Introdução.

 

Da sucessão em geral

Princípios

Da herança

Da cessão de direitos hereditários

 

Conceito e fundamento do direito das sucessões.

 

1.    Conceito.

 

Sucessão é a substituição de outrem, em direitos e obrigações. O termo é usado para a

transmissão de bens e deveres – há um adquirente que substitui o antigo titular.

 

A sucessão pode ser:

-         O título gratuito ou oneroso;

-         Inter vivos ou causa mortis.

 

·        Quando se fala em direito das sucessões estuda-se apenas a transmissão em

decorrência da morte, excluindo-se a transmissão de bens por ato entre vivos.

 

Conceito:

Direito das sucessões é conjunto de princípios jurídicos que disciplinam a transmissão

do patrimônio de uma pessoa que morreu a seus herdeiros e legatários.

 

E trata-se de transmissão de patrimônio, e não de bens ou valores, porque a secessão

hereditária envolve a transmissão do ativo e do passivo (obrigações/dívidas) - do morto ao

sucessor.

 

No sentido subjetivo, direito de sucessão (ou de suceder) é o direito de receber o

acervo hereditário do de cujus.

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2.    Evolução histórica e fundamento do direito sucessório.

 

Etimologicamente, succedere (latim) significa “vir depois”.

 

A possibilidade de alguém transmitir seus bens por sua morte é instituição muito

antiga – direito egípcio, hindu e babilônico, dezenas de séculos antes da Era Cristã, o

consagravam.

 

Mas as razões pelas quais a lei acata o direito hereditário variaram ao longo do tempo

– e muitos contestam a legitimidade e a conveniência da sucessão hereditária.

 

No Direito Romano, a regra era a da sucessão testamentária. Havia íntima conexão

entre o direito hereditário e a religião. O culto dos antepassados constitui o centro da vida

religiosa nas antigas civilizações, sendo grave castigo falecer sem deixar quem lhe cultue o

altar doméstico, deixando seu túmulo ao abandono. Cabe ao herdeiro o sacerdócio desse

culto.

 

O filho varão, biológico ou adotado, recebia a herança. A filha só era herdeira a título

provisório, como usufrutuária, e passava a titularidade da herança ao marido, com o

casamento. Carlos Roberto Gonçalves afirma que a filha não recebia herança porque, pelo

casamento, passava a integrar a família do marido, perdendo os laços com a família do seu

pai[1].

 

Então: herdar não decorria da vontade do pai, mas do culto religioso – daí se falar em

herdeiro necessário. Os filhos herdam porque devem continuar o culto.

 

Por isso a sucessão durante séculos se transmite apenas pela linha masculina – como o

filho é o sacerdote da religião doméstica, recebe o patrimônio da família.

 

O direito de primogenitura e varonia, entretanto, se perpetua em muitas civilizações,

para preservar o poder da família e impedir a divisão da fortuna entre a prole numerosa.

 

O direito hereditário evoluiu – hoje, em quase todos os países, a sucessão legítima

se processa entre os herdeiros que se encontram no mesmo grau e esses recebem

quinhões idênticos.

 

Obs.: o direito hereditário encontra opositores. Sistemas socialistas negam a

legitimidade da propriedade privada e, portanto, contestam a legitimidade da transmissão de

bens causa mortis. Dizem que o direito hereditário é injusto por criar e ampliar a desigualdade

entre os homens, estimulando o ócio. Acreditam que há prejuízo aos meios de produção, o

que é ruim para a coletividade. Assim, tais autores concluem que o direito sucessório deve ser

abolido, devolvendo-se ao Estado os bens da pessoa que falecer[2].

 

Em sentido contrário: o direito de propriedade é estímulo ao progresso, e tem como

corolário o direito sucessório. Ao buscar satisfazer interesse pessoal, cada indivíduo se

desenvolve mais, beneficiando a sociedade. Consoante Roberto Senise Lisboa: “Não se

buscou um modelo socialista nem qualquer modelo misto de sucessão, segundo o qual parte

do patrimônio necessariamente seria destinada ao poder público. Pelo contrário, manteve-se

um modelo de transmissão primordial aos familiares, assentado em normas de ordem pública

e em disposição de última vontade limitada por tais normas”[3].

 

O direito de propriedade é direito fundamental, assim como o direito sucessório. Se

não fosse admitida a sucessão hereditária, o indivíduo não teria incentivo para amealhar e

conservar a riqueza. Tal comportamento prejudicaria a sociedade. Seriam feitas doações ou

liberalidades simuladas em negócios onerosos, e o titular do direito tentaria transmitir seu

patrimônio a seus herdeiros.

 

·        Fundamentos: art. 5º, XXII e XXX da CF/88.

·        Prescreve o art. 5º, XXX da CF:

“XXX – é garantido o direito de herança”.

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Da sucessão em geral;

 

Trata da sucessão legítima e testamentária.

 

São regras sobre a administração da herança, sua aceitação e renúncia, sobre a vocação

hereditária e dos legitimados a suceder, da herança jacente, da petição de herança, e sobre a

indignidade: aplicam-se à sucessão decorrente da lei e à sucessão derivada de testamento.

 

Ainda estudaremos os seguintes Títulos:

Título II - Da sucessão legítima;

Trata da sucessão que opera por força de lei.

 

No Brasil, é mais comum que a sucessão testamentária.

 

A lei determina a transmissão da herança às pessoas constantes da ordem de vocação

hereditária, no art. 1829 do CC, mencionando os herdeiros necessários e consagrando o

direito de representação.

 

Título III. Da sucessão testamentária;

É o maior Título: a lei dá importância à transmissão de bens por ato de última vontade.

A lei traz regras interpretativas da vontade do testador.

 

 

Título IV. Do inventário e partilha.

As regras são mais processuais. Tratam das colações e dos sonegados.

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Da sucessão em geral.

 

Cap. I – Disposições Gerais.

 

Da abertura da sucessão.

 

Art. 1.784, CC/02: A sucessão causa mortis se abre com a morte do autor da herança.

O instante do falecimento é o exato momento da transmissão da herança.

No momento do falecimento, a herança se transmite aos herdeiros legítimos e

testamentários do de cujus[4], quer estes tenham ou não ciência daquela circunstância.

 

Porque (vimos) a personalidade civil (capacidade da pessoa de ser titular de direitos e

obrigações na órbita do direito) se extingue com sua morte.

 

Como não há direito subjetivo sem titular, e nem obrigação sem responsável, a

titularidade dos direitos e das obrigações do de cujus se transmite, desde o preciso instante de

sua morte, a seus sucessores.

O art. 1.784 (supra) elimina as dúvidas quanto ao domínio e posse da herança, no

intervalo entre a morte do de cujus e a partilha, esta decorrente de sentença judicial ou de

documento do cartório de notas, se o inventário é extrajudicial.

 

Consequências da regra do art. 1.784, CC:

 

a)    A capacidade para suceder é averiguada ao tempo da abertura da sucessão. É

preciso que o herdeiro esteja vivo ao tempo da morte do autor da herança. Pode o herdeiro

sobreviver ao de cujus apenas por um instante. Por uma fração de segundo o herdeiro se torna

efetivamente o sucessor e, quando este morre, transmite aos seus próprios herdeiros o

patrimônio adquirido, embora houvesse morrido na ignorância de haver herdado referido

patrimônio.

·        Por isso é importante saber quem morreu antes e, em caso de comoriência,

presumem-se simultaneamente mortos.

 

b)    A lei aplicável à sucessão é a que está em vigor no instante do falecimento, pois

nesse momento ocorre a transmissão patrimonial (art. 1.787). Assim, serão reguladas pelas

normas do CC/1916 todas as sucessões que se abriram no tempo em que este vigorava. E o

atual CC regerá as sucessões que forem abertas a partir de sua vigência.

Ex.: cf. CC/1916 eram chamados à sucessão, à falta de outros herdeiros, os colaterais

até 6º grau. Pelo CC/02 só conservam este direito os colaterais em até 4º grau.

 

c)    O valor dos bens inventariados é o do momento da morte do de cujus, pois é nesse

momento que se dá a transmissão dos mesmos aos herdeiros (jurispr.).

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Transmissão da posse. O princípio da “saisine”.

 

“Na herança, o sistema da saisine é o direito que os herdeiros têm de entrar na posse

dos bens que constituem a herança”[5].

 

Embora seja a posse situação de fato, a lei atribui ao herdeiro a condição de possuidor

e determina a sua transferência no instante do falecimento do autor da herança, sem

subordinar a aquisição de tal estado (possuidor) à apreensão material da coisa.

 

Ainda que a herança se encontre na detenção de terceiros, o herdeiro adquire a

qualidade de possuidor. Ele obtém a posse indireta, a posse de direito.

 

·        É importante a atribuição da qualidade de possuidor ao herdeiro, porque gera

efeitos: o principal é permitir que os herdeiros defendam a posse dos bens herdados,

diretamente [6] e através dos interditos possessórios.

 

·        A transmissão da posse da herança, por força de lei, era desconhecida dos

romanos. Entre eles, a posse só era adquirida pelo herdeiro através da apreensão da coisa[7].

 

Enquanto é facilmente entendida a transmissão automática do domínio, pois o herdeiro

toma a posição do autor da herança, substituindo-o em todas as relações jurídicas

patrimoniais, a posse, fato, envolve, na concepção tradicional, um ato externo de apreensão da

coisa.

 

O princípio da transmissão ex lege dos bens hereditários aos sucessores universais do

de cujus só foi introduzido no direito português pelo alvará de 9.11.1754, fonte do art. 1.572

do CC/1916 e do art. 1.784 do CC/02.

 

Para Silvio Rodrigues[8], a regra deve ser interpretada em consonância com o art.

1.207 do CC, que determina continuar o sucessor universal a posse de seu antecessor, de

modo que o herdeiro se sub-roga, no que diz respeito à posse da herança, na própria situação

que o finado desfrutava. Se ele era titular de uma posse justa e de boa-fé, o herdeiro adquirirá

uma posse justa e de boa-fé. Se, ao contrário, for injusta a posse do de cujus, a posse de seu

sucessor terá igual defeito, pois ninguém pode transmitir mais do que tem. Mas (vimos) se a

posse for violenta ou clandestina, pode convalescer desses vícios após ano e dia a contar da

cessação da violência ou da clandestinidade.

 

·        Outra questão importante: conciliação do art. 1.784 do CC (em comentário)

combinado com o parágrafo único do art. 1.791, que defere a posse da herança aos herdeiros,

com as regras dos art. 1.797 e 1991 do CC, que conferem às pessoas que mencionam a

administração da herança até o compromisso de inventariante, e ao inventariante, desde a

assinatura do compromisso até a homologação da partilha.

Como conciliar os preceitos, aparentemente contraditórios: um transfere a posse a

todos os herdeiros; e os outros apontam pessoas que, cf. o caso, administrarão a herança?[9]

 

A conciliação é simples [10] : a contradição se dilui desde que feita a distinção entre

posse direta e indireta. Enquanto o inventariante conserva a posse direta dos bens do espólio,

os herdeiros adquirem a sua posse indireta. Ambos ostentam, simultaneamente, a condição de

possuidores.

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Espécies de sucessão: legítima e testamentária.

A sucessão se dá por lei (sucessão legítima) ou por disposição de última vontade,

expressa em testamento (sucessão testamentária - art. 1.786).

 

No Direito Romano, a sucessão ou era legítima, ou testamentária – uma excluía a

outra. No Brasil isto não ocorre – as duas formas podem ocorrer em um só caso. Falecendo

uma pessoa com testamento que não abranja todos os seus bens, a parte de seu patrimônio não

referida no ato de última vontade passa a seus herdeiros legítimos.

 

Sucessão legítima: decorre da lei. Se o morto não fez testamento, por exemplo, seu

patrimônio por força de lei irá a seus descendentes e, dependendo do regime de bens, aos

descendentes em concorrência com o cônjuge. Inexistindo descendentes, aos seus ascendentes

e cônjuge; não havendo nem descendentes e nem ascendentes, ao seu cônjuge. Não havendo

nem aqueles parentes e nem cônjuge, aos colaterais até o 4º grau.

 

A transmissão da herança aos sucessores ocorre sem manifestação de última vontade

do falecido; decorre da lei, por isso se fala em sucessão legítima.

 

A sucessão legítima é o testamento (tácito) presumido do de cujus que não dispôs

expressamente sobre seus bens.

 

·        Ocorre a sucessão legítima quando não existe testamento, ou quando o

testamento caducar ou for anulado ou declarado nulo, pois nesses casos deixa de haver

disposição de última vontade e a lei disciplina a sucessão (art. 1.788, CC).

·        Ocorre sucessão simultaneamente legítima e testamentária quando o testamento

não abrange todos os seus bens. Nesse caso, os bens referidos no testamento se transmitem

aos herdeiros testamentários e aos legatários, enquanto os bens não alcançados pelas

disposições testamentárias seguem aos herdeiros legítimos, na ordem de vocação hereditária.

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Sucessão a título universal e a título singular.

 

·        A título universal: quando o herdeiro é chamado a suceder na totalidade dos bens

do de cujus, ou em uma parte alíquota deles (abstrata e ideal), ou seja: o sucessor se sub-roga

na posição do finado, como titular da totalidade ou de parte da universitas iuris, que é o seu

patrimônio, de modo que, da mesma maneira que se investe na titularidade de seu ativo,

assume a responsabilidade por seu passivo.

Exemplo de sucessão a título universal: cláusula testamentária que defere ao herdeiro

todos os bens do de cujus, ou 1% de seu patrimônio.

 

Se houver passivo, o herdeiro assume as dívidas na proporção de seus benefícios – se

recebeu 1% da herança, assumirá 1% das dívidas.

 

·        Sucessão a título singular: quando o testador se dispõe a transferir ao

beneficiário bens individuados, determinados. Ex.: deixa a alguém dois imóveis, ou um carro.

 

O sucessor a título singular é chamado de legatário, e não de herdeiro. E o legatário

não assume obrigações do de cujus, salvo as obrigações propter rem, que acompanham o

dono.

 

A distinção é importante porque o legatário não assume as obrigações do de

cujus . As únicas obrigações que recebe o legatário são as obrigações propter rem .

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Liberdade de testar.

 

No Direito Romano, originalmente, a liberdade de testar não encontrava limites[11].

As restrições vêm a partir da República, para proteger os descendentes e ascendentes

injustamente afastados da sucessão, ou preteridos.

 

Art. 1789 do CC: havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da

metade dos seus bens, pois a outra metade constitui a legítima ou reserva daqueles herdeiros.

 

Herdeiros necessários: art. 1.845, CC – descendentes, ascendentes e cônjuge. A lei

concede a esses sucessores direito à metade do ativo patrimonial do de cujus.

 

Assim, se o testador não tiver descendentes, ascendente ou cônjuge, é irrestrita a sua

liberdade de testar. Pode dispor de todos os seus bens por testamento, afastando, então, de sua

sucessão, os colaterais (art. 1.850, CC).

 

·        Mas se tiver herdeiros necessários, sua liberdade de testar encontra restrição,

pois a lei só lhe permite dispor da metade de seus bens. A outra metade constitui a reserva,

ou legítima, dos herdeiros necessários (art. 1.846, CC).

·        O Direito das Ordenações, anterior ao CC/1916, já consagrava o princípio da

relativa liberdade de testar, ao determinar não poder o testador dispor de mais do que a terça

parte dos seus bens, se tivesse descendentes ou ascendentes.

 

A Lei Feliciano Penna – Decr. n. 1.839, de 31.12.1907 (art. 2º) – reduziu a legítima de

2/3 para a metade dos bens do testador, aumentando, então, a quota disponível, de 1/3 para a

metade de seu patrimônio.

 

Esta regra foi adotada pelo CC/1916 (art. 1.576) e pelo CC/2002 – art. 1.789.

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Lugar em que se abre a sucessão:

 

Art. 1.785, CC: a sucessão se abre no lugar do último domicílio do falecido.

 

A competência para a ação de inventário é do juiz do último domicílio do de cujus.

 

·        No juízo do inventário serão decididas todas as questões relativas à sucessão

(art. 96 do CPC). O art. 96 do CPC diz ser competente, para o inventário e partilha, o foro do

domicílio do de cujus, bem como para todas as ações relativas à herança. Se o de cujus tinha

vários domicílios, requerido o processamento de seu inventário em um deles, fixa-se a

competência do juiz requerido, para processá-lo[12].

·        Se o cônjuge do de cujus falece no curso do processo, o inventário deste último

se processará conjuntamente com o do anteriormente falecido, em obediência ao princípio da

conexão. A conexão ainda prevenirá a competência, em caso de falecimento de herdeiro sem

outro bem além da quota hereditária no primitivo inventário.

 

-         Haverá um só inventariante para os dois inventários.

-         O segundo inventário será distribuído por dependência, processando-se em

apenso ao primeiro.

   

·        A lei ainda prescreve que, se o autor da herança houver falecido no estrangeiro,

será competente, para processar o inventário, o foro de seu último domicílio no Brasil. E, na

falta de domicílio certo, será competente o foro da situação do imóvel deixado pelo de cujus.

E, em sua falta, o lugar do falecimento, se ocorrido no Brasil (CPC).

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Da herança e de sua administração:

 

A morte ocasiona a abertura da sucessão e a transmissão da herança.

 

Entre coerdeiros, a situação é de condomínio: a propriedade e a posse da herança serão

indivisíveis (art. 1.791, CC).

 

Até que haja a partilha, nenhum herdeiro tem a propriedade ou a posse exclusiva sobre

um bem certo e determinado do acervo. A partilha é que individualiza o que cabe a cada

herdeiro. Com a partilha, cessa a indivisão e o direito do herdeiro fica restrito ao seu quinhão.

 

A situação dos coerdeiros da abertura da sucessão até a partilha é de

condôminos, titulares de uma parte ideal do todo, e jamais de bens individuados que

compõem o acervo. Aplicam-se aqui as regras do condomínio. E o condômino, respeitando o

direito de preferência, pode alienar a terceiro sua parte indivisa - a fração ideal de que é titular

(pode até alienar uma alíquota de sua parte), mas não pode alienar um bem do acervo (isto só

pode ocorrer com o consentimento dos demais herdeiros). Se for para alienar um bem do

acervo, todos fazem a venda conjuntamente, e o preço entra no lugar da coisa (sub-rogação

real).

 

Até a partilha, então, cada herdeiro tem a prerrogativa de reclamar a herança

inteira, de quem quer que injustamente a possua, sem que essa pessoa possa defender-se

alegando o caráter parcial do direito do reivindicante. O herdeiro tem tal legitimidade

porque é indivisível o direito de domínio e à posse da herança – art. 1.825, CC. Isto é bom

porque é difícil defender apenas um quinhão não individuado.

 

Das dívidas do de cujus.

No direito romano a responsabilidade dos herdeiros pelas dívidas do de cujus era

ilimitada. Os patrimônios do herdeiro e do de cujus se confundiam: os credores do de cujus

passavam a ser credores do herdeiro. O pior era para os herdeiros necessários, que não podiam

repudiar tal sucessão, enquanto os voluntários podiam repudiar a sucessão.

 

Com o tempo, a renúncia passa a ser sempre permitida, para não haver que se

responsabilizar pelo passivo do de cujus.

 

Com Justiniano, em 531, resolve-se que é possível renunciar a herança quando se

percebe que o passivo supera o ativo (aceitação sob benefício de inventário). No Brasil este

foi o regime até o CC/1916. Se não se fizesse a ressalva de aceitar sob benefício de inventário,

o herdeiro assumia integral responsabilidade pelas dívidas do morto, qualquer que fosse o seu

montante.

 

Art. 1.587 do CC/1916 e 1.792 do CC/2.002: a aceitação é sempre a benefício de

inventário. A responsabilidade do herdeiro não excede as forças da herança.

O inventário é para fazer o levantamento do patrimônio do falecido – das suas

vantagens e débitos. Antes de dividirem os bens, as dívidas devem ser pagas. Essas dívidas

são da herança – é a herança que por elas responde (1.997, CC/2.002). Separam-se o

patrimônio da herança e o patrimônio do herdeiro.

 

Quando os encargos excederem o valor dos bens que integram o espólio, ocorre a

insolvência da herança, incumbindo ao inventariante requerer a declaração de insolvência.

 

Cessão de direitos hereditários.

Os direitos de herdeiro à sucessão aberta podem ser transmitidos gratuita ou

onerosamente.

 

A cessão é negócio jurídico inter vivos .

 

Com a morte do autor da herança e abertura da sucessão pode haver a cessão. Antes, a

cessão é pacto sucessório, contrato que tem por objeto a herança de pessoa viva, que nossa lei

proíbe (art. 426, CC) – e é negócio nulo de pleno direito (art. 166, II e VII, CC). Aberta a

sucessão, é lícita a cessão, mesmo feita antes da abertura do inventário.

 

Com a partilha e finda a indivisão, não há cessão de direitos hereditários, pois cada

herdeiro já é dono dos seus bens e o que ocorre então é permuta, doação, venda etc.

 

Ainda que só haja coisas móveis no espólio, a herança é considerada bem imóvel para

efeitos legais – art. 80, II, CC. Exige-se forma solene para a cessão: escritura pública (art.

1.793, caput do CC). Não se cumprindo a forma, há nulidade (art. 166, IV, CC). E se o

herdeiro é casado, é necessária a anuência do outro cônjuge, salvo se o regime de bens for o

da separação absoluta (art. 1.647, caput e I). Sem autorização do outro cônjuge, o ato é

anulável (art. 1.649, CC).

 

A cessão pode ser de toda a herança, se o cedente é herdeiro único, ou de parte da

herança; pode ter por objeto todo o quinhão hereditário ou parte deste.

 

O cessionário se sub-roga em todos os direitos e obrigações do herdeiro cedente,

podendo defender posse e propriedade da herança.

 

Há situações jurídicas que salvo deliberação expressa das partes não estão

compreendidas na cessão (não beneficiam o cessionário). Se o herdeiro adquiriu direitos em

consequência de substituição (art. 1.947, CC) ou de direito de acrescer (art. 1.941, CC), esses

direitos presumem-se não abrangidos pela cessão feita anteriormente (art. 1.793, §1º).

O herdeiro pode efetuar a cessão gratuita ou onerosamente, equiparando-se à compra e

venda, no 1º caso, e à doação, no 2º - aplicam-se por analogia as normas que regem estes

contratos, no que couber – e se o assunto não estiver diretamente regulado nos art. 1.793 a

1.795, CC.

 

O cedente não transfere bem individuado, coisa certa integrante do espólio, mas sim

direito sobre a sua quota ideal na unidade abstrata, indivisível que é a herança. Conforme art.

1.793, §2º, CC – é ineficaz a cessão de direito hereditário sobre bem da herança considerado

singularmente. A venda de bem individuado da herança, por um dos herdeiros, depende de

acordo dos interessados e autorização do juiz da sucessão (art. 1.793, §3º).

 

E há também outro tipo de venda, a realizada pelo espólio, por hastas públicas ou

mediante alvará judicial – o preço vai para o acervo e será dividido, no lugar da coisa, entre

todos os herdeiros, na proporção de suas quotas. A venda ocorre para pagar dívidas da

herança, custas, impostos etc., para atender necessidade urgente dos herdeiros, por estar

algum imóvel se deteriorando etc.

 

Incumbe ao inventariante, ouvidos os interessados e com autorização do juiz, alienar

bens de qualquer espécie.

 

Conforme regra do condomínio – o herdeiro não pode ceder a sua quota hereditária a

estranho, se outro herdeiro a quiser, pelo mesmo preço (“tanto por tanto”) – preferência do

art. 1.794, CC. A razão da lei é evitar que estranho ingresse na comunhão hereditária, que

mesmo sem terceiro já é fonte de briga.

 

O CC/2.002, no 1.794, firmou o direito de preferência.

*** A preferência só existe na cessão onerosa. Não há preferência do coerdeiro se a

cessão se faz gratuitamente. E não há preferência se o coerdeiro cede o seu quinhão a outro

coerdeiro, que não é pessoa estranha à sucessão.

 

Se não for dada a preferência, o coerdeiro, a quem não se deu conhecimento da cessão,

pode depositar o preço e haver para si a quota cedida a estranho – até 180 dias após a

transmissão. Art. 1.795, CC (repete art. 504, CC).

 

Se mais de um coerdeiro quiser a preferência, dividir-se-á entre eles o quinhão cedido,

na proporção de suas respectivas quotas hereditárias (art. 1.795, parágr. único, CC).

 

Abertura do inventário.

Art. 1.796, CC – é matéria de processo: diz que em 30 dias, a contar da abertura da

sucessão, instaurar-se-á inventário do patrimônio hereditário, perante o juízo competente no

lugar da sucessão, para fins de liquidação e, quando for o caso, partilha da herança.

 

Ocorre que a reforma do art. 983, CPC, conferida pela Lei nº 11.441/2007,

estabelece que o processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 dias a

contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 meses subsequentes, podendo o juiz

prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento das partes.

 

Desde a assinatura do compromisso até a homologação da partilha, a administração da

herança será exercida pelo inventariante, que representa o espólio, ativa e passivamente, em

juízo e fora dele, tendo por lei outras importantes atribuições (991, CPC).

990, CPC – o inventariante é: o cônjuge casado em regime de comunhão, desde que

estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte do outro (melhor pessoa para saber

indicar os bens do falecido e preservá-los); o herdeiro que se ache na posse e administração

do espólio, se não houver cônjuge supérstite ou se este não puder ser nomeado); qualquer

herdeiro, se nenhum estiver na posse e administração do espólio; o testamenteiro (pessoa

encarregada pelo testador de lhe cumprir as disposições de última vontade), se lhe foi

confiada a administração do espólio ou toda a herança estiver distribuída em legados (é

preciso que não haja cônjuge ou herdeiros necessários. Se houver, ainda que haja

testamenteiro universal, é nomeado ou o cônjuge, ou descendente, ou ascendente); o

inventariante judicial, se houver; pessoa estranha e idônea, se não houver inventariante

judicial.

 

O juiz deve seguir a ordem legal (supra). Só pode deixar de segui-la por razões

relevantes. Ex.: nomeia-se estranho idôneo se os herdeiros estão em litígio. E não pode ser

nomeado inventariante o herdeiro que esteja obrigado a prestar contas à herança.

*** o CC/2.002 fez com que o cônjuge passasse a ser herdeiro necessário, de

modo que, se não for casado em regime de comunhão, é nomeado inventariante com

base no inc. II do art. 990. Conforme art. 1.845, CC.

 

-         Para ser inventariante era preciso que o cônjuge estivesse convivendo com o

falecido na época da morte – mas muitos julgados deferiam a inventariança mesmo em caso

de separação se o cônjuge supérstite não era o culpado pela separação. Cabe a quem quer

impedir a nomeação (ou destituir a mulher do cargo de inventariante) provar que a

mulher sobrevivente foi quem deu causa à separação e por isso não pode ser

inventariante.

-         O art. 226, §3º da CF: reconhece a união estável entre homem e mulher como

entidade familiar, de modo que o companheiro sobrevivente pode requerer a abertura do

inventário do de cujus e pode ser nomeado inventariante.

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Administração provisória da herança.

Até a nomeação do inventariante, que presta compromisso assinando-o, até a

homologação da partilha, o espólio fica na posse do administrador provisório, que representa

ativa e passivamente o espólio (art. 985 e 986, CPC).

 

A administração provisória é conferida pelo juiz às pessoas do art. 1.797, do CC:

cônjuge ou companheiro, se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucessão; ao

herdeiro que estiver na posse e administração dos bens, e, se houver mais de um nessas

condições, ao mais velho; ao testamenteiro; a pessoa de confiança do juiz, na falta ou escusa

das indicadas nos incisos antecedentes, ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave

levado ao conhecimento do juiz.

 

·        O administrador provisório pode ser mantido na administração do espólio se, em

seguida, conforme o caso, for nomeado inventariante.

___________________//____________

 

[1] Direito Civil Brasileiro, vol. 7, pg. 21.

[2] Silvio Rodrigues, Direito Civil – Direito das Sucessões, vol. 7, 26ª ed. Editora

Saraiva, p. 5.

[3] In Manual de Direito Civil 5 – Direito de Família e Sucessões, 5ª ed. reformulada,

2009. Editora Saraiva, p. 295.

[4] A expressão de cujus é tirada da sentença latina de cujus sucessione agitur -

(pessoa) de cuja sucessão se trata.

[5] Silvio de Salvo Venosa. Código Civil Interpretado, 2ª ed. Editora Atlas, p. 1876.

[6] A lei permite a defesa direta da posse, no art. 1.210, parágrafo 1º, CC/2002.

[7] Silvio de Salvo Venosa. Código Civil Interpretado, 2ª ed. Editora Atlas, p. 1876.

Este autor afirma que o princípio da saisine é de origem germânica, medieval, presente no

direito costumeiro francês (idem, ibidem). Silvio Rodrigues afirma que a ideia surge no direito

francês (Direito Civil – Direito das Sucessões, vol. 7, 26ª ed., Editora Saraiva, p. 14).

[8] Direito Civil, vol. 7, 26ª ed. Editora Saraiva, p. 15.

[9] O CC/02, art. 1.797, I, prescreve que até o compromisso do inventariante a

administração da herança caberá ao cônjuge ou companheiro, se com o outro convivia

ao tempo da abertura da sucessão.

[10] Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. 7, 26ª ed. Editora Saraiva, p. 15.

 

[11] Silvio de Salvo Venosa, Código Civil Interpretado, 2ª ed. Editora Atlas, p. 1881.

[12] Há jurispr. no sentido de que se só há um imóvel e em outro lugar, este local de

situação do imóvel, e não o lugar onde o morto esteve por último domicílio, fixa o foro

competente para o inventário.

Da vocação hereditária.

 

Art. 1.798 do CC: estão legitimadas a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no

momento da abertura da sucessão.

 

Na realidade, não se trata de legitimação, mas de personalidade civil – pelo princípio

da coexistência, deve o herdeiro ou o legatário sobreviver ao de cujus, para ser sucessor.

 

Há exceções, como o caso do nascituro, que ainda estudaremos.

 

Tal regra geral (supra) se aplica tanto à sucessão legítima como à sucessão

testamentária.

 

-          Quem tem capacidade de direito (personalidade – art. 1º do CC) pode herdar.

-          Ocorreria falta de legitimação (falta de capacidade de fato, ou de exercício) se

houvesse capacidade de direito.

 

Afirma Silvio de Salvo Venosa: “A legitimação é uma característica mais restrita que

a capacidade. A legitimação é a capacidade que se apura em cada caso concreto. Assim, toda

pessoa viva ou concebida ao tempo da morte pode ter capacidade para ser herdeiro ou

legatário, mas poderá não ter legitimidade para concorrer em determinada herança, (...)”[1].

 

-          Quem já está morto quando o de cujus faleceu, ou não existe quando o

hereditando morreu (nem foi concebido), não sucede porque a existência do herdeiro

sucessível é um pressuposto da sucessão hereditária (não é causa de incapacidade ou de falta

de legitimação, mas sim falta de personalidade, ou falta de capacidade de direito).

 

Se o testador nomeou herdeiro que morreu no intervalo entre o testamento e a abertura

da sucessão, a instituição se invalida.

 

Tratando-se de legado (disposição em que o testador deixa p/ alguém coisa certa,

determinada), se o legatário falecer antes do testador, caducará o legado.

 

A deixa testamentária (quer a título universal – nomeação de herdeiro, quer a título

singular – instituição de legatário), é intuitu personae. O testador quer gratificar a pessoa do

herdeiro ou do legatário, e não os seus sucessores.

 

Se após o testamento o herdeiro ou legatário morre antes do testador, a cláusula que os

beneficia caduca. E os herdeiros legítimos do testador ficam com os bens que constituíam a

deixa testamentária.

 

É possível que o testador, prevendo a pré-morte do herdeiro instituído, declare que,

neste caso, o direito à sucessão passará aos descendentes daquele: instituo ‘A’ o meu herdeiro

universal; caso este faleça antes de mim, seus filhos (ou seus descendentes) receberão minha

herança. Aqui, cumpre-se a vontade do de cujus – os descendentes do herdeiro instituído

herdam em virtude da substituição ordenada no testamento, e não como representantes de seu

pai, herdeiro instituído, porque não há direito de representação na sucessão testamentária.

 

O CC/02 mantém a regra – só admite direito de representação na sucessão legítima.

 

Podem receber por testamento pessoa física ou jurídica – ambas têm capacidade para

ser titulares de direitos e obrigações na ordem civil.

-          Art. 45, CC: pessoa jurídica de direito privado – a existência só começa do

registro (inscrição de seus atos constitutivos nos respectivos registros). Então, as sociedades

irregulares e as associações não registradas, não tendo personalidade por falta de registro, não

podem receber por testamento – sem existência legal, são desprezados pelo direito, que as

ignora.

Exceção: fundações.

 

Consoante art. 1.799, III do CC: vale disposição testamentária para fundação não

formada – não formalizada.

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Nascituros:

Embora só tenha legitimação para suceder as pessoas já existentes – nascidas quando

se abre a sucessão, o nascituro (art. 1.798), que não tem personalidade, tem legitimação para

suceder, quer se trate de sucessão legítima, quer de testamentária.

 

Embriões excedentários não têm direito à sucessão. Afirma Roberto Senise Lisboa que

o fato de nascituro ter direito à sucessão legítima e testamentária “não significa, entretanto,

que embriões excedentários tenham direito à sucessão (o que até seria bastante estranho e

inviável na prática, com a realização de reserva de bens no processo de inventário ou de

arrolamento do de cujus, por tempo indeterminado, até que eventualmente seja utilizado o

embrião para os fins de desenvolvimento e nascimento com vida”[2].

 

Morto o de cujus antes do nascimento do herdeiro ou legatário, a titularidade da

herança ou legado fica, provisoriamente, em suspenso (cond. suspensiva).

 

A personalidade civil começa do nascimento com vida (art. 1 º do CC), mas os direitos

(potenciais) do nascituro aguardam o nascimento com vida daquele que será o titular deles

(art. 2º, CC). Com o nascimento, os direitos se concretizam e são efetivamente adquiridos,

retroativamente – o nascituro é tido como nascido no que se refere aos seus interesses.

 

Ocorrendo o nascimento, a propriedade da herança não se dá a partir desse instante,

mas desde a abertura da sucessão (retroatividade da condição) – tendo direito aos bens

hereditários e a seus frutos, rendimentos, acréscimos.

 

Se o nascituro não alcançar personalidade civil, referidos bens são devolvidos aos

herdeiros legítimos do de cujus, ou ao substituto testamentário, se tiver sido indicado,

retroagindo a devolução à data da abertura da sucessão.

Se o nascituro alcançar personalidade civil e morrer em seguida: houve uma pessoa,

que adquiriu a herança, e esta se transmite a seus sucessores.

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Legitimação para suceder por testamento (sucessão testamentária).

 

O sucessor deve estar vivo quando da morte do hereditando (ressalva: admite-se a

vocação do nascituro).

 

Regras específicas para a sucessão testamentária:

 

Art. 1.799: na sucessão testamentária ainda podem ser chamados a suceder:

 

I.              Os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador,

desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão.

