d proc civil fernando gajardoni

INTENSIVO II Direito Processual Civil Fernando Gajardoni 29.06.2012 Material de aula elaborado pela monitora Mara Muniz

INTENSIVO II Disciplina: Direito Processual Civil Professor: Fernando Gajardoni Data: 29.06.2012

MATERIAL DE APOIO MONITORIA ndice 1. Anotaes de aula 2. Jurisprudncias Correlatas 3. Simulados

1. ANOTAES DE AULA

I - Embargos de Terceiro

1. Generalidades

2. Competncia/Natureza jurdica

3. Espcies de Embargos de Terceiro

a) Art. 1.046, do CPC:

Hipteses por excelncia:

a hiptese para a defesa da posse em geral.

No so relacionados apenas ao processo de execuo.

Embargos de Terceiro: para a defesa da posse so cabveis no s nas hipteses de constrio executiva, mas, tambm, em qualquer hiptese do processo de conhecimento (arrecadaes, tutela antecipadas, etc) e cautelares (Arrestos, Busca e Apreenso, etc).

Ateno: rol exemplificativo.

No vincula ET exclusivamente ao processo civil. Pode ter Embargos de Terceiro no processo do Trabalho, na falncia, at no processo penal quando o juiz determinar a arrecadao de um bem que no do ru.

No cabe ET na hiptese de emisso na posse no caso de desapropriao - Art. 31 DL 3365/41 recai sobre o preo da desapropriao julgamento do Resp. 353.382 PB STJ.

b) Art. 1.047, I do CPC

Hiptese da defesa da propriedade nas aes de diviso ou de demarcao.

Hiptese atpica.

c) Art. 1.047, II do CPC

Hiptese da defesa da garantia real (desvinculada da posse/propriedade).

Essa hiptese tem haver com proteo do crdito.


A jurisprudncia tem entendido para o manejo desses embargos de terceiro e seu eventual acolhimento o credor com garantia real tem o dever de indicar outros bens do devedor capazes de suportar o pagamento da divida para o embargado.

Art. 698, CP credor com garantia real ser intimado.

Se eventualmente o bem alienado for de credor com garantia real aps 05 dias a alienao no cabe ET, mas a garantia real permanece (Resp 303.325).

4. Legitimidade

Hipteses do Art. 1.046 do CPC.

4.1. Legitimidade Ativa:

a) Art. 1.046, 1 do CPC: hiptese do terceiro possuidor/proprietrio do bem constrito, em processo alheio.

Jurisprudncia:

Smula 84 do STJ ex: contrato de gaveta.

Ressalva: Smula 303, STJ.

Caso o julgado seja acolhido eventual sucumbncia no recair sobre os embargados, perdedor da ao, caso no resista aos embargos, vez que nesse caso no deu caso a constrio Smula 303 do STJ.

Caso alienao fiduciria de veiculo no anotada no CLRV (certifico de registro de licenciamento de veiculo) (Resp 916.707 SC).

Ex-cnjuge na defesa de bem partilhada na separao (Resp 34053 SP).

b) Art. 1.046, 2 do CPC:

nica hiptese em que a parte do processo vai opor Embargos de Terceiro.

Equipara-se a parte que posto figure no processo, defende bens que:

a) Pelo ttulo de sua aquisio;

b) Pela qualidade em que possuir;

No podem ser atingidos pela apreenso judicial.

Ex: locatrio, comodatrio, do herdeiro que tem bens prprios penhorados na execuo contra o falecido.

c) Art. 1.046, 3 do CPC

Hiptese: do cnjuge/companheiro para defesa da meao ou dos bens reservados.

Tratando-se de imvel deve ser observada a smula 134 do STJ.

a) Se o cnjuge for executado (parte na ao onde houve a constrio): s pode opor embargos de devedor;

b) Se o cnjuge no for parte na execuo, mas for intimado da penhora do bem imvel (Art. 655, 2, CPC): pode opor tanto embargos de terceiro (defesa da meao /bem reservado) quanto embargos de devedor (atacar a prpria existncia da dvida).


