curso taller en derecho parlamentario y tÉcnica...

Supremacía Constitucional y Competencias Legislativas

Ricardo Terrile

Organización y coordinación:Instituto de Capacitación Parlamentaria

Contenido y desarrollo:Dirección de Planeamiento y Estudios EspecialesDirección de Técnica LegislativaDirección General de ComisionesRecinto de la Cámara de Diputados

2017 – Santa Fe Tiene Memoria - 35 Años - MALVINAS ARGENTINAS

General López 3055 – (S3000DCO) – Santa Fe – República Argentina

CURSO TALLER EN

DERECHO PARLAMENTARIO Y TÉCNICA LEGISLATIVA

Supremacía constitucional y competencias legislativas

PRESENTACIÓN DEL SECRETARIO PARLAMENTARIO MARIO GONZÁLEZ RAIS...............1

DISERTACIÓN DEL PROF. DR. RICARDO TERRILE.................................................2DERECHO PARLAMENTARIO......................................................................2

LOS LÍMITES DEL LEGISLADOR.......................................................................................... 2El ius cogens......................................................................................................................................................... 3Los tratados internacionales de derechos humanos...........................................................................3

Tipos de tratados...........................................................................................................4La Convención de Viena.................................................................................................................................. 6La Constitución Nacional.............................................................................................................................. 7Las leyes federales............................................................................................................................................. 8

LOS LÍMITES DEL LEGISLADOR – SEGUNDO ENFOQUE............................................................9Tratados internacionales de derechos humanos: ’en las condiciones de su vigencia’ es reafirmar............................................................................................................................................................... 9Habilitación de temas en sesiones extraordinarias..........................................................................12Marco de limitación como consecuencia de la interpretación judicial....................................13

Caso Mazzeo................................................................................................................14Caso Gelman vs. Uruguay.............................................................................................15Caso Saint Jean vs. Saint Jean......................................................................................18Casos Bussi y Pat........................................................................................................19

TÉCNICA LEGISLATIVA.............................................................................20

EL ROL DEL LEGISLADOR............................................................................................... 20Estructura normativa.................................................................................................................................... 22

ASPECTOS QUE RESIENTEN EL ROL DE LA LEGISLATURA...........................28

RENOVACIÓN Y PERIODICIDAD DE LOS MANDATOS..............................................................28APROVECHAMIENTO DE LAGUNAS EN LOS POSTULADOS CONSTITUCIONALES.............................29LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA.........................................................................................31LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA.......................................................................31 LA SANCIÓN FICTA..................................................................................................... 32INCORPORACIÓN DE NORMAS PERMANENTES EN LA LEY PRESUPUESTARIA................................32LEYES ÓMNIBUS......................................................................................................... 33

ASPECTOS POSITIVOS..............................................................................33

LA REFORMA CONSTITUCIONAL..............................................................34

ESPACIO DE PREGUNTAS............................................................................................... 36Cooperación entre poderes.......................................................................................................................... 36Caducidad de iniciativas legislativas...................................................................................................... 37Ley de descanso dominical.......................................................................................................................... 40Caso Muiña......................................................................................................................................................... 42

ÍNDICE DE CUADROS

Cuadro 1: Condicionamientos para la elaboración de la norma................................3

Cuadro 2: Aspectos judicial y legislativo de los condicionamientos...........................9

Cuadro 3: Obstáculos para una apropiada técnica legislativa.................................22

Cuadro 4: Títulos para identificar, comprender e interpretar la norma....................23

Cuadro 5: Ejemplo de una técnica legislativa inapropiada.....................................24

Cuadro 6: Modificación de normas tradicionales...................................................25

Cuadro 7: Texto ininteligible.............................................................................27

Cuadro 8: Texto inteligible...............................................................................27

Cuadro 9: Afectación del rol legislativo...............................................................28

Cuadro 10: Aspectos para destacar...................................................................34

Cuadro 11: Temas de debate para la reforma de la Constitución............................35

Prof. Dr. Ricardo Terrile

CURSO TALLER EN DERECHO PARLAMENTARIO Y TÉCNICA LEGISLATIVASupremacía Constitucional y Competencias Legislativas


PRESENTACIÓN DEL SECRETARIO PARLAMENTARIO MARIO GONZÁLEZ RAIS Buenas tardes a todos. Damos comienzo al segundo encuentro del Taller en

Derecho Parlamentario y Técnica Legislativa organizado por el Instituto de

Capacitación Parlamentaria (ICAP), con la colaboración de la Direcciones de Técnica

Legislativa, de Planeamiento y Estudios Especiales y de Comisiones.

Hoy recibimos en nuestra casa al doctor Ricardo Terrile, a quien desde ya le

agradecemos su presencia.

El doctor Ricardo Terrile es abogado, profesor titular por concurso de Derecho

Constitucional y adjunto en la Cátedra de Derechos Humanos; profesor titular de las

cátedras de Posgrado y Maestría de la Universidad Nacional de Rosario y de cursos

sobre Diplomatura Parlamentaria en el Congreso de la Nación en el período 2012-

2016.

También ha hecho varios posgrados en la Universidad de Bolonia (Italia), en la

Universidad de París y en la Universidad Nacional de Rosario.

Es autor de numerosos libros, como Interpretación Judicial de los Derechos y

Garantías; Interpretación Judicial de la Supremacía Constitucional; Apuntes sobre el

Recurso Extraordinario Federal; El Estado Constitucional y Convencional de Derecho;

entre otros muchos libros que tiene escritos.

También el doctor Ricardo Terrile tiene una característica particular: le suma a

todos sus conocimientos parlamentarios haber sido diputado nacional, mandato

cumplido, en el período 1983-1987; es decir que también tiene la experiencia práctica

de lo que significa legislar y actuar en un parlamento.

Y durante ese período desarrolló tareas como vicepresidente de la Comisión de

Legislación Nacional; presidente de la Comisión de Legislación Laboral; y delegado

ante la Organización Internacional del Trabajo, desde 1985 hasta 1988.

Y también, como corolario de su carrera política, fue precandidato a

vicegobernador en el año 2014.

Planeamiento y Estudios Especiales 16/05/2017 1



Ricardo: es un placer tenerte acá en esta Cámara, y te dejo en el uso de la

palabra.

DISERTACIÓN DEL PROF. DR. RICARDO TERRILE

Muchas gracias. Santa Fe tiene para mí muchísimos recuerdos. Yo egresé en

esta Facultad de Derecho —de tal manera que recorrer la ciudad y sus calles me trajo

un montón de recuerdos— en un período un tanto convulsionado de nuestra historia

institucional: 1970-1975, en el que padecimos el gobierno de facto; el período de

1973-1975 con Juan Domingo Perón; y la triple A; en definitiva, soportamos

históricamente desde el movimiento estudiantil.

Así que, realmente, estoy feliz de volver a Santa Fe y a esta Legislatura, en la

que recibí mi diploma como diputado de la Nación; de poder colaborar y aportar lo

que uno pueda, desde su perspectiva. Y tengo, por supuesto, una gran amistad desde

muchos años con Mario, desde nuestra generación y militancia universitaria.

DERECHO PARLAMENTARIO

LOS LÍMITES DEL LEGISLADOR

Vamos a hablar de derecho parlamentario, y primero me pareció interesante

establecer cuáles son los límites del legislador.

Porque antaño, cuando estudiábamos derecho constitucional, daba la impresión

de que el legislador tenía la potestad de poder escribir y, en consecuencia, crear una

norma sin límite alguno. El concepto sobre la guía era tan amplio, en donde

evidentemente el marco de autonomía hacía, precisamente, que el legislador no

tuviera techo en su afán de legislar. Probablemente, el único límite que teníamos era

el orden público y las buenas costumbres. Pero hoy, el legislador, puesto a crear la

norma, tiene limitaciones.

Hoy, el legislador, puesto a crear la norma, tiene limitaciones.




El ius cogens

La primera limitación se llama ius cogens1, que es el derecho penal universal

humanitario. Son, básicamente, normas del derecho consuetudinario y del derecho

positivo. El derecho positivo del ius cogens está formado por todas las disposiciones

de los tratados internacionales de derechos humanos, y también por las resoluciones

y decisiones de los organismos internacionales; por ejemplo, Naciones Unidas. Y todo

el aspecto, llamémosle, de la costumbre o del derecho convencional está básicamente

identificado con la manera, con la forma, con el criterio, con la conducta que adoptan

los distintos países que componen y conforman Naciones Unidas en su votación, en

sus respectivas votaciones.

Los tratados internacionales de derechos humanos

La otra limitación que tiene el legislador hoy son los tratados internacionales de

derechos humanos. Y acá quiero hacer un pequeño paréntesis.

1 Ius cogens: derecho obligatorio y superior a la voluntad de los Estados.


Cuadro 1: Condicionamientos para la elaboración de la norma

LOS LÍMITES DEL LEGISLADOR

● El ius cogens;

● los tratados internacionales de derechos humanos;

● la Convención de Viena – Art. 27;

● la Constitución Nacional;

● las leyes federales;

●los tratados internacionales que las provincias celebren con otros países, con conocimiento del Congreso.



Cuando hablamos de tratados internacionales tenemos que especificar a qué

tratados hacemos referencia, porque el común de la gente piensa que cuando

hacemos referencia a tratados, estamos hablando de un solo cuerpo. Y en realidad,

hay 6 cuerpos distintos, es decir, hay 6 clasificaciones diferentes de tratados. Vamos a

tratar de identificarlos.

Tipos de tratados

1. Tratados internacionales de derechos humanos individualizados en laConstitución Nacional (artículo 75, inciso 22).

2. Demás tratados de derechos humanos que no están expresamentenombrados en la Constitución Nacional.

3. Tratados internacionales de integración con países latinoamericanos: porejemplo, Mercosur (Constitución Nacional, artículo 75, inciso 24).

4. Tratados internacionales de integración con países no latinoamericanos(Constitución Nacional, artículo 75, inciso 24).

5. Tratados internacionales culturales, de seguridad, comerciales, etcétera;que no tienen la característica de ser de integración ni de derechoshumanos.

6. Tratados que las provincias internacionalmente pueden celebrar con otrospaíses, con conocimiento del Congreso (Constitución Nacional, artículo124).

