio, y más concretamente su disolución por voluntad de los cónyuges, ofrecen un campo de trabajo adecuado para el planteamiento expuesto en estas líneas. Cuando el Juez de un Estado europeo haya de determinar el ordenamiento aplicable al divorcio de un matrimonio en el que los cónyuges sean nacionales de un Estado de corte musulmán, puede ocurrir que el ordenamiento señalado aplicable viole el principio de igualdad de los cónyuges si, por ejemplo, no se admiten en él idénticas causas de disolución del vínculo según resulte demandante el marido o la esposa. La excepción de orden público debe actuar para salvaguardar el principio de igualdad de todos -extranjeros incluidos- ante la Ley, rechazando por consiguiente la aplicación del ordenamiento foráneo en cuestión e imponiendo en su lugar la aplicación de la lex fori. Solución ésta que P. ABARCA JUNCO justifica además en los países europeos en el principio de

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libertad religiosa y en el favor divortii (118). Por todo ello, en su tarea de elaboración normativa el legislador debería previamente diseñar nuestro sistema conflictual proyectando los rasgos definitorios de nuestro marco constitucional para la familia en la elaboración de nuestras normas de conflicto. En este sentido, desde una perspectiva teleológica dichas normas habrían de cumplir con las siguientes exigencias (119). 1.º La relativa al matrimonio debería redactarse de manera que garantizase la equiparación matrimonial de los cónyuges en la relación matrimonial (art. 32.1.° de la Constitución de 1978), y ello tanto en l o que concierne a su celebración (con especial hincapié tanto en el respeto del ius nubendi que sólo puede negarse por causas de incapacidad legalmente previstas, como en la verificación de la emisión del consen -timiento de forma plena y libre por ambos contrayentes), a sus efectos (personales y económicos) y a su separación o disolución (que debe producirse por mutuo acuerdo o por concurrir una causa legalmente positivizada). 2.º La reguladora de la filiación y de las relaciones paterno-filiales (incluida la prestación de alimentos) ha de consagrar el principio de igualdad de los hijos (matrimoniales o extramatrimoniales, biológicos o adoptivos) ante la Ley (art. 39.2.°, primera frase, y 3.° de la Carta magna) (120). Teniendo a su vez presente que el centro de gravedad de la institución familiar es el hijo, se debe garantizar la posibilidad de investigación de la paternidad como garantía del derecho constitucional del hijo a una familia (art. 39.2.°, última frase, de la Constitución) (121). B) El reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras en el Estado del foro En sede de verificación de la eficacia que un acto o decisión extranjeros puedan producir en el Estado del foro, es primordial el papel de los órganos judiciales de éste en orden a preservar el equilibrio entre la salvaguarda de los valores esenciales de su ordenamiento y el respeto a la identidad cultural de las personas. a) La riqueza de la experiencia comparada de los países de nuestro entorno En esta sede la vigencia del principio de igualdad de todos ante la Ley ha adquirido un especial relieve en lo concerniente al reconocimiento, en Estados europeos, de repudios unilaterales efectuados en países musulmanes en los que el status de la esposa resulta jurídicamente postergado al del esposo (122). Se trata en definitiva de la pretensión de acceso al Registro civil de los países de nuestro entorno de resolu -ciones dictadas en el extranjero con el fin de inscribir en aquél hechos concernientes al estado civil de personas nacionales o extranjeras; pretensión que en nuestro ordenamiento se disciplina, sabido es, mediante la previsión de que los citados hechos, enumerados en el art. 1 de la Ley del Registro civil, se inscriban en éste siempre que afecten a españoles con independencia del lugar de su acaecimiento o a extranjeros si han acaecido en territorio español (art. 15 de la misma Ley) (123). b) Las peculiaridades de la práctica judicial española en sede de reconocimiento de eficacia a repudios islámicos a los fines de la recuperación de la capacidad nupcial de los cónyuges: la primacía del ius connu -bii desde la perspectiva de la justicia material

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En tanto que el planteamiento de estas situaciones en países de nuestro entorno goza ya de una cierta antigüedad (124), en el nuestro lo ha sido más recientemente con ocasión de algunos supuestos resueltos por la Sala de lo civil de nuestro Tribunal Supremo desde mediados de la pasada década, en particular a partir de los dirimidos mediante los autos de 24 de septiembre de 1996 (125), de 21 de abril de 1998 (126) y de 23 de julio de 1998 (127), relativos a la eficacia en España de sendos repudios islámicos a los fines de la recuperación de la capacidad nupcial de los cónyuges. En los tres supuestos se trató de una solicitud de reconocimiento en nuestro Reino, instada por la esposa, de actos de repudios islámicos respecto de tres matrimonios mixtos con elemento personal espa -ñol (la esposa en los dos primeros, el esposo en el tercero), el segundo de ellos homologado por un mazun en Egipto y los otros dos por un adil en Marruecos (128). Sometidos los respectivos actos notariales al régimen de condiciones del art. 954 de la Ley de enjuiciamiento civil de 1881 por ausencia a la fecha de Convenio internacional en la materia, el Tribunal Supremo concedió el exequátur al auto de 21 de abril de 1988 (invocando, inter alia, un principio de justicia material favorable a la mujer en pro de la recuperación de su capacidad nupcial en nuestro Registro civil) y lo negó a los autos de 24 de septiembre de 1996 y de 23 de julio de 1998 (alegando la ausencia de acreditación tanto de la actuación iure imperii de los adul marroquíes, como de la revocabilidad de la disolución del vínculo) (129). Sin penetrar en el análisis de los errores formales y materiales cometidos por el Tribunal Supremo en el planteamiento que le llevó a denegar el exequátur en los dos casos precitados, merece un cálido aplauso el argumento acogido por el antes citado auto de 21 de abril de 1998 por el que se concedió el exequátur al acta notarial otorgada ante un mazun egipcio en que se declaraba el repudio de una nacional española por un nacional egipcio atendiendo a "un elemental principio de justicia material" teniéndose en cuenta, además, que fue la ciudadana española la que solicitó el reconocimiento del repudio en nuestro país (130); mantener lo contrario -continua afirmando el alto Tribunal- significaría "elevar el formalismo del principio igualatorio por encima del resultado material que se produce en el caso concreto, convirtiendo en perjuicio lo que debiera actuar en protección de la mujer discriminada, al obligarla a acudir a un juicio de divorcio en España para obtener una definitiva disolución del vínculo matrimonial ya producida en el Estado de origen, cuando a través del exequátur se recibiría la sentencia con ese mismo contenido" (131). En definitiva -ha escrito A. QUIÑONES ESCÁMEZ- debe evitarse todo fundamentalismo frente a un control flexible, instrumental, que se deja a menudo a la sabiduría de los Jueces (132). NOTAS (1) Tratándose en ambos casos de vocablos no recogidos en el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española; ni siquiera lo están la raíces culturalidad o culturalismo. (2) P. ABARCA JUNCO, "La regulación de la sociedad multicultural", en A. L. CALVO CARAVACA y J.L. IRIARTE ÁNGEL (eds.), Estatuto personal y multiculturalidad de la familia, Colex, Madrid, 2000, pág. 164. Sobre el desarrollo sociológico de la cuestión en el Viejo continente véase E. LAMO DE ESPINOSA (ed.), Culturas, Estados, ciudadanos (Una aproximación al multiculturalismo en Europa), Alianza Editorial, Madrid, 1996. (3) P. ABARCA JUNCO, "La regulación de la sociedad multicultural", cit., pág. 167. Acerca de los nuevos modelos de familia y su regulación por el Derecho internacional privado véanse J.M.º ESPINAR

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VICENTE, Ensayos sobre teoría general del Derecho internacional privado (Breve introducción al Derecho internacional privado, con especial referencia al tratamiento de las relaciones de familia), Civitas, Madrid, 1996; F. RIGAUX, "The Law Applicable to non Traditional Families", en J. BASEDOW, I. MEIER, A.K. SCHNYDER, T. EINHORN y D. GINSBERGER (eds.), Private Law in the International Arena. From National Conflicts of Rules towards Harmonization and Unification. Liber Amicorum Kurt Siehr, TMC Asser Institute, La Haya, 2000, págs. 647 ss.; y J. STRIJBOSCH y M. C. FOBLETS (coords.), Relations familiales intercul -turelles/Cross-cultural Family Relations, Onati Papers n.° 8, 1999. (4) Dictamen sobre el documento "La inmigración, la integración y el papel de la sociedad civil organi -zada", punto 1.7, DOCE C 125, de 27 de mayo de 2002; la cursiva es nuestra. 850 (5) El borrador de Ley reguladora de la inmigración aprobada por el Gobierno austriaco el 5 de junio de 2002 establece la obligatoriedad de aprender alemán para los inmigrantes que entren en el país a partir del 1 de enero de 2003, así como para los que hayan establecido su residencia en él a partir del 1 de enero de 1998 (en ningún caso se exigiría a los refugiados), de tal manera que si en cuatro años no hubieran aprendido dicha lengua perderían el derecho de residencia; además, la financiación del coste del aprendizaje se repartiría por mitad entre el Estado y el propio inmigrante. (6) Dictamen, cit. punto 4.3.9. Sobre la importancia de las lenguas como indicador de identidad cultural véanse V. PIERGIGLI, Lingue minoritarie e identità culturali, Giuffrè, Milán, 2001, así como E. JAYME, "Langue et Droit", Rapport général, XVe Congrès international de Droit comparé, Bristol, 1998, pág. 9, quien ofrece como muestra, en Derecho comunitario sobre protección de los consumidores, el art. 4 de la Direc -tiva 94/97/CE, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a deter -minados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido (DOCE L 280, de 29 de octubre de 1994), que establece que la lengua prescrita ha de ser la que el consumidor comprenda mejor a la vez que su lengua nacional, con lo que se protege su iden -tidad cultural. (7) Cfr. P. MAESTRE CASAS, "Multiculturalidad e internacionalización de valores: incidencia en el sistema español de Derecho internacional privado", en A. L. CALVO CARAVACA y J.L. IRIARTE ÁNGEL (eds.), Mundialización y familia, Colex, Madrid, 2001, págs. 201-202, y P. DE MIGUEL ASENSIO, "Derechos humanos, diversidad cultural y Derecho internacional privado", RDP, 1998 (julio-agosto), págs. 541 ss., esp. 550-558. (8) E. JAYME, "Identité culturelle et intégration: le Droit international privé postmoderne", RCADI, t. 251 (1995), págs. 167 ss. (9) BOE n.° 20, de 23 de enero de 1998. (10) Sobre la protección de las minorías en general véanse Y. BEN ACHOUR, "Souveranité étatique et protection des minorités", RCADI, t. 245 (1994-I), págs. 321 ss.; F. MARIÑO MENÉNDEZ, C. DÍAZ BARRADO y C. FERNÁNDEZ LIESA, La protección internacional de las minorías, Universidad Carlos III de Madrid/Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2000; y W. KYMLICKA, Multicultural Citizenship: A Liberal Theory of Minority Rights, Clarendon Press, Oxford, 1995 (traducción al español editada por Paidós, Barcelona, 1996). Acerca de los perfiles de esta protección en Europa cfr. X. DEOP MADINABEITIA, La protección de las minorías nacionales en el Consejo de Europa, Instituto Vasco de Administración Pública, Bilbao, 2000; C.M. DÍAZ BARRADO, La protección de las minorías nacionales por el Consejo de Europa, Edisofer, Madrid, 1999; C. JIMÉNEZ PIERNAS, "El Convenio marco del Consejo de Europa para la protección de las minorías nacionales y su aplicación en España", en I. GARCÍA RODRÍGUEZ (ed.), Las ciudades de soberanía española: respuestas para una sociedad multicultural (Melilla, 6-9 de abril de 1999), Universidad de Alcalá, Madrid, 1999, págs. 105 ss.; H. MIALL (dir.), Les droits des minorités en Europe. Vers un régime transna -tional, L’Harmattan, París, 1997; M. REQUENA HUERTAS, "La protección de las minorías nacionales en la