Exceção ao princípio de que somente têm legitimação para suceder as pessoas

nascidas (existentes) ou já concebidas na época da morte do autor da herança.

 

Tal inciso trata do filho eventual de certa pessoa. Não se trata de nascituro

(conceptus), cuja situação já foi resolvida no art. 1.798, mas de pessoa futura, de indivíduo

nem ainda concebido.

 

Obs.: CC/1916, art. 1.718, 2ª parte: admitia disposição do testador à prole eventual de

pessoas por ele designadas e existentes ao abrir-se a sucessão. Muito se discutiu se prole

eventual era só filhos ou quaisquer descendentes. O CC/02, art. 1.799, I, não fala em prole,

mas em filhos , ainda não concebidos, de pessoas designadas pelo testador.

 

Se as pessoas designadas pelo testador (que ainda iriam gerar ou conceber filhos) não

tiveram os filhos, nem mais podem tê-los, porque morreram antes da abertura da sucessão, por

ex., a disposição testamentária é ineficaz.

 

CC/1916 – art. 1.718: não resolvia expressamente a quem tocaria a guarda da herança

até que nascesse a prole da pessoa designada pelo testador.

 

Em relação ao legado, não haveria dúvida, pois enquanto não nasce o legatário, os

bens ficam com o herdeiro incumbido de satisfazer a obrigação. Mas quando se trata de

herança, quem seria o titular do domínio e da posse da herança até o nascimento do herdeiro?

 

O CC/02 supre a lacuna e vem dirimir a controvérsia que se originou do art.

1.718 do CC/1916: o art. 1.800, caput estabelece que no caso de serem beneficiados os

filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador (art. 1.799, I), os bens da

herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.

 

O curador, salvo disposição testamentária em contrário, será a própria pessoa

cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessivamente, as pessoas indicadas

no art. 1.797 (art. 1.800, §1º, CC – que, por engano, faz remissão ao art. 1.775, e não ao

art. 1.797). Essas pessoas são as que, em ordem sucessiva, estão autorizadas a

administrar a herança, até o compromisso do inventariante.

 

Os poderes, deveres e responsabilidades desse curador regem-se pelas disposições

concernentes à curatela dos incapazes, no que couber (art. 1.800, §2º, CC).

 

Nascendo (c/ vida) o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a sucessão, com os

frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador (art. 1.800, §3º,

CC). Os frutos e rendimentos dos bens da herança, mencionados no caput do art. 1.800,

não são do curador (que era só guardião, administrador). Esses frutos e rendimentos vêm

aumentar a herança do filho que nasceu. Mas se o curador for a pessoa cujo filho o testador

esperava ter por herdeiro (art. 1.800, §1º, CC), aplica-se o art. 1.689, I do CC – tal curador,

por ser pai ou mãe, é usufrutuário.

 

Há uma inovação do CC/2002, no §4º do art. 1.800 – se, decorridos dois anos após a

abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo

disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos.

Não é conveniente para a sociedade que a herança fique em suspenso, restringindo a

circulação de bens. Não sendo concebido o herdeiro esperado, naquele prazo, a disposição

testamentária se resolve, por lei, e os bens reservados caberão aos herdeiros legítimos, c/ seus

frutos e rendimentos (pela lógica). Mas o testador pode prever a situação e determinar

que os bens reservados caibam a outras pessoas, e não aos herdeiros legítimos.

 

II.            As pessoas jurídicas.

 

Podem ser nomeadas herdeiras ou legatárias – desde que existam legalmente (se não

existir legalmente, nem é pessoa jurídica e não tem personalidade jurídica para ser beneficiada

em testamento).

 

III.           As pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador

sob a forma de fundação.

É exceção – confere legitimação, na sucessão testamentária, às pessoas jurídicas, cuja

organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.

 

Aqui há solução semelhante à relativa ao nascituro: os bens ficam provisoriamente nas

mãos da pessoa encarregada de constituir a fundação, passando ao domínio da fundação, com

seus acessórios, no momento de seu registro.

_________//______________

 

Das pessoas que não têm legitimação na sucessão testamentária.

 

Art. 1.801, CC: pessoas que não têm legitimação para herdeiras ou legatárias.

 

I.              A pessoa que a rogo do testador escreveu o testamento, nem o seu

cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos.

Por causa de segurança. Aquele que escreve o testamento não pode ter interesse em

alterar a vontade do testador.

 

Por segurança proíbe-se de serem herdeiros ou legatários pessoas ligadas a quem

escreve o testamento. Para evitar a tentação de a pessoa que escreve o testamento nele indicar,

como beneficiários de liberalidades, um de seus parentes (ou o cônjuge, ou o companheiro),

tirando proveito indiretamente do encargo que lhe foi confiado pelo testador.

 

O art. 1.801, I do novo CC é cópia do 1.719, I do CC/1916, mas no novo CC faltou

proibir o descendente da pessoa que escreve o testamento. O art. 1.802 do novo CC corrige

o erro: considera nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não

legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou

feitas mediante interposta pessoa. E o parágr. único do art. presume pessoas interpostas,

dentre outros, os descendentes do não legitimado a suceder.

 

II.            As testemunhas do testamento.

 

Também para evitar a influência interesseira na vontade do testador – estão proibidas

as testemunhas (instrumentárias que servirem no testamento) de serem beneficiárias, direta ou

indiretamente, no testamento.

 

III.           O concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver

separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos.

P/ proteger a fam. (art. 550, CC: a doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode

ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de

dissolvida a sociedade conjugal).

 

Então, se é anulável a doação do cônjuge adúltero a seu cúmplice, também não está

legitimada a(o) concubina(o) a receber por testamento. Uma coisa é consequência da outra –

se não, não poderia gratificar por ato inter vivos, mas haveria permissão para gratificar causa

mortis.

 

Obs.:

O CC admite o testamento se há separação de fato sem culpa do testador e há mais de

5 anos.

A proibição do art. 1.801, III não se aplica ao(à) companheiro(a) do testador(a) na

união estável – cf. art. 226, §3º da CF, e art. 1.723, do CC. O art. 1.723, §1º do CC/02

admite que constitua união estável a pessoa casada que se achar separada de fato ou

judicialmente.

O art. 1.727 do CC/02 distingue entidade familiar formada por união estável e

concubinato – as relações entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem

concubinato.

 

É excessivo o prazo de 5 anos de separação de fato para que o companheiro receba

legado ou herança – se a separação de fato dura mais de 2 anos, pelo art. 1.830 o cônjuge nem

tem legitimação para suceder. O próprio divórcio direto pode ser requerido por um ou por

ambos os cônjuges, independentemente de separação de fato prévia.

 

A restrição do art. 1.801, III não se aplica se a pessoa já está separada e constituiu

união estável com terceiro.

 

____**

 

IV.          O tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem

se fizer, assim como o que fizer, ou aprovar o testamento.

A lei quer impedir à pessoa que interfere de maneira tão decisiva na elaboração do

testamento a possibilidade de se beneficiar, atuando sobre a vontade do testador, para efeito

de conduzi-lo a testar diferentemente do que faria sem a censurável captação.

 

A proibição de ser nomeado herdeiro ou legatário é para o tabelião, nos testamentos

ordinários, ou para o que faz as vezes de tabelião, assumindo função notarial, nos testamentos

especiais.

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Interposição de pessoas.

Ocorre quando a deixa testamentária beneficia diretamente um terceiro e indiretamente

o não legitimado.

 

Ex.: a lei proíbe a deixa ao concubino do testador casado – e o testador para beneficiar

sua concubina nomeia legatário o pai da referida mulher, para beneficiá-la indiretamente.

 

Trata-se de simulação: legado a pessoa interposta, que esconde um negócio real e

dissimulado (legado a não legitimado). De modo que a lei invalida o negócio simulado pela

mesma razão que impede o negócio real.

 

Sempre que provada a interposição de pessoas para esconder a gratificação de um

incapaz, é nula a cláusula testamentária (art. 1.802 do CC).

 

Mas em alguns casos a lei dispensa a prova da interposição de pessoas, presumindo de

forma irrefragável sua existência: quando se trata de nomeação de parentes próximos do não

legitimado, ou de seu cônjuge ou companheiro.

 

Conforme art. 1.802, parágr. único do CC: reputam-se pessoas interpostas os

ascendentes, os descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a

suceder.

 

Súm. 447 do STF: é válida a disposição testamentária em favor de filho adulterino do

testador com sua concubina. Esta tese era boa porque o propósito do testador não era

burlar norma proibitiva beneficiando o incapaz, e sim gratificar seu próprio filho (e não

pode haver tratamento desigual para os filhos, de acordo com a CF/88).

 

O CC/02, art. 1.803, adotou a posição supra: é lícita a deixa ao filho do concubino,

quando também o for do testador.

____________//__________

 

Da aceitação e renúncia da herança:

 

Aceitação (ou adição) da herança.

Ato irrevogável pelo qual o herdeiro manifesta interesse em receber a herança.

 

Na verdade (tecnicamente) é só confirmação, pelo qual o beneficiário revela sua

intenção de acolher a sucessão, pois o domínio da herança é adquirido pelo herdeiro no

momento exato da morte do de cujus.

 

Então, se a herança se incorpora incontinenti e por força de lei ao patrimônio do

herdeiro legítimo ou testamentário, a aceitação representa só um ato de vontade que revela

anuência do beneficiário em receber a sucessão (cf. art. 1.804, caput, CC - aceita a herança,

torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro, desde a abertura da sucessão).

 

Se o herdeiro falecer antes de declarar se aceita a herança, esse poder de aceitar passa

aos seus herdeiros, salvo se se tratar de vocação adstrita a uma condição suspensiva ainda não

verificada (art. 1.809, caput, CC).

Obs.: o problema da aceitação ou renúncia da herança era mais importante no direito

anterior, em que a regra de não responder o herdeiro por encargos superiores à força do monte

era desconhecida. Mas o CC/1916 (art. 1.587) e o CC/02 (art. 1.792) prescrevem que o

herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança.

 

Por isso que antes do CC/1916 o problema da aceitação da herança era maior:

aberta a sucessão, o herdeiro tinha 3 alternativas: renunciar (por causa dos riscos que

tinha de enfrentar); aceitar, pura e simplesmente, assumindo tais riscos, fossem eles

quais fossem; e aceitar sob benefício de inventário (aceitação condicionada à verificação

de o ativo superar o passivo).

 

O tema persiste importante (embora menos importante que no passado), porque

ainda que o herdeiro só responda pelas dívidas com as forças da herança, o herdeiro

assume ônus diversos: pagar os legados, cumprir os encargos etc.

Como ninguém pode ser herdeiro contra sua vontade, a aceitação da herança continua

a ser o ato mediante o qual o herdeiro revela a sua deliberação de recebê-la [3] .

____________//__________

 

Espécies de aceitação.

 

Art. 1.805, CC: expressa ou tácita.

Há ainda a aceitação presumida – art. 1.807, CC.

 

1.    Expressa: feita por escrito. Não é comum, porque hoje não precisa mais dizer que

aceita a sucessão a benefício de inventário. Antes do CC/1916 tinha que fazer esta ressalva

(aceitar em benefício de inventário) porque se não o herdeiro arcava com responsabilidade por

todo o passivo do morto. Antes do CC/1916 é que era, portanto comum a aceitação expressa,

feita por termo nos autos e acompanhada da ressalva.

2.    Tácita: é a mais comum. É a que resulta de atos somente compatíveis com o

caráter de herdeiro de quem os pratica, ou tão-somente de atos próprios da qualidade de

herdeiro (art. 1.805, 2ª parte, CC). Ex.: se o herdeiro cede seus direitos hereditários, paga

credores, nomeia advogado para acompanhar o inventário etc., aceitou a herança, pois tais

atos são incompatíveis com a posição do renunciante.

Mas a lei, para evitar que se interpretem como aceitação tácita atos que são ditados só

pelo espírito de cooperação ou por sentimentos de solidariedade humana, declara não

exprimirem aceitação os atos oficiosos, como o funeral do finado, os conservatórios, os de

administração e guarda provisória dos bens etc. (art. 1.805, §1º, CC). E também conforme o

art. 1.805, §2º não é aceitação a cessão gratuita, pura e simples, da herança, aos demais

coerdeiros, porque tal ato equivale a uma renúncia.

 

3.    Presumida: (art. 1.807, CC) pode haver alguém interessado em saber se o herdeiro

aceita ou não a herança, por ser credor do herdeiro, ou, por exemplo, por se tratar de pessoa

que será promovida à condição de sucessor, caso o mesmo herdeiro renuncie. Assim, a lei

permite ao interessado requerer a notificação do herdeiro silente, para que este declare, dentro

de prazo razoável, não superior a 30 dias, se aceita ou recusa a herança, sob a cominação de

se presumir aceitação, em caso de persistir em seu silêncio.

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Aceitação pura e integral.

 

Ao aceitar a herança, universalidade, o herdeiro se sub-roga nos direitos e obrigações

do de cujus.

 

Assim, não se admite a aceitação parcial, condicional ou a termo.

 Se a aceitação parcial da herança fosse permitida, o herdeiro só tomaria o lugar do de

cujus aceitando seu ativo e renunciando ao seu passivo.

 

Exceção: art. 1.808, §1º, CC – permite ao herdeiro renunciante aceitar legados e

confere ao legatário renunciante o direito de aceitar a herança.

Na verdade nem é exceção: não pode haver aceitação ou renúncia parcial. O caso é de

alguém que sucede simultaneamente a dois títulos (a título universal, como herdeiro, e a título

singular, como legatário). Nada impede que o beneficiário renuncie integralmente a uma

sucessão, conservando a outra. Ele renuncia a toda a herança, aceitando por inteiro o legado,

ou renuncia a todo o legado, aceitando a herança por inteiro. O que não pode, cf. a regra geral,

é aceitar parcialmente a herança – e a exceção é só aparente.

 

Art. 1.808, §2º - o herdeiro, chamado na mesma sucessão, a mais de um quinhão

hereditário, sob títulos sucessórios diversos, pode livremente deliberar quanto aos quinhões

que aceita e aos que renuncia.

 

Ex.: testador determina que sua metade disponível cabe a um herdeiro necessário –

esse herdeiro pode aceitar o que advém pela sucessão legítima e repudiar o que lhe foi

destinado no testamento; ou aceitar o que lhe é devido pela sucessão testamentária e repudiar

a herança necessária.

 

Para que se preserve a segurança jurídica, não pode o aceite da herança ficar

submetido a condição ou termo, porque a suspensão ou resolução do domínio do

herdeiro gerariam instabilidade.

________________//_____________

 

Renúncia da herança.

 

Trata-se de negócio jurídico unilateral, solene e de interpretação restritiva, pelo qual

uma pessoa abre mão do direito à sucessão aberta, este considerado coisa imóvel.

 

Não pode conter condição ou termo.

 

Se o filho renuncia à herança do pai, a lei o considera como se nunca tivesse sido

herdeiro (ele não paga imposto). Seus filhos, netos do morto, e nessa qualidade, são chamados

à sucessão e herdam diretamente do avô, pagando imposto.

 

Mas se o filho declara que renuncia à herança paterna em favor de seus filhos, de

modo que um receba o dobro do outro, teremos renúncia translativa, ou renúncia imprópria,

que, na verdade, não é renúncia, mas cessão de direitos. Presume-se que o filho aceitou a

herança e que a transmitiu, por ato entre vivos, a seus filhos. Há impostos sobre duas

transmissões: uma causa mortis, do de cujus a seu filho; e outra, deste aos donatários.

Trata-se da renúncia translativa, verdadeira aceitação e subsequente benefício ao

terceiro.

__________//_____________

 

A renúncia é feita por instrumento público (escritura pública) ou por termo nos autos

(art. 1.806, CC).

 

A solenidade assegura a liberdade do renunciante, garante a autenticidade de sua

declaração e chama sua atenção para a relevância da atitude.

_______________//___________

 

Do cônjuge do renunciante e dos credores do renunciante.

 

Vênia conjugal - A pessoa capaz pode renunciar a herança – assim como pode abrir

mão de outros direitos, mas como o direito à sucessão aberta é bem imóvel (art. 80, II) e como

o cônjuge não pode, sem consentimento do outro, alienar bens imóveis (art. 1.647, I, CC), a

renúncia da herança, efetuada por pessoa capaz, depende de consentimento do consorte –

exceto no regime de separação absoluta de bens (art. 1.647, caput, parte final, e art. 1.687,

CC).

 

Credores do renunciante - há restrição à liberdade de renunciar à herança (art. 1.813,

CC). Se a renúncia do herdeiro prejudicar seus credores, poderão estes, com autorização do

juiz, aceitá-la em nome do renunciante.

 

O domínio da herança passou ao herdeiro no momento exato da morte do de cujus –

art. 1.784, CC. Então a renúncia da herança, por parte do herdeiro, pode representar um ato

efetuado em fraude aos seus credores, pois é possível que, ao afastar de seu patrimônio a

sucessão que lhe foi devolvida, o herdeiro devedor fique sem recursos para saldar suas

dívidas.

Em colisão a tal regra, o herdeiro renunciante é considerado como se jamais houvesse

sido herdeiro, visto que a renúncia retroage ao momento da abertura da sucessão (art. 1.804,

parágr. único, CC). Por esta regra, a renúncia não poderia ser suspensa pelos credores, visto

que, ultimada aquela, entende-se que o patrimônio do finado não chegou a incorporar-se ao

patrimônio do renunciante.

 

A lei atende ao interesse dos credores, permitindo que estes aceitem a sucessão

em nome do herdeiro, para efeito de se cobrarem, devendo habilitar-se no prazo de 30

dias ss. ao conhecimento do fato (art. 1.813, §1º). Mas, pagas as dívidas do renunciante, a

renúncia prevalece para os demais efeitos, sendo devolvida aos outros herdeiros (art.

1.813, §2º, CC).

_____**

 

Obs.:

 

1.    Os credores não precisam pleitear a revogação da renúncia por meio de ação

revocatória, mesmo porque a renúncia, em rigor por força de seu efeito retroativo, não

equivale a uma transmissão gratuita de bens. O que os credores pedem ao juiz é que suspenda

temporariamente os efeitos do ato renunciativo, a fim de se cobrarem. Tanto que, após o

pagamento das dívidas, a renúncia volta a prevalecer, para efeito de serem chamados à

sucessão os herdeiros beneficiados pela renúncia.

2.    O pedido dos credores não depende de prova de má-fé do herdeiro. O juiz deverá

admitir a aceitação da herança por parte dos credores. A estes só cabe provar sua condição de

credores e que ao herdeiro renunciante não sobravam recursos para pagá-los.

Caso o herdeiro possa saldar suas dívidas com outros bens, sua liberdade de renunciar

à herança é ilimitada, não se aplicando a regra do art. 1.813, CC.

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Efeitos da renúncia.

 

1º. Afastar o renunciante da sucessão. Com a abertura da sucessão, a herança se

transmite, desde logo, ao herdeiro (art. 1.784, CC). Mas se o herdeiro renunciar a herança, a

transmissão não acontece.

 

A renúncia retroage ao momento da abertura da sucessão: o herdeiro renunciante é

considerado como se nunca houvesse sido herdeiro.

 

Efeitos dessa regra:

Na sucessão legítima a parte do renunciante acresce à dos outros herdeiros da mesma

classe e, sendo ele o único dessa classe, a sucessão devolve-se aos herdeiros da classe

subsequente (art. 1.810, CC).

Se o de cujus tinha dois filhos e um deles renunciou, a herança fica inteira para o

outro.

 

Se o de cujus tinha apenas um filho e este, sem descendência, renunciou, a herança é

entregue aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge (art. 1.829, II, CC); na falta destes,

ao seu cônjuge; e assim por diante. Pois os efeitos da renúncia retroagem à data da abertura da

sucessão, de modo que o renunciante é considerado como se jamais tivesse sido herdeiro.

 

Por essa mesma razão, seus descendentes não podem representar o renunciante na

sucessão do ascendente.

Dá-se o direito de representação quando a lei chama certos parentes do falecido para

suceder em todos os direitos que ele sucederia, se vivesse.

 

Como o renunciante é considerado não ter sido jamais herdeiro, seus descendentes não

herdam por representação, na sucessão em que o seu ascendente renunciou (art. 1.811, 1 ª

parte, CC).

 

Obs.: se o herdeiro falece ou é declarado indigno ou deserdado, seus descendentes

sucedem na qualidade de representantes do ascendente. Mas seus descendentes podem vir a

herdar por direito próprio e por cabeça se o renunciante for o único de sua classe, ou se todos

os da mesma classe renunciarem (art. 1.811, 2ª parte, CC).

 

No exemplo supra, se o de cujus tinha 2 filhos, bem como netos de um e de outro

filho, e se aqueles renunciaram à herança, a sucessão será deferida a seus netos – em virtude

do fato de serem netos – desprezada sua condição de filhos de renunciantes. Esses netos

herdarão por cabeça e por direito próprio.

Na sucessão testamentária a renúncia do herdeiro torna caduca a disposição que o

beneficia, a menos que o testador tenha indicado substituto (art. 1.947, CC), ou haja direito de

acrescer entre os herdeiros (art. 1.943, CC).

_____________//___________

 

Irrevogabilidade da renúncia e da aceitação.

A renúncia retroage ao tempo da abertura da sucessão. Se fosse possível a retratação

da renúncia ou sua revogação, estar-se-ia admitindo a perda da propriedade adquirida pelos

herdeiros – o que constitui o efeito de um ato jurídico perfeito – pela manifestação de vontade

do renunciante arrependido. Isto ameaçaria a segurança e a estabilidade.

 

A renúncia, como todo negócio jurídico, é anulável se a vontade foi viciada por erro,

dolo, estado de perigo ou coação. Não é retratação da renúncia, mas sua anulação por vício

do consentimento.

 

O CC/02, no art. 1.812, dispõe: são irrevogáveis os atos de aceitação ou de

renúncia da herança.

__________//_____________

[1] Código Civil Interpretado, 2ª ed. Editora Atlas, p. 1894.

[2] Manual de Direito Civil 5 – Direito de Família e Sucessões, 5ª ed. reformulada,

Editora Saraiva, p. 320.

[3] Direito Civil, vol. 7, 26ª ed. Editora Saraiva, p. 55.

 

Da exclusão por indignidade.

Cap. V - Dos excluídos da sucessão.

 

Indignidade: é a perda do direito à sucessão legítima ou testamentária por causa da

prática de algum dos atos previstos em rol taxativo do art. 1814 do CC.

 

Indignidade é diferente de deserdação. Esta é instituto exclusivo da sucessão

testamentária, para afastar da legítima os herdeiros necessários. Indignidade atinge tanto a

sucessão legítima como a derivada de testamento.

 

Por isso, a matéria é disciplinada pela lei no Título I do Livro V, título que trata da

sucessão em geral, e não dentro de um dos títulos sobre a sucessão legítima ou testamentária.

 

Mas exclusão por indignidade e deserdação têm pontos comuns, pois ambos afastam

da sucessão o beneficiário ingrato.

 

Há ainda diferença entre incapacidade para suceder - inaptidão de alguém para

receber uma herança, por razões de ordem geral que independem de seu mérito ou demérito, e

indignidade - perda da herança como pena imposta ao sucessor capaz, em virtude de atos de

ingratidão por ele praticados contra o morto.

 

O CC/2002 (art. 1.798) abandona a expressão capacidade para suceder, e fala de

legitimação para suceder.

 

A lei permite a exclusão por indignidade apenas nos casos estritos que relaciona. O art.

1.814 do CC traz os casos de exclusão da herança, atos que atentam contra a vida ou a honra

do de cujus, ou que representa agravo à sua liberdade de dispor de seus bens.

 

Art. 1.814, CC:

 

I.              Autor, coautor, partícipe de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra

a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou

descendente.

A norma não alcança o homicídio culposo. Ainda que a culpa seja grave, não se

caracteriza a sua indignidade – a lei fala de dolo, de homicídio voluntário. Cf. a lei, o herdeiro

deve ser punido quando, para apressar a abertura de uma sucessão que o beneficia, provoca a

morte do autor da herança.

 

Cf. doutrina: não se caracteriza a indignidade se o autor do homicídio agiu em legítima

defesa, em estado de necessidade, no exercício regular de um direito, ou perturbado em suas

faculdades psíquicas por demência ou embriaguez. Porque em tais casos o ato lesivo não pode

ser chamado de voluntário.

A lei não exige, para admitir exclusão por indignidade, a condenação do culpado.

 

II.            Acusar caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrer em

crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro.

Deve ter havido acusação caluniosa não só em juízo, mas em juízo criminal. Se o

herdeiro acusou caluniosamente o finado em juízo civil, não há indignidade (cf. STF e TJSP).

O crime só ficará apurado se houver prévia condenação do indigno no juízo criminal.

 

III.           Quem, por violência ou meios fraudulentos, inibir ou obstar o autor da

herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.

Aqui a lei quer preservar a liberdade de testar do hereditando. Portanto pune o

herdeiro que atente contra essa liberdade.

A pena alcança o que obsta a execução do testamento.

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Da ação de exclusão por indignidade.

 

Cf. o art. 1.815 do CC, a exclusão deverá ser feita por meio de ação[1]. O processo

com rito ordinário é uma garantia, pois através de suas formalidades assegura o direito de

defesa. A indignidade só será declarada após o trânsito em julgado da decisão judicial

que a reconhecer.

 

Extingue-se em 4 anos, contados da abertura da sucessão, o direito de propor a

exclusão do herdeiro ou legatário (art. 1.815, parágr. único, CC).

 

CC/02 – art. 1.815 do CC não menciona expressamente que a ação de exclusão por

indignidade deve ser movida por quem tenha interesse na sucessão. Aplicam-se no caso as

regras processuais referentes à legitimidade processual em geral: art. 3º, CPC: para propor

ação é necessário ter interesse e legitimidade, valendo notar que o juiz indeferirá a petição

inicial quando a parte for manifestamente ilegítima ou faltar ao autor interesse processual.

________//_____________

Perdão do indigno.

A vítima pode perdoar o autor da ingratidão, evitando que os outros herdeiros o

excluam da sucessão, após a abertura desta.

O perdão é solene, depende de ato autêntico, ou de testamento (art. 1.818, CC), e a

reabilitação tem de ser expressa.

Mas pode ocorrer perdão não expresso, e ser o indigno contemplado em testamento do

ofendido, quando o testador, ao testar, já conhecia a causa da indignidade (testamento

posterior ao conhecimento da indignidade). O indigno sucederá no limite da disposição

testamentária (art. 1818, parágr. único, CC).

__________//____________

Efeitos da exclusão.

 

1.    Sanção personalíssima.

Os efeitos da exclusão são pessoais (art. 1.816, CC) porque a pena não pode passar da

pessoa que praticou o ato. Por isso os descendentes do excluído não ficam prejudicados pela

indignidade e o sucedem, por representação, como se o indigno fosse morto.

 

2.    Retroatividade da sentença.

O excluído é como se morto fosse. Por isso os efeitos da sentença retroagem. A

sentença que declara a exclusão afasta da sucessão a partir da data da sua abertura.

 

Os efeitos da sentença, quanto aos frutos e rendimentos, retroagem ao momento da

abertura da sucessão. Só excepcionalmente não alcançam os atos de disposição, por colidirem

com um princípio de maior eficácia, o princípio de respeito à boa-fé.

 

3.    Efeitos relativos aos frutos.

Art. 1. 817, parágr. único, CC: impõe ao excluído o dever de restituir os frutos e

rendimentos produzidos pelos bens da herança e marca o caráter retroativo da sentença de

exclusão.

 

Cf. a lei, o excluído nunca foi dono dos bens herdados (o excluído é como o morto).

Por isso a lei nega legitimação ao excluído para conservar os frutos colhidos – ele deve

devolvê-los.

 

O indigno é o possuidor de má-fé: perde os frutos colhidos. Porque o indigno sabe do

ato de ingratidão praticado, não ignora a existência de um vício que lhe impede adquirir o

domínio e a posse da herança. A sentença só declara, não cria a indignidade que existe

desde a abertura da sucessão.

 

4.    Validade dos atos de disposição (validade das alienações onerosas – e de atos de

administração antes da sentença de exclusão, quando se tratar de adquirente de boa-fé).

 

(art. 1.817, CC)

A sentença retroage à data da abertura da sucessão (de modo que se considera que o

excluído nunca foi herdeiro), portanto não podem valer os atos de disposição praticados

pelo indigno, não se pode dispor daquilo que não é seu.

 

Exceção - os atos valem por causa do respeito à boa-fé dos adquirentes a título

oneroso que, inspirados em erro grave e escusável, acreditaram na condição de herdeiro

do excluído.

 

Seria um risco para a sociedade, para a segurança jurídica, para a estabilidade das

relações jurídicas, caso não fosse preservado o adquirente de boa-fé: ninguém mais iria

comprar nada de herdeiro, porque depois ele poderia ser excluído por indignidade e o negócio

jurídico seria declarado nulo. Todos aguardariam o prazo de decadência para negociar com o

herdeiro.

Então, ao herdeiro efetivo só cabe o direito de demandar perdas e danos do excluído,

sem direito contra o adquirente de boa-fé.

 

Obs.: se os atos de disposição não forem onerosos, ou não houver boa-fé do

terceiro, são nulos.

_______**________________

 

5.    Efeitos subsidiários: reembolso dos gastos; perda do usufruto e do direito à

sucessão em tais bens.

Cf. a lei, o excluído deve restituir os bens da herança. Vimos que até frutos e

rendimentos recebidos nesse período devem ser restituídos.

 

Cabe o direito de reclamar o reembolso de despesas feitas com a conservação de

referidos bens. Isto para impedir que o herdeiro efetivo enriqueça injustamente, em

detrimento do excluído. A lei proíbe o enriquecimento ilícito.

 

Sendo pessoal o efeito da indignidade, os descendentes do indigno podem representá-

lo na sucessão e se tornarem donos da herança. Se forem filhos menores, sujeitos ao poder

familiar, o indigno, na qualidade de titular desse poder, não tem o usufruto dos bens a ele

negados por causa da indignidade. Se isso ocorresse, o indigno se beneficiaria

indiretamente com as rendas produzidas pela herança de que sua ingratidão o afastou. E

a lei veda isso no art. 1.816, parágr. único, CC, que diz que o indigno não terá direito ao

usufruto dos bens que seus filhos herdarem em sucessão de que foi ele excluído.

 

O art. 1.816, parágr. único, parte final, tem o mesmo fim: o indigno não poderá

suceder nos bens de que foi afastado por indignidade. Ex.: quando através da exclusão a

herança se transmite a filhos do indigno, se os filhos pré-morrerem ao indigno, este é afastado

da ordem de vocação hereditária, no que concerne aos bens originalmente herdados, ou nos

sub-rogados.

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Validade dos atos praticados pelo herdeiro aparente.

 

O herdeiro aparente não é herdeiro, mas para todos parece ser. Cria a impressão

generalizada de ser o sucessor do de cujus (o herdeiro aparente não é sucessor, mas é tido

como legítimo proprietário da herança, por erro escusável).

 

Valem os atos praticados pelo herdeiro aparente, se os atos de alienação do indigno

envolvem adquirente de boa-fé.

 

Obs.: a validade dos atos praticados pelo herdeiro aparente só é reconhecida se se

tratar de negócio a título oneroso e em hipóteses de os adquirentes estarem de boa-fé.

 

O art. 1.827, parágr. único do CC afirma que são eficazes as alienações feitas, a título

oneroso, pelo herdeiro aparente a terceiro de boa-fé.

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HERANÇA JACENTE.

 

CONCEITO: aquela cujos herdeiros ainda não são conhecidos ou que aguarda

condição suspensiva para ser entregue aos herdeiros.

Art. 1819.

A herança jaz enquanto não se apresentam herdeiros.

 

O Estado, para impedir o perecimento dos bens, ordena a sua arrecadação, para

entregá-los aos herdeiros que aparecerem e demonstrarem tal condição. Somente quando,

após diligências legais, não parecerem herdeiros, é que a herança, até agora jacente, é

declarada vacante, para o fim de incorporar-se ao patrimônio do Poder Público.

 

Então, a jacência é só uma fase no processo para a declaração da vacância da herança.

 

A herança pode ser jacente mesmo tendo herdeiro sucessível. Ela apenas jaz, enquanto

tal herdeiro não se apresenta e sua existência permanece ignorada.

 

Os herdeiros da herança jacente ainda não são certos e determinados, ou não se sabe

da existência dele, ou a herança é repudiada.

 

O art. 1.823 do CC, no caso de repúdio por parte de todos os chamados a suceder,

considera a herança vacante, desde logo.

 

No Direito Romano, o conceito de herança jacente era diferente: a herança jacente era

pessoa jurídica, que representava a pessoa do defunto, e, como tal, era capaz de adquirir

direito e de contrair obrigações. Hoje, o domínio e a posse do de cujus se transmitem desde

logo aos seus herdeiros. A herança jacente é despersonalizada.

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Da extinção da jacência.

 

A jacência se extingue pela sentença de vacância. A jacência é só uma fase de um

processo mais complexo, cujo escopo é declarar a vacância da herança.

 

Aos credores da herança jacente, é assegurado o direito de pedir o pagamento das

dívidas, nos limites das forças da herança (art. 1.821, CC).

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Da vacância da herança.

 

Arrecadada a herança jacente e entregues os bens ao curador, o juiz mandará publicar

editais com o prazo de 6 meses, reproduzidos 3 vezes, com o intervalo de 30 dias,

convocando os eventuais herdeiros do finado para que venham se habilitar. O CC (art. 1.820)

regula a matéria: praticadas as diligências de arrecadação e ultimado o inventário, serão

expedidos editais na forma da lei processual, e, decorrido um ano de sua 1 ª publicação, sem

que haja herdeiro habilitado, ou penda habilitação, será a herança declarada vacante.

 

Herança vacante é a que não foi atribuída a herdeiro e que, judicialmente, foi

proclamada de ninguém.

 

O CC/02, art. 1.823, admite a declaração de vacância sem a fase da jacência: quando

todos os chamados a suceder renunciarem à herança, será esta desde logo declarada

vacante.

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A sentença de vacância produz os seguintes efeitos:

 

- Afasta da sucessão legítima os colaterais. Esses parentes ficarão excluídos da

sucessão legítima após a declaração da vacância.

- Cinco anos após a abertura da sucessão, desde que declarada vacante a herança, os

bens vagos passam, definitivamente, para o domínio do Município ou ao do DF, se

localizados nas respectivas circunscrições, ou ao da União, quando situados em território

federal (art. 1.822, CC).

 

A sentença de vacância não confere o domínio dos bens vagos ao Poder Público Tais

bens são entregues à Fazenda Pública, que fica como depositária[2], pois poderá ter de

devolvê-los aos herdeiros que legalmente se habilitarem, dentro de 5 anos a contar da abertura

da sucessão. Esse é um período de carência, em que tais bens continuam a ser vagos.

 

Transcorrido tal prazo, a herança se incorpora ao patrimônio do Poder Público,

cessando, para o herdeiro, o direito de pleiteá-la.