Por un lado, los tratados internacionales de derechos humanos, que están

expresamente individualizados en el artículo 75, inciso 22 de la Constitución1. Y digo

individualizados, no digo incorporados, porque si incorporáramos los tratados

internacionales nuestra Constitución tendría un gran volumen; y por otra parte,

podrían ser pasibles, si están incorporados a la Constitución, de reformas

constitucionales. Y, en realidad, los tratados internacionales son fuentes externas, no

forman parte de la Constitución; integran la jerarquía de la Constitución.

Es muy importante señalar esto porque en la Convención Constituyente, acá en

Santa Fe, nosotros en realidad nos encontramos con casi 225 tratados de derechos

humanos. Y cuando se tomaron 11 fue porque el convencional dijo:




Pasaron el test de constitucionalidad y, en consecuencia, estos

11 tratados de derechos humanos, porque atravesaron y superaron

el test de constitucionalidad, tienen la misma jerarquía que la

Constitución.

Ahora bien, como evidentemente el período acotado de la Convención

Constituyente era de apenas 3 meses, y consciente de que no podía en el corto

período examinar 225 tratados de derechos humanos, ¿qué hizo el convencional?: le

delegó al Congreso la potestad de practicar un nuevo test de constitucionalidad. Y ese

test lo hizo, lo practicó el Congreso en 1997 en dos oportunidades, y en el 2014 en

una oportunidad:

con desaparición forzada de personas, la imprescriptibilidad de los delitos

de lesa humanidad, 1997, ahí está el caso Muiña —en todo caso, si

tenemos tiempo, hacemos una referencia a ello—;

y por fin, el Tratado Internacional sobre Discapacidad.

Son 14 tratados de derechos humanos que hoy tienen la misma jerarquía que la

Constitución, pero reitero, no están incorporados; están individualizados, tienen la

misma jerarquía.

Hay tratados de derechos humanos, que andan en el orden de los 210, que no

están con la misma jerarquía que la Constitución. ¿Valen más que las leyes federales?

Sí:

Todos los tratados tienen jerarquía superior a las leyes federales,

pero no tienen la misma jerarquía que la Constitución Nacional.

Después tenemos los tratados internacionales de integración, los tratados de

integración con países latinoamericanos —Mercosur— o países no latinoamericanos.

Esto está en el artículo 75, inciso 242.

Luego están los tratados internacionales culturales, de seguridad, comerciales;

tratados, en definitiva, que no tienen la característica de ser tratados ni de integración

ni de derechos humanos.




Y por fin, y algo que nos toca a los santafesinos, en el artículo 1243,

incorporado por la Reforma del 94, tenemos los tratados que las provincias

internacionalmente pueden celebrar con otros países; pero dice el 124: “con

conocimiento del Congreso”. Lo que implica, en el marco interpretativo, con

aprobación del Congreso. ¿Por qué? Porque el Congreso de la Nación asume la tarea

de control; ¿qué controla?: que evidentemente ese tratado internacional no lesione las

facultades delegadas de la provincias a la Nación. Por ejemplo, Santa Fe no podría, en

un convenio internacional con Brasil, establecer un consulado; o no podría un tratado

internacional asumir facultades que están dentro de las facultades delegadas del

artículo 75 —un código civil, un código comercial—. Estos son tratados internacionales

que las Provincias pueden celebrar con conocimiento del Congreso.

La Convención de Viena

La otra limitación que tiene el legislador —y vamos viendo cómo se va acotando

el marco legislativo— es la Convención de Viena. El artículo 27 de la Convención de

Viena4 determina que no puede oponerse a un postulado de un tratado internacional

una norma del derecho interno.

No puede oponerse a un postulado de un tratado internacional una

norma del derecho interno (artículo 27 de la Convención de Viena).

Es decir que una ordenanza municipal, una ley provincial, una

Constitución provincial, una ley federal no pueden contradecir un

tratado internacional.

Y no estoy hablando de tratados internacionales de derechos humanos; estoy

hablando de tratados, de esos 6 tipos de tratados que mencioné previamente. Eso

también es un acotamiento: el legislador no puede contradecir el Pacto de San José de

Costa Rica, no puede contradecir un tratado que haya celebrado la Nación, porque el

marco del artículo 27 de la Convención de Viena se lo prohíbe.




La Constitución Nacional

Para la Provincia de Santa Fe, para el legislador de Santa Fe como de cualquier

Provincia y de la Ciudad Autónoma, también es una limitación la Constitución

Nacional. ¿Por qué? Bueno, porque nosotros, la Provincia de Santa Fe, en 1853/60, en

esta misma ciudad, en oportunidad de sancionar la Constitución histórica, delegamos

al Estado federal las facultades propias de:

el artículo 755, con todos sus incisos;

el artículo 996, con todos sus incisos;y

el artículo 1167.

Las provincias son preexistentes a la Nación

Este es el abecé del derecho constitucional. No es la Nación la que vino a conformar

las provincias; son las provincias, que reunidas en Congreso General Constituyente,

como dice el preámbulo, dieron nacimiento a la Nación, es decir, al Estado Federal, a

la República Argentina.

Y en ese marco, nuestras provincias establecieron delegaciones

expresas: le vamos a delegar, en el marco del artículo 67 —hoy

75, después de la reforma— que el Congreso de la Nación legisle

sobre un código civil, un código comercial, un código laboral.

Esto implica para nuestro legislador santafesino una limitación:

no cabe, no corresponde, por ejemplo, que nosotros legislemos

sobre cuestiones propias del Código Civil; por ejemplo, legislación

sobre el fideicomiso, o propiedad horizontal, o divorcio o quiebra.

No; es delegación que las provincias le hicieron al Estado federal.

Pero asimismo, también nosotros le delegamos al Poder Ejecutivo de la Nación todas

las competencias y facultades que están establecidas en el artículo 99, anteriormente,

en la Constitución histórica, el 86; después de la Reforma del 94, artículo 99.

Por ejemplo, le hemos conferido al presidente de la República la condición de




comandante en jefe de las Fuerzas Armadas, ergo, hemos renunciado a tener

nuestras montoneras; y nuestras montoneras se transformaron en policías. Pero el

Ejército, en definitiva, tiene un comandante.

¿Quién representa a nuestro país? ¿El gobernador, los gobernadores? No: el

presidente de la Nación; le hemos delegado, en consecuencia, esa condición y la

facultad que tiene en este caso el Poder Ejecutivo para designar a cónsules,

embajadores, etcétera, con los acuerdos del Senado.

Y por fin, otro marco, si se quiere, que limita la actividad del legislador

provincial está dado por el artículo 116, que refiere concretamente que le corresponde

a la Corte Suprema de Justicia y los demás tribunales inferiores entender y resolver

sobre todas y cada una de las cuestiones de la Constitución Nacional. Esto es, revisa

las decisiones de las cortes provinciales.

Nosotros tenemos un caso, que podemos mencionarlo después, el caso

Iribarren, que tiene que ver con un miembro de la Corte santafesina, donde

específicamente hay marco de limitación para el legislador provincial en cuanto a los

límites de edad que consagra, por ejemplo, el caso Fayt, y que ahora el caso Schiffrin

ha revocado.

Las leyes federales

Y por fin, tenemos las leyes federales, básicamente porque en el marco de

supremacía, esa especie de tabla de posiciones en la que vamos viendo el esquema

del ius cogens, los tratados internacionales de derechos humanos, los otros tratados,

las leyes federales, etcétera, nuestra legislación, incluso la Constitución de la Provincia

de Santa Fe, está supeditada, está condicionada a no lesionar, a no transgredir, a no

invadir la propia jerarquía que en este marco de referencia acabo de enunciar.




LOS LÍMITES DEL LEGISLADOR – SEGUNDO ENFOQUE

Tratados internacionales de derechos humanos: ’en las condiciones de su

vigencia’ es reafirmar

Se me ocurrió pensar, aparte de los límites normativos, algunos otros aspectos

que evidentemente juegan un papel importante. Por ejemplo, los tratados

internacionales de derechos humanos —reitero, insisto, no me voy a cansar de

reiterarlo: tratados internacionales de derechos humanos—; y específicamente, dentro

de los tratados internacionales de derechos humanos, los que están individualizados

por la Constitución y que luego incorporó el Congreso —esos otros 3 tratados que

incorporó el Congreso—.

Por eso, de acá en adelante, en lo que voy a manifestar vamos a hablar de los

14 tratados de derechos humanos, y ustedes van a saber que estamos haciendo

referencia a estos, a los que están individualizados, a los que tienen la misma

jerarquía que la Constitución Nacional.


Cuadro 2: Aspectos judicial y legislativo de los condicionamientos

LOS LÍMITES DEL LEGISLADOR (2)

● En las condiciones de su vigencia.

● Ratificar es reafirmar.

● Sesiones extraordinarias: se habilita ‘el tema’ y no el proyecto exclusivamente.

● Amnistía e indulto: caso Mazzeo.

● La influencia de los fallos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

● Casos Bussi y Patti.



Estos 14 tratados —dice la propia Constitución— están vigentes ‘en las

condiciones de su vigencia’. Y ahí se abrió un debate en 1994. Es muy rico 1994,

porque los constitucionalistas, los que tenemos vocación por esta materia estábamos

muy atentos a cómo, de qué manera la Corte Suprema iba a interpretar lo que el

legislador evidentemente había votado, que era un avance notable, revolucionario,

maravilloso en materia de derechos humanos:

En 1994, darle a los tratados la misma jerarquía que la Constitución

no era algo común en el mundo; era verdaderamente una excepción.

Entonces, en primer lugar, lo que hizo la Corte —caso Café La Virginia, por ejemplo,

era uno de los primeros casos que falló— fue interpretar:

Bueno, “en las condiciones de su vigencia” quiere decir en las

condiciones en que fue aprobado, con las reservas del caso.

Es decir que cuando se aprobó por el Congreso y se ratificaron los Derechos del Niño,

expresamente nuestro país dijo:

“Niño” para la República Argentina es el adolescente hasta los

21 años.

No hasta los 18, como decía la declaración. Después vinieron los 18 y después incluso

los 16, en materia de derechos políticos opcionales. En Santa Fe tenemos una

situación muy particular: los de 16 años pueden votar para presidente de la República

y no pueden votar para gobernador. Es una situación excepcional, que el legislador en

algún momento va a tener que contemplar.

Pero“en las condiciones de su vigencia” empieza a tener un gran

debate en la Corte Suprema de Justicia con los juicios de lesa

humanidad.

