defesa toron - rabula - hc

Av. Anglica, 688 11 andar Cj. 1111 So Paulo SP Cep 01228-000 Tel/Fax: 11 3822-6064

EXCELENTSSIMO SENHOR PRESIDENTE DO COLGIO RECURSAL DO

JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DO ESTADO DE SO PAULO

Os advogados ALBERTO ZACHARIAS TORON e

MARCELO FELLER, brasileiros, casado e solteiro, inscritos na seccional paulista da

Ordem dos Advogados do Brasil, respectivamente sob os nmeros 65.371 e

296.848, ambos com escritrio profissional na Avenida Anglica, n 688, cj. 1111,

respeitosamente vm presena de Vossa Excelncia impetrar:

ORDEM DE HABEAS CORPUS

COM PEDIDO DE LIMINAR

em favor de SRGIO ROBERTO DE NIEMEYER SALLES, brasileiro, advogado inscrito

na seccional paulista da Ordem dos Advogados sob o nmero 172.760,

domiciliado na cidade e So Paulo, onde reside e mantm escritrio profissional

na Rua Conselheiro Brotero, n 703/apto. 64, Higienpolis, CEP 01232-011, por

estar sofrendo triplo constrangimento ilegal por parte do MM. Juiz de Direito do

Juizado Especial Criminal do Frum da Barra Funda, que recebeu, contra o

Paciente, denncia inepta por ser alternativa, carente de justa causa, e sem antes

apreciar sua defesa, nos termos do art. 81, da Lei n 9.099/95 (Processo n

00075992-65.2010.8.26.0050, controle n 10970/2011).

Os impetrantes arrimam-se nos dispositivos

previstos no artigo 5., inciso LXVIII, da Constituio Federal, nos artigos 647 e

Av. Anglica, 688 11 andar Cj. 1111 So Paulo SP Cep 01228-000 Tel/Fax: 11 3822-6064 2

648, incisos I e VI, do Cdigo de Processo Penal e, ainda, nos relevantes motivos

de fato e de direito adiante aduzidos.

Termos em que, do processamento,

Pedem deferimento.

So Paulo, 16 de agosto de 2012.

ALBERTO ZACHARIAS TORON

OAB/SP n 65.371

MARCELO FELLER

OAB/SP n 296.848


EGRGIO COLGIO RECURSAL DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DE

SO PAULO (SP):

COLENDA TURMA CRIMINAL:

EMINENTE JUIZ RELATOR:

EGRGIO MINISTRIO PBLICO ESTADUAL:

Ementa do pedido:

1. Recebimento da denncia sem a necessria defesa do Paciente, nos

termos do art. 81, da Lei n 9.099/95. Inverso processual que causa

inegvel prejuzo e afronta a ampla defesa do Paciente, bem como o

devido processo legal. Precedente deste eg. Colgio Recursal no sentido de

que no estava ao juzo autorizado a receber previamente a denncia ofertada

que, necessariamente, deve ser precedida de oportunidade para oferecimento pelo

ru de competente defesa prvia, em audincia de instruo e julgamento

apropriada (Habeas Corpus n 7.067, Turma julgadora composta pelo Rel.

juiz CARLOS VON ADAMEK, e juzes RONNIE HERBERT BARROS SOARES e

HAMID CHARAF BDINE JNIR, julgado em 13 de janeiro de 2009)

2. Denncia que faz imputao alternativa ao Paciente, dizendo que

ofendeu a dignidade ou o decoro da vtima. Diferena entre a honra

dignidade e a honra decoro. Necessidade de vir descrita, na denncia,

qual a modalidade da honra da vtima foi ofendida. Inpcia da denncia.

3. Injria que teria sido praticada pelo Paciente, advogado, contra

Promotor de Justia no deslinde de causa criminal, no qual o Paciente

defendia um advogado. Tese defensiva que se saiu vitoriosa, com a

absolvio do advogado em 1 e 2 grau. Promotor de Justia (sedizente

vtima) que, em suas prprias alegaes finais, ofende gratuitamente a

honra do advogado-defensor (Paciente) e do advogado-ru. Utilizao

pelo Paciente, em alegaes finais, da mesmssima palavra utilizada pela


vtima (Rbula). Falta de justa causa para a ao penal, seja em razo de

sua manifesta atipicidade, seja em razo de terem as ofensas, quando

muito, sido praticadas mutuamente, entre Paciente e sedizente vtima.

4. Pedido de liminar para sobrestar a realizao da audincia de instruo,

debates e julgamento, designada para o dia 27 de setembro de 2012

SNTESE DOS FATOS E OBJETO DO PRESENTE WRIT

O Paciente est sendo processado porque,

em alegaes finais que fez em processo crime, no qual tambm era Acusado outro

advogado, disse:

pelo que se l do memorial elaborado pela parquet, causa espcie

tenha seu membro sido aprovado em concurso para ingresso na

carreira, pois at um rbula sabe que os contratos no possuem

forma especial, salvo os casos previstos em lei

Muito embora sua conduta seja atpica

como se demonstrar adiante detalhadamente , foi denunciado (doc. 1). A

denncia de escandalosa inpcia, visto que faz imputao alternativa ao

Paciente. E muito embora esses argumentos de inpcia e de falta de justa causa

pela atipicidade da conduta devessem ser apreciados pela d. autoridade

coatora, no o foram por um nico motivo: no se possibilitou ao Paciente a

apresentao de sua defesa antes de ser recebida a denncia, como prescreve o art.

81, da Lei n 9.099/95.