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jurisprudencia de la Convención Europea de Derechos Humanos y la Convención-marco de 1994", en Andorra en el ámbito jurídico europeo (XVI Jornadas de la AEPDIRI, Andorra, 21 a 23 de septiembre de 1995), Marcial Pons, Madrid, 1996, págs. 303 ss.; y P. THORNBERRY, "Normes internationales et euro -péennes sur les droits des minorités", en H. MIALL (dir.), Les droits des minorités en Europe. Vers un régime transnational, cit., págs. 33 ss. (11) Cfr. al respecto R.J. AHDAR, Law and Religion, Aldershot, Ashgate, 2000; P.W. EDGE y G. HARVEY (eds.), Law and Religion in Contemporary Society: Communities, Individualism and the State, Aldershot, Ashgate, 2000; C. HAMILTON, Family, Law and Religion, Cambridge University Press, 1995; I.C. IBAN, Derecho y religión en Europa occidental, McGraw-Hill, Madrid, 1998; New Religious Movements and the Law in the European Union/Les nouveaux mouvements religieux et le Droit dans l’Union Européenne (Actas del Congreso celebrado en Lisboa los días 8 y 9 de noviembre de 1997), Giuffrè, Milán, 1999; y M. PAHUD DE MORTANGES (ed.), Religiöse Minderheiten und Recht/Minorités religieuses et Droit, Universi -tätsverlag Freiburg Schweiz, 1998. (12) Dictamen del Consejo Económico y Social de la Unión Europea sobre el documento "La inmigra -ción, la integración y el papel de la sociedad civil organizada", cit., punto 4.5.1. Acerca de la influencia de la religión en las instituciones propias del Derecho de familia véanse E. JAYME, "Diritto di famiglia: società multiculturale e nuovi sviluppi del diritto internazionale privato", RDIPP, 1993, n.° 2, págs. 295 ss.; Y. CARLIER (ed.), Le statut personnel des musulmans: Droit comparé, Droit international privé, Bruylant, Bruselas, 1992 (obra con numerosos estudios, de los que destacamos en este punto los de O. ELWAN, L’Islam et les systèmes de conflits de lois, págs. 313 ss., y de F. RIAD, Pour un code européen de Droit musulman, págs. 380 ss.); y J. DEPREZ, "Droit international privé et conflits de civilisation. Aspects métho -dologiques (Les relations entre systèmes d’Europe occidentale et système islamique en matière de statut personnel)", RCADI, t. 211 (1988-IV), págs. 13 ss. (13) Acerca de los problemas concretos planteados por las relaciones entre sistemas laicos e islámicos en materia de familia y estatuto personal véase P. MAESTRE CASAS, "Multiculturalidad e internacionaliza -ción de valores: incidencia en el sistema español de Derecho internacional privado", cit., págs. 197-198. Con mayor generalidad, cfr. A. BORRAS RODRÍGUEZ, "La sociedad multicultural: la integración del mundo islámico", en A. BORRAS RODRÍGUEZ y S. MERNISSI (eds.), El Islam jurídico y Europa (Derecho, religión y política), Institut Català de la Mediterrània d’Estudis i Cooperació, Barcelona, 1998, págs. 163 ss., y M. VERWILGHEN, "Les problemes juridiques soulevés par l’inmigration musulmane", en J.-Y. CARLIER y M. VERWILGHEN (eds.), Le statut personnel des musulmans: Droit comparé et Droit international privé, cit., págs. 21 ss. (14) S. HUNTINGTON, "The Clash of Civilisations?", Foreign Affairs, vol. 72 (1993), n.° 3, págs. 22 ss. Un análisis del Derecho internacional privado desde esta perspectiva puede verse en J. DEPREZ, "Droit international privé et conflits de civilitations", cit. (15) Acerca de las dificultades planteadas en la institución matrimonial por la presencia de ordena -mientos de países occidentales y musulmanes véanse H. KOTZUR, Kollisionsrechtliche Probleme chris -tlich-islamischer Ehen, J.C.B. Mohr, Tubinga, 1988, y S.A. ALDEEB ABU-SAHLIEH, Mariages mixtes entre suisses et étrangers musulmans (Enjeux de normes légales conflictuelles), 2.º ed., Instituto Suizo de Dere -cho Comparado, Lausana, 1996. (16) Desde esta perspectiva véase I. GARCÍA RODRÍGUEZ, "Minorías y Derecho internacional privado: introducción", en I. GARCÍA RODRÍGUEZ (ed.), Las minorías en una sociedad democrática y pluricultural, Universidad de Alcalá, 2001, págs. 301 ss. (17) En otros sectores incluidos en una concepción amplia del estatuto personal -la consagrada en el art. 9.1.° de nuestro Código civil- se aprecian asi mismo las disfunciones propias de la presencia de conflic -tos culturales, esto es, de conflictos jurídicos: es el caso de la atribución de nombres y apellidos a ciuda -

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danos originarios de países islámicos, exhaustivamente analizado por R. VIÑAS FARRE, "Problemas rela -tivos a las menciones de identidad de los ciudadanos de países árabes y musulmanes, especialmente marroquíes, en el Registro civil español", BIMJ, n.° 1822, 1 de junio de 1998, págs. 5 ss. Se trata de una cuestión particularmente sensible aun en el seno de la Unión Europea, como se ha puesto de manifiesto con el asunto C-148/02, Carlos García Avello c. Bélgica, suscitado ante el Tribunal de Luxemburgo a raíz de una petición de decisión prejudicial presentada por el Conseil d’État belga el 21 de diciembre de 2001 en relación con la interpretación de los principios de Derecho comunitario en materia de ciudadanía europea y de libre circulación de personas (arts. 17 y 18 TCE) respecto del cambio de apellido para menores que residen en Bélgica y que tienen doble nacionalidad belga y española dadas las prescrip -ciones del Derecho y de la tradición españoles en materia de atribución de apellidos, frente a la imposición de la regla belga de utilización del apellido paterno (DOCE C 144, de 15 de junio de 2002). (18) Cfr. J. GOODY, La familia europea: ensayo histórico-antropológico, Crítica, Barcelona, 2001. (19) J.M.º ESPINAR VICENTE, El matrimonio y las familias en el sistema español de Derecho interna -cional privado, Civitas, Madrid, 1996, págs. 23 ss., esp. pág. 25. (20) Téngase en cuenta empero que, como ha señalado I. GARCÍA RODRÍGUEZ (La celebración del matrimonio religioso no católico, Tecnos, Madrid, 1999, pág. 281), el problema de la poligamia no es tan preocupante por cuanto en la mayoría de las legislaciones de los países musulmanes se está generali -zando la necesidad de que se incluya en el primer matrimonio una cláusula de poligamia en el sentido de permitir o no segundas nupcias. (21) Una crítica a la teoría de los efectos atenuados del orden público en sede de ordenamiento apli -cable, por el riesgo de provocar una excesiva relajación del alcance del orden público del foro, puede verse en P. LAGARDE, "Public Policy", en International Encyclopedia of Comparative Law, vol. III, Capítulo 11, JCB Mohr, Tubinga, 1994, págs. 38 ss. (22) S.A. ALDEEB ABU-SAHLIEH y A. BONOMI, Le Droit musulman de la famille et des successions à l’épreuve des ordres juridiques occidentaux (Étude de Droit comparé sur les aspects de Droit international privé liés à l’immigration des musulmans en Allemagne, en Angletèrre, en France, en Espagne, en Italie et en Suisse), Schulthess Polygraphischer, Zurich, 1999, pág. 101. (23) Cfr. S.A. ALDEEB ABU-SAHLIEH y A. BONOMI, Le Droit musulman de la famille et des successions à l’épreuve des ordres juridiques occidentaux, cit., págs. 101-102. (24) BOE n.° 272, de 12 de noviembre de 1992 . Sobre la cuestión véanse S. ADROHER BIOSCA, Forma del matrimonio y Derecho internacional privado, Bosch, Barcelona, 1993; D. GARCÍA-PARDO, El sistema de acuerdos con las confesiones minoritarias en España e Italia, Centro de Estudios Político y Constitucionales. BOE, Madrid, 1999; I. GARCÍA RODRÍGUEZ, La celebración del matrimonio religioso no católico, cit., págs. 226 ss. y "Non-Catholic Religious Marriages in Spain", SYIL, vol. 2 (1992), págs. 32 ss.; P. OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS, La celebración y el reconocimiento de la validez del matrimonio en Derecho internacional privado español, Aranzadi, Pamplona, 2002; y E. ROCA TRÍAS, "Las consecuencias del acuerdo con las comunidades islámicas en materia de matrimonio", en A. BORRÁS RODRÍGUEZ y S. MERNISSI (eds.), El Islam jurídico y Europa (Derecho, religión y política), cit., págs. 245 ss. (25) Cfr. I. GARCÍA RODRÍGUEZ, La celebración del matrimonio religioso no católico, cit., pág. 281, y J.A TOMAS ORTIZ DE LA TORRE, "La celebración del matrimonio", en M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO y OTROS, Lecciones de Derecho civil internacional, Tecnos, Madrid, 1996, pág. 107. (26) La cursiva es nuestra. La Orden del Ministerio de Justicia de 21 de enero de 1993 (BOE n.° 29, de 3 de febrero de 1993) aprobó los modelos de certificado de capacidad matrimonial y de celebración del matrimonio a que se refiere este artículo así como los homónimos de las Leyes 24/1992 y 25/1992, ambas de 10 de noviembre (BOE n.° 272, de 12 de noviembre de 1992), que incorporan sendos acuerdos de cooperación del Estado con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas (FERE) y con la Federación