Simón era un torturador; Simón, como torturador cometió delitos de lesa

humanidad en un período que iba entre abril, mayo de 1976 hasta unos días antes del

Mundial del 78. Cuando es detenido, ya en el año 2004 aproximadamente, 2005, él

invoca una situación basada en el principio de legalidad. Y argumenta:




Yo cometí delitos de tortura, desaparición forzada de personas,

ergo, delitos de lesa humanidad, en 1977. Y la

imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad recién lo

planteó la Argentina cuando aprobó y ratificó el Tratado de

Derechos Humanos sobre Imprescriptibilidad de los Delitos de

Lesa Humanidad, 20 años después; esto es en 1997. No me pueden

juzgar por ese tratado, porque cuando cometí el hecho (1977) lo

que regía era el Código Penal, el código de fondo. Y el código

de fondo no hablaba de delitos de lesa humanidad, y la

prescripción es de 10 años.

Y ahí aparece la letra, la pluma de Antonio Boggiano, profesor de Derecho

Internacional Privado en la Universidad de Buenos Aires, y dice:

No, no, no. A ver, cuando un país aprueba en el Congreso y

ratifica el Poder Ejecutivo un tratado como el de la

imprescriptibilidad de derechos humanos, no lo está incorporando

a la imprescriptibilidad en 1997. No, no: está reafirmando que

su voluntad es declarar la imprescriptibilidad de los delitos de

lesa humanidad. ¿Reafirmando desde cuándo? Desde 1948: la

Convención de Derechos del Hombre y el Ciudadano, después del

Juicio de Núremberg.

Es decir que Simón sabía que cuando torturaba y hacía desaparecer personas

no era un delito tipificado por el Código Penal; era, en definitiva, una inveterada

decisión política del país, que siempre había condenado a los delitos de lesa

humanidad, y siempre había interpretado que esos delitos eran imprescriptibles.

Cambia completamente el criterio en esta materia; ya no es “en las condiciones

de su vigencia” la reserva, como lo vimos en la Declaración de los Derechos del Niño,

sino ahora Boggiano introduce lo que la mayoría después hace suyo, diciendo:

“En las condiciones de su vigencia” es reafirmar, no ratificar,

no incorporar en ese momento; no: es reafirmar una voluntad que

nace en 1948.




Como estoy diciendo en el cuadro 2:

Ratificar es reafirmar.

Y esta es una cuestión muy trascendente. ¿Por qué? Porque a partir de ahí todo

el aspecto, por ejemplo, procesal —que es una materia que nosotros, los santafesinos,

no delegamos a la Nación— empieza a tener peso por la doble instancia, que era un

tema que pasó a ser descalificado, precisamente por esta interpretación.

Habilitación de temas en sesiones extraordinarias

El otro tema que pensaba traer a colación es algo que viene ocurriendo —no sé

si es el caso de la Legislatura de Santa Fe— desde 1984/85 en el Congreso de la

Nación. El debate fue la ley de divorcio.

Estábamos debatiendo en la Comisión de Legislación General —fui uno de los

impulsores de la ley de divorcio— y terminaron las sesiones ordinarias y no pudimos

concluir el debate. Gran debate: monseñor Ogñenovich con la Plaza del No, y una

gran población que quería sincerar las relaciones de familia, en ese momento.

Y se produce un debate dentro del ámbito del Poder Ejecutivo, precisamente

con el presidente Alfonsín, donde este era más ambicioso; decía:

Vamos a habilitar en sesiones extraordinarias, no el divorcio,

sino un régimen matrimonial: vamos a tocar el tema de la

filiación igualitaria, vamos a hablar de la patria potestad

compartida, vamos a hablar del divorcio vincular.

Esto fue realmente de un apoyo fantástico, porque precisamente el Poder Ejecutivo

manda en el mes de febrero —estamos hablando de 1984/85, faltaban 10 años para

la reforma de la Constitución, y las sesiones ordinarias empezaban en mayo recién, no

en marzo…

González Rais (Secretaría Parlamentaria). —Como acá.

Claro, pero acá falta la reforma de la Constitución.




Entonces, ¿qué dijo Vanossi en ese momento?, un gran legislador —en esa

época, ahora tengo grandes diferencias con Reinaldo Vanossi—:

En las sesiones extraordinarias, el Poder Ejecutivo traza el

temario, es cierto; habilita los temas, es cierto. Pero lo que

habilita es el tema, no el proyecto.

De tal manera que:

Cuando Alfonsín manda un mensaje al Congreso sobre la ley de

matrimonio civil habilitó el tema: todos los proyectos que diputados

y senadores habían presentado en las sesiones ordinarias sobre

filiación igualitaria, patria potestad compartida, matrimonio,

convivencia, divorcio, etcétera.

No sé cuál es la situación acá, en la Legislatura, pero eso tiene un muy interesante

antecedente, que el Congreso lo viene experimentando desde 1984.

Marco de limitación como consecuencia de la interpretación judicial

El otro tema lo introduce Mazzeo. Esto es interesante porque estoy hablando de los

límites del legislador; todavía no empezamos a hablar de técnica legislativa.

También, aparte de la norma o sin perjuicio de la norma, la

interpretación judicial nos condiciona.


Es decir:

Sentados en el pupitre, sentados en la mesa, nos disponemos a escribir: somos diputados, senadores, asesores de diputados y senadores o somos funcionarios, y hay límites objetivos que no podemos traspasar.

¿Por qué?, porque de traspasarlos va a venir, en el marco de una república con división de poderes, el Poder Judicial a decirnos: No, esto es inconstitucional, esto evidentemente es ineficaz, como consecuencia de haber transgredido expresas disposiciones constitucionales.



Y en este aspecto quiero señalar, entonces —y no sé si se entiende— que no

solamente el legislador tiene límites normativos consagrados por la jerarquía o la

supremacía de las normas, sino también por la interpretación judicial.

Nosotros señalamos en el derecho constitucional que la Constitución es lo que

la Corte Suprema de Justicia dice que es —y esta es una frase de 1802, en la causa

Marbury vs. Madison, por Marshall, y quedó en cierta manera como frase—.

La Constitución es lo que la Corte Suprema de Justicia dice que es.

Y si no, miremos los últimos tres fallos: Schiffrin, Fontevecchia y Muiña. También —y

esto es lo que me interesa resaltar—, aparte de la norma o sin perjuicio de la norma,

la interpretación judicial nos condiciona.

Caso Mazzeo

Y fíjense el caso Mazzeo, que tiene que ver con los indultos de Menem. Cuando

Menem indulta, en definitiva, aparece una situación nueva, que es materia de

interpretación de la Corte. Y la Corte nos dice:

En consulta a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no se

puede indultar, no se puede amnistiar todo lo que implique

cercenar la investigación de los responsables de delitos de lesa

humanidad. No cabe, no corresponde.

Mazzeo, evidentemente implicó para el legislador un límite:

Ya no se pueden amnistiar delitos de lesa humanidad.

El Congreso y las legislaturas tenían una facultad omnímoda;

era absolutamente discrecional, decíamos nosotros. Esa

discrecionalidad llevaba a que la Legislatura podía, sin tener techo

alguno, amnistiar. No, ya no se puede; delitos de lesa humanidad

no podemos amnistiar.

Indultos: el gobernador, el presidente de la República ya no

pueden indultar, cuando son responsables por delitos de lesa

humanidad. Y esto es un marco objetivo de limitación como

consecuencia de la interpretación judicial.




Caso Gelman vs. Uruguay

Hay un tema que a mí particularmente me encanta, y no dejo pasar

oportunidad para poder exponerlo, y voy a aprovechar también esta: el caso Gelman

vs. Uruguay.

En Uruguay padecieron una situación semejante a la nuestra, en un período

muy convulsionado del país oriental: tupamaros, militares, partidos postergados,

gobiernos de facto. No han tenido la entidad de Sendero Luminoso ni de las Brigadas

Rojas ni del ETA, ni de Montoneros ni del ERP, es cierto; pero tuvieron evidentemente

una situación de excepción.

En tres oportunidades, en elecciones libres, sin proscripción alguna, con tres

partidos distintos, de izquierda y de derecha, Blancos, Colorados, Frente Amplio, los

uruguayos fueron, votaron y dijeron:

Queremos la ley de caducidad; queremos la amnistía; queremos

olvidarnos de lo que pasó. Queremos, en definitiva, empezar a

pensar en el futuro. Queremos, en suma, una amnistía amplia.

Y Juan Gelman, un poeta argentino, comienza a investigar la desaparición y

muerte de su hijo, de su nuera y de su nieta. Y entonces descubre que a su hijo lo

mataron en la Argentina, que a su nuera la llevaron a parir a Uruguay; que en

Uruguay tuvo una criatura, que era una nena; que esa nena fue dada a un militar, un

sargento del Ejército que la había adoptado, que se había apropiado.

Y en esa investigación comienza entonces a iniciar un juicio, a un punto tal que

cuando llega a la Corte el caso Gelman, la Corte le dice:

Lamentablemente, la ley de caducidad implica que no podamos

seguir más allá con la investigación de este delito y de esta

apropiación.

A todo esto, había aparecido la hija, se habían reencontrado. La hija se había

plegado al proceso para la averiguación de la verdad, los Juicios de la Verdad. Y




Gelman se encontró impotente frente a esa situación de no poder avanzar y recurre

como última instancia a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Y la Corte Interamericana de Derechos Humanos analiza el caso y dicta una

sentencia que es ejemplar; Gelman vs. Uruguay, recuérdenlo. Dice:

Señores de Uruguay, no pueden amnistiar: las leyes de caducidad

no son válidas. Cuando ustedes aprobaron, ratificaron y en

consecuencia reafirmaron el Pacto de San José de Costa Rica, no

solamente tomaron para sí los postulados normativos del Pacto,

sino también la jurisdicción de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos. Y la Corte Interamericana tiene dicho antes de

ahora, en el caso Auyero vs. Chile, que no cabe, no corresponde

enervar la investigación de los delitos de lesa humanidad. En

consecuencia [y acá viene la frase], en la democracia la mayoría

no da derechos para anular derechos esenciales.

En democracia, la mayoría no da derechos para anular derechos esenciales.

Y probablemente, esta frase necesite traducción, y yo a veces lo doy como un

ejemplo burdo: me preguntan si una persona indigente puede entrar a presenciar la

sesión del Congreso, y por 75 % de los presentes decimos no.