4.2. Legitimidade Passiva

Autor da ao onde foi ordenada a constrio sobre bem alheio.

Pode acontecer um litisconsrcio necessrio entre o autor da ao em que ordenada a constrio e ru dela quando o ru da ao que indicou o bem penhora.

Se os Embargos de Terceiro objetivarem a defesa da propriedade de bem imvel aplica-se o art. 10 do CPC.

5. Prazo dos Embargos de Terceiros

Art. 1.048 do CPC prazo preclusivo.

Na constrio ordenada no processo de conhecimento, o prazo legal at o trnsito em julgado da sentena.

A constrio for ordenada no processo de execuo, o prazo de at 05 dias, aps a arrematao/adjudicao.

Doutrina:

Constrio ordenada no processo cautelar segue o principal.

Ateno: o STJ entende que nos casos em que o terceiro no soube da constrio, o prazo de 05 dias e conta-se a partir da efetiva turbao/esbulho judicial (Resp 974.249 SP).

6. Procedimento

a) Petio inicial (Art. 1.050 do CPC):

Cpia do processo onde houve constrio atual ou iminente;

Rol de testemunha;

Valor da causa: valor do bem que se pretende liberar, salvo se o seu valor for maior do que da ao principal, caso que ser o valor desta (STJ).

Uniforme o entendimento que os ET s serve para impedir e nunca para pedir. Consequentemente no cabe cumulao de pedidos (cognio do juiz limitada).

b) Juzo de admissibilidade

Indeferir a inicial (art. 295, CPC)

Emendar a inicial (art. 284, CPC)

Receber os embargos:

Suspenso da ao principal quanto ao bem defendido (art. 1.052, CPC) ex vi legis (automtica).

Sem prejuzo dessa suspenso, o juiz, ainda, vai apreciar eventual pedido da liminar (art. 1.050 e 10.51 do CPC).

c) Citao dos rus (embargados)

Art. 1.050, 3, CPC: regra: advogado, mas se no tive procurador ser citado pessoalmente.

d) Resposta/Contestao

Prazo: 10 dias.

No cabe reconveno, declaratria incidental, etc cognio limitada.


Rito das cautelares (art. 801 a 803, CPC) Art. 1.053 in fine.

f) Sentena

Natureza quanto eficcia: desconstitutiva.

g) Apelao

Regra: Art. 520, CPC duplo efeito.

7. Outras questes processuais

Possibilidade de rediscusso da fraude execuo reconhecia na principal em sede de ET (Tese do Embargante). O terceiro no foi parte na ao principal pode discutir tudo de novo (Art. 472, CPC);

Possibilidade de reconhecimento de fraude execuo nos embargos de terceiro (Tese do Embargado) julga os embargos improcedente;

Impossibilidade de alegao e reconhecimento de fraude contra credores nos Embargos de Terceiro (Tese do Embargado) Smula 195, STJ.

Doutrina: contra a Smula 195 do STJ (Candido Dinamarco).

II - Ao Monitria

1. Generalidades

Tutela diferenciada, porque ela permite um rito mais clere (em tese) para a cobrana de obrigaes a cujo respeito haja prova escrita.

2. Natureza

No Brasil prevalece o entendimento que uma ao de conhecimento de rito especial. No primeiro momento declara o rito, mas existe um autor no Brasil, que diz que essa ao um quarto tipo de processo: mistura do conhecimento e da execuo Candido Dinamarco.

3. Pressupostos da monitria (art. 1.102-A, CPC) sistema alfanumrico.

a) Prova escrita da existncia da obrigao.

Obs.:

O Brasil no adota o padro da monitria oral;

Para fins de monitria prevalece o entendimento que o termo prova escrita em sentido estrito, ou seja, prova documental em papel;

No cabe monitria em gravao;

O que tem sido considerado jurisprudencial prova escrita para fins de monitrias:

- Para a admissibilidade a monitria considera-se prova escrita, todo e qualquer documento que sinalize o direito cobrana de dada obrigao, ainda que unilateral (Resp 963.656 DF).