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de Comunidades Israelitas de España. Acerca de la cooperación internacional en este campo véase P. OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS, "Cooperación internacional en la celebración del matrimonio: certifi -cados de capacidad matrimonial", AEDIP, tomo 0 (2000), págs. 405 ss. (27) I. GARCÍA RODRÍGUEZ, La celebración del matrimonio religioso no católico, cit., pág. 227. (28) BOE n.° 47, de 24 de febrero de 1993; l a cursiva es nuestra. Sobre esta norma véase N. MARCHAL ESCALONA, "Matrimonio religioso y la Instrucción de 10 de febrero de 1993 de la Dirección General de los Registros y del Notariado", La Ley, n.° 4175 (27 de noviembre de 1996), págs. 1 ss. (29) BOE n.° 21, de 25 enero de 1995. Sobre esta norma véanse S. ADROHER BIOSCA, "El derecho a contraer matrimonio en la emigración", Migración, n.° 0, 1996, págs. 107 ss.; P. DOMÍNGUEZ LOZANO, "Instrucción de la DGRN de 9 de enero de 1995 sobre expediente previo al matrimonio cuando uno de los contrayentes está domiciliado en el extranjero", REDI, 1995, n.° 1, págs. 317-318, y V. SAN JULIÁN PUIG, "Inmigración y Derecho de familia. Estudio de la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de enero de 1995", BIMJ, n.° 1814 (1998), págs. 151 ss. (30) Cfr. M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO e H. GRIEDER MACHADO, "El matrimonio de conveniencia", BIMJ, n.° 1879 (15 de otubre de 2000), págs. 3213 ss.; A. L. CALVO CARAVACA y J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, "Matrimonios de conveniencia y turismo divorcista: práctica internacional española", Actualidad civil, 1998, n.° 6 (9 al 15 de febrero), margs. 129 ss.; P . DIAGO DIAGO, "Matrimonios por conveniencia", Actualidad civil, 1996, n.° 14, margs. 329 ss.; E. FERNÁNDEZ MASIA, " De la ficción a la realidad: la creciente problemática de los matrimonios de conveniencia en España", Revista de Derecho Privado, 1998 (septiembre), págs. 628 ss. (31) Cfr. S.A. ALDEEB ABU-SAHLIEH y A. BONOMI, Le Droit musulman de la famille et des successions à l’épreuve des ordres juridiques occidentaux, cit., págs. 106-120. (32) Cfr. P. ABARCA JUNCO, "La regulación de la sociedad multicultural", cit., pág. 173, y doctrina ibi cit. (33) Sobre la relevancia de la reagrupación familiar en la futura política comunitaria de inmigración véase el punto 1.2. del Dictamen del Comité Económico y Social de la UE sobre el documento "La inmigra -ción, la integración y el papel de la sociedad civil organizada", cit. Acerca de las disfunciones originadas por las dispares concepciones de la institución familiar en los ordenamientos europeos y en los ordenamientos islámicos véanse D. BEHNAM y S. BOURAOUI (coords.), Familles musulmanes et modernité: le défi des traditions, Publisud, París, 1986; C. CAMPIGLIO, "La famiglia islamica nel Diritto internazionale privato italiano", RDIPP, 1999, n.° 1, págs. 21 ss.; P. DIAGO DIAGO, "La conc epción islámica de la familia y sus repercusiones en el Derecho internacional privado español", Aequalitas, n.° 6 (enero-abril de 2001), págs. 6 ss.; M.-C. FOBLETS (dir.), Familles-Islam-Europe: le Droit confronté au changement, L’Hartmattan, París, 1996; id., "Les familles maghrébines et la justice en Belgique". Anthropologie juridique et immigration, Kart -hala, París, 1994; F. PASTORE, "Famiglie immigrate e diritti occidentali: il Diritto di famiglia musulmano in Francia e in Italia", RDI, 1993, n.° 1, págs. 73 ss. (34) BOE n.° 10, de 12 de enero de 2001 (cor rección de errores en BOE n.° 20, de 24 de enero de 2000), y BOE n.° 307, de 23 de diciembre de 2001 (c orrección de errores en BOE n.° 47, de 23 de febrer o de 2001); el desarrollo reglamentario del texto legal resultante se contiene en el RD 864/2001, de 20 de julio, BOE n.° 174, de 21 de julio de 2001 (correcc ión de errores en BOE n.° 240, de 6 de octubre de 2 001). Sobre la aludida institución véanse, entre otros, M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO e H. GRIEDER MACHADO, "La reagrupación familiar de los extranjeros en España", en A. RODRÍGUEZ BENOT y C. HORNERO MENDEZ (eds.), El nuevo Derecho de extranjería, Comares, Granada, 2001, págs. 97 ss.; P. CANEDO ARRILLAGA, "La propuesta de Directiva comunitaria sobre reagrupación familiar: algunos comentarios desde el Derecho internacional privado", en A. L. CALVO CARAVACA y J.L. IRIARTE ÁNGEL (eds.), Mundialización y familia, cit., págs. 121 ss.; L.I. CUADRA FERNÁNDEZ, "Derecho a la reagrupación

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familiar en la legislación española", Aequalitas, n.° 6 (enero-abril de 2001), págs. 28 ss.; M. FER NÁNDEZ ROMO, "Discrecionalidad administrativa en el control de entrada de los extranjeros: visados, cupos, reagrupación familiar", en Extranjeros (Cuadernos de Derecho judicial), CGPJ, Madrid, 1994, págs. 531 ss.; R.M. MOLINER NAVARRO, "Reagrupación familiar y modelo de familia en la LO 8/2000, de derechos y libertades de los extranjeros en España", Actualidad civil, 2001, n.° 14 (2 a 8 de abril), margs. 487 ss.; M. MOYA ESCUDERO, "El derecho a la reagrupación familiar en la Ley de extranjería", La Ley, n.° 4982 (1 de febrero de 2000), págs. 1 ss.; y L. SANTOS ARNAU, "Conceptos jurídicos indeterminados y discrecionali -dad: especial referencia al visado para la reagrupación familiar", en Extranjeros (Cuadernos de Derecho judicial), CGPJ, Madrid, 1994, págs. 439 ss. (35) Los apdos. 2.°, letra a), y 6.° del art . 54 del Reglamento de la anterior Ley de extranjería, apro -bado por el Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero (BOE n.° 47, de 23 de febrero de 1996; sobre él véa se, por todos, E. SAGARRA TRIAS, "El nuevo Reglamento de la Ley de extranjería de 2 de febrero de 1996", REDI, 1996, n.° 1, págs. 466 ss.), ya previó la eventuali dad del matrimonio poligámico a efectos de reagrupación familiar. Acerca de la oposición del matrimonio poligámico con el orden público español, reiteradamente sostenida en el ámbito civil por la DGRN, véase M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO e H. GRIEDER MACHADO, "La reagrupación familiar de los extranjeros en España", cit., págs. 124-125. (36) Sobre él véase A. QUIÑONES ESCÁMEZ, Derecho e inmigración: el repudio islámico en Europa, Fundación La Caixa, Barcelona, 2000, págs. 76-77. (37) Con carácter general, y en lo que atañe al status de los menores desde esta perspectiva, cfr. D. VÁZQUEZ GARCÍA, "El tratamiento de los menores en el marco de las migraciones europeas. El reagru -pamiento familiar y la protección de los derechos humanos", Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Curso 1999/2000, págs. 325 ss. (38) En este sentido M. MOYA ESCUDERO, "Derecho a la reagrupación familiar (arts. 16, 17, 18 y 19)", en M. MOYA ESCUDERO (coord.), Comentario sistemático a la Ley de extranjería, Comares, Granada, 2001, pág. 693. Menos clara parece la posibilidad de reagrupar a los hijos menores de dieciocho años, o a los hijos mayores pero incapacitados conforme a la Ley española o conforme a su Ley personal y que se encuentren casados, no ya de la esposa reagrupada, sino de otra u otras esposas. (39) P. ABARCA JUNCO, "La regulación de la sociedad multicultural", cit., pág. 164. (40) Cfr. C. ESPLUGUES MOTA, "Inmigración y Derecho de extranjería (especial referencia a la reagrupación familiar)", en esta misma obra y, desde una perspectiva sociológica, G. SARTORI, La socie -dad multiétnica (pluralismo, multiculturalidad y extranjeros), Taurus, Madrid, 2001, págs. 107 ss. (41) Op. cit., loc. cit. y doctrina allí aludida. (42) La cursiva es nuestra. (43) C. ESPLUGES MOTA, "Inmigración y Derecho de extranjería (especial referencia a la reagrupa -ción familiar)", cit. (44) Dictamen del Comité Económico y Social de la UE sobre el documento "La inmigración, la integra -ción y el papel de la sociedad civil organizada", cit., punto 1.3. (45) Cfr. la doctrina citada por C. ESPLUGES MOTA, "Inmigración y Derecho de extranjería (especial referencia a la reagrupación familiar)", cit. (46) P. ABARCA JUNCO, "La regulación de la sociedad multicultural", cit., pág. 167. Acerca del intere -sante debate abierto al respecto en el Reino Unido en relación con los musulmanes véase S. POULTER, "The Claim to a Separate Islamic System of Personal Law for British Muslims", en J. CONNORS y Ch. MALLAT (eds.), Islamic Family Law, Graham & Trotman, Londres, 1990, págs. 147 ss. (47) Como ha aclarado E. JAYME ("Kulturelle Identität und Kindeswohl im internationalen Kindschaftsrecht", IPRax, 1996, págs. 237 ss.), existe una tendencia cada vez más acentuada en el sentido de que los Jueces, al decidir sobre el interés del menor, tienen en cuenta la identidad cultural de éste. En lo