Como se percebe, trs so as ilegalidades

cometidas contra o Paciente, que sero analisadas, uma a uma. Vejamos:


O RECEBIMENTO DA DENNCIA ANTES DE APRESENTAO DA DEFESA:

Por outro lado, mesmo se no preenchesse o autor do

fato os requisitos subjetivos para a transao penal, no

estava ao juzo autorizado a receber previamente a

denncia ofertada que, necessariamente, deve ser

precedida de oportunidade para oferecimento pelo

ru de competente defesa prvia, em audincia de

instruo e julgamento apropriada (Lei n 9.099/95, art.

81). (Colgio Recursal dos Juizados Especiais Cveis e

Criminais do Estado de So Paulo, Habeas Corpus n

7.067, Turma julgadora composta pelo Rel. juiz CARLOS

VON ADAMEK, e juzes RONNIE HERBERT BARROS SOARES

e HAMID CHARAF BDINE JNIR, julgado em 13 de janeiro

de 2009, grifamos)

Sentindo-se ofendido com as alegaes finais

protocolizadas pelo Paciente em outra Ao Penal, o d. Promotor de Justia JOO

CARLOS MEIRELLES ORTIZ sedizente vtima representou contra o Paciente

(doc. 2). Aps a tramitao de Inqurito Policial, o Ministrio Pblico requereu a

designao de audincia preliminar, que restou infrutfera, ante a no aceitao,

pelo prprio Paciente, de transao penal ou suspenso condicional do processo

(docs. 3 e 4).

Os autos, ento, foram ao MP que ofereceu

denncia contra o Paciente (cf. doc. 1). Em seguida, designou-se audincia de

instruo, debates e julgamento, que no se realizou ante o no comparecimento

da sedizente vtima (doc. 5). Assim, a d. autoridade coatora determinou a

expedio de Carta Precatria para a oitiva do Dr. JOO CARLOS ORTIZ, que

atualmente oficia perante a Comarca de Santos (cf. doc. 5).


Ocorre que a expedio da Carta Precatria

se deu sem que a denncia fosse recebida e, pior, sem que se houvesse

possibilitado ao Paciente a apresentao de sua defesa antes de recebida a

denncia, como preceitua o art. 81, da Lei n 9.099/95. Assim, em evidente mostra

de boa-f processual1, o Paciente informou o equvoco ao d. magistrado (doc. 6),

demonstrando que foi impedido de apresentar sua defesa formal e, consequentemente,

obter, quem sabe, uma absolvio sumria, o que tomaria desnecessria a oitiva das

testemunhas, bem como que a inverso dos atos processuais causa prejuzo

incomensurvel defesa do imputado (cf. doc. 6).

A d. autoridade apontada como coatora, por

sua vez, em manifesto cerceamento de defesa e em ntida ofensa ao devido

processo legal, assim determinou:

Fls. 188/189. De fato, no houve o recebimento formal da

denncia, o que fao nesta data pois suficiente os indcios de

autoria e prova da materialidade, ainda mais para se considerar o

marco interruptivo da prescrio.

Nenhum prejuzo acarretou ao ru j suficientemente esclarecido

dos fatos da inicial, tanto que regularmente citado.

E mais, nas oportunidades em que compareceu em juzo no

apresentou defesa preliminar, o que poderia ter feito, ainda mais

considerando o princpio da informalidade que orientador do

microsistema dos juizados especiais. Limitou-se, por sua vez, a

apresentar o rol de testemunhas.

1 Poderia simplesmente ter silenciado e impetrado, naquele momento, habeas corpus, sem

possibilitar ao d. magistrado sanear o processo.


No obstante, sem prejuzo da precatria expedida para oitiva da

testemunha de acusao, o que fica mantido, concedo o prazo de 5

dias para a apresentao da referida defesa. (doc. 7).

A ilegalidade salta aos olhos, data venia.

Primeiro porque, conforme posio pacfica dos nossos tribunais superiores,

mesmo nos procedimentos afetos aos Juizados Especiais Criminais, possvel a

produo de provas mediante carta precatria, pois os princpios que os norteiam

(simplicidade, oralidade, informalidade, celeridade e economia processual) no

podem se sobrepor garantia constitucional da ampla defesa (STJ, HC n

112074, Rel. Min. JANE SILVA, DJ 2.3.09). Assim, em hiptese alguma poderia o d.

magistrado atropelar a garantia ampla defesa do Paciente, de carter

constitucional, em razo do princpio da informalidade, de carter legal e,

portanto, infraconstitucional.

Ademais, dizer que a defesa poderia ter

apresentado a defesa a qualquer tempo fundamento absolutamente

desconhecedor da realidade, data venia. que h muitos magistrados que,

baseados em precedentes do Supremo Tribunal Federal, consideram intempestiva

qualquer manifestao da defesa antes da abertura do prazo. Nesse sentido, do

col. STF:

A intempestividade dos recursos tanto pode derivar de

impugnaes prematuras (que se antecipam publicao dos

acrdos) quanto decorrer de oposies tardias (que se registram

aps o decurso dos prazos recursais). Em qualquer das duas

situaes - impugnao prematura ou oposio tardia -, a

conseqncia de ordem processual uma s: o no-

conhecimento do recurso, por efeito de sua extempornea

interposio (STF, AI 375124 AgR-ED/MG, , Rel. Min. CELSO DE


MELLO, DJ 28.6.02)

Por fim, abrir o prazo para que o Paciente

apresente sua defesa aps recebida a denncia , com o devido e mximo

respeito, providncia mendaz. Ora, se a denncia j foi recebida em definitivo

pois nos procedimentos do JECRIM no h a previso da confirmao do

recebimento da denncia, nos termos do art. 397 do CPP , qual a utilidade em

se determinar que o Paciente apresente sua defesa? Mero formalismo, em uma

tosca tentativa de sanar a ilegalidade cometida?