- Qualquer documento que inspira no juiz a verossimilhana da existncia da obrigao cabvel para fins monitrios.


Exemplos:

Smula 299 do STJ cheque prescrito autoria a monitria unilateral do devedor.

Tem prevalecido no STJ, que o prazo prescricional para cobrana do cheque prescrito via monitria ou ao de cobrana de 05 anos art. 206, 5, I, do CC.

Smula 247 do STJ documento hbil para ajuizamento da ao monitria documento bilateral (ela veio para complementar smula 233 do STJ).

Smula 384 do STJ cabe ao monitria para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicialmente de bem alienado fiduciariamente em garantia (previso DL 911) documento bilateral.

Documento que inspiram confiana. Tenho um caderno na padaria que compro todo dia algo e peo para por na caderneta conta.

b) Sem eficcia de ttulo executivo

STJ tem diversos precedentes pronunciando que a parte pode ajuizar ao de conhecimento, mesmo tendo titulo executivo extrajudicial (Resp 981.440 STJ).

c) Sem eficcia de ttulo executivo relativo a obrigao: de pagar ($); entrega de coisa de coisa certa mvel.

Obs.: No Cabe monitria

Obrigao de fazer ou no fazer;

Coisa incerta;

Relativo imvel.

4. Procedimento monitria

a) Petio inicial (art. 282/283, CPC)

Prova escrita;

Se for obrigao de pagar, tem que trazer o clculo (valor da dvida);

Tem que ter causa de pedir.

Exceo: no precisa declinar causa de pedir: titulo de crdito prescrito. Ex: cheque, promissria, duplicada.

Discutir a origem da dvida: pode (Resp 848.072 MS e Resp 926.312 SP).

b) Juzo de Admissibilidade

Pode determinar a emenda (art. 284, CPC).

Indeferir a inicial questes processuais (art. 295, CPC); falta de verossimilhana da prova escrita dessa deciso cabe Apelao.

Admitir ao monitria:

1) Cognio sumria deciso provisria sem coisa julgada contraditrio diferido deciso fundamentada.

2) Recurso?


Duas posies: - Turma cabe agravo de instrumento.

- Turma irrecorrvel (Marcato).

3) Natureza da deciso:

Mandamental.

Condenatria.

c) Expedio de mandado de pagamento ou entrega (mandado monitrio)

Smula 282 do STJ cabe todos os ttulos de citao para cumprimento do mandado monitrio.

d) Respostas (15 dias)

Aplica 188 e 191 do CPC? = Para a doutrina no tem resposta. Para o professor acha que aplica.

d.1) Devedor cumpre a obrigao (art. 1.102-C, 1) Sano premial: iseno da sucumbncia. Obs: Art. 1.102 No se aplica a Fazenda Pblica.

d.2) Inrcia (art. 1.102-C) Converso ex in legis do mandado monitrio em titulo executivo judicial

Prossegue: art. 475-I.

Obs.: - mandado monitrio sem necessidade de fundamentao.

- incide sucumbncia.

d.3) Devedor apresentar Embargos ao mandado monitrio(Art. 1.102 C, 2, CPC) e/ou Reconveno (Smula 292 do STJ).

Embargos ao mandado monitrio Converte-se automaticamente o rito para ordinrio.

e) Embargos ao mandado monitrio

No precisa de garantia do juzo;

Processamento nos mesmos autos;

Natureza jurdica? - Ao

- Contestao

f) Instruo (Livro I)

g) Sentena (Embargos).

Sucumbncia:

Improcedente: prossegue em execuo (art. 475-I) natureza jurdica: declaratria.

Procedente: acabou o processo descontituir o mandado de pagamento: desconstitutiva.

h) Apelao: duplo efeito (art. 520, CPC)


5. Outras questes processuais

Monitria opcional.

Smula 339 do STJ.