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que concierne al status de los menores véanse Ph. ALSTON (ed.), "The Best Interests of the Child". Re -conciling Culture and Human Rights, Clarendon Paperbacks/UNICEF, Oxford, 1994; M.ºA. ASIN CABRERA, "La imagen del menor en el Derecho de familia islámico: problemas culturales de identidad e integración", en Derecho internacional y Relaciones internacionales en el mundo mediterráneo (Actas de las XVII Jornadas de la Asociación española de profesores de Derecho internacional y Relaciones internacionales), BOE, Madrid, 1999, págs. 155 ss.; Centro internazionale di ricerche e studi sociologici, penali e penitenziari (coord.), Minori stranieri e giustizia: verso un approccio interculturale (Seminario celebrado en Messina el 11 y 12 de julio de 1997), Giappichelli, Turín, 1997; y F. SALERNO, "Sulla tutela internazionale dell’identità culturale delle minoranze straniere", RDI, 1990, págs. 427 ss. (48) P. ABARCA JUNCO, "La regulación de la sociedad multicultural", cit., pág. 167. En palabras del Comité Económico y Social de la Unión Europea debe defenderse un tal concepto de integración basado, fundamentalmente, "en la progresiva equiparación de los inmigrantes con el resto de la población, en derechos y deberes, así como su acceso a bienes, servicios y cauces de participación ciudadana en condi -ciones de igualdad de oportunidades y de trato" (Dictamen sobre el documento "La inmigración, la integra -ción y el papel de la sociedad civil organizada", cit., punto 1.4). (49) J.M.º ESPINAR VICENTE, El matrimonio y las familias en el sistema español de Derecho interna -cional privado, Civitas, Madrid, 1996, pág. 22. (50) En lo que concierne a la integración del contenido del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 sobre protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (BOE n.° 43, de 10 de octubre de 1979) en el contenido del orden público español, véase P. DE MIGUEL ASENSIO, "Derechos humanos, diversidad cultural y Derecho internacional privado", cit., págs. 541 ss., esp. 550-558. 9 (51) Cfr. P. DE MIGUEL ASENSIO, op. cit., págs. 542-544. Sobre el particular véanse S.A. ALDEEB ABU-SAHLIEH, "La définition internationale des droits de l’homme et l’Islam", RGDIP, 1985, págs. 624 ss.; id. Les musulmans face aux droits de l’homme: religion, droit, politique. Étude et documents, Winkler, Bochum, 1994; J. MAILA, "¿Son los derechos humanos impensables en el mundo árabe?", en A. BORRAS RODRÍGUEZ y S. MERNISSI (eds.), El Islam jurídico y Europa (Derecho, religión y política), cit., págs. 123 ss.; y A.A. NA’IM, Towards an Islamic Reformation: Civil Liberties, Human Rights and International Law, Syracuse University Press, Nueva York, 1990. (52) Cfr. H. JOKELA, "Internationalism in Private International Law", en D.S. CLARK (ed.), Comparative and Private International Law, Essays in Honour of J.H. Merryman on his 70th Birthday, Duncker & Humblot, Berlín, 1990, págs. 395 ss., esp. 402-403. (53) Del mismo modo que en la construcción europea en torno al mandato de los actuales arts. 12 y 13 TCE, objeto de desarrollo mediante la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico (DOCE L 180, de 19 de julio de 2000). (54) Acerca del status de la mujer en determinadas culturas -en particular en la musulmana- véanse, entre otros, S.A. ALDEEB ABU-SAHLIEH, "Le juge suisse face à l’inégalité entre homme et femme en Droit musulman", en I. GARCÍA RODRÍGUEZ (ed.), Las ciudades de soberanía española: respuestas para una sociedad multicultural (Melilla, 6-9 de abril de 1999), cit., págs. 331 ss.; M.ºA. ASIN CABRERA, "La mujer y el Derecho islámico: problemas culturales y de identidad de integración", en A. GÓMEZ RODRÍGUEZ y J. TALLY (eds.), La construcción cultural de lo femenino, Centro de estudios de la mujer de la Universidad de La Laguna, 1998, págs. 105 ss.; Z. COMBALÍA, "Estatuto de la mujer en el Derecho matrimonial islámico", Aequalitas, n.° 6 (enero-abril de 2001), págs. 14 ss.; A. MAR ZAL (ed.), Derechos humanos del migrante, de la mujer en el Islam, de injerencia internacional y complejidad del sujeto, Bosch, Barcelona, 1999; S. MERNISSI, "El estatuto de la mujer en Marruecos", en A. BORRAS RODRÍGUEZ y S. MERNISSI (eds.), El Islam jurídico y Europa (Derecho, religión y política), cit., págs. 103 ss.; y J.J. NASIR, The Status of Women

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under Islamic Law and Under Modern Islamic Legislation, 2.º ed., Graham & Trotman, Londres, 1994. (55) El sector del Derecho de extranjería no es una excepción a lo afirmado. En octubre de 2001 el Ministro de Asuntos Exteriores cursó un telegrama a todas las representaciones españolas en el extranjero comunicando que se levantara la exigencia del permiso del marido a las extranjeras casadas que solicita -sen visado para entrar en España; con este mandato se aceptó una recomendación llevada a cabo por del Defensor del Pueblo en este sentido tras haberse comprobado que en los Consulados españoles acredi -tados en algunos países se exigía permiso del marido para que las mujeres casadas pudieran solicitar visados, de acuerdo con la legislación de esos países, práctica contraria al art. 14 de nuestra Constitución y a diversos Tratados internacionales suscritos por España. Del estudio del caso, el Defensor del Pueblo concluyó que los documentos y requisitos necesarios para la concesión de visados en España deben ser estrictamente los exigidos por la legislación patria, sin tomar en cuenta a estos efectos el Derecho interno de otros Estados, cuando supedite la libertad de circulación de la mujer a la previa autorización marital. (56) J.M.º ESPINAR VICENTE, El matrimonio y las familias en el sistema español de Derecho interna -cional privado, cit., pág. 24. (57) M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, "Estatuto personal y orden público en un contexto de creciente multiculturalidad", en I. GARCÍA RODRÍGUEZ (ed.), Las minorías en una sociedad democrática y pluricul -tural, cit., pág. 317. (58) En una noticia colgada en la página web del Diario de Noticias el día 16 de julio de 2001 se daba cuenta de un auto de un Juez de guardia de Granada que aplicó el art. 9.1.° del Código civil para rech azar la petición de extracción de órganos de un inmigrante marroquí difunto cursada por el Hospital Virgen de las Nieves de Granada. Aunque en el ordenamiento marroquí no existe norma ad hoc que regule los transplantes, el citado Juez, asumiendo la información proporcionada por un funcionario de la asesoría jurídica de la Embajada de Marruecos en España -previa consulta del Juzgado- por cuya virtud la religión musulmana es contraria a las extracciones y donaciones de órganos, consideró que "la nacionalidad del fallecido, marroquí, hace presumir una creencia que puede estar en colisión con los aspectos humanos y anatómicos de los transplantes". Con independencia de la valoración material que merezca el auto, llama la atención, por una parte, que el ordenamiento aplicado por el Juez granadino en aplicación del art. 9.1.° del Código civil sea la religión musulmana y, por otra parte, que presuma la profesión de esta creencia por el fallecido por el simple hecho de ser marroquí. (59) Nuestro Código penal de 1995 permitiría aplicar a la ablación del clítoris el delito de lesiones (art. 149), si bien por iniciativa del Senado se presentó en julio de 2001 en el Congreso una proposición de Ley para la reforma de tal artículo a fin de introducir una cláusula interpretativa sobre la represión de la mutila -ción genital femenina (BOCG, Congreso de los Diputados, VI Legislatura, serie B, n.° 161-1, de 23 de J ulio de 2001) que, en el momento de elaboración de estas líneas, aún estaba pendiente de Informe por la Comisión de Justicia e Interior de la cámara baja. No obstante, la práctica fraudulenta que se sigue consiste en trasladar a las menores al extranjero para allí realizar la mutilación genital. En Francia, en febrero de 2000 se celebró el primer juicio a una mujer, de Malí, acusada de extirpar el clítoris a 48 niñas, en tanto que las comunidades afro-musulmanas del país galo hacían campañas para pedir que la mutilación genital femenina fuera legalizada como parte de la libertad de conciencia; Francia ha sido uno de los primeros países en otorgar el estatuto de refugiado a quienes lo pidan por negarse en su país a realizar la ablación, solución que comienza asimismo a aplicarse en España. (60) El Grupo Popular presentó en el Parlamento de Andalucía una propuesta para prohibir dicha emisión por atentar contra el derecho a la intimidad, aun en el caso de que la paciente fuera menor de edad, estuviera acompañada por su padres y la solicitud procediera de alguno de ellos o de ambos, admi -tiéndose su expedición sólo con fines curativos, preventivos o cuando lo ordenase un Juez por ser necesa -rio para un proceso judicial. La iniciativa, debatida en la Comisión de Salud, fue rechazada el 28 de mayo