_________________//_________________

Da petição de herança.

Na definição de Roberto Senise Lisboa, “petição de herança é o requerimento judicial

formulado pelo interessado objetivando o reconhecimento de sua qualidade de herdeiro e a

defesa dos seus direitos sucessórios”[3]. Tal ação prescreve em 10 (dez) anos, regra geral que

estabelece o prazo máximo no CC/2002[4] [5] .

 

Art. 1.784 – o herdeiro é dono e possuidor da herança desde a abertura da sucessão.

Então: a ação de petição de herança (antiga, chamada de petitio hereditatis no direito romano)

pode ser intentada por herdeiro para reconhecimento do seu direito sucessório e obtenção

(consequentemente) da restituição da herança – no todo ou em parte – de quem a possua, na

qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título (art. 1.824, CC).

 

Réu é quem está na posse da herança como se fosse herdeiro, aparentando a qualidade

e assumindo a posição de herdeiro, sem o ser.

 

Conforme Silvio Rodrigues, “além do caso de alguém ter-se apossado, pura e

simplesmente e ilegalmente da herança, ou de parte dela, a petitio hereditatis é pertinente, por

exemplo, quando a herança é recolhida por parentes mais afastados do falecido, e o

interessado é parente mais próximo, que se acha em classe preferencial; quando a herança é

distribuída entre os herdeiros legítimos, e aparece testamento do de cujus, em que outra

pessoa é nomeada herdeira; quando filho não reconhecido do sucedido ingressa com ação

investigatória cumulada com a petição de herança”[6].

____________________//_____________

Natureza da ação.

 

Trata-se de ação de quem pretende ver reconhecido o seu direito sucessório, portanto,

de quem, por força da saisine, é o titular da herança, tem a propriedade desta.

 

É ação petitória, real e, além disso, universal, porque, ainda que o objeto da restituição

seja uma parte do acervo, a herança é uma universalidade de direito (universitas juris).

_________________//____________

Quem pode requerer a herança.

 

A partir da morte do autor da sucessão, coerdeiros são condôminos. Qualquer

herdeiro, isoladamente, pode ingressar com a petição de herança em face do falso herdeiro ou

possuidor sem título, mesmo que o objetivo seja a restituição de todos os bens hereditários

(art. 1.825, CC).

______________//_____________

 

Efeitos da sentença.

O réu vencido na ação de petição de herança fica obrigado a devolver os bens com os

frutos e rendimentos.

O possuidor de bens hereditários (e que não é verdadeiramente o herdeiro) pode estar

de boa ou má-fé:

 

Boa-fé: se adquiriu e mantém-se na posse convicto de ser herdeiro, na suposição

razoável de que tinha qualidade necessária.

Má-fé: se sabia do vício ou do obstáculo que o impedia de adquirir a herança.

 

Cf. art. 1.826, CC: a responsabilidade do possuidor da herança será fixada conforme

a sua posse, observados os art. 1.214 a 1.222 do CC, que tratam dos efeitos da posse,

distinguindo as situações do possuidor de boa-fé e de má-fé. O parágr. único do art. 1.826

prevê que, a partir da citação, a responsabilidade do possuidor se há de aferir pelas regras

concernentes à posse de má-fé e à mora.

 

A citação inicial produz efeitos materiais e processuais: induz litispendência, faz

litigiosa a coisa, torna prevento o juízo, constitui em mora o devedor, interrompe a prescrição

e obsta a decadência.

__________________//___________

 

Dos atos praticados por herdeiro aparente.

Art. 1.827, CC: O herdeiro verdadeiro pode demandar os bens da herança, mesmo em

poder de terceiros, sem prejuízo da responsabilidade do possuidor originário (falso herdeiro,

ou possuidor sem título algum) pelo valor dos bens alienados.

 

O art. 1827 em seu parágr. único prescreve: são eficazes as alienações a título oneroso,

pelo herdeiro aparente, a terceiro de boa-fé.

 

Não importa que o herdeiro aparente esteja de boa ou má-fé. O que importa é a boa-fé

do adquirente, e não do alienante (herdeiro aparente).

 

Porque o herdeiro aparente (cf. o nome já diz) é o que se apresenta, à vista de todos,

como verdadeiro herdeiro. Assume, pública e notoriamente, a condição de herdeiro, e é

reputado herdeiro legítimo, por força de erro grave e escusável.

 

O herdeiro aparente pode ter feito de boa-fé o pagto. de um legado ordenado pelo

testador, e não fica obrigado a prestar o equivalente ao real herdeiro, se for vencido na ação de

petição de herança, ressalvado ao autor da ação o direito de proceder contra quem recebeu o

legado (art. 1.828, CC). Mas se o herdeiro aparente agiu de má-fé ao cumprir o legado (ex.:

sabendo que o testamento era nulo ou tinha sido revogado pelo de cujus), responde pelo seu

ato.

________________//____________

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] “A incapacidade de suceder opera de pleno direito, diferentemente da indignidade,

que precisa ser declarada por sentença”. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery.

Novo Código Civil e Legislação Extravagante Anotados, Editora Revista dos Tribunais, 2002,

p. 608.

[2] Roberto Senise Lisboa considera que a Fazenda Pública tem o domínio resolúvel

dos bens, transformando-se em definitiva a propriedade após o prazo quinquenal. In Manual

de Direito Civil 5 – Direito de Família e Sucessões, 5ª ed. reformulada, Editora Saraiva, p.

354.

[3] Manual de Direito Civil 5 – Direito de Família e Sucessões, 5ª ed. reformulada,

Editora Saraiva, p. 314.

[4] Manual de Direito Civil 5 – Direito de Família e Sucessões, 5ª ed. reformulada,

Editora Saraiva, p. 315.

[5] “Como a lei não prevê expressamente, o prazo de prescrição para o exercício da

pretensão de petição de herança é de dez anos (CC 205)”. Nelson Nery Junior e Rosa Maria

de Andrade Nery. Novo Código Civil e Legislação Extravagante Anotados, Editora Revista

dos Tribunais, 2002, p. 611.

 

[6] Silvio Rodrigues, Direito Civil, v. 7, pp. 87 e 88.

DA SUCESSÃO LEGÍTIMA

 

DA VOCAÇÃO DOS HERDEIROS LEGÍTIMOS.

 

Título II do Livro V, CC/2002 - Da sucessão legítima, que opera por força de lei e que

ocorre quando o de cujus falece sem deixar testamento, ou quando seu testamento caducou,

ou foi julgado ineficaz.

 

A lei convoca pessoas de acordo com a ordem de vocação hereditária, para receberem

a herança. Legítima é a sucessão que se processa por força de lei.

 

Obs.: a sucessão se rege pela lei em vigor na data da morte do de cujus, apurando-

se, neste momento, quais são os legitimados para suceder.

 

No instante em que falece o hereditando, o patrimônio se transmite, automaticamente,

aos herdeiros legítimos e testamentários, ou seja, àqueles que, no referido momento, tenham

legitimação para suceder, e cf. determinar a lei então em vigor.

______________//______________

Ordem de vocação hereditária.

É a relação estabelecida na lei das pessoas que são chamadas a suceder. O legislador

divide as pessoas em várias classes.

 

Art. 1.829, CC: a sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I.              Aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se

casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação

obrigatória de bens (art. 1.640, parágr. único, CC); ou se, no regime da comunhão parcial, o

autor da herança não houver deixado bens particulares.

II.            Aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III.           Ao cônjuge sobrevivente.

IV.          Aos colaterais.

 

A relação é preferencial porque os herdeiros de uma classe excluem os herdeiros da

classe subsequente. As exceções consistem na situação do cônjuge, que concorre com os

descendentes e com os ascendentes; e no direito de representação, quando herdeiros de classes

diferentes concorrem pela herança.

 

Ao estabelecer a ordem de vocação hereditária o legislador se funda na vontade

presumida do falecido.

______________//_____________

 

Da lei estrangeira e seu efeito na ordem de vocação hereditária.

A ordem de vocação hereditária do art. 1.829 do CC pode ser alterada quando se tratar

de bens de estrangeiro existentes no Brasil, for o hereditando casado com brasileira(o) ou tiver

filhos brasileiros, e a lei nacional do de cujus se apresentar mais favorável àquelas pessoas do

que o seria a lei bras. Cf. art. 5º, XXXI da CF, que repete o art. 10, §1º da Lei de Introdução às

Normas do Direito Brasileiro.

 

Art. 5º, XXXI – CF: a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será

regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não

lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.

________________//______________

Da evolução histórica.

 

O cônjuge só era chamado à sucessão após os colaterais de 10 º grau – solução

inspirada no direito romano.

 

A lei Feliciano Penna – decr. n. 1.839, de 31.12.1907 alterou o direito anterior e fez

importantes inovações. Entre elas, colocou o cônjuge diante dos colaterais, na ordem de

vocação hereditária e restringiu ao 6º grau os herdeiros colaterais.

 

No CC/1916: a solução supra foi reproduzida, mas o decr.-lei n. 9.461, de 15.7.1946,

estabeleceu que serão chamados a suceder os colaterais até o 4º grau.

_____________________//_______________

 

Da sucessão do descendente.

 

São os primeiros na ordem de vocação hereditária. Se o falecido era casado, o cônjuge

concorre com os descendentes dependendo do regime de bens.

 

Art. 1.829, I do CC: não haverá tal concorrência se o cônjuge tiver sido casado com o

falecido o regime da comunhão universal (art. 1.667) ou da separação obrigatória (art. 1.641),

ou se no regime da comunhão parcial (art. 1.658) o autor da herança não houver deixado bens

particulares.

 

Mas o direito sucessório do cônjuge só é reconhecido se ao tempo da morte não

estavam separados judicialmente e nem separados de fato há mais de 2 anos. No caso da

separação de fato, o cônjuge sobrevivente será chamado à sucessão só se provar que a

convivência se tornara impossível sem culpa sua (art. 1.830).

Sendo possível a concorrência dos descendentes com o cônjuge, observadas as

ressalvas supra (art. 1.829, I), e os requisitos do art. 1.830, caberá ao cônjuge quinhão

igual ao dos que sucederam por cabeça[1], não podendo a sua quota ser inferior à 4 ª

parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer (art. 1.832).

 

 

Obs.: Se o regime de bens era o da comunhão parcial e o de cujus deixa bens

particulares, o cônjuge concorre com os descendentes do de cujus, mas apenas com

relação aos bens particulares. Isto porque quanto aos aquestos, bens adquiridos a título

oneroso durante o casamento, já há meação, e essa é a melhor interpretação do

dispositivo, a interpretação teleológica. Embora haja divergência doutrinária, com

alguns autores defendendo a concorrência em relação ao todo unitário da herança[2],

havendo bens particulares, a doutrina majoritária defende a concorrência apenas pelos

bens particulares. Se fosse diferente, poderia haver fraude – doação de único bem ao

cônjuge na iminência da morte, para que haja bem particular e concorrência pela

totalidade da herança por parte do cônjuge supérstite[3].

 

Se todos os descendentes estão no mesmo grau, a sucessão se processa por cabeça,

isto é, a herança se divide em tantas partes quantas forem os herdeiros, independentemente do

sexo ou da ordem de nascimento. Assim, se o morto deixou 3 filhos, a herança se divide em 3

partes iguais, cabendo uma a cada filho. Se deixou apenas netos, por haverem os filhos pré-

morrido, por exemplo, a herança se divide pelo número de netos, porque se trata de

descendentes que se encontram em igualdade de graus (art. 1.835, CC).

 

Havendo descendentes de graus diversos, a sucessão se processa por estirpe[4]. Ex.: se

o morto tinha dois filhos vivos e netos de um filho pré-morto, a herança se divide em 3 partes,

referentes às 3 estirpes: as 2 primeiras cabem aos 2 filhos vivos, que herdam por direito

próprio; e a 3ª pertence aos netos, filhos do filho pré-morto, que dividem o referido quinhão

entre si, e que sucedem representando seu pai falecido. Cabe a cada estirpe aquilo que

herdaria o representado respectivo, se fosse vivo.

 

Assim, os netos do morto recebem quinhão maior ou menor na sucessão do avô,

cf. herdem por direito próprio (por cabeça) ou por representação (por estirpe).

______________//_____________

 

Evolução histórica da sucessão dos descendentes.

CC/1916: distinguia na sucessão o filho legítimo do natural e do adotivo.

 

Ainda, como os filhos incestuosos e adulterinos não podiam ser reconhecidos (art. 358

do CC/1916), não podiam suceder.

 

Leis posteriores mudaram tal situação. Ex.: Lei do Divórcio e art. 227, §6º da CF

acabaram com a distinção.

 

O CC/1916 equiparava ao filho legítimo, para efeito de sucessão, os filhos legitimados

(pelo casamento dos pais), os naturais reconhecidos antes do casamento e os adotivos de

casais sem outros filhos. Todos herdavam igualmente.

 

Mas se fosse filho natural reconhecido após o casamento de seu pai, recebia ele apenas

a metade do que coubesse a seu irmão legítimo ou legitimado (art. 1.605, §1º)[5].

 

Isso era progresso em face do regime anterior ao CC/1916, em que o filho natural,

reconhecido pelo pai na constância do casamento, não desfrutava de direito à herança.

 

Mas o CC discriminava o descendente ilegítimo, colocando-o em desigualdade em

face de seu irmão.

 

A Lei do Divórcio revogou expressamente o art. 1.605, §1º do CC/1916. E tal lei

equiparou os filhos, qualquer que seja a natureza da filiação.

 

O CC/2002, no art. 1.883, proclama o princípio da igualdade.

 

A situação de igualdade entre os filhos foi consolidada, abrangendo todos os efeitos,

com o art. 227, §6º da CF/88. Tal dispositivo atribui aos filhos, havidos ou não do casamento

iguais direitos.

 

Não pode haver discriminação pela natureza da filiação, sexo ou primogenitura.

Nem pela circunstância de ser biológico ou civil o parentesco.

 

A única preferência admitida é a que se baseia no grau do parentesco: os em grau

mais próximo excluem os mais remotos, salvo o direito de representação (art. 1.833, CC).

___________//____________________

Descendentes e princípio da igualdade.

 

Art. 1.834, CC: os descendentes da mesma classe têm os mesmo direitos à sucessão

de seus ascendentes.

____________//______________

 

Descendentes e companheiro sobrevivente.

 

Os bens particulares do de cujus vão apenas aos descendentes.

Quanto à parte do de cujus nos bens adquiridos a título oneroso durante a união

estável, temos:

 

Se o companheiro concorrer com filhos comuns, tem direito a uma quota equivalente à

que por lei for atribuída ao filho.

Se concorrer com descendentes só do autor da herança, tem metade do que couber a

cada um daqueles (art. 1.790, I e II). ___________//_________________

 

Da sucessão do ascendente.

 

Sem herdeiro descendente, sucedem os ascendentes em concorrência c/ o cônjuge

sobrevivente (art. 1.836, CC).

 

Na sucessão dos ascendentes não há o direito de representação. Assim, o

ascendente de grau mais próximo exclui o de grau mais remoto, sem distinção de linhas.

Ex.: há mãe viva e avós paternos - todo o seu patrimônio é deferido à mãe viva, nada

cabendo aos ascendentes do seu pai (art. 1.836, §1º e 1.852, CC).

 

A regra supra vem das Ordenações.

 

Se há ascendentes em igualdade de graus (avós) e diversidade de linhas (avós

maternos e paternos) – a herança se divide ao meio, cabendo metade aos ascendentes de cada

linha (art. 1.836, §2º).

 

Art. 1.836, §2º: havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da

linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna.

 

Mas, tendo os ascendentes o mesmo grau de parentesco, pode ter mais pessoas em

uma linha que na outra. Ex.: há como herdeiros o avô paterno e os dois avós maternos. A

divisão por linhas faz com que o avô paterno receba metade, e os avós maternos a outra

metade.

 

É exceção ao princípio de que parentes (de cada classe e) de mesmo grau sucedem por

cabeça, em partes iguais (como ocorre com os netos). Aqui, cada metade vai para um lado.

 

Os ascendentes ocupam a 2ª classe dos sucessíveis. Na falta de descendentes é que são

chamados à sucessão. Mas em concorrência c/ o cônjuge (art. 1.836, caput).

Enquanto a concorrência do cônjuge com os descendentes depende do regime de bens

do casamento (art. 1.829, I), na concorrência com os ascendentes a lei não traz limitação.

Qualquer que tenha sido o regime de bens o cônjuge concorre com os ascendentes do

falecido.

No CC/1916, na falta de descendentes os ascendentes ficavam c/ toda a herança. O

novo CC é que determinou a concorrência dos ascendentes com o cônjuge sobrevivente.

Art. 1.837, CC: estabelece a repartição da herança entre os ascendentes e o cônjuge:

-          Concorrendo com ascendentes em 1º grau, o cônjuge fica com um terço da

herança. Mas se só tiver um ascendente, o cônjuge fica com a metade da herança. Também o

cônjuge fica com a metade da herança se maior for aquele grau.

 

Obs.: se o morto deixou ascendentes e companheiro, este só tem direito a 1/3 da

herança (art. 1.790, III, CC).

_________________//______________

 

Sucessão do cônjuge.

 

Se o morto não deixa descendente ou ascendente, fica tudo para o cônjuge (art. 1.838,

CC).

 

Nos tempos das Ordenações: o cônjuge só herdava se vivesse com o(a) defunto(a) ao

tempo de sua morte; e recebia se o morto não deixasse colateral até o 10º grau.

 

A lei Feliciano Penna (Decr. n. 1.839, de 31.12.1907) colocou o cônjuge antes dos

colaterais, na ordem de vocação hereditária.

 

Hoje no regime do CC/2002 o cônjuge é herdeiro necessário, protegido em relação à

legítima contra disposição testamentária (art. 1.845, CC).

 

O cônjuge ocupa sozinho a terceira classe da ordem da sucessão hereditária, e ainda é

chamado à sucessão em concorrência com os descendentes e ascendentes (vimos).

Mas há casos em que o cônjuge não é chamado à sucessão legítima:

Art. 1.830, CC: só é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao

tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há

mais de 2 anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem

culpa do sobrevivente.

 

Obs.: se está divorciado não herda, não é mais cônjuge (art. 1.571, §1º, CC).

_______________**___________________

 

Além dessas disposições regulando a sucessão do cônjuge, o art. 1.831 do CC assegura

ao cônjuge, qualquer que seja o regime de bens, sem prejuízo da participação que lhe caiba na

herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família,

desde que seja o único daquela natureza a inventariar. A lei quis preservar as condições de

vida, o ambiente, evitando que a(o) viúva(o) tenha de se mudar, sendo privado de sua

moradia.

_______________//_________________

 

Da sucessão da(o) companheira(o).

 

É caso de sucessão legal.

 

Está no Título I – “Da sucessão em geral”, Cap. I – “disposições gerais”, no art.

1.790 (que regula a relação entre companheiros). A matéria está mal colocada, pois não

se trata de “disposições gerais”. Deveria a matéria ser regulada no Título II “Da

sucessão legítima”, Cap. I – “Da ordem da vocação hereditária”.

 

A evolução da família constituída fora do casamento marcou o direito brasileiro na

segunda metade do Século XX

Com a CF/88, a união estável entre homem e mulher recebeu a qualificação de

entidade familiar, merecedora da proteção do estado, devendo a lei facilitar a sua conversão

em casamento.

O legislador regulamentou então a vida dessas pessoas pela Lei n. 8.971, de

29.12.1994. Tal lei disciplinava o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão. Em

relação aos alimentos, consolidou-se a jurispr. quanto ao direito sucessório da companheira,

ou do companheiro, e passou-se a uma nova etapa do direito brasileiro.

 

O parágr. único do art. 7º da Lei n. 9.278, de 10.5.1996, que disciplinava o §3º do art.

226 da CF/88, dispõe igualmente sobre o direito sucessório, como veremos.

 

Art. 1º, Lei n. 8.971, de 29.12.1994: a companheira comprovada de homem solteiro,

separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva mais de 5 anos, ou dele tenha

prole, pode valer-se da lei 5.478, de 25.7.1968, enquanto não constituir nova união e desde

que prove a necessidade.

 

Parágr. único do art. 1º, Lei n. 8.971, de 29.12.1994: o mesmo se dá com o

companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva.

 

Art. 2º: os companheiros sucedem da seguinte forma: o companheiro sobrevivente terá

direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto de 4ª parte dos bens do de cujus, se

houver filhos deste ou comuns. Se não houver filhos, terá direito enquanto não constituir nova

união, ao usufruto da metade dos bens do de cujus, embora sobrevivam ascendentes. E se não

houver ascendentes ou descendentes do morto, o companheiro sobrevivente fica com a

totalidade da herança.

 

Art. 3º - se os bens deixados pelo morto resultarem de atividade em que haja

colaboração do companheiro, este tem direito a metade da herança.

______________

História:

-          A lei colocava sempre restrições aos companheiros. Inclusive o CC/1916, que

hostilizava famílias extramatrimoniais.

-          A partir da década de 60, antes de ser permitido o divórcio (o que só ocorreu

com a entrada em vigor da lei n. 6.515/77), começa-se a favorecer o companheiro, desde que

não se trate de relação adulterina e desde que se fale de relação de pessoas de diferentes

sexos.

O adultério só é admitido se o casal está separado de fato e um dos cônjuges, ainda

que casado, tem companheira (o).

-          Reconheceu-se efeitos patrimoniais a sociedade de fato com origem numa

coabitação entre um homem e uma mulher que, embora não casados, vivessem como se o

fossem.

-          Com a Lei do Divórcio (Lei n. 6.515/77) a companheira pôde legalmente usar o

patronímico do companheiro.

-          Súm. 380, do STF – comprovada a existência de sociedade de fato entre os

concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo

esforço comum. Era necessária a prova de que os bens foram amealhados com o esforço

comum. Tal Súmula é usada até para companheiro em relação adulterina.

-          O assunto era tratado pelo direito das obrigações, e, portanto a ação tramitava

perante vara cível. A situação mudou em 1996, com a lei n. 9.278, que determinou o trâmite

perante a vara de família competente, c/ segredo de justiça (art. 9º). O art. 1º desta lei define

união estável. Tal lei dispensa o lapso temporal para caracterizar a união estável, e ainda deixa

de considerar o estado civil da pessoa envolvida na união estável. O que interessa é a

durabilidade e a notoriedade da união (da entidade familiar).

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Dos direitos sucessórios dos companheiros no novo CC –

 

O companheiro só tem direito hereditário quando a união est. ainda existe no momento

do óbito.

 

O CC de 2.002 regula a união estável nos art. 1.723 a 1.726, indicando os elementos

que a caracterizam, os impedimentos para a sua constituição, os deveres dos companheiros e o

regime das relações patrimoniais entre eles.

 

O novo CC tratou do assunto satisfatoriamente, aproveitando-se das leis modernas

que o antecedera, (de 94 e 96). No entanto, coloca os companheiros em situação de

extrema inferioridade aos cônjuges que ganham muitas vantagens no direito sucessório.

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1.790, CC/2.002 – a(o) companheira(o) participará da sucessão do outro, quanto aos

bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

*** obs.: tem o(a) companheiro(a) direito a meação, pois é tratado como o cônjuge

casado em regime de separação parcial de bens - a menos que haja contrato escrito dispondo

diferentemente. As regras abaixo são sobre a parte do de cujus.

 

I.              Se concorrer com filhos comuns, tem direito a uma quota equivalente à que

por lei for atribuída ao filho.

II.            Se concorrer com descendentes só do autor da herança, fica com a metade do

que couber a cada um daqueles. ** metade do que couber ao descendente nos bens adquiridos

onerosamente durante a união estável.

III.           Se concorrer com outros parentes sucessíveis (ascendentes e colaterais até 4º

grau), terá direito a um terço da herança (não é 1/3 de toda a herança, e sim 1/3 dos bens

adquiridos onerosamente na vigência da união estável).

Obs.: este inc. rebaixa o companheiro, que na Lei n. 8.971/1994 era colocado na frente

dos colaterais (art. 2º, III).

IV.          Não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança (tal

inciso pode ser entendido de forma desprendida do caput, ainda que demonstre a má técnica

legislativa – se não houver outros herdeiros, o companheiro recebe a totalidade dos bens do

autor da herança, ainda que adquiridos gratuitamente).

 

Assim, o novo CC não trata o companheiro sobrevivente como herdeiro necessário,

conf. ocorre com o cônjuge supérstite (1.845, CC).

 

O direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência da família, que a

legislação anterior conferia ao companheiro sobrevivente, não foi mencionado no novo CC.

Mas é possível sustentar que o benefício subsiste, por ser previsto em lei especial – art.

7º, parágrafo único da Lei n. 9.278/96. Cabe também a tese oposta, de que o art. 1.790 do

CC novo revogou a lei especial, por disciplinar integralmente o assunto, não havendo,

portanto omissão quanto ao direito real de habitação, e sim silêncio proposital do legislador.

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Da sucessão dos colaterais.

 

Se não houver descendentes ou ascendentes, nem cônjuge, cf. art. 1.830, recebem os

colaterais até o 4º grau (art. 1.839, CC).

 

Obs.: CC/1916, art. 1.612: se não houvesse cônjuge, ou se ele incorresse na

incapacidade do art. 1.611, seriam chamados a suceder os colaterais até 6º grau.

 

A regra do CC/1916 repetia inovação da lei Feliciano Penna, de 1907, que modificara

as Ordenações do Reino, para excluir o colateral até 10 º grau, por estas chamado à sucessão.

 

A diminuição de graus é fator de evolução – quanto mais se afasta o parentesco,

diminuem os laços de afeição. 

 

Na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos: se irmãos

concorrem com tios, os tios são afastados (pelos irmãos).

Porque, fora uma exceção na lei, na sucessão dos colaterais não há direito de

representação. Só se dá o direito de representação em favor de filhos de irmãos, que

concorrem com seus tios. Ex.: morto deixou 2 irmãos e sobrinhos, filhos de outro irmão pré-

morto - a herança se divide em 3 partes, cabem as 2 primeiras aos irmãos e a 3 ª aos sobrinhos,

que a dividirão entre si (art. 1.840, CC).

 

Mas se os referidos sobrinhos forem falecidos, seus filhos, sobrinhos-netos do morto,

nada herdam, ainda que sejam parentes em 4º grau, porque, como determina o art. 1.840 do

CC, o direito de representação só é concedido aos filhos, e não aos netos de irmãos. Aqui se

aplica a regra de que os parentes mais próximos excluem da sucessão os mais remotos.

 

A lei distingue irmão germano (bilateral), filho do mesmo pai e mesma mãe, e irmão

unilateral (só um dos pais é o mesmo): a herança do unilateral é a metade do que couber ao

irmão germano (art. 1.841, CC).

Se com tios concorrerem filhos de irmão unilateral, estes só receberão metade do

quinhão cabível aos tios, pois, como aqueles herdam por direito de representação, só recebem

o que seu pai receberia, se fosse vivo.

 

Quando na sucessão só concorrerem sobrinhos, e houver filhos de irmãos unilaterais e

bilaterais, estes herdarão o dobro do que herdarem aqueles (art. 1.843, §2º, CC). Se todos os

sobrinhos forem filhos de irmãos bilaterais, ou todos de irmãos unilaterais, herdarão por igual

(art. 1.843, §3º, CC).

 

 

Art. 1.843, caput, CC: na falta de irmãos, herdarão os filhos destes e, não os havendo,

os tios. Então, se o morto deixa parentes do mesmo grau, tios e sobrinhos (3 º grau), os

sobrinhos (por lei) têm preferência – isto afasta o princípio de que os colaterais do mesmo

grau devem suceder em igualdade de condições, dividindo-se entre todos a herança. A lei

presume que a afeição é maior em relação aos sobrinhos que em relação aos tios.

 

Os colaterais até 4º grau (irmãos, tios, sobrinhos, primos) são herdeiros legítimos (art.

1.829, IV, CC), mas não são herdeiros necessários (art. 1.845, CC). Portanto, o autor da

herança pode excluí-los da sucessão, sem limitação alguma, bastando que faça

testamento dispondo de todo seu patrimônio, sem os contemplar (art. 1.850, CC).

 

Se o falecido não tem descendentes e ascendentes, mas tendo companheiro

sobrevivente, ao contrário do que ocorria na época da Lei n. 8.971/94, art. 2 º, III, em que

os colaterais ficavam afastados da sucessão, pelo art. 1.790, III do CC, os colaterais terão

direito a 2/3 da herança, e o companheiro sobrevivente a 1/3.

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DA SUCESSÃO DO PODER PÚBLICO.

 

Se não se apresentarem herdeiros das classes acima referidas para disputar a herança

do de cujus, é ela arrecadada como jacente, iniciando-se o processo para proclamá-la vacante.

 

Uma vez transitada em julgado a sentença que declara a vacância, os bens são

incorporados ao patrimônio do Município, ou do DF, se localizados nas respectivas

circunscrições, ou ao da União, quando situados em território federal.

____________________//___________________

 

DOS HERDEIROS NECESSÁRIOS.

 

Herdeiros necessários – art. 1845, CC: descendentes, ascendentes e cônjuge.

 

Não podem ser afastados inteiramente da sucessão, salvo nas hipóteses excepcionais

de deserdação ou indignidade.

 

Cf. a lei, o testador não pode, se tiver herdeiro necessário, dispor, por testamento, de

mais da metade de seus bens. Porque tendo em vista a proteção dos herdeiros necessários, a

lei defere-lhes de pleno direito a outra metade, que se denomina reserva ou legítima desses

herdeiros (art. 1.846, CC).

 

Trata-se de limite à liberdade de testar (já existia na lei anterior).

 

Antes do CC o direito tratava descendentes e ascendentes como herdeiros necessários.

Mas o benefício a tais herdeiros era maior – eles tinham como legítima 2/3 da herança. O

testador que tivesse esses parentes não se permitia dispor senão de 1/3 do seu patrimônio

 

O projeto do CC de Clóvis Beviláqua, de 1899, em seu art. 1.884, manteve a mesma

orientação, que foi alterada depois pela Lei Feliciano Penna (Decr. n. 1.839, de 31.12.1907).

Tal decr. reduziu para a metade a reserva cabível aos herdeiros necessários.

 

CC/1916 – herdeiros necessários eram descendentes e ascendentes (art. 1.721).

Havendo tais herdeiros, o testador só poderia dispor da metade da herança (art. 1.576).

 

CC/2002 (art. 1.845 a 1.850): a lei diz serem herdeiros necessários: descendentes,

ascendentes e cônjuge, detalha a regra sobre a limitada liberdade de testar, determina o

momento de se calcular a legítima, prevê os casos e forma de clausulação da legítima.

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Cálculo da legítima.

 

Quando o falecido houver deixado herdeiro necessário, seu patrimônio se divide em:

quota disponível e parte legítima de seus herdeiros necessários.

 

Somente o patrimônio do de cujus é transmitido a seus herdeiros necessários. Portanto,

se o morto era casado pelo regime da comunhão, separa-se, antes da partilha, a meação do

cônjuge sobrevivente.

 

A meação, parte cabível ao cônjuge supérstite, conforme o regime de bens, não se

confunde com a herança.

 

Para calcular a metade disponível, abatem-se as dívidas do de cujus e as despesas do

funeral (o passivo da herança deve ser deduzido). Depois, reparte-se ao meio o espólio, e a

metade encontrada é a quota disponível (parte do patrimônio do morto de que ele pode dispor,

por testamento, sem restrição).

 

A outra metade é a reserva dos herdeiros necessários.

Caso o testador em vida tenha gratificado alguns descendentes com liberalidades, a lei

impõe aos descendentes que houverem recebido do de cujus durante sua vida doações o dever

de conferir tais liberalidades. Esse ato de conferência é a colação.

Calculam-se as legítimas adicionando-se à metade dos bens do testador a importância

das liberalidades por ele feitas aos seus descendentes e que estes devam conferir. Cf. art.

1.847, CC (calcula-se a legítima sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão,

abatidas as dívidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens

sujeitos a colação).

 

Resumo: morto o autor da herança, pagas as despesas e as dívidas do finado, divide-se

o seu patrimônio em 2 partes iguais. Uma é a quota disponível. À outra, adicionam-se o valor

das doações recebidas do de cujus pelos seus descendentes, e que estes não tenham sido

dispensados de conferir, e ter-se-á a legítima dos herdeiros necessários.

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Da clausulação da legítima.

 

A possibilidade de imposição de tais cláusulas foi mantida, pelo art. 1.848,

mas com limitações.

 

Art. 1.848, CC/02 – salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o

testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de

incomunicabilidade, sobre os bens da legítima.

 

§ 1º - não permite que o testador estabeleça a conversão dos bens da legítima em

outros de espécie diversa, o que era admitido pelo art. 1.723, CC/1916.

 

Então, cf. CC/02, as cláusulas restritivas à legítima não podem mais ser impostas

livremente pelo testador, que só está autorizado a estabelecer as referidas cláusulas de

inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade sobre os bens da legítima, se

houver justa causa, expressamente declarada no testamento.

 

Não basta que o testador aponte causa – ela precisa ser justa, e tal definição é muito

subjetiva.

 

O art. 2.042 do CC/02 traz disposição transitória, afirmando que se aplica o disposto

no caput do art. 1.848, quando aberta a sucessão no prazo de um ano após a entrada em vigor

do CC, ainda que o testamento tenha sido feito na vigência do CC/1916, editando: se, no

prazo, o testador não aditar o testamento para declarar a justa causa de cláusula aposta à

legítima, não subsistirá a restrição.

 

Obs.: as restrições legais para a imposição das cláusulas de inalienabilidade,

impenhorabilidade e incomunicabilidade só dizem respeito aos bens da legítima. Se o testador

não tiver herdeiros necessários, poderá dispor livremente de todos os seus bens, impondo as

cláusulas que entender e, mesmo que tenha herdeiros necessários, pode, sem limitação

alguma, gravar os bens que integram a sua metade disponível.

 

Cláusulas do art. 1.848 do CC/02:

 

a)    Cláusula de incomunicabilidade – é a disposição pela qual o testador determina

que a legítima do herdeiro necessário, qualquer que seja o regime de bens convencionado, não

entrará na comunhão, em virtude do casamento.

 

É disposição protetiva de alto alcance, para garantir o herdeiro contra a incerteza do

futuro.

 

b)   Cláusula de impenhorabilidade.

 

Temporária ou vitalícia, pode ser estabelecida pelo testador sobre os bens da legítima

do herdeiro necessário – se houver justa causa, declarada no testamento.

 

Finalidade: impedir que tais bens sejam executados e levados a penhora por dívidas

contraídas pelo herdeiro. Causa restrição à atuação dos credores.

 

O testador pode estender a impenhorabilidade aos frutos e rendimentos dos bens

gravados.

 

c)    Cláusula de inalienabilidade temporária ou vitalícia sobre a legítima de seus

herdeiros necessários.

 

Por tal cláusula, o testador determina que o bem transmitido ao beneficiário não pode

ser vendido, permutado, doado ou dado em pagto., durante certo período, ou durante a vida

inteira do donatário ou herdeiro.