Lo que nos está diciendo la Corte Interamericana es:

Usted no puede someter a votación derechos esenciales. Usted no

puede someter, por las reglas de la mayoría, a votación derechos

que hacen a la esencia del derecho constitucional. No puede

privar a una persona de la igualdad de trato, de la privacidad,

de la intimidad, de la propiedad, de lo que fuere, en materia de

jerarquía de derechos esenciales, por vía de votación en

concepto de mayoría, para negar derechos esenciales.

Esto es fantástico, porque de alguna manera se termina la impunidad en

materia de delitos de lesa humanidad. Y en cierta forma, le impone en este caso a

Uruguay esta situación.




Cuando la Corte Suprema de Uruguay dice:

Está bien, es cierto, debemos admitirlo; nosotros hemos aprobado

y ratificado el Pacto y hemos aceptado la jurisdicción.

A Gelman, en consecuencia, le hacen lugar a su planteo.

Aparecen dos situaciones parecidas a la de Gelman, y Uruguay vuelve a

responder negándole esa posibilidad, argumentando que, en realidad, el caso, por el

control difuso que tiene Uruguay, alcanza al caso concreto; alcanzó a Gelman esa

sentencia, pero no a los otros casos.

Y vuelve, en otro fallo que se llama Gelman vs. Uruguay sobre suspensión y dice:

No, nuestras sentencias son vinculantes. Nuestras sentencias

deben acatarse y tienen efecto erga omnes.

De esa manera me interesaba señalar, básicamente con estos

temas, cómo y de qué forma a veces las limitaciones del

legislador no solamente se dan en el campo normativo: tengo que

analizar cuáles normas me condicionan para que en el ámbito de

la Provincia de Santa Fe yo pueda sancionar.

Entonces, tengo que saber cuál es el ámbito de jurisdicción

para poder, en consecuencia, impulsar una norma, pero qué es lo

que me veda, por los postulados de la jerarquía o supremacía

constitucional.

Pero aparece otro factor, que es el que acabo de señalar: la

interpretación judicial. Entonces, les recomiendo a todos los

diputados, senadores, asesores, etcétera, que no solamente estén

atentos a la norma, a lo que delegamos y no podemos sancionar,

sino también a la interpretación judicial, que es muy, muy

importante.




Yo diría que es inevitable que estemos atentos a los fallos de la Corte Suprema

y de la Corte Interamericana, porque en la República Argentina hemos abandonado

dos doctrinas:

1. La doctrina del control difuso. Ahora la Corte Interamericana de

Derechos Humanos hace control concentrado; sus sentencias son

vinculantes y no hay posibilidad de debate, no son discrecionales.

2. La teoría dualista. Con Mario, seguramente, cuando vimos derecho

constitucional lo estudiábamos; se agotó el dualismo en materia de

derechos humanos, no hay más teoría dualista; ahora hay monismo en

materia de derechos humanos: la norma internacional es cooperativa.

Esto también es importante.

Caso Saint Jean vs. Saint Jean

Y voy a trazar de alguna forma un modelo o una experiencia personal.

Cuando en 1984/85 yo estaba trabajando la ley de divorcio, con Alejandra

Svetaz —que muchos de nosotros conocemos—, me llama Fayt y me dice:

Diputado, nosotros tenemos un caso para tratar en acuerdo, se

llama Saint Jean vs. Saint Jean, y queríamos saber si es

conveniente o no al Congreso que saquemos esta sentencia, porque

hay acuerdo en declarar la inconstitucionalidad de la ley de

divorcio en el artículo 67 bis.

El famoso artículo 67 bis, que autorizaba el divorcio, pero no el divorcio vincular. Es

decir —vamos a repasar un poco la materia—, cuando nos casamos contraemos dos

derechos: el derecho de cohabitación o la obligación de cohabitación; y el deber de

fidelidad. Y lo que señalaba el artículo 67 bis —con Borda— era que cesaba el deber

de cohabitación, pero no el deber de fidelidad. Este fue el artículo 67 bis.

En esa charla con Fayt, la recuerdo muy bien, en la Corte Suprema y en calle

Talcahuano, yo le dije:




Creo que sería muy conveniente para el Congreso tener el

antecedente de una sentencia de la Corte que acompañe este

proceso.

Y la Corte resolvió en el caso Saint Jean vs. Saint Jean, una cuestión que parecía

mentira con la simpleza que lo habían resuelto: lo plantearon como un caso de

discriminación. Dijeron.

¿Cómo es el caso?: un soltero se puede casar, un viudo se puede

casar, un concubino se puede casar; pero un casado no, no se

puede volver a casar.

Entonces plantearon que a Saint Jean lo habían discriminado por haberse casado. Me

pareció de una simpleza notable y un desarrollo y una armonía fantástica.

Conclusión: el caso Saint Jean concretamente lo traigo a colación porque,

precisamente, tiene que ver con la influencia de los fallos de la Suprema Corte de

Justicia.

Casos Bussi y Patti

Y el último ejemplo que me pareció interesante traer es el caso Bussi y el caso

Patti; son muy parecidos los dos, así que me voy a referir a uno de ellos, a Bussi.

Bussi se presenta como candidato a diputado nacional en Tucumán y oficializa

su candidatura. Y al partido político que lo propone le otorgan personería, y cuando se

presenta en el proceso electoral ningún partido político lo impugna.

Se presenta en el proceso electoral y logra un porcentaje de votos que lo

habilita a ser diputado nacional. Viene Bussi al Congreso de la Nación a prestar

juramento e impugnan el pliego de Bussi, argumentando falta de idoneidad moral.

Bussi va por amparo al tribunal y la Corte dice:

La idoneidad moral no la mide el propio cuerpo, si previamente

el Colegio Electoral oficializó la candidatura y,

fundamentalmente, los mandatarios —que es la población— lo han

elegido como diputado.




No son los representantes del pueblo los que pueden dejar sin

efecto lo que el propio pueblo decide.

En Bussi y en Patti, en consecuencia, la falta de idoneidad moral no fue corregir

a uno de sus miembros, sino que frente al pliego, la Corte entendió que quienes

somos o son mandatarios de la voluntad popular no pueden desoír lo que la voluntad

popular en definitiva expresó en ese distrito, que era Tucumán.

Estos son, insisto, los temas que, a mi juicio, limitan al legislador.

TÉCNICA LEGISLATIVA

EL ROL DEL LEGISLADOR

Ahora vamos a entrar en técnicas legislativas. Es una cosa menos normativa,

menos leguleya.

Primero que nada, ¿qué aprendimos en la labor parlamentaria? En primer lugar:

Una técnica legislativa apropiada debe definir el destinatario.

No puedo escribir una norma laboral para un abogado: tengo que escribir,

utilizar semánticamente conceptos, frases, palabras, términos en un sentido tal que

un obrero cuasi analfabeto, que pueda leer, me pueda interpretar.

Es lo mismo que le planteamos a la sentencia de los jueces. ¿Por qué, en cierta

manera, las sentencias de la Corte norteamericana nos provocan a los

constitucionalistas?: porque son fáciles de leer. En cambio, lo leemos a Petracchi, y…,

nos cuesta, nos cuesta.

El legislador tiene que entender que si va a escribir, a redactar una norma

impositiva, no está mal que se lo dirija al contador; pero si va a redactar una norma

laboral tiene que hacerse eco de que el destinatario de esa norma es una persona que

trabaja.




El otro tema se empieza a perfilar en

1988/89, y mucho tiempo después,

2005/06, en una época que cuando el

Congreso empezó a sesionar, con la

recuperación de la democracia, no teníamos

internet, no teníamos wasap, no teníamos

Bill Gates, no teníamos computadoras, no

teníamos celulares… Cuando yo le cuento

esto a los alumnos, no pueden entender un

mundo sin Bill Gates, sin Windows;

empezamos con el Windows 3.0…

González Rais (Secretaría Parlamentaria). —Comandante Norton.

Comandante Norton, el disco de 5 ¼ de cartón, un monitor de fósforo verde; yo me

había traído uno de España, se llamaba Amstrad, la primera computadora que tuve.

Y siempre recuerdo esta anécdota —un poco para matizar—: Airoldi hoy es un

empresario muy importante que hay en Rosario, de computadoras. Pero en esa época,

él se ocupaba de pasar por los estudios jurídicos —seguramente habrá pasado por el

estudio de Mario— y limpiaba con un cepillito las Remington, las Olivetti, cambiaba las

cintas, porque nosotros nos ensuciábamos todo. Y yo, que había venido de España, le

digo:

—Fuiste, Airoldi; vino, mirá vos, pantalla verde…

Escribía con el teclado y apretaba la tecla delete y borraba; no necesitaba goma ni

nada. Y él me dice:

—Eso es pasajero.

● Risas.

Todavía se lo recuerdo a Airoldi, cuando lo veo.


Siempre recuerdo la experiencia deuna sentencia laboral; cuando loconvoco a mi cliente, contento,alborozado, le digo:—Che, te voy a leer lasentencia.—Bueno.—Te la voy a leer.

Yo estaba orgulloso de los términosque el juez había hecho suyos,conceptos propios de uno, en esaespecie de narcisismo que unosiempre por ahí tiene. Le leo elpárrafo y cuando termino, él medice:—¿Ganamo o no ganamo? [Risas]

No había entendido la sentencia.



El tema que se empieza a plantear con internet son las voces. Y en esto hay que tener

mucho cuidado: cómo clasificamos.

La ausencia de un digesto legislativo genera el problema de las voces. Tenemos

que tener, en consecuencia, muy en claro cómo y de qué manera en un cuerpo

legislativo unificamos las voces. El idioma español es muy rico en sinónimos, y eso

entorpece evidentemente la cuestión.

Estructura normativa

Por eso —ignoro si acá se ha hecho, sinceramente— pero nosotros estuvimos

trabajando parlamentariamente en un modelo de ley; las leyes tenían que seguir un

modelo. En definitiva, hacíamos una especie de estructura legal:

1. título general

2. subtítulo

3. normas

4. subtítulo

En la medida de lo posible, a los articulados darles arbitrariamente un subtítulo,

que en cierta manera dibujara o simplificara o delatara lo que en suma encerraba esa


Cuadro 3: Obstáculos para una apropiada técnica legislativa

EL ROL DEL LEGISLADOR

Dificultan una apropiada técnica legislativa:

• la ausencia de definición del destinatario del texto normativo;

• la ausencia de un digesto legislativo: se generan los ‘problemas’ con las voces.