Prevalece o entendimento (no dominante) que no cabe monitria nos juizados especiais, porque h incompatibilidade de rito.

2. JURISPRUDNCIAS CORRELATAS

2.1. Resp N 353.382 - PB EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAO.IMISSO DE POSSE. CONTESTAO. MATRIA ARGVEL. PRINCPIOS DA CELERIDADE E EFICINCIA PROCESSUAL. TERCEIRO POSSUIDOR.EMBARGOS DE TERCEIROS. INADEQUAO DA VIA. 1. Fere o esprito da Lei de Desapropriao deciso judicial que autoriza o debate de questes estranhas ao valor da indenizao nos prprios autos do processo desapropriatrio. 2. Se, por um lado, o procedimento previsto no art. 20 do Decreto-Lei n. 3.365/41 parece contrariar o princpio da economia processual, por outro tem o mrito de proporcionar maior agilidade ao processo desapropriatrio, aspecto de no menos relevncia que acabou por determinar a conduta do legislador, pautada nos princpios da maior eficincia e celeridade processual. 3. As decises proferidas em sede de cognio limitada no so, de regra, vocacionadas coisa julgada material, por isso, nada impede que eventuais matrias excludas por lei da apreciao judicial, por razes de poltica judiciria, sejam examinadas em outra ao. 4. Em sede de ao desapropriatria, descabida a utilizao da via dos embargos de terceiro pelo possuidor do bem imvel, seja em razo da absoluta incompatibilidade da medida com o procedimento expropriatrio, cuja essncia pressupe naturalmente a perda da posse do imvel expropriado, seja em face da impertinncia da argumentao que, in casu, ampara o pleito da parte, voltada para o no-enquadramento da ao nas hipteses que configuram o interesse social. 5. Recurso especial provido.

2.2. Resp 303.325 SP

EMENTA

Processual Civil. Processo de execuo por quantia certa contra devedor solvente. Embargos de Terceiros. Penhora de imvel gravado com hipoteca pelo credor quirografrio. Ausncia de intimao do credor hipotecrio. Prazo para oposio dos embargos de terceiro. Arts. 1047 e 1048 do CPC. Precluso. Ineficcia da alienao judicial de imvel hipotecado sem intimao do credor hipotecrio. Direito de SEQELA. Persistncia do gravame hipotecrio que persegue a coisa dada em garantia com quem quer que esteja, enquanto no cumprida a obrigao assegurada pela sujeio do imvel ao vnculo real.

- Mesmo no tendo o credor hipotecrio sido intimado da penhora e da realizao da praa, o prazo para oposio dos embargos de terceiro de at cinco dias depois da arrematao, adjudicao ou remio, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.

- Devem ser conjugados o art. 1047, II e o art. 1048, ambos do CPC, porque os embargos de terceiro, na qualidade de credor com garantia real, se destinam a obstar a alienao judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese, e se essa alienao est perfeita e acabada com a assinatura do auto de arrematao, o credor com garantia real no pode mais se insurgir contra a imisso de posse do arrematante, porque tem o direito de seqela, permanecendo a coisa gravada com hipoteca. A arrematao que extingue a hipoteca aquela promovida pelo credor hipotecrio; bem como na hiptese de sua anuncia, ou pela inrcia no exerccio de prelao, quando intimado da realizao da praa ou leilo.

- Pelo fato da coisa dada em garantia estar sujeita por vnculo real, para o cumprimento da obrigao (art. 755, CC), e do credor hipotecrio no exercer parcela do direito de


propriedade, com animus domini, nem deteno ftica sobre ela, no se justifica que, precluso o prazo previsto no art. 1048 do CPC, seja-lhe autorizado o manejo da ao de embargos de terceiro para obstar a imisso de posse do arrematante.

Recurso Especial conhecido e provido.