 

Mas a cláusula de inalienabilidade não excederá, em duração, à vida do herdeiro, que

tem a livre disposição dos bens, por testamento e, em falta deste, a sua livre transmissão aos

sucessores legítimos.

 

A inalienabilidade não pode ser perpétua, não pode estender-se além da vida do

herdeiro.

A cláusula de inalienabilidade sofre crítica doutrinária por retirar bens do comércio,

ainda que transitoriamente (vimos). Alguns acham que deveria ser abolida da legislação,

principalmente quando incidindo sobre a legítima do herdeiro necessário.

 

Obs.: importante ressaltar que a cláusula de inalienabilidade imposta aos bens implica

impenhorabilidade e incomunicabilidade (art. 1.911, caput).

__________________//__________________

Sub-rogação do vínculo.

 

Art. 1.848, §2º, CC – permite a alienação de bens gravados, mediante autorização

judicial, e havendo justa causa.

 

O juiz verifica se a alienação é necessária, conveniente, ou se a coisa está deteriorada,

ou em ruínas, e o proprietário não tem recursos para promover a reforma[6].

 

Bens adquiridos com o produto da alienação passam a ser objeto de sub-rogação real:

têm as restrições dos bens originários.

_______________//____________

Herdeiro necessário beneficiado com parte disponível.

 

Tendo herdeiros necessários, o testador só pode dispor da metade da herança (art.

1.789, CC) – a outra parte pertence a esses herdeiros, de pleno direito, constituindo a legítima

(art. 1.846, CC).

 

O testador pode deixar sua parte disponível (total ou parcialmente) ao herdeiro

necessário, ou beneficiar esse herdeiro com algum legado, e o gratificado não perderá o

direito à legítima (art. 1.849, CC).

___________________//_______________

Afastamento da sucessão dos herdeiros legítimos não necessários.

 

Art. 1.850, CC: para o testador excluir da sucessão os colaterais, basta-lhe dispor do

seu patrimônio sem os contemplar.

 

Os colaterais não são necessários (os únicos herdeiros necessários, dentre os legítimos,

são descendentes, ascendentes e cônjuge, que não podem ser afastados da sucessão, exceto em

caso de indignidade ou deserdação).

 

O testador que tiver herdeiros necessários não pode dispor senão da metade de seus

bens, pois a outra metade é dos herdeiros necessários (cf. as normas da sucessão legítima).

Então, a contrário sensu, se o testador não tiver herdeiros necessários, pode dispor de seu

patrimônio sem restrição. Para afastar da sua sucessão os colaterais, basta o testador dispor,

em favor de terceiros, da totalidade do seu patrimônio.  

_________________________//_____________________

DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO.

 

Da origem e dos fundamentos da representação[7].

 

A representação surgiu no Direito Romano mais recente, para reparar o mal sofrido

pela morte prematura dos pais[8].

 

No Brasil, o direito de representação não estava sistematizado antes do CC/1916.

 

No CC/02, o art. 1.851 estabelece: dá-se o direito de representação quando a lei

chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos em que ele sucederia, se vivo

fosse.

 

Art. 1.854, CC (repete a regra supra): os representantes só podem herdar, como tais, o

que herdaria o representado, se vivo fosse.

 

Obs.: a renúncia do herdeiro não permite que os herdeiros do renunciante herdem por

representação.

 

A sucessão se dá por:

 

1.    Parentesco (ou pelo fato de ser cônjuge ou companheiro) - sucessão por direito

próprio.  

2.    Estirpe ou representação: substituição a um ascendente pré-morto, ou deserdado,

ou declarado indigno, que sucederia por direito próprio, se vivesse.

 

Ex.: se o morto deixa o neto e outros filhos, o neto recebe representando o pai

falecido e herda o que caberia ao pai, se estivesse vivo.

 

Se sobram apenas netos, estes recebem do avô por direito próprio, em partes

iguais.

Se sobram 2 netos (irmãos) e um filho (tio dos 2 netos), os netos recebem metade,

que caberia ao seu pai, e o tio recebe metade – aqui, os netos recebem por representação.

___________**

 

Na representação, o representante não aparece como herdeiro do representado – é

herdeiro do de cujus, portanto tem de possuir legitimação para suceder a este.

 

O representante é posto pela lei no lugar que seria do representado (substituição legal),

e vai herdar de quem o representado herdaria.

 

O representado por morte ou indignidade não foi herdeiro, então o herdeiro será o

representante. Os netos que representam o pai ocupam o seu lugar, concorrem à herança do

avô, e não do pai.

 

A instituição (o direito de representação) se funda no propósito de evitar a injustiça

que ocorreria se pudesse um descendente mais remoto ser afastado da sucessão, pela

circunstância eventual de haver seu ascendente próximo (pai) falecido antes do mais distante

(avô) – seria injusto que o neto não pudesse concorrer à sucessão do avô por ter seu pai, filho

daquele, pré-morrido ao mesmo.

 

Trata-se de correção à regra de que os parentes mais próximos excluem da

sucessão os mais remotos.

 

A regra é tão humana que se encontra na maioria das legislações. Encontrava-se

no direito romano, nas Institutas.

_____________//________________

 

Direito de representação e sucessão legítima.

 

A sucessão testamentária se faz intuitu personae – o testador quis beneficiar o

legatário ou herdeiro testamentário, e não seus parentes.

 

Assim, na falta do herdeiro testamentário, quem recebe não são os herdeiros deste,

mas os herdeiros do testador. Salvo disposição de última vontade em sentido contrário.

 

O direito de representação ocorre na linha reta descendente e, em um caso, na

colateral. Não há direito de representação na linha ascendente. Na linha ascendente, o parente

mais próximo exclui o mais remoto (art. 1852 e 1.853, CC).

_________________//________________

 

Requisitos do direito de representação:

 

a)    Haver o representado falecido antes do de cujus , ser o representado

declarado indigno ou deserdado.

CC/02 – art. 1.816: os herdeiros do indigno o sucedem por representação.

 

Os efeitos da exclusão por indignidade e da deserdação são pessoais. Portanto, os

descendentes do indigno e do deserdado devem representá-lo, como se ele fosse morto.

 

Obs.: com o herdeiro renunciante é diferente - ocorre como se nunca tivesse sido

herdeiro. Os herdeiros do renunciante não podem representá-lo (art. 1.811).

__________*

b)    Descender o representante do representado.

 

Descendente representa o ascendente na sucessão. Quando a representação é feita na

linha reta, o filho substitui o pai na sucessão do avô, e assim por diante.

 

Na hipótese de representação na linha colateral, o filho substitui seu pai na sucessão de

um tio, em concorrência com outros tios.

 

Em todos os casos: o representado deve ser sucessor do representante.

______________________*____________________

 

c)    Ter o representante aptidão para herdar do morto, no momento da abertura

da sucessão.

O representante é descendente do representado e herda por causa da morte, deserdação

ou indignidade do representado.

 

Mas não é herdeiro do representado, e sim do de cujus – por isso, deve ter

legitimação sucessória para tal. Não pode ter sido deserdado e nem julgado indigno para

suceder o autor da herança (embora possa ter sido deserdado ou julgado indigno para

receber do representado – porque não herda do representado, e sim do autor da herança).

 

Ex.: filho que renunciou à herança do seu pai ou que foi julgado indigno de

recebê-la, pode representar o pai para receber a herança do avô.

______________________//__________________

Representação na linha reta descendente.

 

Aqui os filhos (do de cujus) herdam por cabeça, enquanto os outros descendentes

(netos, por representação) herdam por estirpe, se não estiverem no mesmo grau.

 

Ex.: dois netos (filhos do mesmo pai, sendo que este pai morreu antes do avô) recebem

as suas quotas (cada um recebe metade do que caberia ao pai); enquanto o tio (filho do de

cujus) recebe a outra metade da herança (o tio recebe por cabeça).

 

A sucessão por estirpe ocorre quando se exerce o direito de representação. E o quinhão

cabível à estirpe se divide entre os representantes (CC, art. 1.855).

 

Ex.: o morto deixa 2 filhos – estes herdam por cabeça, a herança se divide em 2

partes iguais.

Mas se deixar um filho e 2 netos de outro filho pré-morto, a herança se divide em

2 partes, cabendo uma ao filho vivo, e a outra à estirpe do filho morto. Este quinhão será

dividido pelos 2 netos, que representam seu pai, o ascendente pré-morto.

____________________//______________

Representação na linha colateral.

 

Ocorre apenas em uma situação: quando há irmãos do de cujus concorrendo com

sobrinhos do de cujus. Esses sobrinhos são filhos de irmão pré-morto, do hereditando, ou de

irmão excluído por indignidade.

 

O fundamento é o mesmo da representação do descendente.

 

Ex.: morto deixou dois irmãos e sobrinhos, filhos de um irmão pré-morto. Como os

parentes mais próximos excluem os mais remotos, os sobrinhos seriam afastados da sucessão,

por causa da pré-morte do seu pai. Para evitar tal solução, que a lei acha injusta, os sobrinhos

podem herdar por direito de representação. Neste exemplo, a herança se divide em três partes,

cabendo as duas primeiras aos dois irmãos, e a 3ª aos filhos do irmão pré-morto.

Cf. art. 1.840 e 1.853, CC.

______________//___________

Efeitos da representação.

-          Permite que o representante receba herança da qual seria afastado, por força da

regra de que o parente mais próximo exclui o mais remoto.

O representante herda o que caberia ao representado (art. 1.854, CC).

 

-          Obrigação de os netos levarem à colação o que os pais receberam do avô, de

cuja sucessão se trata (art. 2.009, CC).

Aqui há uma distinção: se os netos herdaram por direito próprio, é irrelevante tenham

ou não seus pais recebido doações do autor da herança. Mas, se herdarem por direito de

representação, devem conferir as doações recebidas pelo ascendente que representa.

__________________//_____________

Representação de quem renuncia.

Art. 1.856, CC – o renunciante à herança de uma pessoa poderá representá-la na

sucessão de outra.

 

São duas sucessões diferentes: o filho renunciou à herança do pai[9], mas pode

representar o pai na sucessão do avô, se o pai morreu antes do avô ou foi indigno. Na

representação, recebe não por direito próprio, mas por representação (a essa sucessão não

houve renúncia).

 

[1] Vide observação abaixo.

[2] Assim defende Roberto Senise Lisboa, in Manual de Direito Civil 5 – Direito de

Família e Sucessões, 5ª ed. reformulada, Editora Saraiva, p. 335. Afirma esse autor: “O

cônjuge sobrevivente que era casado com o autor da herança, à época da morte, sob o regime

de comunhão parcial de bens, se o de cujus deixou bens particulares (o que não se afigura de

tão difícil ocorrência em face da relação de bens incomunicáveis ou particulares que o Código

traz) terá o direito à sucessão por inteiro, como se descendente fosse (herda como direito

próprio), porém observando-se as normas específicas previstas na Lei Civil”.

[3] Conforme Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro, vol. 7, 6ª ed., 2012,

Ed. Saraiva, pp. 171 e 172.

[4] Estirpe - família, descendência.

[5] Para que os filhos naturais reconhecidos pelo pai concorressem à sucessão com os

filhos legítimos ou seus representantes era necessário que o reconhecimento, feito por

qualquer meio, fosse anterior ao casamento de que proveio a prole legítima, ou se refira a

filhos concebidos e nascidos depois de dissolvido tal casamento.

[6] Silvio Rodrigues, Direito Civil – Direito das Sucessões, vol. 7, 26ª ed. Editora

Saraiva. P. 130.

[7] Roberto Senise Lisboa diferencia avoenga e direito de representação. Conforme

esse autor, “avoenga é a transmissão direta de parte dos bens do avô em favor dos seus

respectivos netos, ante a morte anterior dos filhos daquele ou o afastamento dos descendentes

mais próximos da sucessão. Os beneficiários, neste caso, herdam por cabeça”. Manual de

Direito Civil 5 – Direito de Família e Sucessões, 5ª ed. reformulada, Editora Saraiva, p. 329.

[8] Silvio de Salvo Venosa, Código Civil Interpretado, 2ª edição. Ed. Atlas, p. 1942.

[9] Por achá-la onerosa, ou por querer beneficiar um irmão mais necessitado, por

exemplo.

 

 

 

 

DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA.

TESTAMENTO.

 

Introdução.

 

Há sucessão legítima (determinada pela lei, conforme estudamos nos módulos

anteriores) e sucessão testamentária, que se manifesta por testamento (deriva de manifestação

de última vontade, exteriorizada consoante a prescrição legal).

 

A disposição de bens por testamento é limitada para quem tem herdeiros necessários

(descendentes, ascendentes ou cônjuge): o testador pode dispor somente da metade de seus

bens. A outra metade é reserva (legítima) daqueles herdeiros, salvo os casos de deserdação ou

exclusão por indignidade.

 

·         Mesmo sendo menos frequente que a sucessão legítima, a lei consagra à

sucessão testamentária a maior parte do Livro das Sucessões. Muitos dispositivos visam a

interpretar a vontade do de cujus e esclarecer o conteúdo do testamento.

 

A sucessão testamentária decorre do testamento, cujo conceito estudaremos, assim

como a capacidade para testar e para receber por testamento.

 

Críticas ao testamento:

A doutrina critica a complexidade do tratamento legal em matéria de testamento. Uma

revisão do sistema testamentário ensejaria a aplicação dos princípios gerais e a adoção de

normas de menor complexidade, facilitando o uso deste tipo de sucessão[1].

 

A corrente que critica a propriedade privada também não aceita a possibilidade de

transmitir bens por testamento. Para alguns, a sucessão testamentária propicia o

enriquecimento sem trabalho, estimulando o ócio e causando desigualdade social, enquanto o

mais justo seria repassar os bens ao Estado, para partilha na sociedade.

_________________//_______________

Fundamento jurídico:

 

O direito de suceder é consequência do direito de propriedade, direito

fundamental. A lei completa a extensão do direito de propriedade permitindo a seu

titular, com uma amplitude maior ou menor, ditar o destino de seus bens para após a

sua morte.

 

________________//__________

 

Testamento.

 

Conceito – é negócio jurídico revogável, com efeito causa mortis, personalíssimo,

unilateral, gratuito e solene pelo qual o testador, em conformidade com a lei, estabelece

disposições patrimoniais e/ou extrapatrimoniais.

 

Pode ocorrer que o testamento contenha disposições somente extrapatrimoniais, como

o reconhecimento de filho, ou a deserdação.

 

Da natureza jurídica do testamento:

·         Personalíssimo: Deve ser feito pelo testador, afastada a interferência de

procurador – testamento não pode ser feito por representante (mandatário).

·         Solene: Suas formas[2] são prescritas em lei, sob pena de nulidade, para

assegurar a autenticidade do ato e a liberdade do testador, assim como chamar atenção do

autor para a seriedade do ato que está praticando.

·         Revogável: A possibilidade de revogação é para assegurar ampla liberdade – a

mera existência de um testamento ulterior válido, incompatível com o anterior, revoga o

testamento anterior, visto que o direito de dispor de seus bens causa mortis e de mudar as

disposições passadas só se exaure com o falecimento da pessoa.

·         Unilateral: Não depende da receptividade dos sucessores para se reputar

válido[3].

·         Causa mortis: A sua eficácia depende de um termo incerto (acidente do

negócio jurídico que consiste em evento futuro e certo, cuja data de ocorrência não é

conhecida).

Gratuito: Não exige sacrifício patrimonial dos sucessores, embora possa ser

estabelecido o encargo, acidente de negócio jurídico benéfico, que diminui as vantagens

auferidas pelo beneficiário, herdeiro ou legatário.

 

Obs.: O CC/02 diminuiu formalidades, embora o testamento persista solene.

 

A noção de testamento está nos art. 1.857, caput e§2º, e 1.858.

_____________//___________

Do testador:

Quem tem capacidade para fazer testamento:

O testamento é negócio jurídico: os requisitos de validade estão no art. 104, CC.

Ter capacidade testamentária ativa é a regra – a incapacidade é a exceção (fora as

pessoas que a lei expressamente proíbe, todas as demais podem fazer testamento válido).

 

Então, só não podem testar (art. 1.860, CC): Além dos incapazes, os que, no ato de

fazê-lo, não tiverem pleno discernimento. Cf. parágrafo único do art. 1.860: Podem testar os

maiores de 16 anos.

 

O CC/1916 já permitia que os relativamente incapazes testassem sem assistência (e o

testamento não podia ser anulado).

 

Obs.: a tolerância em relação aos relativamente incapazes ocorre porque o testamento

só deve produzir efeito após a morte do testador, de modo que tal ato não prejudica o testador,

inexistindo, então, razão para incidir a regra sobre incapacidade, cujo sentido protetivo é a sua

única justificativa[4].

 

·         A capacidade testamentária ativa era negada às pessoas que, por causa da idade,

ou de falta de discernimento ou de meio de expressão (absolutamente incapazes), tinham sua

vontade desprezada pelo legislador. O testamento é ato de vontade, portanto nulo se elaborado

por pessoa absolutamente incapaz.  

____________**

CC/02 – O art. 1.860 quando impede os incapazes de testar, pela interpretação

sistemática, não se refere a todos os incapazes, mas somente aos absolutamente incapazes (cf.

art. 3º CC).

 

·         Isto porque: o art. 1.782, CC, quando trata dos atos que o pródigo não pode

praticar, após a interdição, não fala do testamento – o pródigo só não pode praticar atos que

diminuam o seu patrimônio, e fazer testamento não causa diminuição patrimonial.

 

Cf. art. 1.860 – não podem testar os absolutamente incapazes, e os que no momento

em que fazem o testamento não tenham pleno discernimento, o que pode decorrer de causa

permanente ou transitória.

 

Podem testar os maiores de 16 anos. Mesmo sem assistência do representante legal.

Porque o testamento é ato personalíssimo (art. 1.858, CC), não pode ser feito por

procurador. Não pode o testador ficar sujeito à assistência, autorização ou anuência de

quem quer que seja.

 

Obs.: A capacidade para testar deve ser aferida no momento em que o testamento é

elaborado, pois a incapacidade superveniente não invalida o testamento eficaz, nem o

testamento feito por alguém, enquanto incapaz, valida-se com a superveniência da capacidade

(art. 1.861, CC).

 

Então, não se pode descumprir testamento alegando incapacidade posterior.

 

Por outro lado, se o testamento foi feito por menor com menos de16 anos, se ele

morrer 80 anos depois, seu testamento não convalesce (é nulo). O argumento de que o

testador o queria ver cumprido, tanto que não o revogou durante sua longa vida é

improcedente, pois o ato nulo não convalesce com o transcurso do tempo[5].

________________________//_____________

Nulidade do testamento:

Art.1859, CC: extingue-se em cinco anos o direito de impugnar a validade do

testamento, contado o prazo da data do seu registro.

 

Pode ocorrer a invalidade por causa de nulidade (art. 166) ou de anulabilidade (art.

171). Impugnar a validade é pedir a declaração de nulidade ou requerer a anulação do

testamento.

 

No caso de testamento temos uma exceção. Prescreve em cinco anos para a declaração

de nulidade absoluta, contados da data em que o testamento foi registrado (pela regra geral, os

atos nulos não prescrevem). O art. 1.859 é exceção à regra do art. 169 do CC/02[6].

 

Obs.: o registro do testamento após a morte do testador será feito por mandado do juiz,

observados os requisitos processuais.

__________//_____________

 

Causas de anulabilidade do testamento.

 

Testamento é anulável por vício do consentimento (erro, dolo, coação, estado de

perigo).

 

A captação da vontade vicia o testamento se for espécie de dolo.

 

·         A captação é o fato de alguém se fazer estimar por outra pessoa, despertar

simpatia, e alcançar benefícios para si ou para terceiro no testamento da pessoa que

conquistou. Para viciar o negócio jurídico, a captação deve ser acompanhada de dolo.

Como exemplo: mentiras, calúnias levantadas contra outros herdeiros, interceptação de e-

mail, abuso de influência ou de autoridade, afastamento propositado de membros da família e

dos amigos do testador.

 

Ainda, o dolo deve ser a causa do ato (dolo principal).

 

·         Art. 1.909, CC: são anuláveis as disposições testamentárias inquinadas de erro,

dolo ou coação.

·         Prazo: 4 anos para anular a disposição, contados de quando o interessado tiver

conhecimento do vício.

_______________//____________

DAS FORMAS DE TESTAMENTO.

 

Testamento é negócio jurídico solene (para garantir autenticidade do ato e liberdade do

testador, e chamar atenção para a seriedade do ato). A lei apresenta várias possibilidades de

forma.

 

-          Se não respeitar a solenidade prescrita em lei, ocorre nulidade (absoluta). Art.

104 e art. 166, IV, CC.

-          A nulidade pode ser decretada de ofício pelo juiz, porque é absoluta (art. 168,

parágr. único do CC).

-          O ato nulo não gera efeito de transferência de direito do testador para herdeiros

e legatários.

-          O CC/02 determina que não se admite outro testamento além dos contemplados

em lei (no CC).

 

Proíbe-se expressamente testamento conjuntivo (seja simultâneo, recíproco ou

correspectivo – art. 1.863, CC).

 

Conjuntivo (chamado de mão comum) é o que 2 pessoas fazem com um só

instrumento.

1.    simultâneo – quando os testadores dispõem em benefício de terceiros;

2.    recíproco – quando os testadores se instituem um ao outro, de modo que o

sobrevivente recolha a herança do outro;

3.    correspectivo – quando o benefício outorgado por um dos testadores, ao outro,

retribui vantagem correspondente.

 

A lei proíbe tais testamentos por serem modalidades de pactos sucessórios (cujo objeto

é herança de pessoa viva). Além disso, deve sempre haver a possibilidade de revogação, o que

somente se assegura no ato praticado individualmente.

 

Nas espécies recíproca e correspectiva fica claro o pacto sobre herança de pessoa

viva, vedado por lei (art. 426), por conter votum mortis que é imoral. Daí a proibição do

testamento de mão comum.

__________//_______________

Há 3 espécies de testamento ordinário:

 

1.    público, feito perante tabelião;

2.    cerrado ou místico, feito sigilosamente pelo testador, que o submete à aprovação

do tabelião;

3.    particular, escrito pelo testador e que deve ser lido e assinado na presença de 3

testemunhas, que, após a morte daquele, devem reconhecer em juízo o instrumento e

confirmar seu conteúdo.

 

·         Cada forma traz vantagens e desvantagens.

 

 

A lei admite 3 testamentos especiais (art. 1.886, CC):

 

1.    marítimo;

2.    aeronáutico;

3.    militar.

 

·         Os testamentos especiais têm menor importância prática e são transitórios.

___________//____________

 

Do testamento público:

(Art. 1.864, CC).

 

-          É escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas,

conforme as declarações do testador, feitas em língua nacional, podendo este servir-se de

minuta, notas ou apontamentos, na presença de 2 testemunhas.

-          O instrumento será lido em voz alta pelo tabelião, ou pelo testador, para este

(testador) e as testemunhas confiram se a vontade do testador foi lançada realmente no livro.

-          Depois, o testamento é assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo

tabelião.

 

 

O CC/1916 exigia a presença de 5 testemunhas, que deviam assistir a todo o ato.

 

O CC/2002 não exige testemunhas no momento em que o testamento é escrito por

tabelião ou seu substituto legal, conforme as declarações do testador.

 

As testemunhas devem ouvir a leitura do instrumento e assinar o testamento (art.

1.864, I e II).

 

·         O tabelião pode escrever o testamento público manualmente ou no computador.

·         O testamento também pode ser feito pela inserção da declaração de vontade em

partes impressas de livro de notas, desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se

mais de uma.

·         A lei sem perder segurança jurídica (que deve revestir o testamento) o

simplificou, para facilitar a sua elaboração.

·         Pode testar por forma pública aquele que puder fazer as suas declarações e

verificar, pela leitura posterior, haverem sido fielmente exaradas. Mas a surdez, a cegueira ou

o fato de ser o testador analfabeto não impedem o recurso a essa espécie de testamento.

·         Art. 1.866, CC: O surdo, sabendo ler, lerá seu testamento – se não souber,

designa quem o leia em seu lugar, na presença das testemunhas, para verificação de

fidelidade.

·         Ao cego só se permite o testamento público. Seu testamento será lido para ele

em voz alta, 2 vezes, uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e outra por uma das

testemunhas por ele designada, fazendo-se de tudo circunstanciada menção no instrumento

(art. 1.867, CC).

 

·         Quem não souber ou não puder assinar: Pede que uma das testemunhas assine a

seu rogo, declarando-se a circunstância no testamento (art. 1.865).

_______**_____________

 

·         Art. 22, Lei nº. 8.935, de 18.11.1994 – Lei dos Notários e dos Registradores –

os tabeliães respondem por danos que causem a terceiros, na prática de atos próprios da

serventia.

·         Art. 23 da lei (supra): a responsabilidade civil independe da criminal.

__________________//__________

VANTAGENS DO TESTAMENTO PÚBLICO.

-          A experiência do tabelião faz com que o instrumento não tenha vícios, sendo

então capaz de gerar os efeitos almejados pelo testador.

-          Não ocorre extravio: o testamento público consta das notas de um tabelião, fica

ao alcance de todos, que podem a qualquer momento obter certidão (não poderá ser destruído

por interessados em seu desaparecimento).

 

DESVANTAGENS:

-          Publicidade: livros de notas são públicos e qualquer pessoa pode obter certidão

de seu conteúdo.

_________//_______________

 

DO TESTAMENTO CERRADO (SECRETO OU MÍSTICO).

(art. 1.868 e s., CC)

 

Existe desde as Ordenações. O CC/2002 também aqui diminuiu as solenidades,

simplificando a sua elaboração.

 

Usado por quem deseja guardar segredo de suas declarações de última vontade, é

escrito pelo testador, ou por outra pessoa a seu rogo, e por aquele assinado.

 

O CC/1916 trazia a mesma regra, mas afirmava que se o testador não pudesse ou não

soubesse assinar, o testamento seria assinado pela pessoa que o escreveu.

 

Art. 1.868, CC/2002: o testamento cerrado deve ser assinado pelo testador, quer ele

mesmo o escreva, quer tenha a cédula sido escrita por outra pessoa, a rogo do testador. Então:

a escrita até pode ser feita por outrem, a rogo, mas a assinatura tem de ser do próprio testador,

sempre.

 

O conteúdo só é conhecido pelo testador, daí a sua vantagem.

 

·         Desvantagem: pode facilmente se extraviar.

 

Ainda, apresentando-se aberto ou dilacerado o testamento, nem sempre é fácil

demonstrar que não foi aberto ou dilacerado pelo testador, ou com seu consentimento,

resultando daí sua revogação.

_____________**

 

·         Somente tem eficácia, cf. a lei, após o auto de aprovação. Tal formalidade

garante a sua autenticidade.

·         O testador entrega ao tabelião, na presença de 2 testemunhas, o testamento já

elaborado, declarando ser aquele o seu testamento, que deseja ver aprovado.

·         Na presença das testemunhas, o tabelião lançará o auto de aprovação.

Trata-se (o auto de aprovação) de ato que se inicia imediatamente após a última

palavra do testamento, salvo se isso for impossível (hipótese em que o tabelião porá nele o seu

sinal público, proclamando tal circunstância no instrumento) e declara que o testador, na

presença das testemunhas, entregou-lhe aquele testamento para ser aprovado.

 

O instrumento de aprovação, lido pelo tabelião, será assinado por este, pelas

testemunhas e pelo testador.

 

O tabelião cerra e cose o instrumento aprovado, entregando-o ao testador, ao mesmo

tempo em que lança, em seu livro, nota do lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi

aprovado e entregue.

______________**_______________

 

Forma:

 

Art. 1.868, parágrafo único admite expressamente que o testamento cerrado seja

escrito mecanicamente. Nesse caso, o testador deve enumerar e autenticar, com a sua

assinatura, todas as páginas.

 

·         O testador pode pedir ao tabelião que escreva o testamento.

·         Mas se o tabelião escreveu, a rogo, o testamento, está autorizado a aprová-lo,

atuando, neste momento, como notário, delegado do Poder Público.

·         Pode ser escrito em português ou em língua estrangeira, pelo próprio testador ou

por outrem, a seu rogo (art. 1.871).

 

* O auto ou instrumento de aprovação, lavrado pelo tabelião, por ser instrumento

público, deve ser escrito em português (idioma oficial).

 

·         Quem não sabe ou não pode ler: está proibido de dispor de seus bens em

testamento cerrado (art. 1.872). Eles não podem se certificar, com segurança, se o escrito

corresponde à sua vontade.

·         O surdo pode fazer testamento cerrado, desde que o escreva todo, e o assine.

Não pode usar meios mecânicos, neste caso.

Ao entregar o testamento ao tabelião, ante as 2 testemunhas, como o testador não pode

declarar oralmente que aquele é o seu testamento, escreverá isso na face externa do papel ou

do envoltório, pedindo a sua aprovação.

________________//________________

Aspectos processuais: apresentação, abertura, registro e cumprimento do

testamento cerrado.

 

A principal questão do testamento cerrado é a sua conservação. Apenas o juiz pode

abri-lo (art. 1.875). Com a abertura da sucessão, esse testamento será apresentado ao juiz.

 

O juiz, na presença do apresentante e do escrivão, examinará o instrumento pra

verificar se está intacto e se não apresenta vício extrínseco. Neste caso, ordenará a sua

abertura.

 

Obs.: caso o juiz suspeite de abertura, determina a perícia, para que, apensa ao

termo de abertura, se registre, com precisão, o estado do testamento. Mas tal medida só

se justifica quando se apresentarem sinais veementes de que houve a intenção de

revogar o testamento.

 

Sem suspeita de revogação, o juiz abrirá o testamento, ordenando que se lavre auto em

que fará constar o estado em que se encontrava o instrumento, apensando-se, caso ocorra a

hipótese, o laudo do perito.

 

Este termo servirá de base para os debates futuros sobre a violação do testamento e sua

autoria.

 

** Aberto o testamento, serão os autos conclusos ao juiz, depois de ouvido o MP, que

o mandará registrar, inscrever e cumprir, se revestido das formalidades legais. Desses autos se

extrai cópia autêntica do testamento, que será entregue ao testamenteiro, para juntada ao

inventário.

_____________//______________

Do testamento particular.

Art. 1.876, CC – pode ser de próprio punho ou mediante processo mecânico.

 

É o testamento feito por instrumento particular escrito e assinado pelo testador, na

presença de três testemunhas, e ainda lido na presença dessas testemunhas.

 

O artigo supra prevê as formalidades.

 

§1º - se escrito de próprio punho, são requisitos essenciais à sua validade: que seja lido

e assinado por quem o escreveu (que é o próprio testador, pois a lei não admite a escrita a

rogo), na presença de pelo menos 3 testemunhas, que o devem subscrever.

 

§2º - se o testamento foi feito por processo mecânico, não pode ter rasuras ou espaços

em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de pelo menos

3 testemunhas, que o subscreverão.

 

Obs.: Nas Ordenações e no CC/1916 – só podia ser feito à mão. Mas a

jurisprudência (majoritária, e o STF) admitia que fosse datilografado pelo próprio testador [7] .

_________________**___________________

 

Testamento particular manuscrito ou elaborado por processo mecânico pode ser

redigido em língua estrangeira, desde que as testemunhas a compreendam (art. 1.880, CC).

 

VANTAGEM:

-          desnecessidade da presença do tabelião, pois o ato tem validade desde que

presentes os requisitos, o testador e as testemunhas.

 

DESVANTAGEM:

-          pode se extraviar, porque não há registro da sua existência em ofício público

(do testamento cerrado há registro). A existência só será atestada pelas testemunhas. Mas se o

testamento não for encontrado, não pode ser cumprido, ainda que todas as testemunhas

confirmem o fato de sua elaboração e atestem qual o seu conteúdo.

________________//_____________

Da publicação: com a abertura da sucessão, publica-se em juízo o testamento,

apresentado pelo herdeiro instituído, pelo legatário, ou pelo testamenteiro. Estes devem

requerer a notificação das pessoas a quem caberia a sucessão legítima para virem, em dia,

lugar e hora designados, assistir à inquirição das testemunhas instrumentais, que deverão ser

intimadas a depor.

-          Presentes as pessoas notificadas ou à sua revelia, faz-se a inquirição das

testemunhas sobre:

A)   A autenticidade de suas assinaturas.

B)   O teor das disposições testamentárias.

C)   O fato de o testamento lhes haver sido lido, por ocasião de sua elaboração.

D)   Encontrar-se o testador em perfeito juízo, no momento de testar.

 

-          Se pelo menos uma das testemunhas estiver viva e comparecer para depor, e se

o seu depoimento confirmar a autenticidade do instrumento, o juiz mandará cumprir o

testamento (o juiz decide se há prova suficiente de sua veracidade, para confirmar o

testamento).

 

 

DESVANTAGEM DO TESTAMENTO PARTICULAR: se as testemunhas faleceram

ou se o seu domicílio for incerto ou desconhecido, de modo que elas não podem ser

encontradas, o testamento não será nem poderá ser cumprido.

 

Isso ainda que não haja impugnação, porque a autenticidade do instrumento, que no

testamento público e no cerrado deriva da fé pública do notário, decorre do depoimento

conteste das 3 testemunhas, ou de pelo menos uma delas (art. 1.878, parágr. único).

 

** Havendo impugnação, o juiz remeterá as partes às vias ordinárias, para a devida

apuração. Isto (tal regra) serve para qualquer tipo de testamento.

_________________//______________

 

TESTAMENTO PARTICULAR FEITO EM CIRCUNSTÂNCIAS EXCEPCIONAIS.

Art. 1.879, CC em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento

particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado,

a critério do juiz.

 

·         Basta que o testador escreva de próprio punho e assine o testamento. Não se

requer a presença de testemunhas.

 

Obs.: Tal testamento, com diminuição extrema de formalidades, só pode ser usado em

circunstâncias excepcionais, que precisam ser declaradas no doc. Ex.: o testador está em lugar

isolado, perdido, sem comunicação, ou ocorreu calamidade (terremoto, inundação, epidemia),

ou o testador está em risco de morte iminente.

_________________//_____________

 

DOS CODICILOS.

 

É também instrumento para transmitir bens causa mortis, assim como os testamentos.

 

Roberto Senise Lisboa trata do codicilo como uma das formas ordinárias de

testamento[8]. O codicilo parece com testamento, mas não é[9].

 

O codicilo pode ter também disposições de caráter não patrimonial;

 

Conceito – é disposição de última vontade sobre o funeral e o destino de bens móveis

de pouco valor. Pode ainda o autor do codicilo nomear ou substituir testamenteiros (art. 1.881,

1.883 e 1.998, CC).

 

Assim, o objeto do codicilo é restrito, muito limitado. Seu alcance é inferior ao do

testamento.

 

Não se pode por codicilo deserdar herdeiros, legar imóveis, ou fazer disposições de

valor considerável.

 

Obs.: o codicilo pode ser fechado, sujeitando-se às normas do testamento cerrado (art.

1.885, CC).

 

Quem pode fazer codicilo: quem pode testar (o que foi dito sobre capacidade

testamentária se aplica aqui).