No se pode perder de vista, ainda, que a lei

clarssima:

Art. 81. Aberta a audincia, ser dada a palavra ao defensor para

responder acusao, aps o que o Juiz receber, ou no, a

denncia ou queixa; havendo recebimento, sero ouvidas a vtima

e as testemunhas de acusao e defesa, interrogando-se a seguir o

acusado, se presente, passando-se imediatamente aos debates

orais e prolao da sentena.

Ademais, este eg. Colgio Recursal j deixou

assentado:

Por outro lado, mesmo se no preenchesse o autor do fato os

requisitos subjetivos para a transao penal, no estava ao juzo

autorizado a receber previamente a denncia ofertada que,

necessariamente, deve ser precedida de oportunidade para

oferecimento pelo ru de competente defesa prvia, em

audincia de instruo e julgamento apropriada (Lei n 9.099/95,

art. 81). (Habeas Corpus n 7.067, Turma julgadora composta pelo


Rel. juiz CARLOS VON ADAMEK, e juzes RONNIE HERBERT BARROS

SOARES e HAMID CHARAF BDINE JNIR, julgado em 13 de janeiro de

2009, grifamos)

Assim, de rigor a anulao da r. deciso que

recebeu a denncia antes de apreciar as teses defensivas, por ntida afronta ao art.

81, da Lei n 9.099/95, bem como por solapar o direito do Paciente sua ampla

defesa e ao devido processo legal.

A EVIDENTE INPCIA DA DENNCIA POR IMPUTAR FATOS ALTERNATIVOS

AO PACIENTE

Ao denunciar o Paciente, disse o Ministrio

Pblico:

Srgio Roberto De Niemeyer Salles, qualificado fis. 81(82,

injuriou o Promotor de Justia Joo Carlos Meirelles Ortiz,

ofendendo-lhe a dignidade OU o decoro.

Conforme restou apurado, o denunciado atua como advogado nos

autos supra mencionados e ao oferecer alegaes finais ofendeu a

dignidade OU o decoro do membro do Ministrio Pblico ao

consignar: (...) (cf. doc. 1)

Muito embora a diferena parea sutil, no o

. Explica o respeitadssimo ADALBERTO JOS Q.T. DE CAMARGO ARANHA:

A honra dignidade representa o sentimento da pessoa sobre seus

atributos morais, de honestidade, retido de proceder e bons

costumes, enquanto a honra decoro refere-se ao sentimento


pessoal em relao aos dotes e qualidades do indivduo (fsicos,

intelectuais e sociais), os quais so absolutamente necessrios

vida social.

A ttulo de exemplo: atinge-se a honra dignidade quando se diz

que algum criminoso, falsrio, bandido, etc.; afronta-se a honra

decoro quando se afirma que determinada pessoa prdiga,

estpida, ignorante, miservel, etc. (Crimes Contra a Honra, , ed.

Saraiva, So Paulo, 1995, pg. 4)

E mais a frente continua:

O art. 140, que capitula a injria, fala em ofensa dignidade ou

ao decoro. A diferena entre ambas constitui linha tnue, de

difcil transposio, tornando comum a confuso. A dignidade

pode ser traduzida como um sentimento de nossa prpria

honorabilidade ou valor moral (cafajeste, canalha, biltre,

mentiroso etc); o decoro o sentimento de nossa

respeitabilidade pessoal (burro, dbil mental, p torto,

cabeudo etc.). (Crimes Contra a Honra, ADALBERTO JOS Q.T.

DE CAMARGO ARANHA, ed. Saraiva, So Paulo, 1995, pg. 64)

Est o Paciente processado porque teria

ofendido a honorabilidade ou a respeitabilidade do d. Promotor de Justia que

figura como vtima? No se sabe, porque a denncia no determinou. Ao

contrrio, cria imputaes alternativas.

E saber isso fulcral para a defesa do

Paciente! Afinal, se a ofensa atingiu, em tese, a honorabilidade da vtima, poder-

se- que a ofensa foi dirigida ao d. promotor enquanto estava no exerccio de suas

funes. Caso contrrio, caso tenha atingido, em tese, a respeitabilidade pessoal da


sedizente vtima, a dita ofensa no ser punvel em Ao Penal Pblica

condicionada, uma vez que se teria atacado o cidado, e no o Promotor de

Justia.

Assim, a inicial acusatria, desrespeitando a

exigncia legal consubstanciada no art. 41, do Cdigo de Processo Penal, cerceia

gritantemente a defesa do Paciente, posto que imputa alternativamente uma ou

outra conduta criminosa, razo pela qual deve ser declarada absolutamente

inepta.

A ilegalidade, nesse ponto, de clareza solar.

Versando sobre denncias alternativas, a ilustre Prof. ADA PELLEGRINI GRINOVER

proclamou o seguinte:

"A acusao deve ser determinada, pois a proposta a ser

demonstrada h de ser concreta. No se deve admitir denncia

alternativa, principalmente quando haja incompatibilidade lgica

entre os fatos imputados". (In: "O processo constitucional em

marcha", ed. Max Limonad, 1985, p. 64).

Em aresto conduzido pelo preclaro Des.

ALBERTO SILVA FRANCO, ficou assentado e com muita propriedade:

"Num processo de tipo acusatrio no se compreende que o objeto

da acusao fique ambguo, indefinido, incerto ou logicamente

contraditrio pois ele que estabelece os limites das atividades

cognitiva e decisria do juiz". (AC n 184.801, j. 28.9.78, v.u.)

E em recente julgado do Tribunal de Justia

paranaense, no qual se declarou a inpcia de denncia justamente por ser


alternativa, ficou consignado:

Com efeito, se os rus tecem suas defesas em relao aos fatos

descritos, fora de dvida que esses fatos devero ser certos e

determinados, sob pena de impossibilitar ou dificultar a ampla

defesa, princpio de natureza constitucional, no importando,

como o caso concreto, de negarem a autoria, porquanto no se

pode relegar ao oblvio que, ante o princpio da eventualidade,

podero, tambm, defender a tese da no configurao dos crimes

lhe imputados. (HC n 524.005-7, Rel. Des. CAMPOS MARQUES, j.