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de 2002 alegando la mayoría de los parlamentarios la inexistencia de tales casos en Andalucía. Ante supuestos similares detectados en la provincia de Gerona, el Colegio de Médicos de Barcelona ha elaborado un documento interno en que se explica que los facultativos no están obligados a expedir estos certificados (por estimarlos atentatorios contra el derecho a la intimidad de las personas, que siempre hay que preservar, como establece el propio código deontológico de los médicos), aunque podrán hacerlo voluntariamente si es la propia mujer quien va sola al ginecólogo y lo pide sin haber sido coaccionada, pero no si la joven es menor de edad y va acompañada de sus padres, ya que en estos casos es el propio médico quien debe decidir si la menor tiene capacidad de razonamiento, porque la patria potestad de los padres no se puede esgrimir en estos casos. Asimismo, el documento señala que en caso de que el médico acceda a expedir un certificado de este tipo, siempre debe entregarlo a la interesada, exigiéndose que la joven esté sola en la consulta; el documento también recuerda que cuando un facultativo lleve a cabo una exploración siempre es con un fin curativo o preventivo, y que otro tipo de exploración sólo se debe efec -tuar si la ordena un Juez, como en el caso de una violación. (61) Dictamen sobre el documento "La inmigración, la integración y el papel de la sociedad civil orga -nizada", cit., punto 4.3.1. Además, y dado que este ámbito tiene la transcendencia política de ser un instrumento fundamental para favorecer la igualdad de oportunidades, se ha de prestar especial atención a la formación de las mujeres inmigrantes debido al efecto multiplicador que tiene su formación (punto 4.3.4.); téngase presente que, como explica el Dictamen en su punto 4.9.2., "(l)as mujeres juegan un papel esen -cial en los procesos de integración social, tanto por la necesidad de que vean superadas las barreras particulares que ellas sufren, como por su capacidad para transmitir a sus descendientes los valores que han de hacer compatible la integración social con el mantenimiento de aspectos concretos de su cultura de origen". (62) Conocedor de esta realidad, el Presidente de la Unión de Comunidades Islámicas de España (compuesta por 400.000 personas) amenazó con acudir a la jurisdicción ordinaria si el Gobierno de la Nación no nombraba de manera urgente a 160 profesores de religión islámica para los 42.000 niños musulmanes existentes en edad escolar en España, en aplicación del incumplido Convenio sobre designa -ción y régimen económico de las personas encargadas de la enseñanza islámica en los centros docentes públicos de educación primaria y secundaria, aprobado por el Consejo de Ministros el 1 de marzo de 1996 (ABC de 1 de junio de 2002, pág. 57). El derecho a la educación con la garantía de los poderes públicos para los padres de que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones (art. 27.1.° y 3.° de la Const itución de 1978) no debe permitir empero la inculcación a los estudiantes de prácticas discriminatorias hacia la mujer o los menores aun apoyadas en ancestrales usos sociales o religiosos. (63) La cursiva es nuestra. No se olvide que, previamente, el art. 27.3.° de la Constitución es tablece la garantía de los poderes públicos para los padres de que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. (64) La cursiva es nuestra. Según explica C. MOLINA NAVARRETE ("Art. 3", en J.L. MONEREO PÉREZ y C. MOLINA NAVARRETE [dirs.], Comentario a la Ley y al Reglamento de extranjería e integración social [LO 4/2000, LO 8/2000 y RD 864/2001], Comares, Granada, 2002, pág. 114), la fórmula utilizada por ese precepto resulta limitadora del relativismo cultural local en pro de la defensa del proceso de universalización de un estándar de derechos de la persona vigentes en España y en Occidente. (65) En el Corán 33, 59 se lee: "¡Profeta! Di a tus esposas, a tus hijas y a las mujeres de los creyentes que se cubran con el manto. Es lo mejor para que se las distinga y no sean molestadas. Alá es indulgente, misericordioso". El mismo Libro insta al recato a hombres y mujeres, disponiendo en 24, 31: "Y di a las creyentes que bajen la vista con recato, que sean castas y no muestren más adorno que los que están a la vista, que cubran su escote con el velo y no exhiban sus adornos sino a sus esposos, a sus padres, a sus

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suegros, a sus propios hijos, a sus hijastros, a sus hermanos, a sus sobrinos carnales, a sus mujeres, a sus esclavas, a sus criados varones fríos, a los niños que no saben aún de las partes femeninas. Que no batan ellas con sus pies de modo que se descubran sus adornos ocultos. ¡Volveos todos a Alá, creyentes! Quizás, así, prosperéis". (66) Sobre la regulación de la competencia judicial internacional en este campo, incluyendo la impor -tancia del Reglamento (CE) 1347/2000 del Consejo, de 29 de mayo, relativo a la competencia, el recono -cimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes, véanse P. MAESTRE CASAS, "Multiculturalidad e internacionalización de valores: incidencia en el sistema español de Derecho internacional privado", cit., págs. 206-208, y G. PALAO MORENO, "La separación y el divorcio de extranjeros en España: entre su integración y el respeto de su identidad cultural", Actualidad civil, 2001, n.° 15 (9 a 15 de abril), margs. 542-556. (67) Sobre el particular cfr., entre otros, M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, "La cooperación interna -cional como objetivo del Derecho internacional privado", Cursos de Derecho internacional de Vitoria-Gas -téiz, 1991, págs. 171 ss.; id. "La cooperación internacional en Derecho internacional privado", en La cooperación internacional, XIV Jornadas de Profesores de Derecho internacional y Relaciones internacio -nales (Vitoria, 26 a 28 de septiembre de 1991), Universidad del País Vasco, Bilbao, 1993, págs. 221 ss.; "La cooperation juridique internationale (Sixième Journée Nationale du Droit, organisé par l’AFNED et l’Institut Français de Sciences Administratives avec le concours du Conseil d’Etat)", LGDJ, París, 1995; Y. GAMARRA, La cooperación internacional en su dimensión cultural y el progreso del Derecho internacional, Ministerio de Asuntos Exteriores, Madrid, 1998; y F.J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, "Sobre el fundamento de la cooperación jurídica internacional", en Cooperación jurídica internacional, monográfico n.° 5 de la Colec -ción de la Escuela Diplomática, Madrid, 2001, págs. 61 ss. (68) En opinión de P. ABARCA JUNCO ("La regulación de la sociedad multicultural", cit., pág. 164), se ha producido una proliferación de Convenios internacionales de carácter abierto -esto es, que sustituyen a la Ley interna- tachados de "imperialismo jurídico" en más de una ocasión. (69) Cfr. al respecto A. BORRAS RODRÍGUEZ, "La sociedad multicultural: la integración del mundo islámico", en A. BORRAS RODRÍGUEZ y S. MERNISSI (eds.), El Islam jurídico y Europa (Derecho, religión y política), cit., págs. 176-181, y J. Y. CARLIER, "Estatuto personal y sociedad multicultural: el papel de la autonomía de la voluntad", en A. L. CALVO CARAVACA y J.L. IRIARTE ÁNGEL (eds.), Estatuto personal y multiculturalidad de la familia, cit., págs. 34-35. (70) R. ARROYO MONTERO, Nota al auto del Tribunal Supremo (Sala primera) de 24 de septiembre de 1996, cit., pág. 237; en la doctrina francesa véase I. FADLALLAH, "Vers la reconnaissance de la répudiation musulmane par le juge français?", RDCIP, 1981, n.° 1, págs. 17 ss., donde se contiene un int eresante análisis jurisprudencial de las primeras resoluciones que aplicaron el texto convencional. (71) Esta causa de denegación del reconocimiento en Francia de los repudios islámicos dictados en Marruecos ha procurado ser solucionada mediante la reforma de la Mudawwana (o Código del estatuto personal marroquí) acometida a través de cuatro Dahirs de 10 de septiembre de 1993; la Mudawanna es un cuerpo legal de 297 artículos dividido en seis libros promulgados por sendos Dahires de 22 de noviem -bre de 1957 (libros I y II, matrimonio y su disolución), de 18 de diciembre de 1957 (libro III, filiación y sus efectos), de 3 de enero de 1958 (libro VI, sucesiones), de 25 de enero de 1958 (libro IV, capacidad y representación legal) y de 20 de febrero de 1958 (libro V, testamento). Sobre las reformas de la Muda -wanna de 1993 pueden verse A. MOULAY RACHID, "La réforme du Code de statut personnel marocain. Une avancée dans la codification des droits de l’homme", Revue Trimestrielle de Droit Familial, 1994, n.° 3, págs. 429 ss.; y C. RUIZ DE ALMODOVAR, "El Código marroquí de estatuto personal y su reforma de 1993", en G. MARTÍN MUÑOZ (ed.), Mujeres, democracia y desarrollo en el Magreb, Fundación Pablo Iglesias, Madrid, 1995, págs. 29 ss., y "El Código marroquí de estatuto personal", en C. PÉREZ BELTRÁN y

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C. RUIZ DE ALMÓDOVAR (eds.), Magreb: coordenadas socioculturales, Grupo de investigación sobre estudios árabes contemporáneos, Granada, 1995, págs. 413 ss. Acerca de las modificaciones posteriores del Código del estatuto personal véanse F. SAREHANE, "Maroc (Le statut personnel: Droit commun)", Ju -ris-Classeur de Droit comparé, fasc. 2-1, 1999, n.° 14 ss., págs. 5-6, y, en este concreto punto, P. HAMMJE, "Droits fundamentaux et ordre public", RCDIP, 1997, n.° 1, págs. 1 ss. (72) Cfr. F. MONEGER, "Vers la fin de la reconnaissance des répudiations musulmanes par le juge français?", JDI, 1992, n.° 2, págs. 347 ss. No obstante, un notable revuelo ha provocado la sentencia de la Cour de cassation de 3 de julio de 2001 en el caso Douibi (RCDIP, 2001, n.° 4, págs. 704 ss., con Nota de L. GANNAGÉ), que no consideró contrario al orden público internacional francés un repudio unilateral obtenido en Argelia de un marido argelino hacia su esposa igualmente argelina que se oponía al repudio por considerar el Tribunal que mediante el exequátur de tal repudio ella podría hacer valer ciertos derechos económicos y obtener algunas ventajas financieras; prueba de ello es el debate parlamentario abierto en tal país a raíz de este caso que ha desembocado en una proposición de reforma del art. 310 del Código civil mediante la adición de un nuevo párrafo por cuya virtud se aplicaría la Ley francesa frente a ordenamientos extranjeros que contemplasen el repudio. (73) Otras causas invocadas para impedir el reconocimiento en Francia de repudios marroquíes son la falta de competencia de los Tribunales extranjeros, el fraude a la jurisdicción francesa, o la tesis de la Inlandsbeziehung (o vinculación del sujeto con la sociedad de acogida); sobre ello cfr. P. ABARCA JUNCO, "La regulación de la sociedad multicultural", cit., pág. 170. (74) Aplicación provisional en BOE n.° 151, de 25 de junio de 1997; entrada en vigor el 1 de julio de 1999 (BOE n.° 151, de 25 de junio de 1999). Sobre é l véanse F. GARAU SOBRINO, "La normativa conven -cional hispano-marroquí sobre reconocimiento y declaración de ejecutividad de resoluciones judiciales, documentos públicos con fuerza ejecutiva y laudos arbitrales en materia civil, mercantil y administrativa", en Derecho internacional y Relaciones internacionales en el mundo mediterráneo (Actas de las XVII Jornadas de la Asociación española de profesores de Derecho internacional y Relaciones internacionales), BOE, Madrid, 1999, págs. 167 ss.; M. MOYA ESCUDERO y H. ZEKRI, "Nuevo régimen bilateral de asistencia judicial internacional y reconocimiento y ejecución de decisiones con Marruecos", REDI, 1997, n.° 2, págs. 369 ss., esp. 370-371; y J.A. PÉREZ BEVIA, "El convenio de cooperación judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre España y Marruecos de 30 de mayo de 1997", Justicia, 1998, n.° 1-2, págs. 73 ss. (75) La única decisión de un Tribunal español sobre el fondo del Convenio que nos consta es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 22.º) de 22 de junio de 2001 (Actualidad civil, n.° 1539, 2001) que resolvió un recurso de apelación contra la resolución de Instancia en que la parte apelante solicitaba la revocación de las medidas adoptadas con ocasión de la declaración de separación de un matrimonio marroquí por existir un repudio anterior; en esta sentencia se puso de manifiesto que la inde -fensión de la esposa en el procedimiento de repudio seguido en Marruecos (pues no fue legalmente cita -da), contraria al art. 23.2.° del Convenio, impedía otorgar eficacia al citado repudio. (76) El Convenio entre el Reino de España y el Reino de Marruecos sobre asistencia judicial, recono -cimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y de derecho de visita y devolución de menores, hecho en Madrid el 30 de mayo de 1997 (BOE n.° 151, de 25 de junio de 1997), en vigor igualmente desde el 1 de julio de 1999 (BOE n.° 151, de 25 de junio de 1999) carece en cambio de una disposición similar a la arriba expuesta, hecho que P. DE MIGUEL ASENSIO critica ("Derechos huma -nos, diversidad cultural y Derecho internacional privado", cit., nota 21, pág. 546). Sobre él véanse A. BORRAS RODRÍGUEZ, "La protección del menor inmigrante y la cooperación en materia de custodia y derechos de visita y devolución de los menores en las relaciones con Marruecos", en I. GARCÍA RODRÍGUEZ (ed.), Las ciudades de soberanía española: respuestas para una sociedad multicultural (Meli -lla, 6-9 de abril de 1999), cit., 1999, págs. 237 ss.; M. MOYA ESCUDERO y H. ZEKRI, "Nuevo régimen