 

·         O autor do codicilo tem que saber e poder escrever.

·         O codicilo deve ser inteiramente escrito, datado e assinado pelo disponente.

·         É ato com menos solenidades, apresentando os requisitos do testamento

particular simplificado (art. 1.879), exceto a data que naquele não foi mencionada. Não se

admite escrita ou assinatura a rogo no codicilo.

·         O codicilo pode ser feito por meio mecânico, e deve ser datado e assinado pelo

disponente.

 

Obs.: o codicilo pode ser revogado por outro codicilo. E havendo testamento

posterior, de qualquer espécie, se este não confirmar ou modificar o codicilo, considera-

se o mesmo revogado. Cf. art. 1.884, CC.

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Das formas extraordinárias de testamento (testamentos especiais).

(art. 1.886, CC).

·         Marítimo:

Permitido a quem se encontra em viagem marítima, curta ou longa, em água salgada

ou doce, a bordo de navio nacional, mercante ou de guerra, e que receie morrer na viagem.

·         Aeronáutico – para quem está em viagem, em aeronave militar ou comercial.

·         Militar – facultado ao militar em serviço, em campanha ou em praça sitiada.

 

São testamentos com menos formalidades, se comparados com as formas ordinárias.

Daí a crítica doutrinária: o negligente, que não fez testamento por desinteresse, pode fazer

testamento sem as solenidades, que são de interesse social, tanto que é nulo o testamento que

não as obedece.

 

·         O testamento militar existe desde as Ordenações.

·         O marítimo foi inovação do CC/1916 (com fonte nos Códigos português e

francês).

·         Aeronáutico – previsto no CC italiano e português, foi novidade no Brasil do

CC/02.

 

São provisórios: feitos para uma emergência, caducam se o testador não falecer na

viagem ou em campanha e, ao depois, estiver 90 dias em lugar em que possa testar.

Art. 1.891 – trata da caducidade dos testamentos marítimo e aeronáutico.

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Testamento marítimo: art. 1.888 - quem está em viagem, em navio nacional, de

guerra ou mercante, pode testar perante o comandante, em presença de 2 testemunhas, por

forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado.

 

O registro do testamento será feito no diário de bordo.

 

-          Art. 1.890: o testamento marítimo ou aeronáutico ficará sob a guarda do

comandante, que o entregará às autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto

nacional, contra recibo averbado no diário de bordo.

 

Aeronáutico – quem estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial,

pode testar perante pessoa designada pelo comandante, observado o disposto no art.

antecedente, ou seja, em presença de 2 testemunhas e por forma que corresponda ao

testamento público ou ao cerrado.

-          Ainda que feito em viagem, não valerá o testamento marítimo se, ao tempo em

que se fez, o navio estava em porto onde o testador pudesse desembarcar e testar na forma

ordinária (art. 1.892, CC).

-          A lei não trata dos requisitos dos testamentos marítimo e aeronáutico – apenas

dispõe que devem ser feito na forma do testamento público ou cerrado.

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TESTAMENTO MILITAR.

CC/02: traz os requisitos do testamento militar, admitindo três espécies (art. 1.893,

1894 e 1896).

 

É especial e pode ser usado por militares e demais pessoas, a serviço das Forças

Armadas, em campanha, dentro do País ou fora dele, assim como em praça sitiada, ou que

esteja com as comunicações cortadas.

 

1ª espécie: é escrito pelo comandante do corpo ou seção de corpo destacado, ou pelo

oficial de saúde ou pelo diretor do estabelecimento (se o testador estiver em tratamento em

hospital), ante 2 ou 3 testemunhas, se o testador não puder, ou não souber assinar, caso em

que assinará por ele uma delas. Se o testador for o oficial mais graduado, o testamento será

escrito por aquele que o substituir (1.893, caput e §§1º, 2º e 3º).

 

É a lei aceitando testamento público sem algumas solenidades.

 

·         O art. 1.894, CC, regula espécie de testamento cerrado:

 

“Art. 1.894. Se o testador souber escrever, poderá fazer o testamento de seu punho,

contanto que o date e o assine por extenso, e o apresente aberto ou cerrado, na presença de

duas testemunhas, ao auditor, ou ao oficial de patente, que lhe faça as vezes neste mister.

Parágrafo único. O auditor, ou o oficial a quem o testamento se apresente notará, em

qualquer parte dele, lugar, dia, mês e ano, em que lhe for apresentado, nota esta que será

assinada por ele e pelas testemunhas”.

 

O testamento militar caduca (art. 1.895) se depois dele o testador estiver por 90 dias

seguidos em lugar onde possa testar na forma ordinária, salvo se esse testamento apresentar as

solenidades prescritas no parágrafo único do art. antecedente.

·         Possibilidade do testamento nuncupativo (verbal).

Cf. art. 1.896, CC/02 – pessoas designadas no art. 1.893, em combate, ou feridas,

podem testar oralmente, confiando a sua última vontade a duas testemunhas.

 

Obs.: o testamento militar nuncupativo caduca se o testador não morrer na guerra ou

convalescer do ferimento (art. 1.896, parágrafo único).

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TESTEMUNHAS TESTAMENTÁRIAS.

 

Qualquer pessoa capaz pode ser testemunha de negócio jurídico (regra geral), só se

excluindo as que a lei expressamente determina.

 

As exceções estão na parte geral do CC, quando trata da prova dos fatos jurídicos e diz

quem não pode ser admitido como testemunha (no art. 228).

 

Obs.: incapacidade é diferente de falta de legitimação. Incapacidade é inaptidão

interna, deficiência de ordem física ou psíquica que impede a pessoa pela sua imaturidade ou

falta de discernimento; a falta de legitimação ocorre quando a lei, tendo em vista a posição

peculiar de uma pessoa em face de uma relação jurídica, a proíbe de nela intervir.

 

-          herdeiro e legatário é que não são legítimos (podem ser capazes e atuar atém

em outros testamentos como testemunhas). Não podem atuar como testemunhas no

testamento em que são beneficiadas.

 

·         ascendentes, descendentes, irmão e cônjuge do herdeiro não são legítimos.

 

Aplicam-se as normas para os negócios jurídicos em geral (art. 228, I, II e III –

porque os incisos IV e V estão mais ligados ao direito processual).

 

-          O art. 228, I e II – não admite como testemunhas menores de 16 e os que

por enfermidade ou retardamento mental não tiverem discernimento para a prática dos

atos da vida civil (são absolutamente incapazes – art. 3º, I e II).

-          Art. 228, III – cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar

dependa dos sentidos que lhes faltam.

Tais sentidos são essenciais para a testemunha do testamento.

 

-          Analfabeto ou pessoa que não possa assinar no momento: não pode ser

testemunha do testamento, pois as testemunhas têm que assinar (CC, art. 1.864, III; 1.868, IV;

1.876, §§1º e 2º; 1.888; 1.893 e 1.894, parágrafo único).

-          Herdeiros e legatários nomeados no testamento: se forem testemunhas, as

disposições feitas em favor deles é nula (porque eles não têm legitimação para suceder –

testemunha de testamento não pode receber – art. 1.801, II) – e essa nulidade se estende à

disposição testamentária feita mediante interposta pessoa, presumindo-se pessoas interpostas

pessoas os ascendentes, descendentes, irmãos e cônjuge ou companheiro do não legitimado a

suceder (art. 1.802, CC).

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DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS.

 

Podem ser patrimoniais ou extrapatrimoniais.

·         Disposições patrimoniais: instituição do herdeiro ou designação de legatários.

-          Herdeiro instituído – sucede o de cujus em uma universalidade, a título

universal (na totalidade do patrimônio ou em uma parte ideal dele).

-          Legatário: recebe bem preciso e determinado (sucede a título particular,

singular).

 

Obs.: o testador sem herdeiro necessário pode dispor de todos os seus bens, instituindo

um ou mais herdeiros, ou instituindo herdeiro e nomeando legatários, ou só nomeando

legatários.

 

Se o testador tiver herdeiro necessário, só pode dispor sobre metade dos seus bens.

 

·         O testamento pode conter apenas disposições não patrimoniais. Sem nomeação

de herdeiro ou legatário. Ex.: reconhecimento de filho, deserdação, dispensa da colação,

perdão do indigno, revogação de testamento anterior.

·         O CC ao tratar das disposições testamentárias traz regras de caráter meramente

interpretativo da vontade do testador.

Há ainda outras regras permissivas ou proibitivas de certo comportamento.

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REGRAS INTERPRETATIVAS:

 

Para descobrir a vontade do testador e poder cumpri-la.

 

·         Art. 1.899: é o mais importante. Ordena que prevaleça a interpretação que

melhor assegure a observância da vontade do testador, quando a cláusula testamentária for

suscetível de mais de uma exegese.

É como o art. 112: em todo negócio jurídico vale mais a intenção que a literalidade.

 

É orientação para o julgador em caso de dúvida sobre a disposição testamentária.

 

O art. 1.903 permite a busca de documentos e de fatos inequívocos para corrigir erro

quanto à pessoa do herdeiro ou do legatário ou a respeito da coisa legada.

 

·         Art. 1.903, CC – o erro na designação da pessoa do herdeiro, do legatário, ou da

coisa legada anula a disposição.

Obs.: o erro é tratado no art. 171, II, CC – parte geral.

 

A anulação não incidirá se do contexto do testamento, por outros documentos ou por

fatos inequívocos, se puder identificar a pessoa ou coisa a que o testador quis referir-se.

 

·         Art. 1.902, CC: quando o testamento beneficia pobres, estabelecimentos

particulares de caridade ou de assistência pública o art. fixa a extensão da cláusula

testamentária: os beneficiários são os situados no domicílio do finado.

·         Art. 1.904 – nomeados vários herdeiros sem discriminação da parte de cada um,

dividir-se-á entre todos a porção disponível do testador.

·         Art. 1.905 – se o testador nomear individualmente certos herdeiros e a outros

coletivamente, a lei interpreta a vontade no sentido de dividir a herança em tantas quotas

quantos forem os indivíduos e os grupos designados, de modo que os indicados

individualmente recebem um quinhão e os indicados coletivamente dividem entre si o

quinhão que cabe ao grupo.

Ex.: nomeia A, B e os filhos de C – A recebe 1/ 3; B recebe 1/3 e os filhos de C

dividem 1/3.

 

·         Art. 1.906 – se o testamento não abranger todos os bens do testador, o

remanescente caberá aos herdeiros legítimos.

·         Art. 1907 – se o testador determinar os quinhões de uns e não os de outros

herdeiros, a estes últimos caberá o que restar depois de completas as porções hereditárias

dos primeiros.

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Regras proibitivas.

 

Art. 1.898 – veda a instituição de herdeiro a termo, exceto nas disposições

fideicomissárias.

A proibição é para a segurança jurídica e para a estabilidade.

 

O herdeiro substitui o de cujus, não pode receber a termo. O legatário não substitui o

de cujus – pode receber a termo.

 

·         A lei é contraditória, porque proíbe a instituição a termo, mas permite a

instituição condicional.

A condição traz direito eventual, muito mais insegura que o direito futuro adquirido,

sujeito a termo. O próprio fideicomisso apontado no art. 1.898 é sujeito a condição. O

herdeiro fiduciário fica com a deixa testamentária até que ocorra a prole eventual

(fideicomissário) da pessoa indicada no testamento.

 

·         Além disso, não pode instituir a termo o herdeiro, mas o legatário pode.

 

A proibição deve ter interpretação restritiva, por isso não pode ser estendida por

analogia ao legatário.

 

·         Para haver lógica, ou deveria a lei proibir a instituição sob condição, ou permitir

a instituição a termo.

 

Obs.: a instituição de herdeiro a termo não invalida o testamento nem anula a

disposição.

 

A sanção é mais branda: ineficácia do termo. Se a cláusula testamentária designa o

momento em que deve começar ou cessar o direito do herdeiro, entende-se que houve

instituição pura (considera-se não escrito o termo).

____________**________________

·         Art. 1.900, CC: é nula a disposição (inc. I) que institua herdeiro ou legatário sob

condição captatória de que este disponha, também por testamento, em benefício do testador,

ou de terceiro.

Aqui não é dolo (art. 171, II, CC). A proibição genérica do dolo para captar a vontade

torna a cláusula anulável. Aqui é caso de nulidade absoluta, inspirada na ideia de interesse

geral que veda os pactos sucessórios.

 

De acordo com Silvio Rodrigues[10], veda-se aqui a proposta de troca de favores,

como um contrato. A lei proíbe contrato que tenha por objeto herança de pessoa viva. É

lei cogente, de ordem pública. A sociedade quer afastar os pacta corvina – negócios que

suscitem em uma das partes o desejo pela morte da outra[11].

____________________//____________________________

 

Art. 1.900, II: é nula a disposição que se refira a pessoa incerta, cuja identidade não se

possa averiguar.

A transmissão de bens exige herdeiro ou legatário determinável. Se não, torna-se

impossível.

 

Ex.: deixa bens de modo genérico a pessoas de bem, ou a quem goste de animais

(nulidade: pessoas incertas e indeterminadas).

 

Obs.: a nulidade não ocorre se a pessoa incerta, referida no testamento, é

determinável:

 

Art. 1.901, I – vale disposição em favor de pessoa incerta que deva ser determinada

por terceiro, dentre 2 ou mais pessoas mencionadas pelo testador, ou pertencentes a uma

família, ou a um corpo coletivo, ou a um estabelecimento por ele designado.

 

Ex.: em favor do melhor aluno de uma escola, ou do vencedor de certa prova (pessoa

incerta, mas determinável).

_____________**_________________

 

Art. 1.900, III: é nula a disposição que favoreça a pessoa incerta, cometendo a

determinação de sua identidade a terceiro.

 

A exceção supra, do inc. II, não abrange este caso, porque a sucessão testamentária

deixaria de ser intuitu personae (terceiro não pode determinar o beneficiário).

________________**____________

Art. 1.900, IV, CC: nula a disposição que deixe a arbítrio do herdeiro, ou de outrem,

fixar o valor do legado. Se fosse possível, deixaria de ser intuitu personae.

 

-          O terceiro não pode fixar nem o beneficiário e nem o valor do benefício (seu

montante).

-          Exceção: art. 1.901, II – vale disposição que deixa ao arbítrio do herdeiro ou de

outrem, determinar o valor do legado, quando, através deste, visar-se remunerar serviços

prestados pelo legatário ao testador, por ocasião da moléstia de que o mesmo faleceu.

___________//___________

 

REGRAS PERMISSIVAS.

Art. 1.897 – permite que a instituição do herdeiro ou legatário seja pura ou

condicional, para certo fim ou modo, ou por certo motivo.

 

Então os 2 acidentes, condição e encargo, são admitidos na esfera testamentária. Se

não fosse tal art. específico, poder-se-ia contestar a validade da condição dentro do

testamento, porque é inconveniente admitir, no campo sucessório, situações instáveis.

 

Condição é cláusula que subordina a eficácia de negócio jurídico a evento futuro e

incerto.

 

Valem as restrições às condições do art. 123 do CC. Ex.: ilícitas as condições

puramente potestativas, e as impossíveis (física ou juridicamente).

 

·         condições juridicamente impossível, ilícita ou de fazer coisa impossível: são

mais graves porque invalidam a cláusula testamentária, se suspensivas. Quando resolutivas,

são consideradas não escritas.

·         Encargo – limitação imposta a uma liberalidade, quer por se dar destino a seu

objeto, quer por se impor ao beneficiário uma contraprestação.

·         Encargo é diferente de condição suspensiva, porque nesta não há efeito até que

ocorra a condição, enquanto no encargo o negócio gera efeito de plano, e o encargo deve ser

cumprido posteriormente.

 

Consoante art. 1.784, CC: o beneficiário adquire o domínio da herança desde a morte

do testador, e tal domínio será resolúvel se o encargo não for cumprido. Mas a aquisição do

direito é imediata, pois seu direito é deferido, e não eventual.

________**_________________

 

Art. 1.897, CC: permite que a nomeação do herdeiro ou legatário se faça por certo

motivo.

 

A interpretação da regra deve ser cf. preceito geral do art. 140, CC: só vicia a

declaração de vontade o falso motivo, quando expresso como razão determinante.

 

Se o legado de um imóvel, por exemplo, visa contemplar certo feito que na realidade

foi alcançado por outrem, há anulabilidade por erro sobre a pessoa.

___________________//___________________

CLAÚSULA DE INALIENABILIDADE.

 

Art. 1.848, CC – só pode ser estabelecida sobre os bens da legítima se houver justa

causa declarada no testamento.

 

Obs.: sobre a parte disponível (ou sobre todos os bens, se não há herdeiro necessários),

a cláusula é livre (não depende de justificativa).

 

Com essa cláusula, o beneficiário recebe domínio limitado. Pode usar, gozar e

reivindicar, mas não pode dispor da coisa.

 

Tendo em vista interesses de credores e fora o caso de bem de família, ninguém pode

tornar inalienável (e consequentemente impenhorável) um bem de seu domínio. Só por

liberalidade (ex.: doador transfere ao donatário só o direito de uso, gozo e reivindicação

da coisa, ficando em suspenso o direito de alienar, só exercitável pelos herdeiros do

donatário, após a cessação da incidência da cláusula).

_____________//_________

Obs.: CC/02, art. 1.911: cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de

liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.

______________//______________

Obs.:

-          os frutos dos bens inalienáveis são penhoráveis. A interpretação da cláusula é

restritiva, então pode penhorar os frutos.

·         São impenhoráveis os frutos quando o testador estipulou expressamente dessa

forma, embora haja doutrina em sentido contrário, que defende serem sempre penhoráveis

frutos e rendimentos de coisas impenhoráveis.

____________________**________________

Obs.: Sub-rogação real.

É A TRANSFERÊNCIA DO ÔNUS PARA OUTROS BENS QUE SE ENCONTREM

no domínio do interessado ou que pretende ele adquirir. É feita judicialmente, mediante

fiscalização do juiz, que verifica a equivalência dos valores, para que não se descumpra a

vontade do testador, que impôs a inalienabilidade sobre um valor determinado, para assegurar

certa renda para seu herdeiro ou legatário.

 

Com a sub-rogação, transfere-se a cláusula de inalienabilidade, que incidia sobre um

bem determinado, para outro bem da mesma pessoa.

 

A sub-rogação ocorre por força de lei (desapropriação) – cf. art. 1.911, parágrafo

único; ou por vontade do interessado (a alienação dos bens clausulados pode ocorrer por

conveniência econômica do donatário ou do herdeiro, mediante autorização judicial).

O produto da venda se converte em outros bens, sobre os quais incidirão as restrições

apostas aos primeiros.

 

Pode ocorrer ainda no caso de sinistro. O bem adquirido com o preço da indenização

paga, porque o bem inalienável pegou fogo e estava no seguro (ou a culpa foi de terceiro, que

pagou a indenização e outro bem foi adquirido), é inalienável também.

_____________//____________

 

Ineficácia das disposições testamentárias.

 

O testamento é negócio jurídico unilateral.

 

Então, pode ser anulado por vício do consentimento.

 

Há causas específicas de invalidade do testamento, cf. art. 1.900.

 

·         Extingue-se em 5 anos o direito de impugnar a validade do testamento,

contado o prazo da data do seu registro (art. 1.859, CC).

·         Disposições testamentárias anuláveis por erro, dolo ou coação: prazo de 4

anos para a impugnação, contado de quando o interessado tiver conhecimento do vício

(art. 1.909, caput, e parágrafo único).

·         A ineficácia de uma disposição não prejudica o testamento inteiro, salvando-se

a parte válida, se possível (o útil não se vicia pelo inútil).

 

Mas a ineficácia de uma disposição testamentária importa a das outras que, sem

aquela, não teriam sido determinadas pelo testador. Se há dependência entre as disposições, a

ineficácia de uma atinge a outra (art. 1.910, CC).

_______________//__________________

[1] Roberto Senise Lisboa, Manual de Direito Civil. 5ª ed. reformulada. Ed. Saraiva.

P. 374.

[2] Há multiplicidade de formas, conforme veremos nas espécies de testamento, em

seguida.

[3] Roberto Senise Lisboa, Manual de Direito Civil. 5ª ed. reformulada. Ed. Saraiva.

P. 373.

[4] Silvio Rodrigues, Direito Civil. Direito das Sucessões. Vol. 7. 26ª ed. Editora

Saraiva, 2007. P. 147.

[5] Silvio Rodrigues, Direito Civil. Direito das Sucessões. Vol. 7. 26ª ed. Editora

Saraiva, 2007. P. 151.

[6] O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo

decurso do tempo.

[7] Só pelo próprio testador – não podia, por ex., ser datilografado por seu advogado.

[8] Manual de Direito Civil 5 – Direito de Família e Sucessões. 5ª ed. reformulada.

Ed. Saraiva, p. 386.

[9] Silvio Rodrigues. Direito Civil, vol. 7. 26ª ed. Editora Saraiva, p. 168.

[10] Direito Civil, vol. 7. 26ª ed. Editora Saraiva, pp. 185 e 186.

[11] Votum alicujus mortis.

DOS LEGADOS.

 

Conceito.

É a deixa testamentária a título singular, particular. Aqui a liberalidade tem por objeto

coisa determinada, ou uma cifra em dinheiro.

 

É diferente da herança, em que o sucessor recebe a título universal, podendo ser o

herdeiro legítimo ou testamentário.

 

Há o herdeiro por força de lei ou testamentário, ambos recebendo universalidade; e

o legatário, que recebe por testamento a título particular.

______________//____________

 

Disciplina dos legados no CC:

Art. 1.912 e s.

 

-          Disposições gerais.

-          Dos efeitos dos legados e do seu pagamento.

-          Da caducidade dos legados.

____________//____________

Disposições gerais:

Há regras sobre o legado de coisa alheia e regras interpretativas da vontade do

testador, para dirimir controvérsias sobre o exato sentido da cláusula testamentária, quando o

testador não for preciso.

Assim, a lei define legado de crédito, legado de alimentos e legado de usufruto.

E a lei determina o limite do legado que tiver por objeto bem imóvel.

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Legado de coisa alheia.

Cf. o art. 1.912, esse legado é ineficaz. Não se pode fazer liberalidade com bens de

outrem. A coisa certa, objeto do legado, tem que pertencer ao testador no momento da

abertura da sucessão.

 

Exceções à regra (supra):

Art. 1.912, 1.913 e 1.915, CC.

 

1.    Art. 1.912. Vale o legado se o testador vier a adquirir o bem.

Porque é no momento da morte do testador que ocorre a abertura da sucessão e só

então o testamento ganha eficácia como título traslativo de propriedade

 

E o comportamento do testador de adquirir a coisa legada é interpretado como vontade

de beneficiar o legatário. Ex.: testador determina que ficará para um amigo a casa da praia,

que é alugada. Mas o testador o compra. O legado é válido e eficaz – porque no momento da

abertura da sucessão pertencia ao testador.

__________//____________

 

2.    Art. 1.913. Quando o testador ordena ao herdeiro (encargo) entregar ao legatário a

coisa de sua propriedade

 

Aqui o legado de coisa alheia é válido. Se o herdeiro não cumprir o encargo,

renunciou à herança.

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3.    Art. 1.915, CC. Legado de coisa genérica.

É válido o legado de coisa que se determina pelo gênero, ainda que tal coisa não exista

entre os bens deixados pelo testador.

 

Isto porque o gênero não pertence a ninguém. Assim, embora as coisas legadas não se

encontrem no patrimônio do testador, não se encontram também em patrimônio alheio.

 

O testador tem que adquirir a coisa para que ela esteja no seu patrimônio na hora da

abertura da sucessão. Ou então o herdeiro tem que comprar o bem, tratando-se de mais

um caso de encargo.

 

O herdeiro deve fazer a escolha entre as coisas do gênero referidas no legado. O

herdeiro é devedor da obrigação de entregar coisa incerta, determinada só pelo gênero e

quantidade, regra do art. 244 do CC. O devedor escolhe, se as partes não

convencionaram de modo diverso (se outra coisa não constar do título).

 

O herdeiro escolhe pela média: não pode escolher o pior e nem está obrigado a prestar

a melhor.

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Consequências da regra de que é ineficaz o legado de coisa (certa) alheia: art.

1.914, 1.916 e 1.917.

 

-          Se a coisa legada só pertence em parte ao testador, só vale em parte o legado

(art. 1.914, CC).

-          Se o testador legar coisa certa, só tem efeito o legado se o bem se encontrar

entre os bens da herança na época do falecimento. Se não, a coisa será alheia (art. 1.916, 1 ª

parte).

-          Mas se a coisa legada existir entre os bens do testador, mas em quantidade

inferior à constante do legado, este só valerá quanto ao montante existente (em relação ao

resto, a coisa será alheia). Cf. art. 1.916, 2a parte.

-          Art. 1917, CC. Só é válido o legado de coisa ou quantidade que deva tirar-se de

certo lugar, até a quantidade que ali se achar, pois, no restante, o objeto do legado será de

coisa alheia, e como tal vedado por lei.

 

Art. 1.939, II, CC/02. Caducará o legado se o testador, por qualquer título, alienar

a coisa legada. Caso depois do testamento o legatário adquira do testador a coisa, o

legado é ineficaz (aquisição a título gratuito ou oneroso).

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Legado de coisa a ser retirada de determinado lugar.

 

Art. 1.917, CC. Coisa móvel que se deva tirar de certo lugar: o legado só vale se a

coisa ali for encontrada e somente até a quantidade que ali se achar.

 

Ex.: se mandou dar todo os livros que estavam em certo local, não se deve dar tudo, só

o que resta no local indicado no momento da morte do testador.

 

A remoção da coisa em caráter definitivo, de um lugar para outro, feita pelo próprio

testador, torna ineficaz o legado.

O legado vale se a coisa foi transferida do lugar provisoriamente.

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Legado de crédito.

 

A lei interpreta a vontade do testador.

 

1.    Art. 1.918 – trata dos legados de crédito, ou de quitação;

 

Quando o objeto de um legado for crédito ao beneficiário, ele se cumpre pela entrega,

ao legatário, do título que representa a obrigação.

 

A seu total se incorporam os juros não pagos, pois a lei diz que o legado de crédito

abrange a importância deste ao tempo da morte do testador.

 

·         Se o legado for de quitação de um crédito do testador contra o legatário

(testador é credor e quita a dívida do legatário), ele também se cumpre pela entrega ao

legatário do título representativo da obrigação.

 

Esse legado, que é remissão, podendo ser da totalidade ou apenas de parte da dívida,

não abrange as dívidas posteriores à data do testamento, pois, como estas não existiam na

ocasião, não poderiam ser objeto da liberalidade. O testador pode abranger, no legado, os

débitos posteriores.

 

2.    Art. 1.919. Caso de ser o testador devedor do legatário.

A liberalidade não se reputará compensação da dívida. Salvo se expressamente constar

o contrário, o herdeiro tem que pagar ao legatário o crédito que tinha contra o espólio, e ainda

deve lhe entregar o legado.

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Legado de alimentos.

Art. 1.920: regra interpretativa. Se o testador não dispuser em sentido contrário, o

legado de alimentos abrange: sustento, cura, vestuário, casa, e despesas de educação, se o

alimentário for menor.

 

A fixação do montante do legado, pelo juiz, deve levar em conta as necessidades do

alimentário e o montante da herança.

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LEGADO DE USUFRUTO.

 

Art. 1.921 – é vitalício o usufruto se o testador não determinou prazo menor de

duração.

 

Isto quando o beneficiário é pessoa física. Se for pessoa jurídica e o testador não

determinou o tempo de duração do usufruto, este durará 30 anos, salvo extinção, antes desse

prazo, da pessoa jurídica em favor de quem o usufruto foi constituído (art. 1.410, III, CC).

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Legado de bem imóvel. Art. 1.922, caput – regra de caráter interpretativo.

 

Não se incorporam no legado de um imóvel, salvo expressa declaração em contrário,

as propriedades adquiridas pelo testador após a feitura do testamento, ainda que se trate de

terrenos contíguos.

Obs.: As benfeitorias feitas no imóvel depois do testamento são acessórios da coisa

deixada ao legatário, então a acompanham. O mesmo ocorre com as acessões, como

construções e plantações, por exemplo.

 

O valor ou espécie da benfeitoria não alteram a sua natureza de acessório (art. 1.922,

parágrafo único).

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Dos efeitos do legado e seu pagamento.

 

Direito do legatário sobre a coisa legada.

 

Art. 1.784, CC – a herança se transmite, desde logo, aos herdeiros legítimos e

testamentários.

 

-          Art. 1.923. Desde a abertura da sucessão, pertence ao legatário a coisa certa,

existente no acervo, salvo se o legado estiver sob condição suspensiva.

§1º. Não se defere de imediato a posse da coisa, nem nela pode o legatário entrar por

autoridade própria.

 

·         Então: o direito que tem o legatário é o de pedir aos herdeiros que lhe

entreguem a coisa legada.

 

Obs.: O art. 1.923, caput, parece contraditório com seu §1º e com o art. 1.924, porque

o 1.923 caput diz que pertence a coisa certa legada ao legatário desde a morte do testador, e

os outros dispositivos (§1º e 1.924) dizem que para obter a coisa objeto do legado, deve o

legatário pedi-la ao herdeiro, sendo-lhe mesmo expressamente vedado entrar na posse dela,

por sua exclusiva autoridade.

 

A (aparente) contradição se resolve diferenciando-se posse direta e indireta.

 

O legatário no momento da morte do testador adquire o domínio da coisa certa legada,

e a posse indireta dela (art. 1.923, CC).

 

Mas a pose direta só é adquirida quando o herdeiro lhe entregar o objeto do legado

(art. 1.923, §1º, CC). Até esse momento, ele tem o direito de pedir a entrega do que se

tornou seu por força do testamento, e cuja propriedade resultou da morte do testador.

 

Esse direito refere-se apenas ao legado puro e simples, e não ao condicional e a termo.

 

·         Legado condicional (a lei só se refere à condição suspensiva): para se incorporar

ao patrimônio do legatário, depende da ocorrência de um evento futuro e incerto.

Antes da condição, o legatário não pode exigir a entrega de um bem sobre o qual ainda

não tem direito deferido.

 

·         Legado a termo: antes do termo, é direito inexigível. Por isso, ao reclamo do

legatário, pode o herdeiro opor tal defesa.

 

Mas ocorrida a condição ou advindo o termo, o legatário pode pedir a entrega do

legado.

 

O domínio do legado e a sua posse indireta são adquiridos pelo legatário desde a morte

do testador. Assim, se o legatário falece um instante depois do testador, adquiriu o direito ao

legado e o transmite aos seus sucessores, que poderão exigir a entrega de seu objeto.

 

 

·         Mas se o legatário faleceu fração de segundo antes do testador, nenhum direito

transmite a seus sucessores, porque o legado caduca pela pré-morte do legatário.

·         Se o legatário morre depois do testador, mas antes da condição suspensiva,

também caduca o legado – porque não tendo o legado se incorporado ao seu patrimônio, não

podia, claro, se transmitir a seus herdeiros

·         Caduca o legado se o legado é a termo e o legatário morre antes do testador –

embora se diga que o direito a termo é, ordinariamente, um direito deferido e não eventual,

porque, em matéria de sucessão causa mortis, o que vai tornar o direito deferido não é o

testamento, mas a morte do testador.

 

Obs.: o legatário não pode ter a posse direta do bem antes pleitear ao herdeiro, pois

compete ao herdeiro, antes de pagar o legado, verificar se a herança é solvável ou não.

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Pedida e deferida a entrega do legado, esta é feita depois de pago o imposto de

transmissão.

 

O legatário pede o legado ao juiz do inventário. O juiz ouve o testamenteiro e os

herdeiros, e outros interessados, como a Fazenda (sobre o pedido), e decide em seguida.

Deferido o pedido, lavra-se termo de entrega ou de pagamento, observadas as formalidades

legais. E o legado não pode ser entregue antes do pagamento dos impostos.

 

·         O direito de pedir o legado não pode ser exercido enquanto se litigue sobre a

validade do testamento (art. 1.924). Caso a sentença declare sem efeito o ato de última

vontade, legado nenhum existirá.

·         O legatário só tem o direito de pedir o legado. Mas como a propriedade do

legado se transmite ao legatário desde a morte do testador, a partir da morte do testador os

frutos da coisa pertencem ao legatário (art. 1.923, CC).

Obs.: legado a termo ou condição - como o legatário só o adquire a partir do advento

da condição ou do termo, só a partir de então tem direito aos frutos.

 

·         Art. 1.925, CC: exceção à regra – caso do legado em dinheiro. Só vencem juros

desde o dia em que se constituir em mora a pessoa obrigada a prestá-lo.

 

Juros serão devidos pelo herdeiro ao legatário quando aquele, interpelado,

recusar-se injustamente a entregar.

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Do legado em prestações periódicas.

 

Art. 1.926 a 1.928, CC – regras interpretativas.

 

Tratam de legados cujo pagamento deve ser feito em prestações periódicas, por causa

da própria natureza desses legados (ex.: legado de renda vitalícia ou de pensão), ou por causa

de assim o haver determinado o testador.

 

A lei fixa o momento em que o direito do legatário surge, a sua extensão e o instante

em que é exigível.

 

·         Renda vitalícia: o termo inicial é a morte do testador, e o final é a morte do

legatário, que, enquanto viver, pode exigir do herdeiro, devedor, o seu pagamento.

 

A finalidade é assistencial, como no legado de pensão periódica. Por isso a lei cuida

dos dois tipos com a mesma regra: a renda vitalícia ou a pensão periódica correrão da morte

do testador. Embora o legatário se atrase 1 ou 2 anos em pedir a entrega do legado, terá direito

a receber a renda ou pensão vencida desde a morte do testador, desde que não deixe

prescrever seu direito.

 

Pode o testador dispor de modo diferente.

 

·         Art. 1.927 – traz norma genérica, que se aplica aos legados de renda vitalícia ou

de pensão, e a qualquer outro legado em que se imponha ao herdeiro o encargo de pagar uma

quantidade certa em prestação periódica.

 

Nela não se inclui, entretanto, o legado de uma importância fixa, paga em

prestações, como na disposição que deixa 100 ao legatário, pagáveis pelo herdeiro em 5

prestações de 20. Aqui o legado não é em prestações periódicas, mas de uma única cifra,

dividida em pagamentos parciais.

 

O art. 1.927 fixa o montante do direito do legatário. A prestação periódica é devida

por inteiro desde o 1º dia de cada período. Assim, no dia do falecimento do testador, o

legatário tem direito a toda a pensão relativa ao 1º ano. Iniciado o ano seguinte, o legatário

tem direito, desde logo, à 2ª prestação inteira. E assim por diante.

 

O importante é que o art. supra fixa, para a renda constituída causa mortis, regime

diverso do fixado pelo art. 811 para a renda constituída inter vivos.

O art. 811, relativo ao contrato de constituição de renda, estabelece que o credor

adquire o direito à renda dia a dia.

 

A solução do 1.927 é diferente – este abrange o legado de renda, pois, como vimos, o

legatário não a adquire dia a dia, mas a adquire por inteiro, no 1º dia do período.