4.12.08)

Assim, considerando-se que a denncia

inepta por ser alternativa, prejudicando a ampla defesa do Paciente, requer-se a

concesso da ordem para que se anule o seu recebimento, permitindo-se ao

Ministrio Pblico que apresente outra denncia, nos termos do art. 41 do Cdigo

de Processo Penal.

A AUSNCIA DE JUSTA CAUSA PARA PROCESSAR O PACIENTE:

BREVE RESUMO:

Os fatos que culminaram com o processo

originrio deste writ se deram em ao penal promovida pelo promotor de Justia

JOO CARLOS MEIRELLES ORTIZ ora vtima contra o renomado advogado

RICARDO ALGARVE GREGRIO, Professor Universitrio h mais de 15 anos e Mestre

em Direito Civil pela Universidade de So.


Naqueles autos se discutia a suposta

apropriao indbita, pelo Dr. RICARDO, de penso alimentcia devida a seus

constituintes. Em apertada sntese, aps ingressar com aes judiciais em favor de

seus clientes (trs menores, representados por sua me) e obter a posse de valores

para eles depositados, o Dr. RICARDO no teria repassado a eles a totalidade dos

valores.

A tese da defesa, encampada pelo Dr.

SRGIO NIEMEYER, ora Paciente, sempre foi uma s: os valores retidos diziam

respeito a honorrios combinados entre o Dr. RICARDO e seus clientes. Assim, ao

proceder ao levantamento do dinheiro depositado em juzo para seus clientes, o

Dr. RICARDO ficou com a porcentagem que havia sido previamente estabelecida e,

o restante, devolveu.

A defesa seria bastante simples e fcil, no

fosse pelo fato de o Dr. RICARDO no ter realizado um contrato escrito com seus

clientes, tendo feito apenas um acordo verbal. Assim, coube ao Dr. SRGIO,

Paciente, a coleta de provas e testemunhos que comprovavam a verso do Dr.

RICARDO, seu cliente. E assim o fez, levando para audincia diversas testemunhas

que comprovaram que, de fato, existia contrato de honorrios verbalmente

pactuado. A defesa, esmerada, foi vitoriosa. O Dr. RICARDO foi absolvido, e sua

inocncia foi confirmada pelo eg. Tribunal de Justia de So Paulo (docs. 8 e 9

sentena absolutria e acrdo confirmatrio da sentena, nos autos do processo

em que, em tese, ocorreu a ofensa).

Durante a instruo daquele processo houve

a primeira troca de provocaes entre o Dr. SRGIO, ali defensor e aqui Paciente, e

o Dr. JOO, ali Promotor de Justia e aqui sedizente vtima. que em

contrariedade ao novo art. 212, do Cdigo de Processo Penal, o Dr. JOO comeou

a fazer perguntas testemunha de acusao enquanto esta era inquirida pelo DR.


SRGIO.

Aps protestar, dizendo que j havia

terminado a oportunidade do Dr. Promotor de Justia dirigir perguntas

testemunha, o Dr. JOO rebateu em tom irnico e ofensivo, perguntando ao DR.

SRGIO se ele no conhecia o princpio da verdade real.

Parntese necessrio: recentemente, em

rumoroso caso de jri, uma advogada na defesa de seu cliente indagou juza

presidente dos trabalhos se ela no conhecia o princpio da verdade real. Est

atualmente processada por desacato exatamente por sugerir que a magistrada no

conheceria referido princpio. E seria essa a mesmssima conduta praticada pelo

Dr. JOO, apontado como vtima...

Continuando, apesar da grosseira ironia e

ofensividade das palavras do Dr. JOO, que isoladamente caracterizariam o crime

de injria, no houve crime algum. Isso porque, em imediata retorso, o DR.

SRGIO o indagou se ele no sabia ler, uma vez que o art. 212, do CPP, no d

margem a duvidas: a testemunha comea a ser inquirida pela parte que a arrolou

e, aps isso, a parte contrria que formula as perguntas. Havendo algum

esclarecimento a ser feito, somente o juiz tem essa prerrogativa.

J naquela audincia o Dr. JOO alertara o

Dr. SRGIO, dizendo que no levaria desaforo para casa. E de fato no levou:

Aps a realizao da audincia que, como se percebe, foi acalorada, os autos foram

remetidos ao mesmssimo Dr. JOO para oferecimento de seus memoriais.

Em sua pea ministerial que s foi trazida

aos autos originrios pelo prprio Dr. SRGIO, quando foi ouvido perante a

autoridade policial , o Paciente foi tachado de rbula:


Um RBULA saberia que o pagamento de honorrios num

contrato de prestao de servios de advocacia, qualquer que fosse

o seu valor, no poderia ser feito com o dinheiro pertencente a

menores impberes (Doc. 10, alegaes finais da sedizente vtima

nos autos do processo em que, em tese, ocorreu a ofensa).

E continuou o Dr. JOO, dizendo que

invocamos a figura do rbula, que de boa-f jamais faria tal contrato, mormente o

envolvendo o pagamento de honorrios advocatcios em valor superior a R$30.000,00

(trinta mil reais), sem valer-se de instrumento escrito (cf. doc. 10).

Rbula, segundo o dicionrio AURLIO DA

LNGUA PORTUGUESA, o advogado de limitada cultura e chicaneiro. Ou mesmo

o indivduo que advoga sem possuir o diploma.

Para o Dicionrio AULETE, rbula aquele

advogado pouco culto, incompetente ou pilantra, e ainda aquele que exerce a

advocacia sem ser qualificado, sem possuir diploma.