2.3. Resp 916.707 SP DECISO 1. Ausente o questionamento prvio dos dispositivos legais cuja violao apontada, apesar dos embargos de declarao opostos, invivel o conhecimento do recurso especial. Aplicao do princpio consolidado na Smula 211/STJ. 2. Acaso no-sanada a omisso apontada em sede de embargos declaratrios pelo Tribunal de origem, se que efetivamente existiu, cumprir parte, na interposio do recurso especial, alegar violao do art. 535 do Cdigo de Processo Civil, o que no ocorreu no presente feito. 3. Recurso especial a que se nega seguimento. 2.4. Resp 34053 SP EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EXECUO. EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA DE IMVEL J PARTILHADO. POSSE EM FAVOR DA EX-ESPOSA EMBARGANTE. DECORRENTE DE ANTERIOR SENTENA HOMOLOGATRIA DA PARTILHA EM SEPARAO CONSENSUAL. ATRIBUIO DA INTEGRALIDADE DO BEM ANTIGA CNJUGE VIRAGO. REGISTRO POSTERIOR CONSTRIO. FATO IRRELEVANTE. I. No pode ser objeto de penhora imvel que, antes da constrio, j no integrava o patrimnio comum do casal, porque judicialmente homologada partilha que o atribura, em sua totalidade, cnjuge virago, desinfluente o fato de o registro da propriedade ter ocorrido em data posterior. Precedentes do STJ. I I .Caso, todavia, cm que decidido pelo Tribunal estadual que a penhora era vlida em relao parte do imvel que excedia o valor correspondente a meao, a situao se torna imutvel, no particular, falta de recurso da parte contrria. I I I R.ecurso do exeqente-embargado no conhecido. 2.5. Resp 974.249 SP EMENTA EMBARGOS DE TERCEIRO. ART. 1.048, DO CPC. TERCEIRO QUE NO TEVE CONHECIMENTO DO PROCESSO DE EXECUO. PRAZO PARA AJUIZAMENTO. CINCO DIAS DA DATA EM QUE MANIFESTADA A TURBAO DA POSSE. 1. A jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia firmou-se no sentido de que o prazo de cinco dias para o terceiro-embargante, que no teve cincia do processo de execuo, ajuizar os embargos de terceiro conta-se da data da efetiva turbao da posse e no da arrematao. 2. Recurso especial provido. 2.6. Resp 963.656 DF EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA REFORMAR A DECISO AGRAVADA. AO MONITRIA. PROVA ESCRITA. DOCUMENTO QUE REVELE RAZOVEL EXISTNCIA DA OBRIGAO. 1. O agravante no trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que aliceraram a deciso agravada, razo que enseja a negativa do provimento ao agravo regimental. 2. Para a admissibilidade da ao monitria considera-se prova escrita todo e qualquer documento que sinalize o direito cobrana de determinada dvida, ainda que unilateral. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.