 

Se, portanto, a renda era vitalícia e o legatário faleceu no 1 º dia subsequente ao

início de um novo período, fez ele jus a toda a prestação, que por isso se transmite aos

herdeiros que deixar.

 

·         O art. 1.928, CC trata do pagamento desses legados: só no termo de cada

período poderão se exigidos. Mas traz exceção para o caso de serem deixados a título de

alimentos, uma vez que, em tais casos, a sua natureza impõe que sejam pagos adiantadamente,

visto que supõe dele urgentemente necessitar o legatário, para sobreviver (art. 1.928,

parágrafo único, CC).

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Do legado de coisa genérica:

·         Regra da obrigação de dar coisa incerta.

 

O legatário é credor e o herdeiro, devedor da obrigação de entregar um legado

definido apenas pelo gênero e pela quantidade.

 

A escolha é do devedor (herdeiro), se nada constar do testamento.

 

E ao escolher as unidades do gênero, o herdeiro deve fazê-lo pelo meio-termo – não é

obrigado a dar o melhor, nem pode dar o pior (art. 1.929).

 

A mesma regra ocorre quando a escolha for deixada a terceiro, ou quando o juiz tem

que fazer a escolha, em face da recusa ou da impossibilidade de o terceiro escolher (art. 1.930,

CC).

 

É diferente se o testador der opção ao legatário. Aqui, presume-se que o testador quis

possibilitar ao beneficiário a escolha do melhor (art. 1.931, CC).

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Do legado alternativo (obrigação alternativa).

 

No silêncio do testamento, a escolha é do devedor (art. 252). O herdeiro é o devedor

da obrigação de entregar uma das várias liberalidades constantes da cláusula testamentária

(art. 1.932, CC). Mas a regra é dispositiva, o testador pode dar ao beneficiário o direito de

escolha.

 

Se o herdeiro, ou legatário, a quem couber a opção, morrer antes de exercê-la, o direito

de escolher se transmite aos seus herdeiros (art. 1.933, CC).

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Do pagamento do legado.

Cabe ao herdeiro: Este tem a responsabilidade de retirar da herança, universalidade,

as coisas que são objeto de legados, e entregá-las aos legatários.

 

Art. 1.934, CC – no silêncio do testamento, o cumprimento dos legados incumbe aos

herdeiros e, não os havendo, aos legatários, na proporção do que herdaram.

 

·         O testador pode ainda encarregar certo herdeiro ou certo legatário de efetuar o

pagamento do legado. Ou indicar mais de um para pagar o legado, e apenas estes por ele

responderão.

Trata-se de instituição gravada de ônus. Quando indicados mais de um, os onerados

dividirão entre si o ônus, na proporção do que recebam da herança.

 

Se o testador (usando permissão do art. 1.913) ordenar a entrega ao legatário de coisa

pertencente a um dos herdeiros ou a um dos legatários, só a este incumbe o cumprimento de

tal legado. Se o onerado não cumprir a ordem do testador, entender-se-á que renunciou à

herança ou ao legado.

 

Art. 1.935. “Se algum legado consistir em coisa pertencente a herdeiro ou legatário

(art. 1.913), só a ele incumbirá cumpri-lo, com regresso contra os coerdeiros, pela quota de

cada um, salvo se o contrário expressamente dispôs o testador”.

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Da entrega do legado.

 

Art. 1.936 e 1.937.

·         O legado deve ser entregue no lugar e estado em que se achava ao falecer o

testador, devendo a entrega abranger seus acessórios.

O legatário a recebe com todos os encargos que a oneravam.

·         As despesas, bem como os riscos da entrega da coisa legada, correm por conta

do legatário.

O legatário não participa das despesas advocatícias ou custos com o inventário, e nem

paga outros impostos de transmissão que não os recaintes sobre a coisa legada.

 

O legatário tem que pagar o imposto referente à coisa legada (só será pago pelo

espólio quando o testamento ordenar).

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Descumprimento dos legados com encargo.

Encargo é limitação de liberalidade, por dar destino à coisa ou por impor ao

beneficiário contraprestação. Descumprido o encargo, revoga-se a liberalidade.

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Da caducidade dos legados.

É a perda de eficácia, por circunstância superveniente, de legado válido.

 

Art. 1.939, CC: traz 6 hipóteses em que o legado caduca. E o rol é exemplificativo,

não esgota os casos.

 

Os autores trazem outros casos em que a superveniência de um fato torna sem efeito o

legado.

 

Ex.: caduca o legado condicional se o legatário falecer após a abertura da sucessão,

mas antes da condição suspensiva.

 

Hipóteses de caducidade dos legados no CC:

 

Modificação substancial na coisa legada (art. 1.939, I).

 

O legado caduca se, depois do testamento, o testador modificar a coisa legada a ponto

de não ter a forma, nem lhe caber a denominação que tinha.

 

Justificativa: a mudança substancial da coisa feita pelo testador revela seu propósito de

cancelar a liberalidade.

 

Se a modificação não é fundamental a ponto de alterar a substância da coisa, prevalece

o legado.

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Alienação da coisa legada.

 

Quando o testador, após o testamento, dispõe da coisa legada, esta sai de seu domínio

e, portanto, caduca o legado, pois legado de coisa alheia é ineficaz.

 

Com a alienação, o testador demonstra intenção de revogar a liberalidade, pois deu

outro destino ao objeto legado.

 

·         Se a alienação é forçada (desapropriação) e não espontânea, a intenção de

revogar a liberalidade não se manifesta, mas como a coisa passa para o domínio do

expropriante, perde o legado sua eficácia (é ineficaz o legado de coisa alheia)[1].

 

A nulidade da alienação não restabelece a eficácia do legado, salvo vício de vontade.

 

Obs.: a revogação da liberalidade decorre menos da alienação, que da intenção

revogatória, manifestada no ato de alienação.

 

O mesmo ocorre para o caso de alienação e subsequente reaquisição, pelo testador, da

coisa legada, pois, por ocasião da alienação, ficou evidente o intuito de revogar a deixa

testamentária.

·         Por fim: a mesma lógica justifica a tese de que a promessa irretratável de venda

da coisa legada revoga a liberalidade.

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Perecimento ou evicção da coisa legada.

 

Com o perecimento, vivo o testador, caduca o legado porque quando da morte

(abertura da sucessão), o objeto não se encontrará no espólio.

 

Mas se perecer após a morte do testador, sem culpa do herdeiro ou legatário

incumbido do seu cumprimento, o legado gerou seu efeito e a sua propriedade se transmitiu

ao legatário no momento da abertura da sucessão. O direito do legatário (res perit domino)

se perde - perde-se o direito de propriedade perecendo seu objeto (art. 1.275, IV, CC).

 

Caso o perecimento da coisa legada se dê por culpa do herdeiro ou legatário que

devia cumpri-lo, deve este compor o prejuízo. O mesmo ocorre se a coisa perecer por

caso fortuito ou força maior quando estiver o herdeiro ou legatário em mora de entregá-

la. Salvo se provar que o perecimento sobreviria ainda quando a entrega fosse

tempestiva (art. 399).

 

·         Evicção: faz caducar o legado. Porque a evicção decorre de sentença

judicial que reconhece pertencer a coisa ao reivindicante e não ao testador – o objeto da

liberalidade é alheio. E é ineficaz o legado de coisa alheia.

Obs.: se o herdeiro ou legatário responsável pelo cumprimento é negligente, deixando

a ação reivindicatória correr à revelia, ou se agiu culposamente, responde pela evicção e pelos

consequentes prejuízos.

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Indignidade do legatário.

 

É possível excluir aquele que praticou contra o de cujus atos de ingratidão

relacionados na lei (vimos). Deve-se afastar da sucessão beneficiário ingrato.

 

O legado caduca se o legatário foi excluído da sucessão por indignidade, de modo que,

se algum interessado provar que o legatário, após o testamento, praticou um dos atos

relacionados no art. 1.814 do CC, torna-se ineficaz a cláusula testamentária que o

beneficia.

 

Tanto herdeiro como legatário pode ser afastado da sucessão se praticar um dos atos

de ingratidão, cf. art. 1.815.

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Pré-morte do legatário.

As disposições testamentárias são intuitu personae, visam beneficiar exatamente a

pessoa do herdeiro ou do legatário. Se o herdeiro ou legatário morre antes do testador, a

cláusula testamentária perde sua razão de ser, CADUCA.

 

Assim, é condição de eficácia da deixa testamentária que o beneficiário sobreviva ao

testador. Não quer o testador, necessariamente, beneficiar os sucessores do legatário ou

herdeiro testamentário.  

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Legado alternativo e caducidade.

Art. 1.940, 1ª parte: aplica ao legado alternativo, e em que perecem uma ou mais das

coisas alternativamente legadas, a regra referente às obrigações de igual natureza.

O herdeiro é devedor, e o legatário é o credor de uma obrigação alternativa.

 

Se uma das prestações alternativas se tornar inexequível, subsistirá o débito quanto à

outra.

 

Da mesma maneira, o art. 1.940, 1ª parte determina que: se o legado for de 2 ou mais

coisas, alternativamente e algumas delas perecerem, subsistirá a liberalidade quanto às

restantes.

Neste caso, concentra-se o legado na coisa remanescente.

 

·         A 2a parte (do art. 1.940) contém hipótese diversa, que cuida da caducidade do

legado pelo perecimento de seu objeto.

Se o legado for de 2 ou mais coisas, alternativamente, perecendo parte de uma, o

legado valerá, no que diz respeito ao seu remanescente.

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O direito de acrescer entre os herdeiros

 

Conceito.

Se a disposição testamentária caduca pela pré-morte do herdeiro ou do legatário, ou

pela recusa do beneficiário, ou quando o herdeiro ou legatário é afastado da sucessão por

indignidade, em todos esses casos a cláusula testamentária torna-se ineficaz e os bens que

eram objeto da liberalidade ficam no espólio para partilha entre os herdeiros legítimos ou

testamentários.

 

Havendo numa disposição testamentária vários herdeiros ou legatários, a renúncia ou

exclusão de um deles, bem como a caducidade do legado em relação a um só, tem os

mesmos efeitos acima apontados: o quinhão do herdeiro excluído é dividido entre os

herdeiros legítimos; o do legatário renunciante se incorpora ao patrimônio do herdeiro, que

só deve pagar o quinhão dos demais colegatários e não o do legatário que renunciou.

 

Mas tal solução não ocorre em duas hipóteses:

 

a)    Se houver designação de substituto, pois neste caso o substituto recolhe o

quinhão do excluído ou do renunciante.

b)   Se houver direito de acrescer entre os herdeiros ou legatários, pois nessa hipótese

a parte que era do renunciante ou excluído, em vez de ser devolvida ao herdeiro legítimo, ou

ao encarregado de pagar o legado, acresce ao quinhão dos seus coerdeiros ou colegatários.

 

Assim, o direito de acrescer ocorre quando sendo vários os herdeiros testamentários,

ou os legatários, o quinhão de um deles, que o não quer ou não o pode receber, aumenta o dos

outros.

 

Desta forma, três soluções[2] podem se apresentar quando, na sucessão

testamentária, favorecidos por uma liberalidade vários herdeiros ou legatários, um deles

não quer ou não pode receber a sua quota:

 

a)    O quinhão recusado retorna à sua fonte original – volta ao monte para ser dividido

entre os herdeiros legítimos, ou para se incorporar ao patrimônio do herdeiro testamentário,

que se exime do dever de pagar aquela parte do legado.

b)   O referido quinhão é recolhido pelo substituto se o testamento o indicou.

c)    O citado quinhão acresce aos quinhões dos coerdeiros, ou colegatários, se houver

direito de acrescer entre eles.

 

O problema não é importante quando o testamento é claro e o testador foi preciso,

mandando, por exemplo, que em caso de caducidade do legado em relação a um dos

legatários, de sua renúncia ou exclusão, sua quota deverá acrescer à dos outros.

 

Mas cláusulas assim são raras, e se impõe sempre o dever de interpretar.

 

As regras do CC se destinam a interpretar a vontade do testador.

 

Quando uma pessoa deixa vários herdeiros, cada um deles tem direito a toda a

sucessão e apenas não a recebe integral porque seu direito colide com o dos coerdeiros, que

desfrutam de igual direito. Então, procede-se à divisão – concursu partes fiunt.

 

Se o direito de todos os herdeiros, menos de um, se extingue, aquele que conservou o

seu direito recebe toda a sucessão, por direito próprio, porque o seu direito não encontra

obstáculo. Ele não toma o direito de seus concorrentes, pois o destes se extinguiu.

 

O mesmo se dá com os legatários, a quem o testador destinou uma coisa inteira.

 

Cada um deles tem direito ao todo, e se recebe só uma parte do todo é porque seu

direito colide com o dos colegatários.

 

Portanto, procede-se à divisão. Mas, se todos os legatários, menos um, são afastados

da sucessão, o direito do 1º não encontra mais barreiras e, portanto, recebe ele a coisa inteira.

 

Não porque acresça o direito dos outros, pois estes, por definição, não o tinham. Mas,

por efeito do direito de não decrescer – jure non decrescendi -, visto que seu direito original

era ao todo.

 

Direito de acrescer é direito do colegatário de receber a totalidade de uma coisa da

qual ele não teria senão parte, se os seus colegatários tivessem aceitado, como ele.

 

·         O CC/02 regula o assunto nos art. 1.941 a 1.946.

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Princípios tradicionais do direito de acrescer.

 

No direito romano se distinguiam três espécies de disposições conjuntas, para efeito de

verificar a existência ou não do direito de acrescer:

 

a)    A conjunção re et verbis, em que, por meio de uma única disposição, o testador

nomeia sucessor para uma coisa, ou para uma universalidade, sem menção de frações.

 

Ocorre tal conjunção quando a cláusula declara deixar um prédio, ou a parte

disponível da herança, a A ou B.

 

Há uma conjunção verbal, visto que a deixa testamentária se encontra em uma cláusula

do testamento, e uma conjunção real, pois há unidade do objeto – portanto, conjunctio re et

verbis.

 

b)   A disposição se diz re tantum quando a unidade se encontra apenas no objeto e

não na disposição.

 

Existem duas ou mais cláusulas, com referência a um único objeto.

 

Ex.: deixo minha chácara a A. E, noutra cláusula: deixo também a B a chácara deixada

a A.

 

c)    A conjunção se denomina verbis tantum quando se deixa a vários herdeiros ou

legatários bens, com a cominação de que a cada um caberá uma parte.

 

As duas primeiras espécies de conjunções implicam a existência de direito de acrescer.

A última (conjunção verbis tantum) não.

 

No direito romano, como ocorre hoje, as regras acima eram interpretativas, aplicáveis

quando não havia clareza.

 

O CC/1916 trouxe os mesmos princípios. E o mesmo ocorreu com o CC/02.

_____________//_______________

 

Direito de acrescer entre os herdeiros:

Art. 1.941: determina verificar-se o direito de acrescer entre os coerdeiros quando

estes, pela mesma disposição, são conjuntamente chamados à herança em quinhões não

determinados.

É repetição da regra romana, a respeito da conjunção re et verbis: para haver o direito

de acrescer, reclama-se a conjunção verbal, nomeação conjunta dos herdeiros em uma única

disposição testamentária, e a conjunção real, quinhões não determinados.

 

Art. 1.943: se um dos herdeiros nomeados morrer antes do testador, renunciar ou for

excluído da herança, seu quinhão acrescerá à parte dos coerdeiros conjuntos.

 

Exceção: o testador pode evitar o direito de acrescer indicando substituto ao herdeiro

pré-morto, renunciante ou excluído.

______________//_______________

Direito de acrescer entre os legatários:

Fonte: Direito Romano (conjunção re et verbis).

 

Art. 1.942: competirá aos legatários aquele direito quando nomeados conjuntamente

(conjunctio verbis), a respeito de uma só coisa, determinada e certa (conjunctio re).

 

Ainda, há o direito de acrescer entre os legatários quando a coisa objeto do legado não

se pode dividir sem risco de se desvalorizar.

__________//______________

 

Obs.: não há direito de acrescer quando se determina aos herdeiros ou legatários,

ainda que nomeados conjuntamente, a quota ou objeto que lhes é deixado. Neste caso, é

manifesta a vontade contrária do testador.

_____________//____________

 

Consequências do acrescimento.

-          Aos beneficiários se transmitem as vantagens e os encargos que deveriam

caber ao herdeiro ou legatário renunciante, excluído ou falecido antes do testador.

Então: se a vários herdeiros se impôs o ônus de pagar um legado e um deles é excluído

da sucessão, acrescendo aos outros seu direito, a estes se transmite, também, a obrigação de

pagar o legado; e se um colegatário pré-morreu ao testador e o seu direito acresceu aos

demais, a este incumbe cumprir os encargos do legado (art. 1.943, parágrafo único).

 

·         Art. 1.945: o beneficiário do acréscimo não pode repudiá-lo separadamente da

herança ou legado que lhe caiba, salvo se o acréscimo comportar encargos especiais impostos

pelo testador.

O herdeiro ou legatário, então, aceitando a herança ou o legado, poderá repudiar o

acréscimo sujeito a encargo, mas, nesse caso, uma vez repudiado, reverte o acréscimo para

pessoa a favor de quem os encargos foram instituídos.

________________//___________________

 

Destino da deixa quando não há direito de acrescer.

 

Art. 1.944. Não havendo o direito de acrescer entre os herdeiros, a quota, que se

vagou pela pré-morte, renúncia ou exclusão de um dos herdeiros instituídos conjuntamente, é

devolvida aos sucessores legítimos do falecido.

 

Art. 1.944, parágrafo único, CC. Se se tratar de legado conjunto e inexistir direito de

acrescer entre os legatários, a quota do que faltar acresce ao quinhão do herdeiro, ou legatário,

incumbido de satisfazer esse legado. Mas, se o legado se deduziu da herança, referida quota a

ela será devolvida, beneficiando todos os herdeiros, na proporção de seus quinhões.

_______________//____________

Acrescimento no legado de usufruto.

 

Aqui o beneficiário recebe o direito de usar e gozar da coisa alheia, por certo tempo ou

vitaliciamente.

Legado um só usufruto a duas ou mais pessoas, haverá direito de acrescer entre elas se

a nomeação for conjunta. A hipótese é a de conjunção mista (re et verbis, se a determinação

constar da mesma cláusula testamentária), ou de conjunção real (re tantum, se o mesmo

usufruto for deixado a mais de um usufrutuário, em mais de uma disposição de última

vontade).

Mas se não houve conjunção entre os legatários, ou, apesar de conjuntos, a cada um

foi legada parte certa ou fração determinada do usufruto, não quis o testador contemplá-los

com o direito de acrescer.

Se não houver direito de acrescer, a quota do legatário que faltar se consolida na

propriedade: o titular do domínio adquire a parte do usufruto que caberia ao legatário

renunciante ou excluído, sendo que o seu prédio será onerado apenas parcialmente pelo

usufruto de que serão titulares os outros legatários.

________________________//____________________

Redução das disposições testamentárias.

Vimos que a liberdade de testar é relativa se há herdeiros necessários (cônjuge,

ascendente e descendente). Só pode testar sobre a metade dos bens. A outra metade é a

reserva (legítima).

O herdeiro necessário prejudicado pelas excessivas liberalidades (as que excedem a

quota disponível) do testador pode pleitear a redução destas, para resguardar a legítima.

-          Se na partilha por ato entre vivos (permitida pelo art. 2.018) a legítima de um

herdeiro necessário for lesada pelo benefício excessivo concedido a outro herdeiro, ou a um

legatário, o prejudicado tem ação contra o beneficiado com o excesso, para compor o

desfalque experimentado.

Aqui, a ação do herdeiro é a de anulação de partilha. Prazo para a ação: 1 ano.

-          A mesma solução é para o caso de doação feita em vida pelo de cujus, e que

pode afetar a legítima (doação inoficiosa).

___________________//____________

Redução nas doações feitas pelo autor da herança.

A doação inoficiosa é a que excede a metade dos bens do testador, prejudicando o

direito à legítima.

Art. 549, CC – é nula a doação quanto à parte que exceder a de que o doador poderia

dispor por testamento, no momento da liberalidade.

O doador que tem herdeiro necessário só pode dispor por testamento da metade de

seus bens.

O cálculo do valor da doação deve ser efetuado no momento da liberalidade (se no

momento o doador era homem rico e a doação foi de valor inferior à metade de seus bens, o

negócio é lícito e eficaz, mesmo que haja empobrecimento depois e morte na miséria).

Tal solução é melhor para o interesse público e para a segurança jurídica, não fica a

estabilidade a depender de acontecimento futuro e incerto – eventual empobrecimento do

doador.

___________//___________

Como se opera a redução:

Se as liberalidades do de cujus atingem a legítima, deve-se verificar antes se há

doações inoficiosas, suscetíveis de serem reduzidas. Se as houver, procede-se à redução.

Se forem várias doações inoficiosas:

·         Primeiro são reduzidas as mais recentes, até as mais remotas, até eliminar o

excesso – art. 2.007, §4º, CC/02.

Depois, verificando que as disposições testamentárias ainda excedem à quota

disponível, seriam proporcionalmente reduzidos os quinhões do herdeiro, ou dos herdeiros

instituídos.

-          A redução é feita ao quinhão do herdeiro instituído, porque este, sucedendo a

título universal, substitui a pessoa do de cujus e em tese só lhe cabe o domínio do

remanescente da herança, ou seja, daquilo de que o testador podia dispor.

Assim, só tem direito a receber o que sobrar do espólio, depois de deduzidas as dívidas

que o oneram, entre as quais se pode, sem recurso a uma excessiva ficção, incluir a legítima

do herdeiro instituído até recompor-se a legítima.

Se a quota do herdeiro instituído for insuficiente, procede-se então à redução nos

legados (art. 1.967, §1º). 

·         O legatário tem preferência em relação ao herdeiro porque, sendo o legado

como uma doação causa mortis, entende-se que o testador ordenou ao herdeiro que a

efetivasse.

Como o testador só pode gratificar até o montante de sua quota disponível, é inegável

que, se os legados a ultrapassarem, devem ser reduzidos.

** A redução nos legados é proporcional aos seus valores.

O CC não estabelece preferência entre os legados, manda ratear todos os legados,

ressalvando, porém, a vontade do testador, em benefício de certos herdeiros ou legatários.

·         É possível que o testador, antevendo a hipótese de suas disposições

testamentárias desfalcarem as legítimas, ordene que a redução seja feita em quinhões de

determinados herdeiros, ou em determinados legados. Neste caso, cumpre-se a determinação,

pois não colide com a ordem pública e nada mais é do que uma redução em certa liberalidade

(art. 1.967, §2º).

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Redução em legado de bem imóvel.

Antes deve ser analisado se o bem é divisível ou indivisível.

-          Se for divisível: faz-se a redução dividindo-se proporcionalmente o imóvel (art.

1.968).

A lei não é rígida a ponto de levar o juiz a soluções inconvenientes. Ex.: quando a

redução for excessivamente pequena, ou quando trouxer imenso prejuízo ao legatário, deve-se

exigir ou permitir a redução em dinheiro.

-          Se não for possível a divisão: o juiz deve atentar para o montante da redução.

Se o excesso é de mais de ¼ do valor do imóvel, o legatário o deixará inteiro na herança e

receberá do herdeiro o restante do valor, em pecúnia.

A lei não dá escolha ao legatário. Não pode ele, contra a vontade do herdeiro, guardar

o prédio, a despeito de o desfalque ser daquele alcance, e repor o excesso em pecúnia.

Tal solução só será admitida se assentir o herdeiro

Se o excesso for menor que ¼ do valor, guarda o legatário o prédio e entrega, em

pecúnia, aos herdeiros, a importância correspondente à diferença (art. 1.968, §1º).

Se o legado inoficioso tiver beneficiado herdeiro necessário, este fica obrigado a

devolver o excesso, em respeito ao direito dos outros herdeiros da mesma classe. Apenas, se o

legado excessivo teve por objeto bem imóvel, dá-se preferência ao legatário para inteirar sua

legítima no mesmo prédio. Mas tal preferência só é assegurada se a legítima mais a parte

subsistente do legado forem de importância igual ou superior ao valor do prédio (art.

1.968, §2º).

____________//__________

Ação de redução.

Silvio de Salvo Venosa afirma que: “O objetivo da ação de redução é reconhecer a

inoficiosidade e obter a reintegração do bem à legítima. É ação de natureza tipicamente

sucessória, porque os bens voltam a reintegrar-se no monte, para sua distribuição aos

herdeiros necessários. Se o bem não mais existir, ou tiver sido alienado de boa-fé, deve o

acionado devolvê-lo em valor atualizado. Enquanto de boa-fé, não deve o beneficiado

responder pelos frutos, devendo ser indenizado pelas benfeitorias da coisa”[3].

É proposta pelo herdeiro necessário para recuperar a integralidade de sua legítima,

quando esta for diminuída por liberalidades efetuadas pelo de cujus, quer por meio de atos

entre vivos, ou por disposição de última vontade.

É preciso distinguir um caso do outro, pois são diversas as soluções, cf. se trate de

liberalidade feita em vida, ou por testamento.

Em caso de doação inoficiosa, a ação pode e deve ser proposta desde logo. Cabe ao

herdeiro provar a inoficiosidade.

·         A ação de redução de liberalidade testamentária excessiva só pode ser proposta

após a abertura da sucessão, quando o testamento já pode ser cumprido.

·         A ação de redução é divisível: não se exige a sua propositura por todos os

herdeiros necessários prejudicados. Se só um propuser a ação e vencer, os sucessores

testamentários apenas integram a legítima daquele herdeiro. Quanto aos outros, a lei presume

que aceitaram a vontade do testador.

___________//_____________

[1] Há julgado em sentido contrário – TJSP.

[2] Silvio Rodrigues. Direito Civil. Vol. 7. Direito das Sucessões. 26ª ed. Editora

Saraiva, 2007. P. 222

[3] Silvio de Salvo Venosa, Código Civil Interpretado, 2ª ed. Editora Atlas, 2011. P.

2033.

DAS SUBSTITUIÇÕES.

Conceito.

O testador pode instituir herdeiro ou legatário em 1º grau, e ainda indicar substituto,

que receberá a liberalidade na falta do herdeiro ou de legatário nomeados, ou após estes a

haverem recebido, ou ao fim de certo termo.

·         O testador, prevendo a impossibilidade de seu herdeiro testamentário receber

(morte antes da abertura da sucessão), a renúncia ou exclusão do beneficiário, pode designar,

no próprio testamento, um substituto.

A substituição é instituição subsidiária e condicional, feita para o caso em que a 1ª não

produza, ou já tenha produzido o seu efeito. Subsidiária porque a instituição principal é a do

substituído; e condicional, porque só atua se o substituído não quiser ou não puder recolher a

sucessão (substituição vulgar); ou se o fideicomissário (prole eventual) alcançar

personalidade civil. E o substituto só é chamado a suceder caso o substituído não recolha a

herança; ou então após a resolução do direito do substituído.

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Espécies de substituição.

- vulgar e fideicomissária.

1. Vulgar.

Quando o testador indica outra pessoa para receber a herança ou o legado, no caso de

o herdeiro, ou legatário, indicado em 1º lugar, não poder ou não querer fazê-lo.

É disposição subsidiária e condicional, como descrito acima.

-          subsidiária – porque só tem lugar se a disposição principal não produzir efeito.

Se o herdeiro instituído em 1º grau aceita a herança sem ser dela excluído, a substituição

caduca e se considera como não escrita;

-          condicional – porque a eficácia da instituição fica na dependência de um evento

futuro e incerto: o não recolhimento da herança pelo substituído.

O não recolhimento da herança pelo substituído ocorre em vários casos: morte antes

do testador, renúncia, indignidade. Vimos que a sucessão testamentária é intuitu personae.

Em tal caso, se não houver direito de acrescer entre os herdeiros, ou indicação de

substituto, os bens objeto do testamento vão para os herdeiros legítimos do finado. Então, a

vulgar surge como meio de gratificar o substituto, se a gratificação não puder beneficiar

o substituído.

Obs.: otestador pode nomear mais de um substituto sucessivo, para o herdeiro

instituído em 1º lugar. Ex.: o testador pode declarar que, no caso de A não poder ou não

querer aceitar a herança, será seu substituto B; se B não a quiser ou não puder aceitá-la, será

substituído por C.

Tal permissão se justifica porque nessa substituição, ao contrário da substituição

fideicomissária, a cláusula não fica pendente após o falecimento do testador, e até que se

extinga o fideicomisso. Na substituição vulgar, a questão do domínio pleno da herança ou

legado se resolve prontamente. Morto o testador, verifica-se de imediato, se o beneficiário

quer e pode aceitar a sucessão. Se sim, caducam as substituições; se não, chama-se o

substituto, que dirá se quer a herança e se a pode recolher. Se o substituto em 1 º grau aceitar a

herança, caducam as substituições subsequentes. Se a recusar, chama-se o substituto seguinte,

e assim por diante.

Obs.: Art. 1.959, CC. são nulos os fideicomissos além do 2º grau (proibição específica

das substituições de mais de um grau). Nas substituições vulgares: pode haver substitutos

além do 2 º grau.

A substituição vulgar se chama singular quando se dá um só substituto ao herdeiro

instituído. E plural quando são vários os substitutos simultâneos. Art. 1.948, CC – declara

ser lícito substituir muitas pessoas a uma só, ou vice-versa.

·         A substituição vulgar se diz recíproca se dois ou mais herdeiros são indicados

substitutos uns dos outros, para o caso de qualquer deles não querer ou não poder aceitar a

herança.

·         Com a substituição, o substituto assume o lugar do substituído em todas os

direitos e deveres. Fica com os encargos e condições impostas ao substituído, salvo ter o

testador desonerado, ou se outra coisa resultar da natureza do encargo. Ex.: se o testador

deixou legado a um cantor, com o encargo de este fazer show beneficente, e se lhe nomeou

substituto para a hipótese de não aceitar a liberalidade, o substituto, que não é cantor, adquire

o legado sem qualquer ônus. Trata-se, tal legado, de obrigação de fazer infungível,

personalíssima.

__________________//______________

A substituição fideicomissária.

Cf. art. 1.951 e s. do CC.

Nessa substituição, o testador (fideicomitente) impõe a um herdeiro, ou legatário

(fiduciário), a obrigação de transmitir à prole eventual (fideicomissária) de pessoa

determinada no testamento, a herança ou o legado.

“O fideicomisso pode ser universal ou particular, conforme seja, respectivamente,

relativo a toda a herança, ou a parte dela, exatamente de acordo com a vontade do

testador”[1].

Há 2 beneficiários sucessivos: o fiduciário, que tem a propriedade resolúvel, quando

da abertura da sucessão (morte do testador); e o fideicomissário.

Não é lícito instituir fideicomisso sobre a legítima.

·         a substituição fideicomissária se distingue da vulgar: enquanto na vulgar só uma

pessoa se beneficia com a liberalidade testamentária, o herdeiro ou o substituto, na

fideicomissária os 2 beneficiários se beneficiam da herança, apenas em momentos

diversos. O fiduciário recebe a liberalidade e a transmite, por ocasião de sua morte, ou

ao fim de certo tempo, ao fideicomissário.

·         Pelo fideicomisso vitalício – o testador impede que o herdeiro, que recebe a

deixa testamentária, possa dela dispor por sua morte – porque o herdeiro tem substituto, já se

sabe o destino dos bens fideicometidos, que, por morte do fiduciário, passarão para o domínio

do fideicomissário.

___________//____________

Fideicomisso e legado de usufruto: distinção.

Afirma Venosa que “tecnicamente, não se confundem ambas as instituições, mas seus

efeitos práticos se aproximam”[2].

No fideicomisso o fiduciário, diferentemente do usufrutuário, usa, colhe os frutos e

pode alienar (embora o domínio dele seja resolúvel e por isso raras as aquisições de bens

fideicometidos). Já no usufruto, o usufrutuário não é dono, nunca pode alienar. O

usufruto é o melhor meio para assegurar a sobrevivência do usufrutuário, com a renda

dos bens, para que o domínio destes bens seja desfrutado por outrem (em quem se

consolidará a propriedade com a morte do 1º beneficiário).

·         Vantagem do fideicomisso: possibilidade de gratificar pessoas não nascidas,

como a prole eventual de alguém. Através dessa substituição, pode o testador nomear

fiduciário já existente, e indicar como fideicomissária a prole que vier a ter.

Isso (supra) só é possível no fideicomisso porque a liberalidade é sucessiva: o

fideicomissário só receberá a liberalidade, por exemplo, por ocasião da morte do fiduciário.

No usufruto, por se tratar de benefícios simultâneos, em que um beneficiário recebe a

nua-propriedade e o outro recebe o usufruto, é necessário que ambos existam no momento de

sua constituição. Então, impossível beneficiar por meio do usufruto a prole eventual de

alguém.

_______________//____________

Obs.: O fiduciário deve proceder ao inventário dos bens gravados e prestar caução de restituí-

los, se isto for exigido dele pelo fideicomissário (art. 1.953, parágrafo único).

Tais obrigações do fiduciário são como as impostas pela lei ao usufrutuário.

·         O CC/02 restringiu bastante o fideicomisso: art. 1.952 determina que a

substituição fideicomissária só é permitida em favor dos não concebidos ao tempo da

morte do testador.

Trata-se de caso especial em que a prole eventual de alguém aparece como

beneficiária. Essa prole futura pode ser do próprio fiduciário ou de terceiro.

·         Se, ao tempo da morte do testador, já tiver nascido o fideicomissário, este

adquire a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do

fiduciário (art. 1.952, parágrafo único).

·         O usufruto é direito temporário e intransmissível – dura no máximo o tempo da

vida do titular (quando vitalício).

Mesmo fixada data para a extinção do usufruto, esse direito real se extingue com a

morte do usufrutuário, mesmo que o óbito ocorra antes de expirar o prazo marcado para a sua

duração.

-          Se o fiduciário renunciar a herança (ou legado), defere-se ao fideicomissário o

poder de aceitar, salvo disposição contrária do testador (art. 1.954).

O fideicomissário, que era titular de um direito eventual, com a morte do fiduciário,

com o advento do termo ou com o implemento da condição (art. 1.951), adquire os bens da

herança.

Aceitando a herança ou legado o fideicomissário tem direito à parte que, ao fiduciário,

em qualquer tempo, acrescer – mas, ao sobrevir a sucessão, o fideicomissário responde pelos

encargos da herança que ainda restarem (art. 1.957).

Obs.: (supra) – encargos que ainda restarem da herança, pois o fideicomissário é

herdeiro do fideicomitente (testador), e não do fiduciário. Com relação a este, como a sua

propriedade se resolve, o fideicomissário recebe os bens livres e desembaraçados de ônus e

encargos.

·         Se os bens apresentam deteriorações que não sejam do passar do tempo, ou do

uso normal e regular da coisa, mas decorrentes de culpa ou dolo do fiduciário, este tem que

indenizar.

·         A lei proíbe os fideicomissos além do 2º grau.