O Dicionrio HOUAISS, por sua vez, ainda

mais direto: Rbula a pessoa que advoga sem ser formada em Direito.

Conjuminando as palavras do Dr. JOO, ora

vtima, com as definies trazidas pelos Dicionrios, referido promotor de justia,

em suas alegaes finais, comparou o Paciente com advogado pouco culto,

incompetente, chicaneiro e pilantra. E o pior, disse que at mesmo aqueles que

advogam sem serem formados em Direito no adotariam a tese escolhida pelo Dr.

SRGIO NIEMEYER em defesa de seu constituinte, o Dr. RICARDO.

Mais um parntese: apesar da arrogncia


explcita trazida com as alegaes finais do Ministrio Pblico, data venia, to

convencido de sua tese que insinua que apenas rbulas com ele no

concordariam, o constituinte do Dr. SRGIO foi absolvido em 1 e 2 grau (cf. docs.

8 e 9).

Seguindo, na primeira oportunidade que

teve, quando ofereceu os memoriais defensivos, o Paciente rebateu a primeira

aluso ao rbula feita pelo Promotor de Justia, qual seja, de que o contrato de

honorrios precisaria ser por escrito: por essa frase, inclusive, que est hoje

denunciado:

Pelo que se l do memorial elaborado pelo Parquet, causa espcie

tenha seu membro sido aprovado em concurso para ingresso na

carreira, pois at um rbula sabe que os contratos no possuem

forma especial, salvo os casos previstos em lei (doc. 11, Alegaes

finais do Paciente nos autos do processo em que, em tese, ocorreu

a ofensa).

E continuou, rebatendo a segunda agresso

do Dr. JOO quando disse que nem um rbula seguiria por tal tese:

Portanto, data maxima venia, surpreendente, para no dizer

obtusa, a afirmao lanada nas alegaes finais do Parquet de que

no possvel contratar para pagamento com dinheiro

pertencente a menores. Diante de tamanho desatino, vale indagar:

com que dinheiro a me dos menores paga as prestaes do

contrato de colgio, lnguas, msica, a aquisio de vesturio a

prazo, etc., se no com as verbas alimentares? Se fosse verdadeira

a assertiva feita pelo Parquet, todo dinheiro referente a penso

alimentcia jamais poderia ser utilizado em benefcio dos


alimentandos porque no se pode contratar em nome deles e

cumprir as obrigaes assim contradas com os recursos que lhes

pertence (cf. doc. 11)

Como se percebe, no h qualquer ofensa,

pois ausente o animus injuriandi. Os argumentos, ainda que veementes e incisivos,

diziam respeito causa em discusso e levaram absolvio do cliente do

Paciente! E, se ofensas foram proferidas, o que se admite como tese subsidiria,

foram por ambas as partes, o que tambm afasta a tipicidade do crime de injria.

DA EXISTNCIA DE MANIFESTA EXCLUDENTE DE ILICITUDE DO

ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL, DA INVIOLABILIDADE DO

ADVOGADO NO EXERCCIO DE SUAS FUNES E DA AUSNCIA DE

ANIMUS INJURIANDI:

Como j relatado, a temperatura dos embates

entre acusao e defesa estava alta desde a audincia, com ironias e desafios (o

senhor conhece o princpio da verdade real?, o senhor no sabe ler? Est escrito no art.

212 do Cdigo de Processo Penal.).

As alegaes finais do Ministrio Pblico,

naquele processo, tiveram pesada carga emocional, tendo inclusive o Dr. Promotor

extrapolado os seus limites acusatrios e feito ataques pessoais e honra do Dr.

RICARDO, que muito embora ali figurasse como ru, advogado renomado,

professor universitrio e mestre em Processo Civil pela Universidade de So

Paulo. Sem qualquer relevncia para se verificar se a conduta do DR. RICARDO era

criminosa, afinal bastaria provar-se que cometido ato tpico, antijurdico e

culpvel, o Dr. JOO achincalhou o Dr. RICARDO (e depois provou-se estar errado,

com a sua absolvio). Apenas como exemplo, cita-se os seguintes trechos de seus


memoriais:

Da postura do ru se percebe que este, no trono de sua

autoridade de brilhante professor universitrio e advogado

renomado, tentou fazer com que a genitora das vtimas

acreditasse que lhe era devido o pagamento de honorrios da

forma como impunha, de tal sorte que a mesma deveria, de

afogadilho, subscrever o contrato (cf. doc. 10, fls. 98)

(...)

Nesta mesma linha de argumentao, o ru tambm pretende

induzir o Nobre Magistrado em erro, valendo-se at mesmo de

argumentos emocionais (cf. doc. 10, fls. 98)

(...)

Tal modus operandi, longe de demonstrar o conhecimento

jurdico do ru, demonstra na verdade o apego deste ao que no

lhe pertence, ou seja, ao dinheiro do qual indevidamente se

apropriou. O ru, por certo, tem conhecimento jurdico que lhe

permite concluir pela ilicitude criminal de sua conduta, a qual

tambm reprovvel, sob os auspcios da tica e da moral. Talvez

no lhe valha tanto a reputao, lhe valendo mais o dinheiro (cf.

doc. 10, fls. 102).

(...)

Ao que parece, sentou-se no pseudo-trono de sua autoridade

na matria, para teimar que seu intento tinha respaldo (cf. doc.

10)

Como se percebe, o Dr. Promotor ofendeu

gratuitamente o Dr. RICARDO que, como j dito, merecedor de respeito dos

operadores de direito. E no s o ru foi vtima das ofensas. O seu defensor, que

aqui apontado como Paciente, tambm foi severamente ofendido ao ser


comparado com um rbula. Alis, sequer foi feita a comparao, e sim a afirmao

de que at mesmo um rbula no seguiria pela linha defensiva seguida pelo

Paciente (defesa que, posteriormente, sobressaiu vitoriosa).