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bilateral de asistencia judicial internacional y reconocimiento y ejecución de decisiones con Marruecos", cit., págs. 369 ss., esp. págs. 371-376; J.A. PÉREZ BEVIA, "El Convenio entre España y Marruecos de 30 de mayo de 1997 sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y de derecho de visita y devolución de menores", en A. L. CALVO CARAVACA y J.L. IRIARTE ÁNGEL (eds.), Estatuto personal y multiculturalidad de la familia, Colex, Madrid, 2000, págs. 139 ss.; y M. SABIDO RODRÍGUEZ, "Consideraciones sobre el Convenio bilateral entre España y Marruecos de 1997", en A. L. CALVO CARAVACA y J.L. IRIARTE ÁNGEL (eds.), Mundialización y familia, cit., págs. 347 ss. (77) A diferencia de lo expuesto en la nota 75, lamentablemente numerosos son los autos en que el Tribunal Supremo se declara incompetente para conocer del reconocimiento de un repudio marroquí por atribuir el Convenio bilateral de 1997 competencia al efecto a los Juzgados de Primera Instancia: sobre ello véase A. QUIÑONES ESCÁMEZ, "La disolución del matrimonio: especial referencia al repudio islámico", en esta obra. (78) Sobre esta cuestión pueden consultarse en general J.J. ÁLVAREZ RUBIO, "La interpretación y traducción de las normas convencionales en el marco de la cooperación jurídica internacional", AEDIP, tomo 0 (2000), págs. 202 ss., y R. ARENAS GARCÍA, "Relaciones entre cooperación de autoridades y reconocimiento", AEDIP, tomo 0 (2000), págs. 231 ss.; para el caso específico francés cfr. O. DE BAYNAST, "Les magistrats français et la coopération internationale", RIDC, 1994, n.° 3, págs. 785 ss. (79) Para una visión funcional -esto es, marcada por la valoración de los intereses materiales en presencia- del mecanismo del orden público en el ámbito del reconocimiento de los repudios islámicos pueden consultarse A. BUCHER, "L’ordre public et le but social des lois", RCADI, t. 239 (1993), págs. 28 ss., y P. LAGARDE, "La théorie de l’ordre public international façe à la polygamie et à la répudiation (L’expe -rience française)", en Nouveaux itinéraires en Droit. Hommage a François Rigaux, Bruylant, Bruselas, 1993, págs. 263 ss. (80) R. ARROYO MONTERO, Nota al auto del Tribunal Supremo (Sala primera) de 24 de septiembre de 1996, cit., pág. 238, quien cita en apoyo de su afirmación dos resoluciones de la DGRN de 23 de octubre de 1996 (RAJ, n.° 4484 y 4485). Para mayor detalle acerca de esta cuestión véase por todos M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, "Ius nubendi y orden público matrimonial", BIMJ, n.° 1862 (1 de febrero de 2000), págs. 425 ss. (81) Cfr. A. BORRAS RODRÍGUEZ, "La sociedad multicultural: la integración del mundo islámico", cit., págs. 171-172 ss. (82) Véanse al respecto J. ZAMORA CABOT, "El Derecho internacional privado ante el matrimonio poligámico: experiencias francesa y británica y su eventual repercusión en España", Revista de Derecho Privado, 1992 (febrero), págs. 112 ss., y M. SYCHOLD, "English Private International Law of Marriage in the Face of Religious Diversity", en I. GARCÍA RODRÍGUEZ (ed.), Las ciudades de soberanía española: respuestas para una sociedad multicultural (Melilla, 6-9 de abril de 1999), cit., págs. 283 ss. (83) N. BOUZA VIDAL y A. QUIÑONES ESCÁMEZ, "Derecho internacional privado (información correspondiente al año 1995)", RJCat., 1997, n.° 1, pág. 175. (84) J.D. GONZÁLEZ CAMPOS, "El paradigma de la norma de conflicto multilateral", en Estudios jurí -dicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, tomo IV, Madrid, 1996, págs. 5242-5243. (85) Cfr. G. PALAO MORENO, "La separación y el divorcio de extranjeros en España: entre su integra -ción y el respeto de su identidad cultural", cit., marg. 533. (86) Sobre ella véanse E. LORENZ, "Zur Zweistufenstheorie des IPR und zur ihrer Bedeutung für das neue Versorgungsausgleichsrecht", Familienrecht Zeitung, 1987, págs. 645 ss. y H. JESSURUM D’OLIVEIRA, "Krypto-Internationales Privatrecht", Zeitschrift für Rechtsvegleichung, 1986, págs. 246 ss. Entre nosotros, cfr. S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, "Objeto del Derecho internacional privado y especialización

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normativa", ADC, 1993, n.° 3, págs. 1141-1149, y S. SANCHEZ LORENZO, "Postmodernismo y Derecho Internacional privado", REDI, 1994, n.° 2, págs. 557 y ss. Una muestra de aplicación jurisprudencial de esta teoría la ofrece la sentencia del Tribunal Federal de Alemania de 28 de enero de 1987 (citada por E. JAYME, "Diritto di famiglia: società multiculturale e nuovi sviluppi del diritto internazionale privato", RDIPP, 1993, n.° 2, págs. 301-302), en la que los jueces g erma -nos articularon una vía para que una mujer pudiera recibir los alimentos a los que el ordenamiento inicial -mente declarado aplicable por la norma de conflicto del sistema alemán no le daba derecho. Un análisis más amplio del acogimiento de esta doctrina por la jurisprudencia comparada puede verse en A. BORRÁS RODRÍGUEZ, "La sociedad multicultural: la integración del mundo islámico", en A. BORRAS RODRÍGUEZ y S. MERNISSI (eds.), El Islam jurídico y Europa (Derecho, religión y política), cit., págs. 181-189. (87) P. ABARCA JUNCO, "La regulación de la sociedad multicultural", cit., pág. 165. (88) "La regulación de la sociedad multicultural", cit., pág. 164. (89) BOE n.° 163, de 9 de julio de 1974. (90) Una clara exposición de las reformas habidas en este ámbito puede verse en J.D. GONZÁLEZ CAMPOS, "La reforma del sistema español de Derecho internacional privado. Algunas propuestas para un debate", REDI, 2000, n.° 2, págs. 351 ss., esp. 357-359. (91) Obviamos la referencia al criterio del domicilio, no consagrado en nuestro sistema autónomo de normas de conflicto por cuanto, a efectos civiles, "el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual" (art. 40, pfo. 1.°, del Código civil); un clarificador análisis doctrinal de las relaciones entre nacionalidad y domicilio en perspectiva histórica y funcional puede verse en M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, "El estatuto personal", en M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO Y OTROS, Lecciones de Derecho civil internacional, cit., págs. 26-28. Pese a lo anterior, no debe ignorarse que domicilio y residencia habitual ofrecen diferencias cuando menos teóricas: "Si el domicilio traduce el concepto jurídico del asentamiento, la residencia habitual pretende despojar al arraigo de toda consideración legal y de psicología individual. Mientras el primero se ha ido confirmando como el instrumento mediante el que el sistema otorga transcendencia jurídica a una conducta por la que el sujeto manifiesta su intención de vincularse a un determinado medio socio-jurídico, la residencia, en cambio, se limita a atender a los hechos reales, es decir, al domus colere efectivo, sin fijarse en el animus manendi ni tratar de deducirlo a través de ficciones o presunciones legales" (J.M.º ESPINAR VICENTE, La nacionalidad y la extranjería en el sistema jurídico español, cit., págs. 24-25). (92) En este sentido P. ABARCA JUNCO, "La regulación de la sociedad multicultural", cit., pág. 167. (93) Para un análisis actualizado de la conexión nacional en este ámbito cfr. F. MOSCONI, "A Few Questions on the Matter of International Uniformity of Solutions and Nationality as a Connecting Factor", en J. BASEDOW, I. MEIER, A.K. SCHNYDER, T. EINHORN y D. GINSBERGER (eds.), Private Law in the International Arena. From National Conflicts of Rules towards Harmonization and Unification. Liber Amicorum Kurt Siehr, cit., págs. 465 ss. (94) Cfr. A. BORRAS RODRÍGUEZ, "La sociedad multicultural: la integración del mundo islámico", cit., págs. 163 ss. Según escribe J.M.º ESPINAR VICENTE (La nacionalidad y la extranjería en el sistema jurí -dico español, Civitas, Madrid, 1994, pág. 40), "La nacionalidad, considerada como vínculo jurídico-político, tiene una doble dimensión funcional: la primera, operativa ad extra, constituye uno de los principales vehí -culos de acceso de la persona humana al ámbito de protección que le depara el Derecho internacional. La segunda, operativa ad intra, constituye una situación del individuo que cada sistema jurídico llena de contenido, en derechos, libertades y deberes jurídicos, en atención a sus propias concepciones y organiza -ción política". (95) Salvo para los nacionales de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o