• la ausencia de un modelo de ley.



disposición. Y esa era una especie de estructura que todos los proyectos tenían que

copiar. Y eso daba una uniformidad, no solamente en la lectura, sino en la

comprensión e interpretación de la norma. ¿Ustedes tienen modelos?

González Rais (Secretaría Parlamentaria). —Estamos trabajando en un sistema nuevo de informática, con la

idea de que el legislador o la persona encargada de redactar el proyecto de ley tenga un modelo básico, en

los términos en que lo estás planteando.

María Eugenia Lauría (Dirección de Planeamiento y Estudios Especiales). —Se está trabajando desde hace

varios años para llegar a la aplicación de las Normas IRAM, que establecen una serie de requisitos para

adoptar un modelo de estructura del texto normativo.

Bueno, me alegro mucho, eso es un gran avance. Por eso hablo de estructura

normativa:

Un título general, que precise el objeto de la ley, breve, concreto y que refleje

objetivamente su contenido. Ejemplo: Ley de defensa de la democracia. Ahí está,

estamos reglamentando, en definitiva, una disposición constitucional del artículo 36.


Cuadro 4: Títulos para identificar, comprender e interpretar lanorma

LA ESTRUCTURA NORMATIVA

● Un ‘título general’, que precise el objeto de la ley: breve, concreto y que refleje objetivamente su contenido.

● ¿Un ‘segundo título’?

● Evitar consignar un título asignado a una ley anterior en vigor.

● Frente a sucesivas modificaciones: modificar el título.



Un segundo título, bueno, si el título es muy abstracto, si es muy largo, si en

definitiva no alcanza a precisar el contenido de la norma, no impide la posibilidad de

un segundo título.

Otro marco de estructura legal: evitar consignar un título asignado a una ley

anterior en vigor. Es decir, no repitamos títulos, o no hagamos títulos semejantes o

parecidos frente a ese modelo normativo, ¿por qué? Porque el problema se empieza a

plantear con las voces: queremos entrar por la voz ‘propiedad’ o a todo le ponemos

ley; entonces por la voz ‘ley’ entra una cantidad impresionante de títulos, cuando en

realidad, lo mejor sería poner ley al final y empezar con la voz de lo que va a ser la

definición del título, claro, concreto.

El otro tema, frente a las sucesivas modificaciones, miren ustedes, traje un

modelo. Ley 23077, ley de defensa de la democracia:

El primer artículo empieza a mencionar todos los artículos que deroga y todas


Cuadro 5: Ejemplo de una técnica legislativa inapropiada

LEY DE DEFENSA DE LA DEMOCRACIA

Artículo 1º – Deróganse los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 10, 11 y 12 de la

Ley Nº 20.840, y las leyes de facto números 21.259, 21.264, 21.267,

21.268, 21.272, 21.322, 21.325, 21.449; los artículos 1º, 2º, 3º y 7º de la

Ley Nº 21.459; 21.460, 21.461, 21.463, 21.634, 21.886, 22.928 y 21.338,

con excepción de las disposiciones a que se refiere el artículo 2º de la

presente en cuanto a esta última ley. Las normas que hubieren sido

derogadas, reemplazadas y modificadas por ellas recuperan su vigencia.

Artículo 2º – Continúan en vigencia los artículos 19, 20 bis, 21 ter, 22 bis,

55, 56, 67, 80, 84, 94, 106, 127 ter –el que quedará incorporado como 127

bis–, 178, 300 y 301 del Código Penal agregados y modificados por la Ley de

facto 21.338.

Artículo 3º – Sustitúyese el artículo 62 del Código Penal por el siguiente:



las leyes que deroga. Y el segundo, empieza a mencionar los artículos que continúan

en vigencia. En el tercero, menciona la primera parte del artículo 62, porque la última

parte del artículo 62 está vigente. No, eso es tremendo.

Entonces, uno aconseja que en caso de que se pretenda modificar,

transcribamos la modificación del artículo, tomando lo que se incorporó y tomando

también lo que dejamos. Es decir que el artículo tenga una identidad, que tenga una

unicidad, de modo que el lector no tenga que ir a buscar las distintas disposiciones:

-A ver, vamos a buscar la ley tal, la ley tal, la ley tal y la

ley tal para poder acomodar y entender el artículo 62.

No, en el artículo 62 hace a una buena técnica legislativa que incorporemos

definitivamente lo que modificamos más lo que dejamos; y en consecuencia, la lectura

se facilita.

Veamos el siguiente cuadro:

Refleja una situación que se nos presentó con el Código Civil anterior, y tiene

que ver, precisamente, cuando estábamos debatiendo la ley de divorcio. Y que lo traje


Cuadro 6: Modificación de normas tradicionales

¿QUÉ APRENDIMOS?

DESTINATARIO: Norma impositiva/norma laboral.

● MODIFICACIÓN LEGISLATIVA: En caso de que pretenda modificar normas conocidas, tradicionales y de frecuente aplicación, es preferible conservar la estructura original (bis, ter, quater).

Transcribir el texto íntegro del nuevo artículo, omitiendo la ‘referencia’.



porque probablemente es aplicable a alguna ley que nosotros podamos hoy tener en

vigor en la Provincia de Santa Fe que, como dice acá, ‘sean conocidas, tradicionales y

de frecuente aplicación’, por ejemplo.

Con Mario —lo tengo como referencia hoy— hemos aprendido derecho civil con

el viejo Código Civil. Entonces, a nosotros nos resultaba muy cómodo, antes de

agosto de 2015, hablar del artículo 944, actos jurídicos; 896, hechos jurídicos; 1198,

onerosidad sobreviniente; 31, personas jurídicas… Es decir, los artículos que

tradicionalmente repetíamos: 724, pago; 1189, en materia de daños y perjuicios…

Y cuando modificábamos esas disposiciones decíamos:

Bueno, es conveniente precisamente el bis, el ter, el quater…

¿Para qué? Para seguir de alguna manera escuchando en nuestros

oídos los artículos.

Venía, supongamos, el artículo 1189, y si íbamos a introducir una ampliación al

1189, pongamos 1189 bis; y si queríamos incorporar otra ampliación al 1189 bis,

usemos 1189 ter. Porque en definitiva, el 1189 fue durante mucho tiempo una

cuestión vinculada, como el 1113, que estaba vinculado a los riesgos de la cosa.

Hoy, los viejos abogados lo han perdido todo, porque no se modificó un

artículo; se suplió el Código. Entonces, para mí es absolutamente nuevo,

completamente nuevo; tengo que ir a la norma y volver a asociar esos nombres.

Pero es, para algunos artículos tradicionales que estemos repitiendo, una

alternativa.

El cuadro 7 es una cosa interesante, que armé de manera tal de develar

después el misterio, de modo que puse este texto y después va a venir la traducción.

¿Qué quiero significar? Estamos hablando de estructura normativa; estamos hablando

de cómo y de qué manera tenemos que definir e identificar al destinatario, porque en

la medida en que identifiquemos al destinatario sabemos si vamos a escribir una

norma impositiva para el contador; fantástico. Ahora, si vamos a escribir, como dije

antes, una norma laboral, no lo hagamos rebuscado, y busquemos la simplificación de

la traza.




Un literato, puesto de asesor, que escribe una norma ininteligible:

Es decir, cómo una norma escrita de una manera inteligible puede definirse de una

forma más simplificada.

Este es un ejemplo clásico que uno adopta para delatar cómo, a veces, la forma

en que escribimos hace la norma ininteligible, cuando en realidad el mejor texto es

mucho más simplificado.


Cuadro 7: Texto ininteligible

EL TEXTO

“El valor de ese lado, el más extenso y prolongado del triángulo, de aquel triángulo que posee un ángulo de 90º, ese valor, decía, cuando lo multiplicamos por sí mismo es tal como la suma o adición de los valores multiplicados previamente, por cada uno por sí mismo, de aquellos lados más pequeños de esa figura tan significativa y cargada de simbolismos de tres lados”.

Cuadro 8: Texto inteligible

TRADUCCIÓN DEL TEXTO

El contenido es el mismo. La diferencia es la expresión y el estilo:

“El cuadrado de la hipotenusa de un triángulo rectángulo es igual a la suma de los cuadrados de los catetos”.



ASPECTOS QUE RESIENTEN EL ROL DE LA LEGISLATURA

¿Cuáles son los aspectos que resienten el rol de la Legislatura?, lo que vemos afuera,

lo que probablemente algunos de ustedes puedan percibir y algunos otros no porque

están en un microclima.

RENOVACIÓN Y PERIODICIDAD DE LOS MANDATOS

El problema de la renovación y periodicidad de los mandatos: la característica

de la república hace fundamentalmente a la periodicidad de los mandatos. El otro día,

en un examen en la Facultad preguntaba:

Profesor. —A ver, ¿vivimos en una república?

Alumno. —Sí, por supuesto.

Profesor. —Dígame los caracteres de la república.

Alumno. —Eh…, este…

Periodicidad en los mandatos: no somos mandatos vitalicios; eso es propio de

una monarquía.


Cuadro 9: Afectación del rol legislativo

ASPECTOS QUE RESIENTEN EL ROL DE LA LEGISLATURA

●.La renovación/periodicidad de los mandatos;

● la utilización perversa de algunas lagunas en los postulados constitucionales (artículo 30 de la Constitución Nacional - Duranoña y Vedia);

● la delegación legislativa;

● los decretos de necesidad y urgencia;

● la sanción ficta;

● la incorporación de normas permanentes en la ley presupuestaria.



División de poderes: yo voy a respetar la decisión de la Corte, pero porque soy

demócrata, la critico. No la critico para, en cierta manera, afectar o alterar o de algún

modo contradecir el sistema republicano y la división de poderes; no, precisamente,

por la facultad que tengo como demócrata.

Caracteres de una república

División de poderes;

periodicidad en los mandatos;

publicidad de los actos de gobierno, y no hay más leyes secretas,

salvo en materia de seguridad;

y fundamentalmente, principios de igualdad, igualdad de trato;

mecanismos de transparencia.