A proibição é porque não pode alguém continuar regendo longo tempo após a morte,

os bens que foram de sua propriedade E é inconveniente deixar por muito tempo um bem fora

do comércio. A lei permite a substituição fideicomissária, mas apenas em 2 graus.

Mas se o testamento instituir um fideicomisso abrangendo mais de 2 graus, a

cláusula não é totalmente nula.

-          A 1ª substituição é válida, sendo nula só a 2 ª (o útil não se vicia pelo inútil) – os

1ª e 2ª beneficiários recebem.

__________________//_______________

A extinção do fideicomisso.

·         Extinção Ordinária: pelo termo ou condição (casos em que os bens

fideicometidos passam para o patrimônio do fideicomissário).

O caso supra é de extinção natural, pelo alcance do fim almejado pelo testador:

beneficiar, sucessivamente, 2 pessoas (fiduciário e fideicomissário).

·         O fideicomisso caduca se a pessoa determinada no testamento para dar origem à

prole eventual morrer antes do fiduciário. Em tal caso, este último adquire o domínio pleno

dos bens fideicometidos, de modo que os transmite, por sua morte, a seus próprios herdeiros.

______________//_______________

DA DESERDAÇÃO:

 

Conceito: ato pelo qual o testador, com fulcro em causa permitida em lei, afasta de

sua sucessão um herdeiro necessário (aquele que tem direito à legítima).

 

·         Vimos (art. 1.850) que para excluir da sucessão os herdeiros legítimos não

necessários (colaterais) basta dispor do patrimônio sem os contemplar, independentemente de

justificativa.

·         Mas para afastar herdeiro necessário é preciso fazer deserdação.

 

Matéria nos art. 1.961 e s. do CC.

__________//_______

Distinção entre deserdação e indignidade.

·         Os dois institutos têm alguns caracteres comuns. Ambos afastam os sucessores

que se revelaram ingratos. Como afirma Carlos Roberto Gonçalves: “Ambos os institutos têm

os mesmos fundamentos – a vontade do de cujus -, com a diferença que, para a indignidade, o

fundamento é vontade presumida, enquanto a deserdação só pode fundar-se na vontade

expressa do testador”[3].

 

-          Deserdação é tratada dentro da sucessão testamentária.

-          Enquanto a indignidade tem sua força geradora na lei, a deserdação repousa na

vontade do de cujus, que a manifesta em seu testamento.

-          A exclusão por indignidade afasta da sucessão herdeiro legítimo e

testamentário, ou legatário. Por isso a lei tratou da matéria no título Da sucessão em geral.

-          A deserdação é ato do testador para afastar herdeiro necessário que se revelou

ingrato, privando-o até mesmo de sua legítima.

-          Todas as causas de exclusão são também de deserdação, mas nem todas as

causas de deserdação servem para caracterizar a indignidade.

-          Enquanto a deserdação só pode se basear em fatos ocorridos antes da morte do

de cujus, pois este os deve colocar no testamento, a indignidade pode se fundar em atos

posteriores, ou simultâneos, à morte do hereditando – ex.: homicídio que mata o hereditando

(o autor era o herdeiro).

_____________________//____________

História:

O Código de Hamurabi, que data de 2000 anos antes de Cristo, traz caso de

deserdação: o pai podia deserdar o filho, mas a deserdação dependia de confirmação pelo juiz.

Casos de deserdação nas Ordenações: filho que se casava sem anuência do pai; filha

que se entretivesse com feitiçaria; herdeiro necessário que fosse herege, sendo o testador

cristão; desonestidade da filha que vive em casa paterna.

______________//______________

Pressupostos da deserdação:

 

1.    Art. 1.964, CC. Só pode ser ordenada por testamento.

 

Esse é único meio admitido, por sua solenidade e capacidade de chamar atenção do

testador para a seriedade do ato.

-          Se nulo for o testamento, ou se se romper, ineficaz será a deserdação.

 

2.    Expressa declaração da causa (causa expressa em lei).

A lei não deixa ao arbítrio do testador a decisão quanto aos casos em que o herdeiro se

revela ingrato – se isso fosse facultado ao testador, poderia ele incluir ofensas sem maior

gravidade, para afastar o herdeiro necessário.

 

3.    Art. 1.965: aquele a quem ela aproveita incumbe provar a veracidade da causa

invocada pelo testador, através de ação ordinária movida contra o deserdado .

-          Não provada judicialmente a causa de deserdação, esta não ocorre, sendo nulas

as disposições que prejudiquem a legítima do herdeiro necessário. O testamento será aplicado

em tudo o que não contrariar o restabelecimento da legítima. Reduzem-se os legados e os

quinhões dos herdeiros legítimos ou instituídos, para inteirar a legítima do herdeiro que foi

ineficazmente deserdado.

 

Art. 1.965, parágrafo único: o prazo de caducidade para propor esta ação é de 4 anos.

A finalidade do dispositivo é evitar que o testador articule fato não verdadeiro contra seu

herdeiro necessário, para afastá-lo da sucessão e assim se libertar da restrição à sua liberdade

de testar.

-          A propositura da ação (supra) é de iniciativa dos que se beneficiam com a

deserdação, como deles o ônus da prova.

_____________//_________________

Casos de deserdação.

·         Cf. art. 1.961, do CC, os casos de exclusão por indignidade (art. 1.814) também

autorizam a deserdação: ser autor, coautor ou partícipe de homicídio doloso ou tentativa deste,

contra a pessoa do de cujus; acusar caluniosamente em juízo, ou incorrer em crime contra a

sua honra; e impedir o autor da herança de livremente dispor de seus bens.

·         Além das hipóteses supra, a lei traz outras causas (art. 1962, CC/2002):

-          ofensa física;

-          injúria grave;

-          relações ilícitas com o cônjuge do testador;

-          desamparo do testador em caso de alienação mental ou grave enfermidade.

__________//__________

Efeitos da deserdação:

Publicado o testamento em que há cláusula de deserdação, é como se o herdeiro

deserdado nunca tivesse recebido a posse da herança.

 

-          Pelo art. 1.784, o herdeiro adquire desde logo a propriedade e a posse da

herança. Mas com a publicação do testamento, surge uma condição resolutiva do domínio –

porque provada a causa de deserdação, é ele afastado da herança, retroagindo os efeitos da

sentença até a data da abertura da sucessão.

 

Para preservar a integridade do monte (para entregar ao deserdado, se ele vencer a

ação; ou para entregar ao herdeiro instituído ou aos outros beneficiados com a deserdação, na

hipótese contrária) – deve ser nomeado depositário judicial, que terá a herança em sua

custódia, até o trânsito em julgado da aludida sentença.

 

A sentença que declara a deserdação só alcança a pessoa do deserdado – como no caso

de indignidade. É pena que não passa da pessoa do afastado – de modo que, embora o

deserdado fique privado de sua legítima e de tudo que lhe negar o testador, seus

sucessores o representam, na sucessão de que foi afastado, como se ele fosse morto.

 

Ocorre que o deserdado não tem o usufruto sobre os bens recebidos por seus

filhos menores, que o representam, pois não pode se beneficiar indiretamente com aquilo

que não recebeu do testador, por causa de seu comportamento.

_______________//___________

Da revogação e do rompimento dos testamentos.

 

Cf. art. 1.858, CC, o testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer

tempo (revogável).

 

É nula cláusula de irrevogabilidade. O testador não pode renunciar ao direito de

revogar no todo ou em parte seu testamento. Tem-se por não escrita cláusula que contrarie a

faculdade de revogação.

_________**________________________

Definição:

Revogação do testamento é negócio jurídico unilateral, em que o testador invalida

parcial ou integralmente o testamento anterior.

 

A revogação não necessita de justificativa, e mesmo motivos falsos não a impedem.

Salvo se o testamento revogador for anulado por vício de vontade.

_________________**_______________________

Formas de revogação do testamento:

“Qualquer forma válida de testamento é apta a revogar outra. Assim, o testamento

público pode ser revogado pelo cerrado, o cerrado pelo particular, e assim por diante”[4].

 

·         art. 1.969, CC.

A revogação do testamento, total ou parcial, pode ser:

·         Expressa – quando o testamento posterior, referindo-se precisamente ao

anterior, retira-lhe, no todo ou em parte, a eficácia.

·         Tácita – quando o testamento posterior, sem se referir expressamente ao

anterior, dispõe de modo incompatível com a sobrevivência deste.

·         Presumida - É revogado o testamento cerrado uma vez que o testador

deliberadamente o abra ou dilacere, ou autorize que terceiro o faça.

 

Obs.: Na revogação parcial o testamento anterior subsiste em tudo o que não for

contrário ao posterior. Se este instrumento dispuser só sobre alguns bens, os restantes terão o

destino que lhes foi dado pelo testamento anterior.

 

·         Não é só pelo fato de existir testamento posterior que está revogado o anterior –

se não há cláusula revogatória expressa no testamento seguinte, ou se as suas disposições não

forem incompatíveis com as do testamento feito antes, os 2 testamentos se somam e devem

ser cumpridos.

·         Se tratar de reconhecimento de filiação, a cláusula é irrevogável (art. 1.610,

CC).

__________//___________

Revogação por testamento ineficaz.

Art. 1.971, 1ª parte – a revogação produzirá seus efeitos, ainda quando o testamento

que a encerra caduque por exclusão, incapacidade, ou renúncia do herdeiro ali nomeado.

 

·         Nos 3 casos (supra) o testamento é válido, contendo manifestação de última

vontade do de cujus, só não alcançando plena eficácia por circunstância posterior à sua feitura

e alheia a ela.

O fato de o herdeiro nomeado no 2º testamento vir a ser excluído por indignidade, ou

de não ter legitimação para ser contemplado, ou de renunciar à herança, não apaga a clara

intenção do testador de, mediante um 2º testamento, modificar a disposição anterior, privando

da sucessão os herdeiros nomeados no 1º.

 

Sua vontade de revogar é manifesta, externada de modo livre e consciente, e por isso a

lei exige que a respeite.

 

Nesse caso, a quota do herdeiro instituído e o objeto destinado ao legatário, um e outro

afastados da sucessão pelo ato revogatório, devem ser recebidos pelos herdeiros legítimos do

de cujus.

 

Mas se o testamento revogatório for anulado por omissão ou infração de solenidades

essenciais, ou por vícios intrínsecos, é diferente.

 

As solenidades do testamento visam assegurar a sua autenticidade, a liberdade do

testador e chamar atenção para a seriedade do ato.

 

Igualmente, não vale a revogação se testamento revogatório foi anulado por

incapacidade do testador, que não tinha pleno discernimento no momento da elaboração do

testamento revogatório; ou por vício de erro, coação ou dolo, não tendo assim o testador

declarado vontade de modo livre e consciente.

_______________//________________

Revogação do testamento revogatório.

·         Não revigora o ato primitivo. Deve ser feito novo testamento em que fiquem

enunciadas as suas reais intenções (é como na lei, que também não aceita repristinação –

art. 2º, §3º da LICC).

A restauração do testamento primitivo se efetua repetindo o testador, uma a uma, as

antigas disposições, ou então, simplesmente, reportando-se a ele de modo sintético no novo –

exige-se que o testador expresse novamente as disposições, para reviver o testamento

revogado.

______________//_______________

Do rompimento do testamento.

É a extinção do testamento pela superveniência de uma circunstância tão relevante que

é capaz de alterar a vontade do testador.

 

Casos:

1.    Superveniência de descendente sucessível ao testador que não o tinha.

Obs.: se o testador já tinha filho quando testou, o nascimento de outro filho não

determina o rompimento do testamento.

Obs.: adoção feita pelo testador sem descendentes, após seu testamento, causa a

ruptura do testamento.

2.    Quando o testador, após o testamento, descobre a existência de um descendente.

Ex.: filho voluntariamente reconhecido.

 

Para Silvio Rodrigues, se a ação investigatória é proposta em vida do investigado, isto

evidencia não ter ele querido reconhecer voluntariamente, portanto a vitória do investigante

não pode romper o testamento que não o contempla[5]. A posição de filho, reconhecida

judicialmente, lhe dá direito à legítima.

Mas se a ação é posterior à morte do investigado e se ficar comprovada sua ignorância

da existência daquele filho, o testamento se rompe, pois se pode presumir que o testador teria

revogado o testamento se conhecesse a realidade.

 

Se o testador dispuser de sua quota disponível sabendo da existência de herdeiro

necessário, o testamento é válido e deve ser cumprido (art. 1.975, CC).

 

No caso concreto, deve ser feita a prova da ciência, por parte do testador, da existência

do herdeiro necessário.

 

Não se rompe o testamento pelo nascimento posterior de filho, se o pai, ao testar, já

sabia da gravidez de sua companheira.

 

3.    Quando, após o testamento, o testador descobre que um descendente, um

ascendente, ou o cônjuge, que achava morto, está na verdade vivo.

Art. 1.974.

 

Nesses casos, a lei presume que não teria ele testado da mesma maneira, se tivesse

novamente que testar, depois da ciência de tais fatos.

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Do testamenteiro.

É a pessoa de confiança indicada pelo testador para cumprir as disposições de última

vontade, fiscalizando a sua execução.

As funções do testamenteiro (chamado de executor testamentário) são: cumprir o

testamento; propugnar pela sua validade e ainda desempenhar as demais atribuições que lhe

foram conferidas pelo testamento (art. 1.981 e 1.982, CC).

 

·         O testador pode nomear um ou vários testamenteiros, conjuntos ou separados.

-          conjuntos: quando devem atuar ao mesmo tempo, cumulando funções;

-          separados: quando devem exercer a testamentaria uns em falta dos outros.

Ainda, pode ser que, embora conjuntos, tenham vários testamenteiros funções

distintas, especialmente determinadas pelo testador.

 

·         Art. 1.985 – a testamentaria é pessoal e indelegável, por ser cargo de confiança.

Mas nada impede que, sempre conservando a função de testamenteiro, faça-se este

representar em juízo, e fora dele, por procurador com poderes especiais.

___________//____________

Natureza jurídica da testamentaria.

A natureza é de espécie peculiar de mandato.

 

O testamenteiro teria recebido poderes do testador para fiscalizar o cumprimento do

seu testamento. Mandato peculiar, que não se extingue com a morte do mandante (o que

ocorre no mandato comum), e que se constitui por testamento ou codicilo.

 

A testamentária é instituição autônoma, com características próprias: Trata-se de

encargo imposto a alguém, em quem se confia, para que esta pessoa fiscalize o

cumprimento do ato de última vontade do testador.

 

·         Diferente da tutela, que se caracteriza como múnus público, na testamentária o

interesse que prevalece é o particular. Enquanto na tutela o tutor só pode repelir a nomeação

se tiver escusa legítima, na testamentária o testamenteiro pode recusá-la sem restrição,

silenciando sobre as razões de sua recusa.

 

Obs.: o testador pode compelir o testamenteiro a aceitar a testamentária, nomeando-o

legatário com o encargo de fiscalizar a execução do testamento. Neste caso a recusa implica a

perda do legado, então é provável que ocorra a aceitação.

____________//__________

Da necessidade do testamenteiro.

A presença do testamenteiro não é essencial em toda sucessão testamentária. Tanto

que a lei faculta nomear um testamenteiro quando recear que os seus sucessores não

cumpram total ou parcialmente o seu testamento. Então, é possível não nomear ninguém,

confiando nos sucessores, certo de que eles vão cumprir o testamento – dispensa-se aqui o

fiscal.

-          A figura do testamenteiro é excepcional, só é admitida quando o testador

determina. Não há interesse de ordem pública em que sejam cumpridas as últimas vontades do

testador – se o testador, maior interessado, não nomeou testamenteiro, a sociedade não deverá

fazê-lo.

 

Muitos autores acham imprescindível a existência de um testamenteiro, pela

interpretação literal da lei. Assim, cf. tais autores, se o testador não nomeou, o juiz deve

fazê-lo. Cf. art. 1.984.

 

Mas o juiz ao nomear deve preferir 1o. o cônjuge sobrevivente, e só na falta deste

nomeia (atribui o cargo a) herdeiro (cf. art. 1.984).

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Espécies de testamenteiro.

 

Quanto à maneira como é indicado:

-          Instituído – se nomeado pelo testador.

-          Dativo – se nomeado pelo juiz.

-          Universal – aquele a quem se confere a posse e a administração da herança.

-          Particular – o que não desfruta dessa posse e administração.

 

·         O art. 1.977 do CC faculta ao testador a prerrogativa de conceder ao

testamenteiro, que nomear, a posse e a administração da herança, ou de parte dela. Isto para

facilitar ao nomeado desvencilhar-se da incumbência, pois mais fácil lhe será pagar legados e

executar encargos tendo a posse da herança.

·         Mas não é ilimitada, é restrita, a faculdade do testador – este só pode conferir a

posse da herança ao testamenteiro se não houver cônjuge sobrevivente, descendentes e

ascendentes (art. 1.977), ou se estes não a quiserem ou não puderem exercê-la, pois a eles

cabe, preferencialmente, a posse e a administração da herança. Para facilitar a análise, convém

distinguir a hipótese em que o testamenteiro tem, da hipótese em que não tem, a posse da

herança.

________________//_____________

Testamenteiro universal e particular.

·         A restrição imposta ao testador é mais ampla: mesmo no caso da concessão da

posse ao testamenteiro ser lícita, ela pode ser ilidida pelos colaterais, ou por outros herdeiros

testamentários. Isso no caso do art. 1.977, parágrafo único do CC: quando o herdeiro

habilita o testamenteiro com os meios necessários para cumprir os legados ou dá caução

de prestá-los.

Tal regra se justifica porque: a posse da herança é concedida ao testamenteiro em

detrimento do herdeiro para facilitar ao testamenteiro o cumprimento dos legados. Então a

razão não incide o herdeiro fornece, ou garante fornecer, ao testamenteiro, os meios bastantes

para pagar os legados.

 

Ocorrendo isto, atende-se ao interesse dos herdeiros, que são os donos do espólio,

deferindo-lhes a imediata partilha, ou a devolução dos bens, porque se assegurou ao

testamenteiro os meios para desincumbir-se de sua tarefa.

 

·         Quando o testamenteiro desfruta a posse e a administração dos bens, incumbe-

lhe requerer o inventário (art. 1.978). Fica como testamenteiro e inventariante, nesse caso.

·         O testamenteiro é particular quando não tem ou perdeu, pela razão supra, a

posse e a administração da herança. Nesse caso, cabe-lhe exigir dos herdeiros os meios

necessários para cumprir as disposições testamentárias. Se esbarrar com a recusa dos

interessados, reclamará judicialmente.

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Deveres do testamenteiro:

·         Defender a posse da herança.

·         Propugnar pela validade do testamento.

·         Fiscalizar o cumprimento das disposições testamentárias; substituir-se ao

herdeiro negligente, para cumpri-las.

Se o herdeiro deixa de executar um encargo ou de pagar um legado, o testamenteiro

requer ao juiz que ordene àquele o fornecimento de recursos para que ele, testamenteiro, faça

o encargo ou satisfaça o legado.  

 

·         Cumprir as disposições testamentárias no prazo marcado pelo testador, ou se

este não marcou prazo, dentro do prazo de 180 dias, contados da aceitação da testamentaria

(1.983, CC).

Mas provando a existência de motivo suficiente, pode requerer prorrogação do prazo.

·         Como todos que lidam com recursos alheios, o testamenteiro deve prestar

contas do que houver recebido e despendido.

As contas serão prestadas a final da testamentária, ou quando forem solicitadas por

interessados e ordenadas pelo juiz.

-          Nessas contas, computam-se despesas efetuadas pelo testamenteiro no

desempenho de sua função, inclusive as relativas a honorários advocatícios que talvez seja

necessário contratar para defesa judicial do testamento.

-          Se houver que se glosar despesas, por ilegais ou por desconformes com o

testamento, remover-se-á o testamenteiro, perdendo ele o direito à vintena.

·         Requerer ao juiz que ordene ao detentor do testamento de levá-lo a registro.

·         Se o testador tiver distribuído toda herança em legados, o testamenteiro exercerá

as funções de inventariante (art. 1.990, CC).

Fica então na posse e administração do espólio, cabendo-lhe fazer o pagamento dos

legados e praticar todos os atos inerentes à inventariança.

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Da vintena.

É a remuneração do testamenteiro.

Se o testamenteiro não for herdeiro instituído, ou legatário, terá direito à vintena,

arbitrada pelo juiz, entre 1 a 5% da herança líquida, cf. o grau de dificuldade na execução de

suas tarefas. O prêmio arbitrado será pago à conta da parte disponível, quando houver

herdeiro necessário.   

 

·         Se o testamenteiro foi instituído herdeiro ou legatário, não pode pedir a vintena,

pois se presume que a deixa testamentária lhe foi concedida justamente para retribuir os

esforços realizados na execução do testamento.

·         O cálculo da vintena será feito sobre a herança líquida, ou seja, depois de

deduzidos o seu passivo e as despesas com a sucessão.

·         O herdeiro ou o legatário nomeado testamenteiro poderá preferir o prêmio à

herança ou ao legado (art. 1.988, CC).

 

Antes da renúncia pode solicitar ao juiz que fixe a taxa da vintena, para depois

declarar se prefere esta ou o legado.

 

·         Art. 1.989, CC: Sendo destituído o testamenteiro por negligente, por culpa ou

dolo por não cumprir as disposições testamentárias, ou por ter suas contas julgadas más, perde

o direito ao prêmio, que reverte à herança.

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DO INVENTÁRIO E PARTILHA.

 

DO INVENTÁRIO.

“Consiste na descrição pormenorizada dos bens da herança, tendente a possibilitar o

recolhimento dos tributos, o pagamento de credores e, por fim, a partilha”[6].

 

É o procedimento judicial ou extrajudicial que se destina a apurar os bens e as dívidas

deixados pelo de cujus, para fins de partilha.

 

Espólio é o ente despersonalizado constituído pelo patrimônio deixado pelo de cujus,

que será administrado pelo inventariante.

 

O inventário pode ser:

·         Judicial: se há testamento ou interessado incapaz.

·         Extrajudicial: faculdade de herdeiros capazes e se há consenso. Neste caso, o

inventário e a partilha são feitos por escritura pública, que será levada ao registro imobiliário.

O ato deve ser assistido por advogado, que também assina o ato notarial.

 

Conforme a Lei nº 11.441/2007 (que deu nova redação ao art. 982 do CPC).

 

No inventário se verifica qual o patrimônio do de cujus. Cobram-se as dívidas ativas.

Pagam-se os débitos. Calcula-se o valor do espólio. Pagam-se os impostos sucessórios, os

legados. E se faz a partilha.

 

O inventário deve ser aberto no domicílio do falecido, dentro de 60 dias após o

falecimento. A nova redação do art. 983, do CPC, consoante a Lei nº 11.441/2007, estabelece

esse prazo, de 60 dias. E o inventário deve durar até 12 meses, mas o juiz pode prorrogar o

prazo, de ofício ou por requerimento das partes.

 

·         Se não é proposta a ação no foro onde por último esteve domiciliado o de cujus,

juízo é incompetente; e se for feito fora de prazo, há multa sobre o ITBI (Lei n. 10.705, de

28.12.2000, modificada pela Lei n. 10.992, de 21.12.2001 - no Estado de SP, atraso de mais

de 60 dias: ITBI com multa de 10% ou 20%, se o atraso exceder a 180 dias. A Súmula 542 do

STF edita: não é inconstitucional a multa instituída pelo Estado-membro, como sanção pelo

retardamento do início ou da ultimação do inventário).

____________//___________

O processo de inventário:

Art. 987, CPC – compete a quem estiver na posse e administração da herança requerer

a abertura do inventário.

 

Mas o CPC dá legitimidade concorrente aos outros interessados, e permite que o juiz

atue de ofício, em caso de inércia daqueles todos.

 

Cf. art. 988 e 989 do CPC:

Art. 988. Têm, contudo, legitimidade concorrente:

I.              o cônjuge supérstite;

II.            o herdeiro;

III.           o legatário;

IV.          o testamenteiro;

V.           o cessionário do herdeiro ou do legatário;

VI.          o credor do herdeiro do legatário ou do autor da herança;

VII.         o síndico da falência do herdeiro, do legatário, do autor da herança ou do

cônjuge supérstite;

VIII.       o MP, havendo herdeiros incapazes;

IX.          a Fazenda Pública, quando tiver interesse.

 

Art. 989, CPC. O juiz determinará, de ofício, que se inicie o inventário, se nenhuma

das pessoas mencionadas nos art. antecedentes o requerer no prazo legal.

 

O pedido de abertura de inventário será sempre instruído com a certidão de óbito do

finado.

 

-          Aberto o inventário, o juiz, como primeira medida, nomeia o inventariante, que

é o representante e administrador do espólio.

O art. 1991 do CC dispõe que desde a assinatura do compromisso até a homologação

da partilha, a administração da herança será exercida pelo inventariante.

 

Cf. art. 990 do CPC, sua nomeação recairá em:

I.              cônjuge sobrevivente casado sob regime de comunhão, desde que estivesse

convivendo com o outro ao tempo da morte deste.   

Isso para deixar com o cônjuge, que é meeiro, a administração de todo o patrimônio, o

que é conveniente, pois assim, até a partilha final, o patrimônio do casal não se cinde.

 

Obs.: pelo CC/1916 e CPC de 1939, a mulher não seria inventariante se estivesse

separada do marido quando da morte deste, mas o marido podia ser inventariante se ao tempo

da morte da mulher estivesse dela separado, ainda que por culpa do próprio marido. Era

injusto, desigual. O CPC (que é de 1973) corrigiu a desigualdade.

 

II.            O herdeiro que se achar na posse e administração do espólio, se não houver

cônjuge supérstite ou este não puder ser nomeado.

Aqui o intuito ainda é facilitar a administração do espólio, impedindo que se crie, em

tal administração, uma solução de continuidade.

 

III.           Qualquer herdeiro, nenhum estando na posse e administração do espólio.

IV.          O testamenteiro, se lhe foi confiada a administração do espólio ou toda a

herança estiver distribuída em legados.

V.           O inventariante judicial, se houver.

VI.          Pessoa estranha idônea, onde não houver inventariante judicial.

 

Cf. art. 226, §3o da CF, que reconhece a união estável como entidade familiar, e

consoante regime de comunhão parcial de bens, que vigora na união estável, salvo disposição

em sentido contrário, o juiz pode nomear inventariante o companheiro sobrevivente.

 

·         Nomeado o inventariante, prestará compromisso e as primeiras declarações.

Primeiras declarações: trazem os elementos necessários para a base do inventário,

possibilitando o seu desenvolvimento.

·         Conteúdo: declaração do óbito, qualificação do finado, informação de seu

último domicílio, declaração de existência ou não de testamento, relação dos bens, informação

sobre o regime de bens do casamento, nome dos herdeiros e referência acerca de colação.

·         Após as primeiras declarações, o juiz manda citar os interessados. Tal tarefa

será dispensada se os outros herdeiros e o testamenteiro se apresentarem espontaneamente e

se derem por cientes.

A Fazenda Pública e o MP, em geral, dão-se por cientes ao lhes ser remetido o

processo, pelo próprio cartório, a primeira vez que lhes competir falar no feito.

 

Com as citações, podem os interessados impugnar as primeiras declarações. O debate

sobre as questões de fato, que envolva prova, deve ser pelo juízo remetido às vias ordinárias,

onde será decidido, já que o inventário não comporta conflito de tal natureza. Mas nele

discutem-se e decidem-se todas as questões de direito.

Dirimidas as dúvidas ou transferida a sua discussão para as vias ordinárias, procede-se

à avaliação dos bens por perito.

 

Depois das avaliações, abre-se vista ao inventariante para as declarações finais, que

visam suprir falha das anteriores, com informações sobre bens por acaso omissos nas

primeiras declarações, ou descobertos depois.

 

Após ouvidas as partes sobre as avaliações e declarações finais, baixam os autos ao

contador para cálculo do imposto.

 

Publicado, em cartório, o cálculo, são novamente ouvidas todas as partes no prazo

comum de 5 dias, que correrá em cartório e, em seguida, a Fazenda Pública (art. 1.013, CPC).

 

Para o julgamento de partilha ou de adjudicação, relativamente aos bens do espólio ou

às suas rendas, o Ministério da Fazenda, por intermédio da Secretaria da Receita Federal,

prestará ao Juízo as informações que forem solicitadas.

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Do arrolamento.

Disciplina: art. 1.031 a 1.038 do CPC (art. 2015 do CC/2002).

 

·         O processo é mais simples e rápido que o inventário.

 

Com a redação determinada pela Lei nº 11.441/2007, o caput do art. 1.031 do CPC

estabelece:

 

Art. 1.031, CPC - “A partilha amigável, celebrada entre partes capazes, nos termos do

art. 2.015 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, será homologada de

plano pelo juiz, mediante a prova da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às

suas rendas, com observância dos arts. 1.032 a 1.035 desta Lei”.

 

De acordo com o art. 2.015 do CC: Quando todos os herdeiros são capazes e estão de

acordo em proceder à partilha amigável do acervo, poderão fazê-lo por escritura pública,

termo nos autos do inventário, ou escrito particular, homologado pelo juiz.

 

A matéria não era importante no passado, mas a lei n. 7.019, de 21.8.1982, modificou

de modo importante a sua disciplina e tornou necessário o seu exame.

 

A lei de 1982 deu nova redação aos supramencionados art. do CPC.

 

Inovação:

Determinação da homologação, de plano, pelo juiz, da partilha amigável celebrada

pelos herdeiros, quando forem estes maiores e capazes, mediante apenas prova de quitação

dos tributos relativos aos bens do espólio e as suas rendas.

Assim, se a petição que apresentar a partilha for instruída com certidão negativa

daqueles impostos, o juiz deverá, inexoravelmente, homologar a partilha.

 

A lei propicia a agilidade da partilha entre maiores e capazes, que é um negócio

jurídico.

______________________//________________

Inventário negativo.

O inventário negativo interessa ao sucessor na comprovação de que não deixou, o

falecido, ativo patrimonial para responder pelas suas dívidas, uma vez que o herdeiro somente

responde com as forças da herança.

Inventariar é relacionar bens, então inventário negativo é uma expressão contraditória,

em que o segundo vocábulo (negativo) colide com o primeiro (inventário).

 

O que se busca é uma sentença que diga, exatamente, que não há o que inventariar.

 

No CC/02, dentre as causas suspensivas (art. 1.523, I) está: não devem se casar o

viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens

do casal e der partilha aos herdeiros.

Art. 1.641, I CC/02: é obrigatório o regime da separação de bens no casamento das

pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do

casamento.

 

É importante que o(a) viúvo(a) faça o inventário negativo, para mostrar que não havia

bens do casal por inventariar e partilhar entre os filhos. Mas a falta do inventário negativo não

acarreta, por si, o regime de separação de bens no segundo casamento, uma vez provado que

notoriamente não havia bens a inventariar.

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EXERCÍCIOS DO MÓDULO 7.

 

1.O testador, prevendo a impossibilidade de seu herdeiro testamentário receber, pode

designar, no próprio testamento, um substituto. Quanto à substituição, é incorreto afirmar

que:

a) É instituição subsidiária e condicional, feita para o caso em que a 1 ª não produza, ou

já tenha produzido o seu efeito. Subsidiária porque a instituição principal é a do substituído; e

condicional, porque só atua se o substituído não quiser ou não puder recolher a sucessão; ou

se o fideicomissário (prole eventual) alcançar personalidade civil.

b) Na substituição vulgar, o não recolhimento da herança pelo substituído ocorre em

casos como a morte antes do testador, a renúncia e a indignidade. 

c) Quando se não há direito de acrescer entre os herdeiros, ou indicação de substituto,

os bens objeto do testamento vão para os herdeiros legítimos do finado.

d) Na substituição vulgar, otestador pode nomear mais de um substituto sucessivo,

para o herdeiro instituído em 1º lugar.

e) A substituição vulgar se chama singular quando se dá um só substituto ao herdeiro

instituído. E plural quando são vários os substitutos simultâneos, mas é ilícito substituir

muitas pessoas a uma só, ou vice-versa.

Correta: e.

 

2.Examine as proposições abaixo e assinale a alternativa correta:

I. Se o testamenteiro não for herdeiro instituído, ou legatário, terá direito à vintena,

arbitrada pelo juiz, entre 1 a 5% da herança líquida, conforme o grau de dificuldade na

execução de suas tarefas.

II. O prêmio arbitrado ao testamenteiro será pago subtraindo-se da parte disponível,

quando houver herdeiro necessário.

III.O herdeiro ou o legatário nomeado testamenteiro poderá preferir o prêmio à

herança ou ao legado.

IV.O testamenteiro destituído por negligência, por culpa ou dolo por não cumprir as

disposições testamentárias, ou por ter suas contas julgadas más, não perde o direito ao prêmio.

São corretas somente as proposições:

a)    I e II.

b)    I e IV.

c)    II e III.

d)    II, III e IV.

e)    I, II e III.

Correta: e.

 

3. A Revogação de testamento por testamento ineficaz

a) produzirá seus efeitos, pois é clara a vontade do testador de retirar a eficácia do

testamento revogado.

b) não gera efeitos, valendo o primeiro testamento, aquele que o testador quis revogar.

c) gera efeito ainda que o testamento revogador seja anulado por vício de vontade.

d) gera efeito mesmo que não sejam cumpridas as solenidades do testamento

revogador.

e) gera efeito ainda que o testamento revogatório seja anulado por incapacidade do

testador, que não tinha pleno discernimento no momento da elaboração do testamento

revogatório.

Correta: a.

 

4.    Considere as proposições que seguem e assinale a alternativa correta:

I.              A revogação do testamento revogatório não revigora o ato primitivo. Deve

ser feito novo testamento em que fiquem enunciadas as suas reais intenções.

II.            A revogação do testamento revogatório restaura o testamento primitivo se o

testador repetir, uma a uma, as antigas disposições, ou então, simplesmente, reportar-se a ele

no novo.

III.           A anulação do testamento revogatório por vício do consentimento faz valer

o testamento primitivo.

 Pode-se afirmar que:

a)    Somente I e II são corretas.

b)    Somente II e III são corretas.

c)    Somente I e III são corretas.

d)    Todas são corretas.

e)    Todas são incorretas.

Correta: d.

 

5.    Não pode ser considerada uma causa de distinção entre deserdação e exclusão por

indignidade:

a)    O fato de ser a deserdação exclusivamente para afastar da legítima os herdeiros

necessários.

b)    O fato de que aquele a quem a deserdação aproveita ter de provar a veracidade da

causa de afastamento através de ação ordinária, proposta no prazo de 4 anos.

c)    A deserdação deve constar obrigatoriamente do testamento, enquanto a exclusão

por indignidade não é assunto de sucessão testamentária.

d)    Não se pode deserdar um irmão, pois basta não contemplá-lo no testamento. Já a

indignidade pode afastar o irmão da deixa testamentária.

e)    Legatários podem ser afastados por indignidade, mas não se cogita a sua

deserdação.

Correta: b.

[1] Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. Novo Código Civil e

Legislação Extravagante Anotados. Ed. Revista dos Tribunais. 2002. P. 636.