2.7. Resp 981.440 SP EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO MONITRIA APARELHADA POR NOTAS PROMISSRIAS NO PRESCRITAS. ADEQUAO DA VIA ELEITA, EMBORA POSSVEL O AJUIZAMENTO DE PROCESSO DE EXECUO. 1. Assim como a jurisprudncia da Casa firme acerca da possibilidade de propositura de ao de conhecimento pelo detentor de ttulo executivo - uma vez no existir prejuzo ao ru em procedimento que lhe franqueia ampliados meios de defesa -, pelos mesmos fundamentos o detentor de ttulo executivo extrajudicial poder ajuizar ao monitria para perseguir seus crditos, no obstante tambm o pudesse fazer pela via do processo de execuo. Precedentes. 2. Recurso especial parcialmente provido. 2.8. Resp 848.072 MS EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL. COMPROVAO. DISSDIO NOTRIO. MITIGAO DE FORMALIDADES. AO MONITRIA. NOTA PROMISSRIA PRESCRITA. INDICAO DA CAUSA DEBENDI . DESNECESSIDADE. NUS DO EMITENTE. 1. No dissdio jurisprudencial, as exigncias de natureza formal so mitigadas quando verificada a notoriedade da divergncia, pois, em casos tais, so evidentes a similitude ftica e a discrepncia de interpretao normativa entre os acrdos confrontados. 2. A orientao jurisprudencial desta Corte Superior no sentido de que na ao monitria, instruda com ttulo de crdito que perdeu a eficcia executiva, desnecessria a demonstrao da causa de sua emisso, cabendo ao emitente o nus da prova da inexistncia do dbito. 3. Agravo regimental no provido. 2.9. Resp 926.312 SP EMENTA DIREITO COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO MONITRIA EMBASADA EM CHEQUE PRESCRITO. VIABILIDADE. MENO AO NEGCIO JURDICO SUBJACENTE. DESNECESSIDADE. OPOSIO DE EMBARGOS MONITRIA DISCUTINDO O NEGCIO QUE ENSEJOU A EMISSO DO CHEQUE. POSSIBILIDADE. 1. O cheque ordem de pagamento vista, sendo de 6 (seis) meses o lapso prescricional para a execuo aps o prazo de apresentao, que de 30 (trinta) dias a contar da emisso, se da mesma praa, ou de 60 (sessenta) dias, tambm a contar da emisso, se consta no ttulo como sacado em praa diversa, isto , em municpio distinto daquele em que se situa a agncia pagadora. 2. Se ocorreu a prescrio para execuo do cheque, o artigo 61 da Lei do Cheque prev, no prazo de 2 (dois) anos a contar da prescrio, a possibilidade de ajuizamento de ao de locupletamento ilcito que, por ostentar natureza cambial, prescinde da descrio do negcio jurdico subjacente. Expirado o prazo para ajuizamento da ao por enriquecimento sem causa, o artigo 62 do mesmo Diploma legal ressalva a possibilidade de ajuizamento de ao de cobrana fundada na relao causal. 3. No entanto, caso o portador do cheque opte pela ao monitria, como no caso em julgamento, o prazo prescricional ser quinquenal, conforme disposto no artigo 206, 5, I, do Cdigo Civil e no haver necessidade de descrio da causa debendi 4. Registre-se que, nesta hiptese, nada impede que o requerido oponha embargos monitria, discutindo o negcio jurdico subjacente, inclusive a sua eventual prescrio, pois o cheque, em decorrncia do lapso temporal, j no mais ostenta os caracteres cambirios inerentes ao ttulo de crdito. 5. Recurso especial provido. 3. SIMULADOS


3.1. Assinale a alternativa INCORRETA. a)Cabe ao rescisria contra acrdo transitado em julgado h menos de dois anos, conhecido e que teve provimento para declarar nula a percia realiza da em ao de conhecimento b) A ao rescisria no ordenamento brasileiro no tem natureza de recurso c) So inerentes ao rescisria a desconstituio da coisa julgada, o rejulgamento da causa, exceto no caso de ofensa coisa julgada, e a taxatividade dos fundamentos que a ensejam d) Das hipteses previstas no Cdigo de Processo Civil de cabimento da ao rescisria nem todas tm a incidncia do iudicium rescissorium. e) Cabe ao rescisria contra deciso definitiva de mrito que desconsiderou no caso concreto a funo social do contrato ou da funo social da propriedade. e) Cabe ao rescisria contra deciso definitiva de mrito que desconsiderou no caso concreto a funo social do contrato ou da funo social da propriedade. 3.2. A ao monitria a) no admite a defesa por meio de reconveno. b) no cabvel a quem possua contrato de abertura de crdito em conta corrente, que j configura ttulo executivo. c) pode ser proposta, ainda que o documento a instrula tenha emanado exclusivamente do credor. d) indicada apenas para as aes que visem ao pagamento de soma em dinheiro. e) admissvel quando alicerada em cheque prescrito. 3.3. Em ao monitria a) incabvel a citao com hora certa. b) a Fazenda Pblica no tem legitimidade passiva. c) o autor pode pretender a entrega de bem imvel. d) cabe a citao do ru por edital. e) o cheque prescrito no constitui documento hbil para o ajuizamento da ao. Gabaritos: 3.1. A. 3.2. E. 3.3. D.

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