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Portugal, es requisito indispensable para la adquisición de la nacionalidad española por opción, por carta de naturaleza o por residencia que la persona en cuestión "declare que renuncia a su anterior nacionalidad" (art. 23, letra b, del Código civil). Como se aprecia, en tal lista no se incluye ningún país musulmán, lo que supone que cualquier inmigrante nacional de un Estado de esta familia deberá renunciar a su nacionalidad para adquirir la española. Una particular mención merece desde esta perspectiva el status de los súbditos de la ex provincia española del Sahara occidental, que la criticada sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1.º) de 28 de octubre de 1998 (RAJ 8257) no clarifica; sobre ella véanse las Notas de S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ en REDI, 1999, n.° 1, págs. 165 ss., y de M.A. AMORES CONRADI, en CCJC, 1998, págs. 827 ss., así como las obras de R. GARCÍA VARELA, "Reconocimiento de la nacionalidad española a un nativo de la antigua colonia del Sahara español", La Ley, n.° 1998-6, D 310, págs. 2188 ss. y de M.I. TORRES CAZORLA, "Nota a la sentencia del TS (Sala 1.º) de 28 de octubre de 1998: ¿una medida alternativa para solventar una desco -lonización inacabada?", La Ley, 1999-2, D 76, págs. 1760 ss. La delicada situación de la población saharaui ante el fracaso del Plan de paz auspiciado por Naciones Unidas, además de la histórica vinculación de ese territorio y sus pobladores con nuestro Reino (cfr. J. J. FORNER DELAYGUA, "La familia árabe ante la legislación española de nacionalidad y extranjería", en El Islam jurídico y Europa [Derecho, religión y política], cit., págs. 228-232), hubieran justificado que, con ocasión de la reciente reforma del Código civil en mate -ria de nacionalidad, los saharauis hubieran sido incluidos en los listados de beneficiarios del plazo de resi -dencia en España de tan sólo dos años para la adquisición de la nacionalidad española ex art. 22.1.°, y de beneficiarios de la no obligatoriedad de renuncia a su nacionalidad previa (en la mayor parte de los casos argelina, y en menor medida mauritana o marroquí) para la adquisición de la nacionalidad española por opción, por carta de naturaleza o por residencia ex arts. 23, letra b), y 24.2.° del mismo Código. Par a la identificación de los considerados saharauis a estos efectos resultaría esencial el último censo de aproxi -madamente 75.000 personas elaborado por las autoridades españolas en 1974, poco antes de la descolo -nización, censo que habría de servir de base para la organización y celebración del referéndum de auto -determinación aceptado por las partes afectadas en el marco del proceso tutelado por la ONU iniciado en 1991. ar (96) Los Tratados aludidos en esta norma, concluidos con doce Repúblicas iberoamericanas, vienen a consagrar como nacionalidad efectiva a los fines de la determinación del ordenamiento aplicable, bien la del Estado en que tengan su domicilio entendiendo por tal el país en que se haya inscrito la nacio -nalidad (arts. 3, pfo. 2.°, y 4, pfo. 1.°, de los C onvenios con Chile de 24 de mayo de 1958, con Perú de 16 de mayo de 1959, con Nicaragua de 25 de julio de 1961, con Bolivia de 12 de octubre de 1961; arts. 7, pfo. 1.°, y 3, pfo. 1.°, del Convenio con Guatemala de 2 8 de julio de 1961; arts. 3, pfo. 2.°, y 4 in fine del Convenio con Honduras de 15 de junio de 1966, que se refiere al último domicilio registrado), bien la del Estado que haya otorgado la última nacionalidad (art. 3, pfo. 3.°, de los Convenios con Paraguay de 25 de junio de 1959 y con la República Dominicana de 15 de marzo de 1968; art. 3, pfo. 4.°, de los Convenios con Ecuador de 4 de marzo de 1964 y con Costa Rica de 8 de junio de 1964; y art. 1, pfo. 2.°, del Convenio con Argentina de 14 de abril de 1969), bien la del Estado en cuyo territorio se encuentre la persona interesada si así lo establece la legislación de tal Estado (art. 4 del Convenio con Colombia de 27 de junio de 1979). Así las cosas, y tratándose de ciudadanos que ostenten dos nacionalidades, de las que una sea la espa -ñola, ora por la vía unilateral del art. 11.3.°, se gunda frase, de la Constitución, ora por la vía convencional, dada su condición de inmigrantes procedentes del extranjero para instalarse en nuestro Reino, se somete -rán al ordenamiento español a los fines de la determinación del Derecho aplicable ex art. 9.9.° del Código civil, puesto que España será el Estado de su último domicilio o residencia habitual, o el de la última nacionalidad obtenida. (97) Desde esta perspectiva cfr. D. MILLER, Sobre la nacionalidad. Autodeterminación y pluralismo cultural, Paidós, Barcelona, 1997.

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(98) El plazo ordinario de residencia efectiva, legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición en España para adquirir la nacionalidad española es de diez años, cinco para los que hayan obtenido asilo o refugio y dos para los nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecua -torial o Portugal, o sefardíes (art. 22.1.° y 3.° d el Código civil). (99) A fin de evitar los inconvenientes reseñados, las Proposiciones de Leyes del Grupos parlamenta -rios socialista y federal de IU sobre modificación del Código civil en materia de nacionalidad, presentadas respectivamente el 10 de febrero y el 17 de octubre de 2001 (BOCG, Congreso de los Diputados, VII Legislatura, serie B, 9 de marzo de 2001, n.° 115-1 , y 26 de octubre, n.° 168-1), tras constatar la ra dical transformación de la realidad socioeconómica española y sus consecuencias en cuanto a la inversión del flujo migratorio, unida a la cada vez más numerosa presencia de personas que han encontrado refugio o asilo en nuestro país, consideraron conveniente introducir algunas modificaciones en el Código civil que, sin alterar la importancia tradicional del principio del ius sangüinis para la adquisición de la nacionalidad espa -ñola de origen, incorporasen con más vigor el principio del ius soli; es por ello por lo que ambas propuestas pretendían incorporar al art. 17.1.°, letra b), del Código civil una norma por cuya virtud serían españoles de origen los nacidos en España de padres extranjeros siempre que, al menos, uno de ellos residiera habi -tualmente en España o hubiera nacido en España. Estas proposiciones han sido asumidas como enmiendas a la Proposición de Ley de modificación del Código civil en materia de nacionalidad resultante de la unificación de esas dos Proposiciones con la del Grupo parlamentario popular en la misma materia presentada el 12 de marzo de 2001, en cuya tramitación parlamentaria no se ha aprobado la aludida regla (BOCG, Congreso de los Diputados, VII Legislatura, serie B, 16 de mayo de 2002, n.° 241-1). (100) Dictamen del Comité Económico y Social de la Unión Europea sobre el documento "La inmigra -ción, la integración y el papel de la sociedad civil organizada", cit., punto 5.4; la cursiva es nuestra. (101) En la tramitación parlamentaria de estas Proposiciones tampoco se ha aprobado esta medida. (102) Cfr. P. ABARCA JUNCO, "La regulación de la sociedad multicultural", cit., págs. 170-171 (y doctrina y jurisprudencia allí citada), quien nos detalla la evolución acaecida en este ámbito en el sistema francés en el que se ha pasado de la preferencia por la nacionalidad del país de origen como concreción de una política de favorecimiento material del inmigrante, al retorno a la estimación de la nacionalidad del foro como efectiva en la doctrina y en la jurisprudencia francesas. (103) Este era el supuesto abordado en la célebre sentencia del TJCE en el asunto C-369/90, Mario Vicente Micheletti y otros c. Delegación del Gobierno en Cantabria, de 7 de julio de 1992. Sobre ella véanse las Notas de A. ÁLVAREZ RODRÍGUEZ y B. DE TOMAS CARRASCO, en REDI, 1993, n.° 2, págs. 431 ss., y de A. BORRAS RODRIGUEZ, en RJCat., 1993, n.° 2, págs. 584 ss., así como los arts. de N . BOUZA VIDAL, "El ámbito personal de aplicación del Derecho de establecimiento en los supuestos de doble nacionalidad", RIE, 1993, n.° 2, págs. 563 ss., de F.J. CARRASCOSA GONZ ÁLEZ, "Dual Nationality and Community Law, the Micheletti Case", Tolley’s Immigration & Nationality Law & Practice, Londres, 1994, n.° 1, págs. 7 ss.; de J.M.º ESPINAR VICENTE, "La resolución de los conflictos de nacionalidad en el Derecho comunitario (Comentario a la STJCE de 7 de julio de 1992)", La Ley, Comunidades Europeas, n.° 84, 28 de enero de 1994, págs. 1 ss., de J.L. IGLESIAS BUHIGUES, "Doble nacionalidad y Derecho comunitario: a propósito del asunto C-369/90, Micheletti, sentencia del TJCE de 7 de julio de 1992", en Hacia un nuevo orden internacional y europeo. Estudios en homenaje al profesor Díez de Velasco, Tecnos, Madrid, 1993, págs. 953 ss., y de H.U. JESSURUM D’OLIVEIRA, "Case C-360/90, M.V. Micheletti and others v. Delegación del Gobierno en Cantabria", CMLR, 1993, n.° 4, págs. 623 ss. (104) J.M.º ESPINAR VICENTE, La nacionalidad y la extranjería en el sistema jurídico español, cit., pág. 346. (105) Acerca de las relaciones entre la residencia como criterio de conexión y la noción de residencia