[2] Silvio de Salvo Venosa. Código Civil Interpretado. 2ª ed. Editora Atlas, 2011. P.

2018.

[3] Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro. Direito das Sucessões. 6ª ed.

Editora Saraiva, 2012. P. 424.

[4] Silvio de Salvo Venosa. Código Civil Interpretado. 2ª ed. Ed. Atlas, 2011. P. 2039.

Essa é também a opinião de Silvio Rodrigues: “(...) não significa que um testamento público

só possa ser revogado por outro testamento público, pois desde que o testamento revogador

seja feito por uma das formas admitidas em lei, tira ele eficácia ao anterior, feito por outra

forma legal (CC, art. 1.969)”. In Direito Civil. Direito das Sucessões, 26ª ed. Editora Saraiva,

2007. P. 264. Roberto Senise Lisboa discorda: “A revogação do testamento deve se dar pelo

mesmo modo e forma pelos quais foi elaborado. Se adotada a forma pública para sua

conclusão, somente ocorrerá a revogação desse modo”. In Manual de Direito Civil 5. Direito

de Família e Sucessões, 5ª ed. reformulada, Editora Saraiva, 2009. P. 417.

[5] Silvio Rodrigues. Direito Civil. Direito das Sucessões. Vol. 7. 26ª ed. Editora

Saraiva, 2007. P. 270.

[6] Silvio de Salvo Venosa, Código Civil Interpretado, 2ª ed. Editora Atlas, 2011. P.

2.055.

DA PARTILHA.

 

Conceito:

É a divisão dos bens da herança conforme o direito hereditário dos que sucedem, a

distribuição dos bens em favor dos herdeiros.

 

Morto o autor da herança, seu patrimônio se transmite de imediato aos herdeiros

legítimos e testamentários. Estes recebem o patrimônio como um todo, cabendo a cada qual

uma parte ideal e indeterminada. Mas através da partilha, declara-se qual a parte divisa, ou

mesmo indivisa, que cabe a cada herdeiro.

 

A partilha tem como principal efeito a extinção da comunhão hereditária que se

estabeleceu, por lei, com a morte do de cujus (art. 1.784 e 1.791, CC).

 

A partilha é declaratória, não atribui propriedade: o domínio do quinhão hereditário é

adquirido em virtude da morte do de cujus, e não por força da partilha.

 

O espólio desaparece, e cada herdeiro recebe efetivamente sua respectiva quota.

 

A partilha determina cada quinhão hereditário. Mas pode haver partilha sem divisão,

como por exemplo se os herdeiros querem que a coisa fique em comum, ou se o bem é

indivisível. O condomínio continua, porém condomínio que se rege pelas normas do direito

das coisas (art. 1.314 e s., CC).

 

 

Art. 2.013 do CC: defere a qualquer herdeiro o direito de requerer a partilha, embora

isso tenha sido proibido pelo testador. Porque ninguém pode ser obrigado a viver em

condomínio (art. 1.320, CC), nem se permite ao testador impor a seus herdeiros restrição

desse alcance. A determinação de indivisão não ultrapassará o prazo de 5 anos (art. 1.320, §2º,

CC).

O fato de um ou mais herdeiros estar na posse de certos bens do espólio não impede a

partilha, salvo se da morte do proprietário houver decorrido o prazo de 15 anos, pois, neste

caso, ocorreu, em favor do possuidor, a usucapião extraordinária.

A partilha ainda pode ser requerida: pelos credores do herdeiro, que pretendem receber

seus créditos; e pelos cessionários, que, em virtude da cessão, se sub-rogam nos direitos dos

herdeiros cedentes.

Obs.: só os credores do herdeiro, e não os do de cujus, podem pedir a partilha. O

credor do de cujus pode pedir a separação dos bens para a satisfação do que lhe é devido, mas

não lhe interessa a partilha. Se esta se efetuar, sem que seja embolsado, pode acionar cada um

dos herdeiros na proporção da parte que lhe tiver cabido.

__________//__________

Espécies:

 

Partilha judicial litigiosa e partilha amigável (esta pode ser judicial ou

extrajudicial).

A partilha pode ser feita em juízo, nos autos do processo de inventário; e no cartório

de notas, quando os herdeiros são capazes e há consenso.

 

No processo de inventário, os herdeiros apresentam plano de partilha, que, lançado

pelo partidor, é a final homologado pelo juiz, expedindo-se, a seguir, os formais (art. 1.022 e

s., CPC).

 

Art. 2.015, CC: permite, entretanto, a partilha amigável se os herdeiros forem maiores

e capazes, e se for obedecida a forma prescrita em lei.

 

-          Essa partilha é negócio jurídico plurilateral e advém da vontade concordante de

todos os herdeiros, que declaram seu propósito de dividir o espólio da maneira constante do

instrumento.

-          Como todo negócio jurídico, a partilha amigável implica a capacidade das

partes.

Partilha extrajudicial: os herdeiros devem ser maiores e capazes. Se algum for incapaz,

ainda que relativamente, não pode fazê-lo, nem mesmo assistido por seu representante legal.

A lei exige que a partilha, então, se processe judicialmente, com a fiscalização do MP.

                    

A partilha amigável é negócio solene, só vale se feita por escritura pública, termo nos

autos do inventário ou instrumento particular depois homologado pelo juiz.

Cf. Art. 1.029, CPC: para anular partilha amigável por erro, dolo, coação ou

incapacidade superveniente (intervenção de incapaz), o prazo é de um ano (parágrafo único

do art. 1.029 do CPC).

 

A solenidade é para assegurar a autenticidade do ato e a liberdade das partes, e chamar

a atenção dos contratantes para a importância do ato.

 

Quando a partilha amigável versar sobre imóveis, será registrada no registro

respectivo, para estabelecer a continuidade do mesmo.

______________//______________

Partilha por ato entre vivos.

Com tal partilha, o ascendente destina o seu patrimônio, definindo os quinhões de seus

sucessores.

 

Pode ser feita por ato entre vivos (doação, que se for de todos os bens, deve ser com

resguardo de usufruto, cf. art. 548 do CC, para a subsistência do doador) ou por testamento.

 

Cf. art. 2.018 do CC ainda é possível fazer partilha o ascendente, por ato entre vivos e

de última vontade, desde que não prejudique a legítima. Deve ser esta modalidade de partilha

inserta em testamento[1].

 

Cf. art. 2.014, CC (s/ correspondente no CC/1916):

Pode o testador indicar os bens e valores que devem compor os quinhões hereditários,

deliberando ele próprio a partilha, que prevalecerá, salvo se o valor dos bens não corresponder

às quotas estabelecidas.

 

As vantagens dessa espécie de partilha é evitar os conflitos que poderiam surgir entre

os descendentes a respeito da formação e atribuição dos quinhões, e diminuir as despesas da

partilha.

_______________//______________

Regras sobre a partilha.

 

Na partilha deve-se observar a maior igualdade possível, seja quanto ao valor, seja

quanto à natureza e qualidade dos bens.

Art. 2.017, CC – regra existente porque os quinhões dos vários herdeiros devem ser

equivalentes e porque devem se compor, dentro do possível, de bens de igual natureza e

qualidade. Assim, convém que cada herdeiro receba parte igual em móveis e imóveis, em

créditos e ações, em coisas certas e coisas duvidosas, partilhando-se, igualmente, o bom e o

ruim. Um sistema aconselhável, quando dois são os herdeiros, é o de se ajustar que um deles

comporá os quinhões, para que o outro escolha.

 

A partilha procurará prevenir litígios futuros.

 

Para tanto, cf. doutrina, cumpre evitar a indivisão, pois o condomínio é ninho de

desavença e demandas.

É comum, para apressar o termo do processo sucessório, os herdeiros concordarem em

receber parte ideal dos imóveis do espólio, que ficam em comum. Mas dentro do possível, tal

solução deve ser evitada, para não haver brigas.

 

Na distribuição dos quinhões, deve-se atender à maior comodidade dos herdeiros.

Isso no sentido de que alguns bens, embora apresentem objetivamente certo valor,

valem subjetivamente mais para alguns herdeiros do que para outros. No aquinhoar, deve-se

considerar esse fato.

 

Assim, a área contígua à propriedade de uma pessoa vale mais para ela do que para os

seus coerdeiros, de modo que convém atribuir-lhe tal prédio.

 

Quando no quinhão de qualquer dos herdeiros não couber imóvel pertencente ao

espólio, que não admita divisão cômoda, abrem-se aos herdeiros diversas vias.

1a. Deixar o prédio em condomínio, cabendo a cada condômino parte ideal,

participando cada qual, e proporcionalmente, da renda por ele produzida.

 

2a. Vender o imóvel, para dividir o preço. Nesse caso, segue-se o processo da venda

judicial, cf. art. 1.113 e s. do CPC, dispensando-se a formalidade da praça ou leilão se os

interessados, sendo capazes, convierem na venda particular.

 

3a. Qualquer herdeiro requer a adjudicação, propondo-se tornar aos coerdeiros, em

pecúnia, a diferença entre o valor do prédio e o seu quinhão. Se mais de um dos coerdeiros

pleitear a adjudicação, o juiz ordenará que entre eles se estabeleça licitação, saindo vencedor

o autor do maior lance.

Cf. art. 2.019, CC.

_____________//_____________

Partilha dos frutos.

 

O domínio da herança se transmite de imediato aos herdeiros legítimos e

testamentários. Esses têm direito às rendas e frutos produzidos por esses bens. O acessório

segue o principal.

 

Se os bens da herança ficam sob a posse de herdeiro após a abertura da sucessão, tais

bens, como as rendas por eles produzidas, devem ser levados ao monte, para a final partilha.

 

O inventariante administra os bens da herança, e recebe rendas que não são dele, mas

do espólio, devendo, portanto, ser partilhadas aos herdeiros a quem pertencem os bens (art.

2.020, CC).

Para que não ocorra o enriquecimento ilícito, o inventariante, os herdeiros em posse de

bens da herança ou o cônjuge sobrevivente têm direito ao reembolso das despesas necessárias

e úteis que fizeram e respondem pelo dano a que, por dolo ou culpa, causaram (art. 2.020,

CC).

____________//___________

Sobrepartilha.

 

A sobrepartilha é uma nova partilha, sobre os bens do espólio que ainda não foram

objeto de divisão entre os herdeiros.

 

Quando há no espólio bens situados em lugares remotos, ou valores litigiosos, ou bens

de liquidação morosa ou difícil, a lei permite (art. 2.021, CC) seja feita a partilha dos bens

líquidos e de fácil apuração, enquanto os complexos aguardam a sobrepartilha.

 

O mesmo inventariante permanecerá na sobrepartilha, salvo decisão do juiz em sentido

contrário.

 

Além dos bens situados em lugar remoto, de liquidação morosa e difícil, entram na

sobrepartilha os sonegados, bem como outros que se descobrirem depois da partilha.

 

Entre estes, deve-se incluir a área muito maior de prédio já partilhado, por exemplo.

_____________//___________

Dos quinhões hereditários e de sua garantia. 

 

A partilha extingue a comunhão que existe desde a abertura da sucessão entre os

herdeiros. Faz com que o direito de cada um deles, que até então era sobre parte ideal do todo,

fique circunscrito aos bens de seu quinhão (art. 2.023, CC).

 

Vimos que a partilha tem efeito declaratório. Os bens atribuídos ao herdeiro, na

partilha, já se encontravam em seu patrimônio desde a morte do de cujus. Mas só com a

partilha o direito do herdeiro passa a recair exclusivamente sobre os bens que compõem o seu

quinhão.

 

O formal de partilha, quando forem partilhados bens imóveis, será registrado no

Registro de Imóveis.

 

Com a partilha, alcança-se a igualdade. É por isso que, se algum herdeiro sofre

evicção e por isso desfalque em seu quinhão, os demais devem indenizar o prejuízo, a fim de

restabelecer a igualdade (art. 2.024, CC).

 

Art. 2.025, CC: “A indenização não será devida se os herdeiros convencionarem em

contrário, assumindo cada qual, individualmente, os riscos da evicção, como também se a

evicção se deu por culpa do evicto que, por exemplo, deixou a ação de reivindicação correr a

revelia, ou não se valeu dos meios adequados para a defesa de seu direito”[2]. O mesmo art.

2.025 do CC declara ainda não haver responsabilidade dos coerdeiros se a evicção ocorreu por

fato posterior à partilha.

 

Art. 2.026, CC: A indenização será paga pelos coerdeiros na proporção de suas quotas

hereditárias. Mas se à época de sua liquidação algum dos herdeiros se achar insolvente, a

quota deste último será rateada proporcionalmente por todos, inclusive pelo evicto.

___________//_________

Nulidade, anulabilidade e rescisão da partilha.

A partilha, como todo negócio jurídico, pode ser absolutamente nula, ou meramente

anulável.

-          Anulável: agente é relativamente incapaz, ou há vícios do art. 171, II.

-          Nula: incapacidade absoluta do compartilhante e pelas causas do art. 166.

 

-          art. 2.027, CC/02: a partilha, uma vez feita e julgada, só é anulável pelos vícios

e defeitos que invalidam, em geral, os negócios jurídicos.

Parágrafo único – extingue-se em um ano o direito de anular a partilha.

 

** O CC/02 só previu o caso de partilha ser anulável, sendo o prazo de 1 ano para o

exercício do direito de anular.

 

Mas a partilha pode ser anulável ou nula.

 

A matéria está regulada no CPC, art. 1.029 e 1.030 – o 1 o . art. trata da anulação da

partilha amigável por vício de vontade ou intervenção de incapaz (partilha anulável por

incapaz, ou por erro, dolo ou coação – prazo de 1 ano para propor ação anulatória. Obs.: se for

incapaz, o prazo corre não do dia em que o negócio jurídico se realizou, mas da data em que

cessar a incapacidade. Se for coação, o prazo corre da data em que cessar a coação. Se for por

erro ou dolo, o prazo de 1 ano corre da data em que se realizou o negócio jurídico); o 2o. trata

da rescindibilidade da partilha julgada por sentença e levada a efeito a despeito de conter em

seu bojo não só os defeitos acima apontados como aqueles de maior gravidade.

 

Cf. art. 1.030 do CPC: é rescindível a partilha julgada por sentença:

I.              Nos casos mencionados no art. antecedente.

II.            Se feita com preterição de formalidades legais.

III.           Preteriu-se herdeiro ou incluiu quem não o seja.

 

Trata-se nesse caso de ação rescisória de partilha, que cabe àqueles que foram parte no

inventário. O prazo é de 2 anos de decadência, contados do trânsito em julgado da decisão

(art. 495 do CPC). O prazo é de um ano nos casos do art. 1.029 do CPC, repetido no art.

2.027, parágrafo único, do CC.

 

Mas isso só diz respeito a quem participou do inventário. Se algum interessado não

participou do inventário e foi prejudicado na partilha, como no caso de herdeiro dela afastado

injustamente, tem ele ação de petição de herança, cujo caráter reivindicatório é incontestável.

 

Obs.: a ação de petição de herança ou de nulidade da partilha só compete a quem

não foi parte no inventário, pois se o prejudicado dele participou, só lhe cabem as ações

referidas nos art. 1.029 e 1.030 do CPC – anulatória, se a partilha foi amigável; e

rescisória, se judicial.

 

O prazo de prescrição da ação de nulidade do herdeiro que não foi parte na

partilha é de 10 anos (art. 205 do CC/2002).

__________________//_____________

Das colações.

Conceito.

Colação é ato de retorno ao monte das liberalidades feitas pelo de cujus, antes de sua

morte, a seus descendentes.

 

Finalidade: igualar a legítima desses herdeiros e do cônjuge sobrevivente.

 

Cf. art. 2002 e 2003 do CC/02. Os descendentes do autor da herança devem colacionar

as doações que dele receberam.

 

Cf. a lei, as doações de ascendentes a descendentes são adiantamento da legítima (art.

544, CC), de modo que os descendentes devem conferir as liberalidades (o adiantamento da

legítima). Os bens colacionados vão integrar a herança, permitindo que se proceda com

igualdade.

 

Obs.: a colação não traz o bem para o espólio nem aumenta a parte disponível do

testador. As liberalidades já foram feitas, já constituem negócios jurídicos perfeitos, que

produziram seus efeitos legais. Apenas são conferidas para apurar-se o seu valor à época da

doação (art. 2.004, CC).

_____________//____________

Fundamento da colação.

A colação visa alcançar a igualdade entre os descendentes, o que é a vontade

presumida do autor da herança. A lei presume que o donatário recebe antecipação da herança.

Deve trazer ao monte ou descontá-la do seu quinhão, ao abrir-se a sucessão.

____________//__________

Das pessoas que devem colacionar.

 

São os descendentes (art. 2.002, CC). Eles devem colacionar as doações que

receberam, ao serem chamados à sucessão, por direito próprio; e devem conferir as doações

recebidas por seu representado, se chamados a suceder por direito de representação.

 

O art. 2.009, CC, impõe aos netos que representarem seus pais na sucessão de seu avô

o dever de trazer à colação o que os mesmos deviam conferir.

 

O representante recebe tudo o que o representado receberia, mas apenas o que ele

receberia (art. 1.854, CC). E se o neto fosse dispensado de conferir as doações recebidas por

seu pai, seu quinhão na herança do avô excederia ao que cabe a seu pai.

 

O neto não precisa colacionar, na sucessão do avô, as liberalidades recebidas pelo neto

do avô, mesmo quando o suceda representando seu pai pré-morto.

 

Art. 2.002, CC: para igualar as legítimas, os descendentes devem conferir o valor das

doações que receberam em vida do ascendente.

Mas o parágrafo único do art. 2.005 prevê: presume-se imputada na parte disponível a

liberalidade feita a descendente que, ao tempo do ato, não seria chamado à sucessão na

qualidade de herdeiro necessário.

Ex.: se na época em que era vivo seu pai, um neto recebe doação do avô, não terá de

trazer o valor da doação à colação se, futuramente, for chamado à sucessão do avô, pois, na

ocasião em que a doação foi feita, esse neto não seria chamado, na qualidade de herdeiro

necessário, à sucessão do doador.

 

Conforme art. 2.003 do CC, a colação visa igualar as legítimas dos descendentes e do

cônjuge sobrevivente. Mas o art. 2.002 afirma que só estão obrigados a conferir o valor das

doações os descendentes. Portanto, não estão mencionados, ficando livres da colação, os

ascendentes e o cônjuge sobrevivente, que também são herdeiros necessários (art. 1.845, CC).

Mas pela interpretação sistemática, o cônjuge deve colacionar (deve trazer à colação o

valor da doação que recebeu). Porque o art. 544 do CC diz que a doação de ascendentes a

descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por

herança.

Ainda devem conferir o que recebeu doação excedente à quota disponível e depois

renunciou à herança, ou foi dela excluído por indignidade (art. 2.008).

 

Art. 2.007 – são sujeitas à redução as doações em que se apurar excesso quanto ao que

o doador poderia dispor, no momento da liberalidade.

 

No caso de a doação ser feita a descendentes e ao cônjuge, está sujeita à colação, para

igualar as legítimas (art. 544 e 2.002).

 

Se a doação é feita a herdeiro ou a pessoa estranha, não pode exceder ao que o doador,

no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento (art. 549 e 2.007), bem como serão

reduzidas ao limite legal as disposições testamentárias que excederem à parte disponível do

testador (art. 1.967).

 

-          Apura-se o excesso na doação inoficiosa com base no valor que os bens doados

tinham no momento da liberalidade (art. 2.007, §1o.).

 

No caso de colação, a regra não é a conferência em espécie, mas em valor.

Os donatários têm de conferir o valor das doações que receberam do de cujus (art.

2.002), e esse valor será aquele, certo ou estimativo, que lhes atribuir aos bens o ato de

liberalidade (art. 2.004, CC).

A colação se faz pela imputação do valor das doações na quota hereditária do

descendente ou do cônjuge sobrevivente.

-          Para a redução da liberalidade, o sistema do art. 2.007, §2o., CC, é diferente: a

restituição ao monte do excesso deve ser feita em espécie, ou, se o bem não mais existir em

poder do donatário, em dinheiro, segundo o seu valor ao tempo da abertura da sucessão.

 

Doação feita a herdeiros necessários: a redução da liberalidade é a da parte que

exceder a legítima e mais a quota disponível.  

_________//___________

Dispensa da colação.

Há liberalidades que não precisam ser conferidas, por determinação do testador ou por

força de lei.

 

Ex.: doações que o testador de sua metade disponível (art. 2.005) – porque a lei faculta

ao testador dispor livremente da metade de seus bens.

 

A dispensa da colação é ato formal que só ganha eficácia se efetuada por testamento,

ou no próprio título da liberalidade (art. 2.006).

 

Na escritura de doação, o doador declara que a liberalidade não precisa ser conferida,

fica incluída em sua quota disponível. Se a deliberação do doador, de dispensar a colação, for

posterior à doação, a dispensa deve ser colocada no testamento.

 

Art. 2.010, CC: A lei dispensa da colação os gastos ordinários do ascendente com o

descendente, enquanto menor, na sua educação, estudos, sustento, vestuário, tratamento nas

enfermidades, enxoval e despesas de casamento, ou as feitas no interesse de sua defesa em

processo-crime.

 

A dispensa só se refere aos descendentes menores.

 

Art. 2.011 – as doações remuneratórias não estão sujeitas à colação. Porque tais

doações não são liberalidades, mas contraprestação por favores recebidos do donatário.

________________//_____________

Da abrangência da colação.

 

Art. 2.004, §2o, CC: A colação só abrange os bens doados, não alcança as benfeitorias,

pois são acessórios do principal, pertencem ao herdeiro, assim como os rendimentos ou

lucros, e os danos e perdas que eles sofrerem.

Se a coisa perece sem culpa do beneficiado, não está sujeito a conferir-lhe o valor no

inventário: presume-se que ocorreria o perecimento mesmo que a doação não houvesse

ocorrido. Mas se culposa a perda, subsiste a obrigação de colacionar o valor da coisa ou a sua

estimativa.

 

Ainda, devem ser colacionados os gastos de sustento feitos com filhos maiores, cf.

vimos. Cf. interpretação a contrario sensu do art. 2.010.

_______**________________

CC/2002, art. 2.004: revoga o parágrafo único do 1.014 do CPC e volta à

concepção primitiva do art. 1.792 do CC/1916. Estabelece que o valor de colação dos

bens doados será aquele, certo ou estimativo, que lhes atribuir o ato de liberalidade.

 

Obs.: O CPC determinava, no dispositivo ora revogado, que a colação fosse feita pelo

valor que os bens tinham à época da abertura da sucessão (art. 1.014, parágrafo único do

CPC).

 

Cf. art. 2.003, parágrafo único, do CC: se, computados os valores das doações feitas

em adiantamento de legítima, não houver no acervo bens suficientes para igualar as

legítimas dos descendentes e do cônjuge, os bens assim doados serão conferidos em espécie,

ou, quando deles já não disponha o donatário, pelo seu valor ao tempo da liberalidade.

 

Se a colação é feita em valor, imputa-se o valor do bem doado na quota hereditária do

herdeiro donatário.

___________//____________

Doação feita por ambos os cônjuges. Doação feita a um casal.

 

Art. 2.012, CC:

Sendo feita a doação por ambos os cônjuges, no inventário de cada um se conferirá por

metade.

Porque a liberalidade se presume efetuada metade por um e metade por outro cônjuge.

 

Na doação feita conjuntamente aos cônjuges, o filho deve conferir a metade do valor

da coisa doada – porque só a metade beneficia o filho. E genro ou nora não precisam

colacionar.

_________//______________

DOS SONEGADOS.

O inventariante deve prestar as primeiras declarações, arrolando os bens do espólio e

descrevendo aqueles que se encontram em seu poder.

Os herdeiros devem declarar quais os bens que têm em seu poder ou os que, com

ciência sua, estejam em mãos de outrem. Devem ainda colacionar as doações recebidas em

vida do de cujus, para igualar a legítima dos herdeiros necessários. E devem restituir tais bens,

para que sobre o monte completo se proceda à partilha.

 

Se herdeiros ou inventariante deixarem, dolosamente, de cumprir esse dever, praticam

a sonegação.

______**______________________

Conceito.

É o desvio doloso de bens[3] que deviam entrar na partilha, mas não foram descritos

ou restituídos pelo inventariante ou por herdeiro, ou não foram trazidos à colação pelo

herdeiro.

 

Além do ilícito civil de sonegação, cabe a pena criminal pelo delito de apropriação

indébita.

 

Há presunção juris tantum de dolo (e portanto de sonegação) se não ocorre a colação,

a restituição ou a declaração de bens. O suposto sonegador pode provar que não houve dolo se

sua parte.

____________//____________

A pena de sonegados pode ser aplicada a todos os que puderem ocultar bens do

espólio:

a.    Herdeiro que não descrever bens da herança no inventário, quando estejam em seu

poder, ou, com ciência sua, no de outrem, ou que os omitir na colação, ou o que deixar de

restituí-los.

b.    Inventariante que não declarar bens de que tenha ciência, ou que não devolver

bens que tenha em seu poder; ou o inventariante que, sendo herdeiro, deixar de colacionar.

c.    Testamenteiro que não declarar bens, ou deixar de restituí-los, e, ainda, aquele

que, sendo herdeiro, não colacionar bens.

________//___________

Penalidades ao sonegador:

 

1.    Remoção do cargo de inventariante.

2.    O testamenteiro é destituído da testamentaria e perde o direito à vintena.

3.    Perda da parte que lhe cabe no objeto sonegado.

4.    Se o bem sonegado não mais se encontrar no patrimônio do sonegador, por já o ter

alienado ou perdido, será este responsável pelo pagamento do seu valor, mais as perdas e

danos (art. 1.995, CC).

 

Obs.: Se o sonegador for inventariante, perde a inventariança. Se além de inventariante

for herdeiro, perde também seu quinhão no objeto sonegado.

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Quando se caracteriza a sonegação.

No momento em que, devendo declarar se há bens a partilhar, o interessado, que os

tem em mãos, ou que sabe onde eles se encontram, ou que os deve conferir, mantém-se

silente.

 

A má-fé do herdeiro pode se caracterizar desde logo, nas primeiras declarações. Age

de má-fé o herdeiro que concorda com o esboço de partilha em que não há os bens que

deveriam ter sido trazidos à colação.

 

Ao contrário do que ocorre com o inventariante, a lei não fixa um limite de tempo para

o herdeiro declarar se sabe ou não da existência de outros bens para inventário.

Assim, qualquer ato seu que revele o propósito de esconder bens do espólio será

sonegação.

 

O art. 1.996 do CC fixa o momento em que se caracteriza a malícia do inventariante:

após a descrição dos bens, com a declaração, feita pelo inventariante, de não existirem outros

por inventariar (momento das últimas declarações).

 

Mas se o inventariante desde logo declara não existirem outros bens, quando tem

conhecimento da existência deles, não há necessidade de se aguardar o momento das últimas

declarações para se arguir sua má-fé. Do mesmo modo, se após as últimas declarações

justifica razoavelmente sua afirmação de não existirem mais bens a inventariar, quando os

havia, não deve o juiz puni-lo, pois sem dolo não há sonegação.

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Da ação de sonegados.

A lei manda que a pena de sonegados só seja imposta em sentença em ação movida

pelos herdeiros, ou pelos credores da herança (art. 1.994, CC).

 

A ação de sonegados, conforme César Fiuza, segue rito ordinário e prescreve em

10 anos, nos termos do art. 205 do Código Civil[4].

 

É matéria muito relevante, que não pode ser decidida no juízo do inventário. A ação de

sonegados tem procedimento comum e rito ordinário.

 

A destituição do inventariante, ou a perda do prêmio do testamenteiro, só pode ser

decretada após a sentença que julgar procedente a ação de sonegados. Mas, em muitos casos,

quando o juiz se convence de ser altamente provável o fato arguido contra o inventariante,

poderá desde logo ordenar sua remoção, com base no art. 995, VI, c.c/ art. 996 do CPC.

Este art. 996 do CPC determina que será o inventariante intimado para, no prazo de 5

dias, defender-se e produzir provas. Se não o fizer, ou se o juiz não se convencer de sua boa

razão, poderá removê-lo.

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DO PAGAMENTO DAS DÍVIDAS.

 

O patrimônio do devedor responde por suas dívidas.

 

A herança é o acervo de bens que constitui o patrimônio do finado, devendo, então,

responder por seus débitos.

 

O patrimônio transmissível aos herdeiros do de cujus é apenas o saldo entre o seu

ativo e o seu passivo: para se apurar o montante da herança, aquilo que será objeto da

sucessão, é necessário antes apurar as dívidas, para resgatá-las. Sobre este ativo incidem os

impostos sucessórios.

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Responsabilidade do espólio e dos herdeiros.

Art. 1.997, 1a. parte, CC: Antes da partilha, o acervo total deixado pelo de cujus

responde pelas dívidas.

 

Após a partilha, a herança, o espólio, desaparece. E os credores podem exigir dos

herdeiros, proporcionalmente, o pagamento dos créditos (art. 1.997, 2a. parte).

 

Herdeiros são sucessores a título universal, que, com as forças da herança, respondem

pelas dívidas deixadas pelo de cujus, na proporção de seus quinhões.

 

Obs.: se após a partilha algum dos herdeiros se torna insolvente, não pode agravar a

condição dos coerdeiros, de modo que, dívidas não cobradas serão prejuízo sofrido pelo

credor, negligente, que demorou para cobrar (exceto em caso de dívida indivisível).

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Das dívidas da herança. A habilitação e o pagamento dos créditos.

 

Aberto o inventário, os credores do espólio, por petição instruída com a prova do

crédito, pedem ao juiz que, ouvidos os interessados, seja determinado o pagamento, ou

ordenada a separação de bens suficientes para o resgate dos créditos de que são titulares.

 

Matéria tratada nos art. 1.017 e s. do CPC.

 

Quando os interessados estão de acordo e há dinheiro no monte, é feito o pagamento.

Se não houver dinheiro, separam-se bens em quantidade necessária para o passivo, de

preferência móveis e semoventes, e só excepcionalmente imóveis. Tais bens serão vendidos

em praça, observadas as regras de execução de sentença (art. 1.017, §3º, CPC), usando-se o

produto para o pagamento.

 

Não havendo concordância, cumpre ao credor recorrer às vias ordinárias, em que

procederá à cobrança daquilo que acredita ser-lhe devido.

-          A impugnação do crédito por herdeiro não precisa ser fundamentada, pois a lei

determina que o pagamento só será ordenado nos autos do inventário quando houver acordo

expresso de todos os interessados (1.017, §2o., e 1.018 do CPC).

O herdeiro não teria interesse em se opor ao pagamento de uma dívida verdadeira,

porque sua oposição lhe seria inútil e meramente dilatória.

 

Cf. 1.997, §1o. do CC e 1.018, parágrafo único do CPC: em caso de impugnação que

não se funde na alegação de pagamento, acompanhada de prova valiosa, o juiz mandará

reservar, em mãos do inventariante, bens suficientes para solução dos débitos.

 

Assim, não têm vantagem os herdeiros que impugnam sem razão o crédito.

Obs.: O credor que obtém a reserva de bens para pagamento de seu crédito deve em 30

dias propor a cobrança judicial, sob pena de perder efeito aquela providência (art. 1.997, §2o.).

 

Para evitar que a inércia do credor prejudique o herdeiro, este tem direito a um

pronunciamento relativamente célere, sobre se procede ou não a impugnação, para se

proceder à partilha sobre os bens reservados, se for o caso. E não pode ficar à mercê do

credor, esperando que ele cobre.

 

Outro caso de separação na sucessão: art. 2.000 do CC – ocorre que aqui, embora se

vise igualmente à proteção dos credores, trata-se não de separação de bens, mas de separação

de patrimônios.

Cf. o art., os legatários e os credores da herança podem exigir que do patrimônio do

falecido se discrimine o do herdeiro, para que, no concurso entre os credores do espólio e os

do herdeiro, prefiram-se os primeiros, no pagamento.

 

Se houvesse confusão entre o patrimônio do herdeiro insolvente e a herança solvente,

o total conjunto não seria suficiente para pagar, integralmente, os credores daquele e desta.

Nesse caso, teria que se fazer o rateio, obviamente prejudicial aos credores do monte. Para

evitar tal prejuízo, a lei dá aos legatários e credores do monte o direito de impedir que os

patrimônios se confundam, até haverem eles sido pagos.

 

Não há herança enquanto houver dívidas, ou seja, a herança transmissível aos

herdeiros do de cujus é o seu ativo após dedução do passivo. Assim, justo permitir aos

credores do espólio que exijam permaneça este separado do patrimônio do herdeiro, até

apurar-se qual o efetivo montante que deverá incorporar-se ao patrimônio do herdeiro, o que

será verificado após o pagamento dos legados e dos débitos.

 

Os credores da herança têm preferência sobre os credores do herdeiro, porque os

credores do herdeiro só terão direito àquilo que se incorporar ao patrimônio do herdeiro.

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Despesas funerárias.

 

São as despesas com o funeral e todos os gastos diretamente derivados de sua morte:

médicos, remédios e hospitais, relativos à enfermidade de que faleceu o de cujus; gastos com

o enterro (transporte do corpo, publicidade fúnebre, compra do terreno em cemitério); de

sufrágio pela alma do finado, ordenados em testamento ou codicilo.

 

Tais despesas são dívidas do espólio, haja ou não herdeiros legítimos (art. 1.998, CC).

 

Gastos exorbitantes prejudicam herdeiro e Fazenda.

O juiz ao julgar se as despesas são ou não moderadas deve ter em vista a condição

social do falecido.

As missas em sufrágio da alma do finado só obrigarão ao espólio se ordenadas em

testamento ou codicilo.

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Do herdeiro devedor do espólio.

Sua dívida não é imputada em seu quinhão, como na compensação, porque, se tal

ocorresse, sendo o herdeiro devedor solvável, experimentaria ele um benefício em face de

seus coerdeiros, principalmente se o espólio tivesse débitos menos seguros.

 

O art. 2.001 do CC determina que a dívida do herdeiro para com o espólio será

partilhada igualmente entre todos; apenas, a regra tem caráter dispositivo, pois pode ser ilidida

por decisão da maioria dos herdeiros em sentido contrário, de se imputar no quinhão do

herdeiro-devedor a importância por ele devida.

“Devemos entender que é a maioria dos ‘quinhões’ hereditários. Quem recebe maior

porção hereditária terá mais peso na decisão”[5].

[1] Silvio de Salvo Venosa, Código Civil Interpretado, 2ª ed., Ed. Atlas, p. 2.081.

[2] Silvio Rodrigues, Direito Civil. Direito das Sucessões. Vol. 7. 26ª ed. Editora

Saraiva, 2007, p. 302.

[3] Bens não apresentados são chamados bens sonegados.

[4] In Direito Civil Completo, Editora Del Rey, 2006, p. 1.065.

[5] Silvio de Salvo Venosa (Código Civil Interpretado, 2ª ed. Ed. Atlas, 2011, p.

2068). No mesmo sentido, Silvio Rodrigues (Direito Civil. Direito das Sucessões. Vol. 7. 26ª

ed. Editora Saraiva, p. 337).