E qual era o tom que se esperava do Paciente

quando elaborou as alegaes finais de seu constituinte, aps terem ambos sido

atacados e ofendidos em sua honra? Por bvio que no viriam elogios ao trabalho

ministerial, que durante longos anos manteve na cadeira dos rus advogado

ntegro e probo, achincalhando-o e ofendendo sua honra.

At porque, salvo o momento do

interrogatrio, do advogado, e no do ru, a voz que faz a defesa de quem est

processado. Havendo acusao pura e simples de crime, a defesa ser pura e

simples. Havendo, alm das imputaes jurdicas, ataques honra do ru, dever

do advogado responder e lutar pelo resguardo da reputao daquele que lhe

confiou sua liberdade. Afinal, o advogado, no exerccio de seu munus

indispensvel administrao da justia, o escudo protetor do seu constituinte.

O Paciente foi duro, veemente e firme. E foi

com a sua defesa que o Dr. RICARDO foi absolvido. No se pode, sob pena de se

amordaar a palavra do advogado, censurar sua palavra e process-lo por fazer

duras crticas ao seu ex adverso, em discusso intrinsicamente ligada causa.

Alis, a dita frase injuriosa foi escrita com o

ntido fim de defender o seu cliente! No por outra razo que logo em seguida

imputada injria, o Paciente explicou que os contratos no possuem forma

especial, salvo os casos previstos em lei. E esse era o ponto fulcral daquele

processo.

Se fosse admitida a existncia de um contrato


de honorrios verbal firmado pelo Dr. RICARDO e seus ento clientes, provar-se-ia

a tese defensiva (e que de fato se provou). O trecho dito injurioso era essencial

defesa de seu constituinte. Alis, no demais lembrar que no acrdo que

manteve a absolvio do Dr. RICARDO, constou expressamente:

As testemunhas defensivas comprovam a existncia de um fato

lcito, qual seja, a existncia de uma contratao verbal entre o

apelado e a genitora das supostas vtimas (cf. doc. 10)

Pode ser que os termos utilizados pelo

Paciente tenham sido duros, mas isso no o torna criminoso. A propsito, o

eminente Ministro COSTA LEITE, conduzindo aresto paradigmtico no Habeas

Corpus n. 177-DF, deixou assentado o seguinte:

Expresses que, segundo os lxicos, podem ser consideradas

vergastantes honra subjetiva, mas que, integradas ao contexto

em que proferidas, no assumem conotao ofensiva. Inexistncia,

de qualquer modo, do animus injuriandi. Em tais condies,

impende reconhecer a falta de justa causa para a ao penal.

Ordem deferida." (STJ, 6 Turma, j. 6.3.90, v.u., D.J. de 9.04.90, Sec.

I, p. 2.749; JSTJ, ed. Lex, 11/175).

E, como ensina o saudoso MAGALHES

NORONHA:

"No basta, pois, que as palavras sejam "aptas" a ofender, mister

que sejam proferidas com esse fim ". ("Direito Penal", SP., ed.

Saraiva, 14 ed. 1978, vol.II, n 350, p. 126).


Alm disso, no exerccio de sua funo o

Paciente no pode ser responsabilizado, haja vista a inviolabilidade que garante

ao advogado o exerccio destemido do seu munus pblico. Diz o art. 2, 3 da Lei

n 8.906/94:

O advogado indispensvel administrao da justia.

1 No seu ministrio privado, o advogado presta servio pblico

e exerce funo social.

2 No processo judicial, o advogado contribui, na postulao de

deciso favorvel ao seu constituinte, ao convencimento do

julgador, e seus atos constituem mnus pblico.

3 No exerccio da profisso, o advogado inviolvel por seus

atos e manifestaes, nos limites desta Lei.

Alis, o dispositivo acima repete o exato teor

do art. 133, caput, da Constituio Federal. Nesse sentido, j se teve a

oportunidade de se afirmar:

Quando a Constituio Federal enuncia no artigo 133 que o

advogado inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio

da profisso outra coisa no est fazendo seno garantir-lhe uma

atuao livre, independente e desassombrada. Assim que na

hiptese, infelizmente no to infreqente, de clientes que

retratam abusos por parte de policiais, o advogado, mais que o

direito, tem o dever de, em juzo ou perante as diferentes

corregedorias e, em alguns casos, at mesmo na imprensa,

externar com amplitude, vigor e contundncia, os argumentos

que reputa importantes para retratar a violncia praticada e

pedir a adoo das providncias cabveis, sem que seja

importunado por aes de carter civil ou penal (ALBERTO


ZACHARIAS TORON e ALEXANDRA LEBELSON SZAFIR, Prerrogativas

Profissionais do Advogado, Braslia, OAB, 2006, p. 23).

Tambm merece destaque a lio do ex-

presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, JOS

ROBERTO BATOCHIO:

A natureza eminentemente conflitiva da atividade do advogado

freqentemente o coloca diante de situaes que o obrigam a

expender argumentos primeira vista ofensivos, ou,

eventualmente, adotar conduta insurgente. (...) menos por uma

questo de liberdade de convencimento e mais por um dever

impostergvel de expor a verdade, replicar e repudiar fatos, ou

no permitir situaes de arbtrio (A inviolabilidade do

advogado em face da Constituio de 1988, RT 688/403).