En estos momentos estamos debatiendo, un grupo de constitucionalistas, lo que

sería el contenido de una eventual e hipotética reforma de la Constitución Nacional. Y

nos parece muy importante que en la Constitución de la Provincia, que en 1962 era la

más avanzada que había en el país, hoy podamos incorporar, por ejemplo, una

cláusula sobre transparencia. Que esté en la Constitución y que entonces, al ser ese el

mecanismo de transparencia que está en la Constitución, no pueda ser derogado ni

modificado ni suplido por una ley ordinaria.

APROVECHAMIENTO DE LAGUNAS EN LOS POSTULADOS CONSTITUCIONALES

Otro aspecto es la utilización perversa de algunas lagunas en los postulados

constitucionales. Y yo me acuerdo de Duranoña y Vedia, que era un diputado de la

Ucedé, un aliado del presidente Menem.

Y realmente traigo siempre a colación este tema porque me pareció de una

perversidad fantástica y de una especie de reconocimiento a la inteligencia de

Duranoña y Vedia.




El tema en debate era algo que es histórico en el debate argentino. El artículo

301 de la Constitución Nacional refiere a la reforma de la Constitución. Y el gran

debate, desde la época de Perón (1949) era si las /3 partes que son necesarias en el

Congreso para reformar la Constitución deben calcularse sobre los presentes o sobre

los totales.

Históricamente, hasta 1949, se interpretó que era sobre los totales, una

mayoría calificada, porque se trataba nada menos que de reformar la Constitución.

Pero Perón, en 1949 adoptó otra postura, y el Grupo de los 44 —los famosos 44

radicales que se fueron del Congreso— habilitó para que, en definitiva, el bloque

justicialista aprobara la declaración de la reforma con las /3 partes de los presentes.

Tuvo el peronismo la oportunidad, en 1976, de abrogar la Constitución histórica

del 53; Perón venía con otro objetivo, con otra finalidad —el abrazo con Balbín—,

etcétera, y eso se dejó como una especie de concesión de armonía.

Pero el debate, de alguna manera, estaba latente. Y se volvió a presentar con

Menem, antes, previo al acuerdo del Pacto de Olivos: ¿se calcula sobre los presentes,

o sobre los totales?

Entonces, Duranoña y Vedia hace una cosa fantástica: consciente de que el

menemismo tenía mayoría en el Senado, el diputado presenta una ley con dos

artículos:

ARTÍCULO 1 – A los efectos interpretativos del artículo 30 de la

Constitución Nacional debe interpretarse que son 2/3 partes de

los presentes.

ARTÍCULO 2 – Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.

Se aprueba con simple mayoría.

Esto fue uno de los factores que condicionó a Alfonsín para ir en definitiva, a

hacer el Pacto de Olivo, porque Duranoña, con esa inteligencia perversa —digo yo—

1 Constitución Nacional - Artículo 30: La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. Lanecesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de susmiembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto.




que tenía y con esa simpleza para sancionar una norma generó toda una situación. Yo

lo he titulado Aspectos que resienten el rol de Legislatura, pero no puedo menos que

destacar la sutileza que tuvo Duranoña y Vedia para una norma de este tipo.

LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA

La delegación legislativa, la que establece el artículo 76, que a mí me lastima y me

duele, que es que el Congreso, con todas las potestades que tiene por el artículo 75, y

en este ámbito legislativo se delegue al Poder Ejecutivo lo que en definitiva le

confiamos al legislador.

LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA

El artículo 99, apartado 3 de la Constitución, donde dice:

Está prohibido, es insanablemente nulo que el Poder Ejecutivo

emita disposiciones de carácter legislativo.

Y el Poder Ejecutivo sigue emitiendo disposiciones de carácter legislativo; lo emitió

Kirchner, lo emite Macri. Es perverso, es una actitud perversa. En definitiva, adopta

posturas legislativas que, quienes somos republicanos, quienes pretendemos la

división de poderes, quienes no nos callamos la boca, quienes en definitiva, no somos

mercenarios, nosotros tenemos la obligación de denunciar aspectos que realmente no

nos gustan que el Poder Ejecutivo siga insistiendo.

La Corte Suprema de Justicia, en el caso de Roche ha sostenido que es

prohibido emitir disposiciones de carácter legislativo. Como la norma traza una

excepción, dice:

Está prohibido, es insanablemente nulo (…), salvo que le sea

imposible al Congreso sancionar la norma.

La Corte, en el caso de Roche ha dicho que la entidad del impedimento para

sancionar la norma tiene que ser una catástrofe natural; es decir, se tiene que

inundar el Parlamento, tiene que haber un terremoto, tiene que ser algo realmente

con una entidad tal que le imposibilita al Congreso sesionar, y en consecuencia, el

Poder Ejecutivo quedará habilitado.




LA SANCIÓN FICTA

Es otro elemento, evidentemente, que afortunadamente la Reforma del 94

introdujo:

No hay más sanción ficta, dice la Constitución Nacional.

Sin embargo, los decretos de necesidad y urgencia que pasan a la Comisión

Bicameral de Seguimiento, y que no son tratados por la Comisión Bicameral de

Seguimiento, se transforman en sanción ficta. ¿Por qué? Porque la norma no impera a

partir de su aprobación o no por la Comisión Bicameral, sino a partir de su

publicación. Es decir que mientras la Comisión Bicameral de Seguimiento no lo trate,

la norma sigue y, en consecuencia, estamos en los hechos justificando una sanción

ficta.

INCORPORACIÓN DE NORMAS PERMANENTES EN LA LEY PRESUPUESTARIA

Y por fin, algo que visualizo acá, que verifico que ocurre acá, no sé si seguirá

ocurriendo, pero lo he observado durante muchos años: utilizan la ley presupuestaria,

que no es una ley permanente, para incorporar normas permanentes.

Hay aspectos de la ley amparo que ustedes incorporaron —digo ustedes porque

en definitiva estamos en la Legislatura—, hay normas de la ley de amparo que

incorporaron en leyes presupuestarias.

Entonces, cuando hacemos, quienes somos amparistas, referencias a la ley de

amparo tenemos que ir a una ley que está derogada, pero que tiene un aspecto que

está vigente. ¿Por qué? Porque en definitiva, son leyes presupuestarias.

Las leyes presupuestarias son leyes especiales, ¿por qué razón?: primero,

porque duran un año; segundo, porque si son rechazadas por la otra Cámara,

vuelven, no son impedidas de tratar, vuelven, porque un Estado —provincial, nacional,

municipal— no puede estar, en definitiva, inhibido de tener un presupuesto.

Entonces, no es buena técnica legislativa, precisamente eso: incorporar en el

presupuesto normas que son permanentes.




No es buena técnica legislativa incorporar en el presupuesto normas

permanentes.

LEYES ÓMNIBUS

Y por fin, lo que ocurría —no sé si ocurre hoy— es que en las últimas semanas

o en el último día de sesiones del cuerpo aparecen las leyes ómnibus. Esas leyes —

recuerdo la vieja ley 14394, que en una sola ley aparecían 5, 6, 7 conceptos distintos,

y por eso se llamaban ómnibus— atendían a distintas circunstancias en una misma

ley. Eso tampoco colabora con la estructura normativa.

ASPECTOS POSITIVOS

Pero claro, pensaba cuando iba elaborando este PowerPoint:

Che, está demasiado pesado, parece que todo fuera crítica.

No. Hay aspectos positivos realmente destacables: el hecho de la aprobación de

los tratados de derechos humanos; la supresión de las leyes secretas; la

autolimitación del gobernador en la designación de los ministros de la Corte Suprema,

que es un decreto de la época de Binner; las leyes federales, la que condena actos

discriminatorios, y que en la Provincia también se ha ratificado; la protección del

orden constitucional, que hay una serie de disposiciones provinciales que son

colindantes con esta posición; la ética en el ejercicio de la función pública; la política

ambiental; la Oficina Anticorrupción.

Y fundamentalmente, este debate que empezamos a trazar con la reforma de la

Constitución: un debate necesario, imprescindible, impostergable.

Reforma de la Constitución Provincial: un debate necesario,

imprescindible e impostergable.




LA REFORMA CONSTITUCIONAL

Tenemos que establecer el ámbito de las autonomías municipales, para que

dejen de ser autárquicas; poner de alguna manera prolijidad a los sistemas

electorales; incorporar los mecanismos de transparencia; y generar un debate, serio,

respetuoso, sobre la bicameralidad, la unicameralidad, o lo que ahora aparece como el

sistema regional, que es dividir a esta Provincia de Santa Fe en 5 regiones.

Ya aquella vieja estructura administrativa-política de 19 departamentos no tiene

sentido: ya no existe la cuña boscosa, ya no existe la cuenca lechera, ya no existe en

definitiva lo que evidentemente justificó política y administrativamente la existencia

de 19 departamentos.

A lo mejor hay que pensar que la Provincia de Santa Fe reconoce 5 grandes


Cuadro 10: Aspectos para destacar

ASPECTOS POSITIVOS

●.La aprobación de los tratados de derechos humanos.

● La supresión de las leyes secretas.

● La delegación legislativa.

● La autolimitación del gobernador en la designación de los ministros de la Corte Suprema de Justicia.

● Las leyes federales sobre:

— Actos discriminatorios;

— Protección del orden constitucional;

— Ética en el ejercicio de la función pública;

— Política ambiental;

— Oficina Anticorrupción.



regiones, y en ellas, que van a tomar, por supuesto, determinados departamentos,

elegir en esas regiones senadores y diputados, si vamos a mantener el sistema

bicameral. Pero ya no son representaciones por departamento, sino regionales.

Esto es todo una provocación para que podamos, en consecuencia, analizar cuál

es lo más conveniente, qué es lo mejor; no para un partido ni para una

administración: para todos los santafesinos.

Así que confío en que esto haya servido de alguna manera y, por supuesto,

quedo abierto a cualquier pregunta o inquietud que puedan tener. Muchísimas gracias.

● Aplausos.


Cuadro 11: Temas de debate para la reforma de la Constitución

REFORMA CONSTITUCIONAL

●.Declaraciones, derechos y garantías.

● Sistemas electorales.

● Mecanismos de transparencia.

● Bicameralidad, unicameralidad, sistema

regional.

● Autonomía municipal.



ESPACIO DE PREGUNTAS

González Rais (Secretaría Parlamentaria). —¿Preguntas?