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en nuestra legislación sobre extranjeros, véase J.M.º ESPINAR VICENTE, La nacionalidad y la extranjería en el sistema jurídico español, cit., págs. 350-353. (106) P. ABARCA JUNCO, "La regulación de la sociedad multicultural", cit., pág. 168; J. Y. CARLIER, "Estatuto personal y sociedad multicultural: el papel de la autonomía de la voluntad", en A. L. CALVO CARAVACA y J.L. IRIARTE ÁNGEL (eds.), Estatuto personal y multiculturalidad de la familia, cit., págs. 27 ss., y P. GANNAGE, "La pénetration de l’autonomie de la volonté dans le Droit international privé de la fami -lle", RCDIP, 1992, n.° 3, págs. 426 ss. En el campo específico d el divorcio, E. JAYME ("Le Droit international privé du nouveau millénaire: la protection de la personne humaine face à la globalisation", RCADI, t. 282 [2000], pág. 32) se muestra partidario por una parte de aumentar la autonomía de la voluntad de los cónyuges para elegir el ordenamiento aplicable a su divorcio, declarando aplicable en su defecto el orde -namiento del último domicilio conyugal; y por otra parte de admitir el divorcio acordado por acto privado en general y de no imponer un procedimiento judicial para conseguir el divorcio si el ordenamiento con el que los cónyuges están vinculados no lo exige en particular. (107) La concreción del principio de autonomía en materia de nombre y apellidos puede verse en A.K. SCHNYDER, "Parteiautonomie im internationalen Namensrecht", J. BASEDOW, I. MEIER, A.K. SCHNYDER, T. EINHORN y D. GINSBERGER [eds.], Private Law in the International Arena. From National Conflicts of Rules towards Harmonization and Unification. Liber Amicorum Kurt Siehr, cit., págs. 667 ss.); y, en el ámbito matrimonial, en J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Matrimonio y elección de Ley, Comares, Granada, 2000. (108) Cfr. P. ABARCA JUNCO, "La regulación de la sociedad multicultural", cit., pág. 168. (109) La Ley, Diario de noticias, 5 de junio de 2002. (110) G. PALAO MORENO, "La separación y el divorcio de extranjeros en España: entre su integración y el respeto de su identidad cultural", cit., marg. 562. (111) Véase G. PALAO MORENO, "La separación y el divorcio de extranjeros en España: entre su integración y el respeto de su identidad cultural", cit., margs. 561-562. (112) Sobre ella véase J. Y. CARLIER, "Estatuto personal y sociedad multicultural: el papel de la auto -nomía de la voluntad", cit., págs. 37-38. (113) P. ABARCA JUNCO, "La regulación de la sociedad multicultural", cit., pág. 168. (114) Así, la sentencia del Tribunal Supremo (Sala cuarta, de lo social) de 25 de mayo de 2001, resol -viendo el recurso de casación para unificación de doctrina 556/2000 (RJA 8698), dictaminó que la falta de prueba del Derecho extranjero, como norma que rige la relación laboral, conlleva la desestimación de la pretensión y no la aplicación del Derecho nacional. (115) BOE n.° 42, de 18 de febrero de 2000; cfr. Al respecto J. MASEDA RODRÍGUEZ, "La aplicación judicial del Derecho extranjero: el nuevo régimen de la LEC y la reciente jurisprudencia del Tribunal Consti -tucional", Actualidad Civil, 2002, n.° 12 (18 a 24 de marzo), margs. 413 ss. (116) Problema que se acrecentará en el caso de que tal ordenamiento sea el de un país islámico, pues la impronta religiosa de las instituciones civiles propias del estatuto personal lato sensu originan un conflicto jurídico bajo el que subyace otro cultural o religioso. Cuando la sentencia del Oberlandesgericht de Hamburgo de 18 de septiembre de 1990 rechazó la aplicación en Alemania del ordenamiento jordano señalado aplicable por la norma de conflicto alemana para la atribución de la custodia de los hijos de un matrimonio a la madre de éstos lo hizo por no admitir la regla del Derecho jordano por cuya virtud sólo se podía ejercer la custodia sobre los hijos si se profesaba la religión musulmana; regla que, como se comprenderá, se fundamenta en la primacía del Islam sobre cualquier otra religión en Jordania y en los demás países de este credo (Praxis des Internationalen Privat und Verfahrensrechts, vol. 11, 1991, págs. 191-193). (117) M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, "Estatuto personal y orden público en un contexto de creciente multiculturalidad", cit., págs. 332-333.

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(118) Véase P. ABARCA JUNCO, "La regulación de la sociedad multicultural", cit., pág. 170, y la juris -prudencia ibi cit. (119) Cfr. J.M.º ESPINAR VICENTE, El matrimonio y las familias en el sistema español de Derecho internacional privado, Civitas, Madrid, 1996, págs. 25-26. (120) Para un estudio sobre el principio de igualdad en la prestación de alimentos en el tráfico jurídico externo cfr. G.E. SCHMIDT, "Equal Treatment of the Parties in International Manteinance Cases", en J. BASEDOW, I. MEIER, A.K. SCHNYDER, T. EINHORN y D. GINSBERGER (eds.), Private Law in the Interna -tional Arena. From National Conflicts of Rules towards Harmonization and Unification. Liber Amicorum Kurt Siehr, cit., págs. 657 ss. (121) J.M.º ESPINAR VICENTE, El matrimonio y las familias en el sistema español de Derecho interna -cional privado, cit., pág. 26. Acerca de la configuración actual de este mecanismo en el tráfico externo véase M. GUZMAN ZAPATER, El derecho a la investigación de la paternidad (En el proceso con elemento extranjero), Civitas, Madrid, 1996. (122) Una visión de Derecho comparado en este punto puede apreciarse en J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, "Divorcios extranjeros sin intervención judicial: práctica del Tribunal Supremo", en A. L. CALVO CARAVACA y J.L. IRIARTE ÁNGEL (eds.), Estatuto personal y multiculturalidad de la familia, Colex, Madrid, 2000, págs. 39 ss., esp. 45-47. Téngase en cuenta que en el Derecho judío el divorcio, tradicionalmente considerado unilateral con base en el gueth o carta de divorcio remitida por el marido a la esposa, ha sido recientemente bilateralizado (cfr. T. EINHORN, "Jewish Divorce in International Arena", en J. BASEDOW, I. MEIER, A.K. SCHNYDER, T. EINHORN y D. GINSBERGER [eds.], Private Law in the International Arena. From National Conflicts of Rules towards Harmonization and Unification. Liber Amicorum Kurt Siehr, cit., págs. 135 ss.). Sobre los problemas atinentes al estatuto personal surgidos en ese Estado por la pluralidad de grupos religiosos en él coexis -tentes véase A.A. NANTEL, "Minorities and Private International Law: Some Selected Aspects of the Situa -tion in Israel", en I. GARCÍA RODRÍGUEZ (ed.), Las minorías en una sociedad democrática y pluricultural, cit., págs. 341 ss. (123) Sobre el particular véase E. RODRÍGUEZ GAYAN, Derecho registral civil internacional, Eurolex, Madrid, 1995, págs. 172 ss. (124) Una visión del panorama en Suiza puede consultarse en S.A. ALDEEB ABU-SAHLIEH, "La disso -lution extrajudiciaire du mariage. Répudiation et rachat en Droit international privé suisse", RCDIP, 1997, n.° 3, págs. 631 ss., y en Francia en R. EL-HUSSEINI, "Le Droit international privé français et la répudiation islamique", RCDIP, 1999, n.° 3, págs. 427 ss. (125) Inédito; véase la Nota de R. ARROYO MONTERO en REDI, 1997, n.° 2, págs. 236 ss. (126) RAJ n.° 3563. (127) RAJ n.° 5337; véase la Nota conjunta a este y al anteri or auto de A. QUIÑONES ESCÁMEZ en REDI, 1999, n.° 1, págs. 202 ss. y, de la misma autora, Derecho e inmigración: el repudio islámico en Europa, Fundación La Caixa, Barcelona, 2000, págs. 164 ss. (128) En el "Glosario y criterios de transcripción de la terminología de Derecho islámico" elaborado por G. AUBARELL y M. VILADRICH e incluido como anexo final de la obra editada por A. BORRAS RODRÍGUEZ y S. MERNISSI, El Islam jurídico y Europa (Derecho, religión y política), cit., se define el ma -zun como "notario o procurador" (pág. 270), en tanto que el término adil (en plural adul) es traducido del siguiente modo: "Testigo profesional. Esta figura aparece cuando el Derecho islámico, después de un primer período en el que limitaba el concepto de prueba al testimonio oral, tuvo en cuenta los documentos escritos aunque formalmente mantenía la figura del testigo para dar validez al acto. Éste acabó ejercitando de hecho el papel de notario" (pág. 266). (129) Un análisis comparado de las situaciones propias del estatuto personal en el tráfico jurídico entre

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Marruecos y España puede verse en A. RODRÍGUEZ BENOT, "El estatuto personal común", Actas del Primer encuentro judicial hispano-marroquí organizado por el Consejo General del Poder Judicial (España) y la Corte Suprema de Marruecos, Rabat, 27 a 29 de junio de 2001, en prensa. Con mayor generalidad véanse J. Y. CARLIER y M. VERWILGHEN (eds.), Le statut personnel des musulmans: Droit comparé et Droit international privé, cit.; "Le Droit international privé dans les pays maghrébins. Les conflits de lois: le statut personnel", en Cahiers de Droit Maghrébins, Casablanca, vol. 1, n.° 1 (enero-junio 1995); G. EB ERT, Das Personalstatut arabischer Länder: Problemfelder, Methoden, Perspektiven (ein Beitrag zum Diskurs über Theorie und Praxis des islamischen Rechts), P. Lang, Francfort a.M., 1996; y A. QUIÑONES ESCÁMEZ, "El estatuto personal de los inmigrantes musulmanes en Europa", en Derecho internacional y Relaciones internacionales en el mundo mediterráneo (Actas de las XVII Jornadas de la Asociación espa -ñola de profesores de Derecho internacional y Relaciones internacionales), BOE, Madrid, 1999, págs. 181 ss. (130) La experiencia comparada en Estados como Alemania, Bélgica Italia o los Países Bajos nos rati -fica en la tesis de la apreciación flexible del orden público internacional en supuestos de disolución unilate -ral del matrimonio si, por ejemplo, media la aquiescencia o consentimiento (expreso o tácito) del otro cónyuge; sobre ello, con abundante aparato doctrinal y jurisprudencial, véase P. ABARCA JUNCO, "La regulación de la sociedad multicultural", cit., pág. 171. (131) La cursiva es nuestra. (132) A. QUIÑONES ESCÁMEZ, Nota a los autos del Tribunal Supremo (Sala de lo civil) de 21 de abril y de 23 de julio de 1998, cit., pág. 206, quien extiende esta concepción material y no formal del orden público no sólo a la mujer nacional, sino también a la extranjera.

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