J o eg. Supremo Tribunal Federal, na voz do

preclaro ministro CELSO DE MELLO, afirmou:

INVIOLABILIDADE DO ADVOGADO - CRIMES CONTRA A

HONRA - ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO - O "ANIMUS

DEFENDENDI" COMO CAUSA DE DESCARACTERIZAO

DO INTUITO CRIMINOSO DE OFENDER. - A inviolabilidade

constitucional do Advogado: garantia destinada a assegurar-lhe

o pleno exerccio de sua atividade profissional. - A necessidade

de narrar, de defender e de criticar atua como fator de

descaracterizao do tipo subjetivo peculiar aos delitos contra a

honra. A questo das excludentes anmicas. Doutrina.

Precedentes. - Os atos praticados pelo Advogado no patrocnio

tcnico da causa, respeitados os limites deontolgicos que regem a


sua atuao como profissional do Direito e que guardem relao

de estrita pertinncia com o objeto do litgio, ainda que expressem

crticas duras, veementes e severas, mesmo se dirigidas ao

Magistrado, no podem ser qualificados como transgresses ao

patrimnio moral de qualquer dos sujeitos processuais, eis que o

"animus defendendi" importa em descaracterizao do elemento

subjetivo inerente aos crimes contra a honra. Precedentes. O

EXERCCIO DA ADVOCACIA E A NECESSIDADE DE

RESPEITO S PRERROGATIVAS PROFISSIONAIS DO

ADVOGADO. - O Supremo Tribunal Federal tem proclamado, em

reiteradas decises, que o Advogado - ao cumprir o dever de

prestar assistncia quele que o constituiu, dispensando-lhe

orientao jurdica perante qualquer rgo do Estado - converte, a

sua atividade profissional, quando exercida com independncia e

sem indevidas restries, em prtica inestimvel de liberdade.

Qualquer que seja a instncia de poder perante a qual atue,

incumbe, ao Advogado, neutralizar os abusos, fazer cessar o

arbtrio, exigir respeito ao ordenamento jurdico e velar pela

integridade das garantias - legais e constitucionais - outorgadas

quele que lhe confiou a proteo de sua liberdade e de seus

direitos. - O exerccio do poder-dever de questionar, de

fiscalizar, de criticar e de buscar a correo de abusos cometidos

por rgos pblicos e por agentes e autoridades do Estado,

inclusive magistrados, reflete prerrogativa indisponvel do

Advogado, que no pode, por isso mesmo, ser injustamente

cerceado na prtica legtima de atos que visem a neutralizar

situaes configuradoras de arbtrio estatal ou de desrespeito

aos direitos daquele em cujo favor atua. - O respeito s

prerrogativas profissionais do Advogado constitui garantia da

prpria sociedade e das pessoas em geral, porque o Advogado,


nesse contexto, desempenha papel essencial na proteo e defesa

dos direitos e liberdades fundamentais (HC n 98.237, DJe

06.08.10).

E nesse sentido tambm j assentou o eg. STJ:

HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AO PENAL.

FALTA DE JUSTA CAUSA. ATIPICIDADE DO ATO. CRIME DE

CALNIA. ADVOGADO. DEFESA JUDICIAL. ANIMUS

CALUNIANDI. AUSNCIA. ARTIGO 7, 2 DO ESTATUTO DA

ADVOCACIA. Evidenciado, de pronto, a ausncia do intuito do

paciente, no exerccio da defesa de seu cliente em juzo, em

ofender a honra do querelante, mister se faz o trancamento da

ao penal, ante a falta do elemento subjetivo imprescindvel para

a caracterizao do delito de calnia. No cumprimento do seu

dever de ofcio, ou seja, na ao restrita causa de seu patrocnio,

o advogado tem a cobertura de imunidade profissional, em se

tratando de crimes contra a honra. (Lei 8.906/94, art. 7, 2)

(RHC n. 11.474/MT). Ordem concedida para trancar a ao

penal (HC 20482/RS, Rel. Min. PAULO MEDINA, DJ 17.11.03).

Portanto, verificando-se que o advogado Dr.

SRGIO NIEMEYER limitou-se a exercer seu dever legal, atuando estritamente nos

limites da causa e fazendo duras crticas atuao do Promotor de Justia o que

era imprescindvel para a boa defesa do acusado seu cliente animus defendendi

, tem-se a existncia de manifesta causa excludente de ilicitude, qual seja, estrito

cumprimento de dever legal, a ensejar a concesso da presente Ordem de Habeas

Corpus por ser medida de JUSTIA!


SE OFENSIVAS AS PALAVRAS DO PACIENTE, EVIDENTE QUE PROFERIDAS

RECIPROCAMENTE

Se as palavras proferidas por advogados, tomadas

isoladamente, configuram, em tese, a prtica de crime

contra a honra de magistrado, mas, contudo, quando

contextualizadas, revelam, desenganadamente, retorso

diante das tambm desonrosas palavras do Juzo, o

trancamento da ao penal, porque as partes, em meio

troca de ofensas recprocas, limitaram-se discusso da

causa, medida que se impe.(STJ, HC n 19.486, Rel.

Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ 6.5.02)

Mesmo que se considerem ofensivas as

palavras do Paciente, o que se admite apenas para argumentar, no se pode deixar

de perceber que foram em resposta imediata s ofensas que foram a si proferidas e

a seu constituinte.

claro que em sua representao, a

sedizente vtima pinou apenas e exclusivamente a pea defensiva, onde se

apontou a injria. Mas nas declaraes prestadas pelo Paciente perante a

autoridade policial, quando foi ouvido, trouxe documentalmente a verdadeira

circunstncia em que se deram as ditas ofensas (cf. doc. 11).

Aps ler ofensas dirigidas a si e a seu

constituinte, e utilizando-se da mesmssima palavra utilizada pelo Dr. Promotor

Rbula , o Paciente resguardou a sua prpria honra. Alis, as ofensas que

teriam ocorrido so praticamente idnticas. Explica-se:

O Dr. JOO insinuou que nem mesmo aquele


que no tem diploma, um Rbula, no defenderia a tese defendida pelo Dr.