Cooperación entre poderes

Participante. —Esto del activismo legislativo, usted habló de la división de poderes, de ser conservadores y

que cada uno haga lo que tiene que hacer. Así como existe el activismo jurisdiccional, existe el activismo

legislativo, cuando el legislador se pone creativo y empieza a hacer tareas que le tocan, por ejemplo, al Poder

Ejecutivo.

¿Eso sería de buena práctica o algo también tendríamos que revisar? Por ejemplo, para generar acciones

de política pública en determinada materia, yo me invento un programa de algo, y lo hago desde la

Legislatura; después se lo endoso al ministerio tal, que habrá que presupuestar, que ejecutar...Eso, ¿cómo le

impacta?

Eso tiene origen parlamentario. Cuando uno tiene la posibilidad de conocer la

legislación francesa —incluso la española, la holandesa, hasta en algunas monarquías

constitucionales, como es el caso del Reino Unido— es muy propio del sistema

parlamentario.

Fíjese, por ejemplo, en Francia, los legisladores no presentan proyectos de ley;

el único que monopoliza la presentación del proyecto es el Poder Ejecutivo francés. Es

decir que el Parlamento lo que tiene que hacer es debatir, pura y exclusivamente, lo

que le viene del Poder Ejecutivo, no tiene el poder de iniciativa.

Entonces, ¿qué hace el parlamentario francés? Hace lo que usted está

manifestando, es decir, genera una actividad parlamentaria; como su par, en

consecuencia, el primer ministro, los ministros son parlamentarios y son pares, en

consecuencia, conversan, participan. Al punto tal que los ministros bajan al recinto y

en él debaten; no votan. Pero, por ejemplo, he estado presenciando en Francia el

debate sobre una ley donde ha bajado un ministro y ha estado sentado en una banca

defendiendo el proyecto que el Ejecutivo le envió. No podía votar, pero participa

activamente. Y son comisiones que colaboran, legislativos con el Poder Ejecutivo. Esto

también se da en Italia, y en alguna menor medida, en España también, con algunas

situaciones regionales.




Entre nosotros, con un sistema presidencialista como el nuestro, prácticamente

eso se da poco; es decir, es como que el Poder Ejecutivo trabaja y el Parlamento

trabaja por otro lado. Y en realidad, cuando el Poder Ejecutivo elabora, como tenemos

hoy el jefe de gabinete, etcétera, baja la información al bloque y este en definitiva

impone la norma, pero no existe la cultura de hacer equipos entre el Parlamento y el

Ejecutivo.

Hay excepciones. El otro día tuvimos una muestra de lo que es capaz una

sentencia, como es el caso Muiña, que hizo que todos los bloques —menos el

incalificable de Olmedo, el diputado de Salta— se abroquelaran para definir una

cláusula interpretativa; que en mi interpretación, no va a servir: no se puede

interpretar una norma derogada, pero en definitiva, habló evidentemente de una

decisión, como dijo Lorenzetti en su sentencia:

Todo lo vinculado a delitos de lesa humanidad es política de

Estado.

Pero volviendo a su pregunta, no, no hay cultura en la República Argentina

acerca de algo que sería muy interesante empezar a impulsar.

Caducidad de iniciativas legislativas

Silvina Coria (Dirección de Técnica Legislativa). —Doctor, ¿le puedo hacer una pregunta?

Sí, por supuesto.

Silvina Coria (Dirección de Técnica Legislativa). —¿Qué interpretación hace usted en relación al artículo 612

de nuestra Constitución Provincial, con respecto a la caducidad de las iniciativas legislativas? Nuestro artículo

61 dice que son dos períodos ordinarios consecutivos; nuestro período ordinario va desde el 1º de mayo

hasta el 30 de noviembre y con un mes de prórroga3.

Entonces, la gran discusión es si un proyecto es presentado en diciembre del 2015, mi postura es que no

está caduco. Ahora, ¿cuál es su interpretación?

2 Constitución Provincial - Artículo 61: Todo proyecto que no haya alcanzado sanción definitiva en dos períodos ordinarios desesiones consecutivas caduca y solo puede ser nuevamente considerado si se lo inicia como nuevo proyecto.

3 Reglamento Interno de la Cámara de Diputados – Artículo 107: Todo proyecto no sancionado definitivamente en dos períodosconsecutivos de sesiones, caducará y solo podrá ser considerado iniciándoselo como nuevo proyecto. En los proyectos demedia sanción, el tiempo se computará desde su presentación ante el Senado. A tal efecto, las comisiones presentarán alpresidente de la Cámara, al principio de cada período de sesiones, una nómina de los asuntos que hubiesen caducado los que,sin más trámite, serán enviados al archivo.




En el Congreso de la Nación se llama Ley Olmedo, que también plantea exactamente

la misma situación; fue una ley que se introdujo hace muchos años. Muchos de

nuestros proyectos perdían estado parlamentario por todo eso.

Creo que, en definitiva, no puede ser automático: creo que tiene que ser una

decisión, ni siquiera de la Comisión de Labor Parlamentaria, tiene que ser una

decisión, en realidad, del legislador.

Si el legislador insiste o, cuando termine su mandato, otro legislador lo hace

suyo y lo impulsa, no tiene por qué caducar. Esa fue mi posición, que dejé asentado

en el diario de sesiones hace muchos años. Pero otro cosa no se me ocurre.

Silvina Coria (Dirección de Técnica Legislativa). —Mi pregunta es, al decir dos períodos ordinarios

consecutivos: en nuestro caso, desde el 1º de mayo hasta el 30 de noviembre, con el período de prórroga.

Sí, probablemente lo que ahí sí justifique es una cláusula interpretativa. Es decir, por

un proyecto de resolución ustedes podrían concretamente determinar

interpretativamente a qué se define; podría ser, por ejemplo, año calendario,

entonces, si es del 2015, vencería en 2017. Es una cláusula interpretativa.

González Rais (Secretaría Parlamentaria). —Lo que pasa es que el Reglamento de nuestra Cámara habla de

dos períodos, no aclara si son ordinarios4. Y a partir de ahí empieza una discusión.

Silvina Coria (Dirección de Técnica Legislativa). —Una dicotomía entre si termina del 30 de noviembre o el 30

de abril del próximo año; y en eso, arrastraría un montón de proyectos en situación de caducidad.

Claro, pero es reglamento, no es ley.

4 Reglamento Interno de la Cámara de Diputados – “Artículo 28 (Clases de sesiones: ordinarias, extraordinarias,especiales): Cualquiera sea el período de sesiones previsto por la Constitución de la Provincia, son: a) sesionesordinarias: las que se celebren en los días y horas establecidos de conformidad al artículo anterior; b) sesionesextraordinarias: las que se celebren en los días y horas establecidos por el apartado anterior, y tendrán lugar: 1º- apetición del Poder Ejecutivo; 2º- por resolución de la Cámara; 3º- a petición de cuatro diputados o dos presidentesde bloque dirigida por escrito al presidente. En todos los casos de este apartado se deberá expresar el objeto de lasesión; c) sesiones especiales: las que sean objeto de una citación especial aunque coincidan con el día y hora deuna sesión ordinaria o extraordinaria y las previstas por el artículo 8º de este Reglamento.

En cualquiera de los casos establecidos precedentemente, el presidente o quien lo reemplace ordenará lacorrespondiente citación para el día y hora que se hubiese determinado, o que se indique en la petición del PoderEjecutivo, o en la de los diputados que soliciten la sesión, por lo menos, con 48 horas de anticipación para lasextraordinarias y 24 para las especiales.” [Ni el Reglamento ni la Constitución hablan de período extraordinario;solo de período ordinario; el Reglamento habla solo de sesiones extraordinarias].




Silvina Coria (Dirección de Técnica Legislativa). —Exacto.

González Rais (Secretaría Parlamentaria). —No, el reglamento no puede modificar la Constitución.

El reglamento no puede modificar la Constitución, entonces, ¿lo que usted dice está

en el reglamento?

Silvina Coria (Dirección de Técnica Legislativa). —No, en la Constitución.

Ah, perdón, en el artículo 61: el reglamento no puede modificar la Constitución.

González Rais (Secretaría Parlamentaria). —Ni siquiera por vía interpretativa.

Claro, entonces podría, eventualmente —sí, de alguna manera, como hizo Duranoña y

Vedia—, a los fines interpretativos. Realmente podría, lo de Duranoña y Vedia no es

una cosa que se agotó con la reforma; eventualmente, si hay decisión política,

ustedes podrían, como primer intérprete, interpretar ese artículo 61 y señalar que a

los fines interpretativos establecen o presumen el alcance que tiene ese término;

podrían hacerlo. Ignoro si el Poder Judicial después no revisará esa decisión. Pero yo

me animaría a plantearlo así.

Silvina Coria (Dirección de Técnica Legislativa). —Pero, en definitiva, dos períodos ordinarios consecutivos

es de 1º de mayo a 30 de noviembre.

González Rais (Secretaría Parlamentaria). —No hay otra opción.

Y no, claro, son períodos ordinarios, no hay duda.

Silvina Coria (Dirección de Técnica Legislativa). —Muchas gracias.

No, al contrario.

Ahora, cuando reformemos la Constitución…

● Risas.

Silvina Coria (Dirección de Técnica Legislativa). —Ahí se interpretará, el consenso mandará.

Claro, cambiaremos ese artículo.




Ley de descanso dominical

González Rais (Secretaría Parlamentaria). —¿Te puedo hacer una pregunta, Ricardo?

Sí, seguro.

González Rais (Secretaría Parlamentaria). —Esta Legislatura, creo que en el período ordinario anterior,

aprobó la Ley de descanso dominical. Ya que estamos hablando de competencias provinciales, nacionales;

hoy está el tema en la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, creo que el procurador ya emitió un primer

dictamen, ¿qué opinión tenés al respecto?

Uf, es un amigo...

● Risas.

González Rais (Secretaría Parlamentaria). —Cortito.

Es un tema absolutamente opinable; por un lado, hay una legislación laboral y

hay un derecho consagrado en las convenciones colectivas; por el otro lado, está la

potestad reglamentaria.

Las normas no son absolutas, no existen las normas absolutas. Yo, en algún

momento me dije:

No existen normas absolutas.

Por ejemplo, el derecho a la vida no es absoluto, porque el Código Penal prevé la

posibilidad del aborto frente al peligro que le puede significar a una madre, como

consecuencia de un embarazo, estar en riesgo de muerte.

Pero sí imaginé, en algún momento, que había un derecho absoluto, que era el

derecho a la dignidad: no se puede ser más o menos digno, ¿cómo reglamentar la

dignidad? Cada vez que viajamos al exterior nos desnudan en los aeropuertos, y la

dignidad se viene al piso. Claro, hay un factor, que es el de la seguridad en el vuelo; y

de alguna manera, todos aceptamos esa situación del manoseo y lo que significa

sacarse los zapatos y ser revisado, etcétera, porque en definitiva está primando el

factor seguridad para todos.

Bueno, acá no hay derechos absolutos y, en consecuencia, yo no tengo opinión




formada sobre esto; he estado ausente en los últimos 30 días, pero he conocido de las

distintas decisiones de amparo y de los diferentes resultados de los amparos.

En lo que sí tengo opinión formada es que no es amparo. Porque el amparo es

una acción que uno tiene frente a un hecho manifiestamente lesivo, arbitrario e

irracional. Y en realidad, este es un tema opinable, no es manifiestamente lesivo en

forma manifiesta y razonable. Tampoco es arbitrario, en tanto y en cuanto sabemos

que es una materia opinable.

El amparo, a diferencia de Sagüés, que siempre interpretó que era

excepcionalísimo, yo no pienso que sea una cuestión excepcional. ¿Por qué? Bueno,

porque el artículo 43 de la Constitución Nacional ordinarizó el amparo: ahora resulta

que no es solamente que yo pueda interponer el amparo contra normas

constitucionales; sino contra normas constitucionales, contra leyes federales y contra

tratados internacionales.

Tampoco me pide, hoy el artículo 43, que se agote la vía administrativa, y dice:

Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de

amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo.

De tal manera que, desde esa perspectiva, no tengo dudas de que el amparo se

ordinarizó. Pero para que el amparo prospere, tiene que ser, repito, un hecho

manifiestamente arbitrario. Y el ‘manifiestamente’, es decir, lo burdo, es lo que

consagra el amparo: si no es burdo, no hay amparo.

Entonces, yo tengo opinión formada sobre el amparo; ahora, sobre la norma en

particular no tengo opinión todavía.

González Rais (Secretaría Parlamentaria). —Muy bien, gracias.




Caso Muiña

Participante. —Doctor, apareció en un momento el caso algunos temas atrás, y provechando que es abogado

constitucionalista, ¿qué opinión le merece la posición de la mayoría de la Corte Suprema en cuanto al caso

Luis Muiña y su voto haciendo referencia a una ley derogada, del 2x1, que da lugar a esta catarata de juicios

que se va a venir.

Acabo de escribir —creo que sale mañana— en el diario La Capital, de Rosario, y en

un blog que tiene la Cátedra de Derecho Constitucional también emití mi opinión

sobre el tema: no estoy de acuerdo con el voto de Horacio Rosatti ni de Carlos

Rosenkrantz; no puedo decir el de Helena Higthon de Nolasco porque no lo funda.

El otro día, Sabsay dijo muy bien:

Todos tenemos derecho a cambiar. De hecho, yo no soy el mismo de

antes.

Puedo cambiar, pero si Higthon de Nolasco cambió, tiene que fundamentar por qué

cambió; y es lo que no hace.

No estoy de acuerdo con ese voto porque, en realidad, es un muy mal voto.

Rosatti se funda en una circunstancia, que es la ley más benigna. Pero quiero

simplificarlo, para que no sea tan complejo para aquellos que a lo mejor no están

familiarizados con este caso.

Muiña cometió el delito de lesa humanidad en 1977. En ese momento, cuando

él comete el delito de lesa humanidad, era aplicable el artículo 24 del Código Penal: si

la condena era de 13 años, se le aplicaban 13 años de prisión.

Muiña, amparado por las leyes de obediencia debida, punto final, etcétera,

recién es detenido en el año 2007; es decir que pasaron, a todo esto, 30 años. En el

año 1994 aparece la ley del 2x1.

Cuando Lorenzetti, con muy buen criterio, va al diario de sesiones de la

Comisión de Derecho Penal de la Cámara de Diputados de la Nación, en la que estaba

Pichetto, lo que se visualiza en el diario de sesiones es que el debate de la ley que se

había sancionado en el año 1994 fue por la excesiva cantidad de presos en las




cárceles, todos presos comunes. ¿Por qué?: porque no había presos por delitos de

lesa humanidad porque estaba vigente la ley de obediencia debida y punto final.

Es decir que nunca, jamás el legislador, en el debate de esa ley, se refiere a

delitos de lesa humanidad. Luego la deroga en el 2001 por otra norma, hasta el 2005.

Y en el 2007, lo detienen a Muiña.

Entonces, durante todo el proceso, desde que cometió el ilícito hasta que lo

detienen, pasó por dos leyes, y las dos leyes están derogadas. Y cuando cometió el

ilícito, lo que estaba aplicable era el artículo 24 del Código Penal. ¿Cómo surge lo de la

ley más benigna?, es imposible.

Por otro lado, Rosatti y Rosenkrantz van a fallar, dicen:

Bueno, en realidad, la ley dice ‘siempre’.

Es decir, el 2x1 se aplicará siempre, sin distinguir entre delitos de lesa humanidad.

Ahora, era impensable imaginar que en 1994 se hablara sobre delitos de lesa

humanidad, ¿por qué? Primero, porque en la Reforma de 1994, el único antecedente

que teníamos era nada. Nada, miren: en el año 1983/87, cuando debatíamos las leyes

de obediencia debida y punto final, las únicas referencias que teníamos los

legisladores —sin internet, sin ningún elemento que nos pudiera colaborar— eran:

el Juicio de Núremberg;

el Juicio de Tokio; y

la obediencia debida que invocaban los guardias del Muro de Berlín, frente al

traspaso de un muro, cuando mataban a personas que escapaban de Alemania

del Oeste hacia la Alemania del Este.

No existía ese planteo en torno a lesa humanidad. Era razonable, en

consecuencia, que en el debate de la ley de 1994 no se hablara sobre ‘lesa

humanidad’. Ahora, no distinguir a los delitos comunes de los delitos de lesa

humanidad es una barbaridad, porque el delito de lesa humanidad es imprescriptible;

el delito de lesa humanidad es parte de un plan sistemático del Estado.




Fíjense el caso Jesús Derecho, un torturador que a Bueno Alves, que sale de

una cancha de fútbol, en una comisaría federal de Quilmes lo tortura. Entonces,

después de la tortura, Bueno Alves invoca un delito de lesa humanidad cometido por

Jesús Derecho —para colmo, se llama Derecho—; Jesús Derecho era el torturador,

Bueno Alves invoca delitos de lesa humanidad contra Jesús Derecho, por la tortura.

Y la Corte Suprema, en un caso muy sonado, dijo:

No, no hay delito de lesa humanidad; la tortura no es un delito

de lesa humanidad, mientras no sea parte de un plan sistemático

que el Estado planifica.

Por eso, hoy no están contemplados como delitos de lesa humanidad los delitos

de Montoneros y del ERP, porque no eran parte del Estado, ¿se entiende?

Entonces, creo realmente que lo de Rosatti y lo de Rosenkrantz no colabora en

absoluto.

Me encantó la reacción de la sociedad, me encantó la reacción de los

legisladores, me pareció muy atinada la posición de Gobierno cuando dijo:

Hay que respetar la división de poderes, pero eso no implica que

no critiquemos y que no colaboremos con una interpretación.

Pero no estoy de acuerdo con la solución que se le dio al caso, es decir, con la norma

interpretativa.

Y les voy a decir por qué. Cuando tratábamos en 1983 lo que se llamó ‘la

autoamnistía’, Bignone pretende autoamnistiar a todos los militares, nosotros lo

primero que hicimos fue plantear la derogación de esa ley, que fue la 23040, la

primera ley del Congreso de la Nación.

Y en ese momento advertimos que si la derogábamos iban a aplicar la ley más

benigna, porque la autoamnistía había tenido vigencia. Entonces, ¿qué hicimos?: la

declaramos insanablemente nula.

La ley 23040 declara insanablemente nula la autoamnistía.




Hay otro antecedente. A la ley de obediencia debida y punto final, después que

estuvo derogada, como admitió el parlamentario que podría invocarse la ley más

benigna, ¿qué hizo?: la declaró insanablemente nula.

Entonces, acá, lo que hubiera correspondido —y esto es lo que he escrito— es

que el Congreso, en vez de interpretarla, tenía que haberla declarado insanablemente

nula para los delitos de lesa humanidad. Pero esa es mi posición, respondiendo a la

pregunta.

Gracias a todos.

Bibiana Guster (ICAP). —Agradecemos al doctor Terrile por su

participación en esta instancia de capacitación y esperamos

contar nuevamente con su presencia.

Con todo gusto.

● Aplausos.


1 Constitución Nacional – Artículo 75: Corresponde al Congreso: (…) Inciso 22. Aprobar o desechar tratadosconcluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede.Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de DerechosHumanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos,Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; laConvención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre laEliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formasde Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos oDegradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquíaconstitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entendersecomplementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por elPoder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cadaCámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirándel voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquíaconstitucional.

2 Constitución Nacional - Artículo 75: Corresponde al Congreso: (…) Inciso 24. Aprobar tratados de integración quedeleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, yque respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienenjerarquía superior a las leyes.

La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de losmiembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoríaabsoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólopodrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, despuésde ciento veinte días del acto declarativo.

La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de latotalidad da los miembros de cada Cámara.

3 Constitución Nacional - Artículo 124.: Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico y social yestablecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y podrán también celebrar conveniosinternacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultadesdelegadas al Gobierno federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional. (...)

4 Convención de Viena – Artículo 27 – El derecho interno y la observancia de los tratados: Una parte no podráinvocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma seentenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.

5 Constitución Nacional - Capítulo Cuarto - Atribuciones del Congreso. Artículo 75: Corresponde al Congreso:Incisos 1 a 32.

6 Constitución Nacional – Sección Segunda - Capítulo Tercero - Atribuciones del Poder Ejecutivo. Artículo 99: Elpresidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: Incisos 1 a 20.

7 Constitución Nacional – Sección Tercera - Capítulo Segundo - Atribuciones del Poder Judicial. Artículo 116:Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas lascausas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha enel inciso 12 del artículo 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes aembajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; delos asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre unaprovincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos,contra un Estado o ciudadano extranjero.

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