SRGIO. Colocou-o, portanto, abaixo da condio de Rbula. O Dr. SRGIO, por sua

vez, rebateu que soava estranho que um membro do Ministrio Pblico, aprovado

em concurso, seguisse a tese da acusao de que menores no podem contratar,

mesmo que devidamente representados, e de que um contrato no pudesse ser

realizado verbalmente. Segundo o Paciente, at mesmo um Rbula saberia que os

contratos no possuem forma especial, salvo os casos previstos em lei.

Qual a diferena das ditas ofensas? Por que

aquela proferida pelo promotor contra o advogado no lhe ataca a honra, e aquela

proferida pelo advogado, contra o promotor, lhe melindra a ponto de representar

criminalmente contra o Paciente? Seria o cmulo, data venia, que no se

permitissem crticas fortes porque a sensibilidade do promotor fica afetada ou por

um mero melindre caprichoso.

E em caso muito semelhante ao dos autos,

mas em ofensas que teriam sido praticadas por advogado contra juiz de direito, o

eg. STJ decidiu:

HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AO PENAL.

IMUNIDADE DE ADVOGADO. CONCESSO DA ORDEM.

1. firme o entendimento desta Corte Superior de Justia no

sentido de que a inviolabilidade judiciria contemplada no artigo

133 da Constituio da Repblica no absoluta, podendo, como

pode, ser afastada em se verificando a ocorrncia de excessos ou

abusos por parte dos advogados.

2. Se as palavras proferidas por advogados, tomadas

isoladamente, configuram, em tese, a prtica de crime contra a

honra de magistrado, mas, contudo, quando contextualizadas,

revelam, desenganadamente, retorso diante das tambm


desonrosas palavras do Juzo, o trancamento da ao penal,

porque as partes, em meio troca de ofensas recprocas,

limitaram-se discusso da causa, medida que se impe.

3. A excluso da responsabilidade penal no afasta o juzo de

reprovao tico-profissional coibvel administrativamente at

porque reveladoras as condutas de total desconhecimento quanto

ao dever de zelo recproco entre magistrados e advogados.

4. Ordem concedida para determinar o trancamento da ao penal.

(HC n 19.486, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ 6.5.02)

No caso citado, a situao era de advogados

que, em nome de empresa que havia sido ofendida com desonrosas palavras do

juiz de direito, cometeram crime contra a honra. Nas palavras do prprio voto:

Na espcie, de se ver, as palavras proferidas pelos pacientes,

tomadas isoladamente, configuram, em tese, a prtica de crime

contra a honra do magistrado ofendido.

Inseridas no contexto da causa, todavia, revelam,

desenganadamente, a RETORSO DA EMPRESA, ofendida em

razo das tambm desonrosas palavras do juzo singular.

bvio: se em retorso ofensa honra de

pessoa jurdica, acusada de ilcito cvel, o advogado est protegido por sua

imunidade profissional porque as palavras desonrosas foram mtuas ao

magistrado e empresa , com muito mais razo de estar amparado pelo manto

da imunidade em causa em que era defendida a liberdade e a honra de pessoa

fsica, ADVOGADO RENOMADO, PROFESSOR UNIVERSITRIO H MAIS DE 15 ANOS E

MESTRE EM PROCESSO CIVIL PELA UNIVERSIDADE DE SO PAULO. Alm, claro, da

prpria honra do Paciente.


Desse modo, tambm por essa razo caso

entendam Vossa Excelncias que as palavras do Paciente, tomadas isoladamente,

configurariam crime contra a honra manifestamente carente de Justa Causa a

denncia que imputada contra o Dr. SRGIO NIEMEYER, razo pela qual se requer

o trancamento da Ao Penal que pesa sobre ele, por ser medida de JUSTIA!

DO PEDIDO DE LIMINAR:

O fumus boni iuris encontra-se em toda a

argumentao acima exposta. J o periculum in mora reside no fato de estar

designada, para o prximo dia 27 de setembro, audincia de instruo, debates e

julgamento (doc. 12). Ademais, foi expedida Carta Precatria para a Comarca de

Santos para a oitiva da sedizente vtima. Assim, h possibilidade concreta de, a

qualquer momento, ser tomado o seu depoimento. O Paciente encontra-se

submetido ao constrangimento ilegal de responder a processo criminal carente de

justa causa, e sem a possibilidade de exercer o seu direito ampla defesa tutelado

pela Constituio.

Eminente juiz: a concesso da medida

liminar, alm de preservar o Paciente da ilegalidade a que est sendo submetido,

no trar qualquer prejuzo ao penal em discusso. No h risco de prescrio,

uma vez que a denncia acabou de ser recebida com a deciso que se reputa ilegal,

interrompendo o curso prescricional. De outra parte, o prejuzo ao Paciente em ser

julgado em uma ao penal eivada de nulidade e, pior, carente de justa causa,

manifesto.

Assim, considerando que a medida liminar,


no processo penal de habeas corpus, tem o carter de providncia cautelar.

Desempenha importante funo instrumental, pois se destina a garantir pela preservao

cautelar da liberdade de locomoo fsica do indivduo a eficcia da deciso a ser

ulteriormente proferida quando do julgamento definitivo do writ constitucional (Rel.

Min. CELSO DE MELLO, RTJ 147/962), aguarda-se, em carter liminar, o

sobrestamento da ao penal at final deciso do writ.

Ao final, contando com os doutos

suprimentos de Vossas Excelncias, aguarda-se a concesso da ordem a fim de se

anular a r. deciso ilegal proferida pela d. autoridade coatora, bem como o

trancamento da Ao Penal que pesa contra o Paciente por ser patente a ausncia

de justa causa como, tudo por ser medida de JUSTIA!

So Paulo, 15 de agosto de 2012

ALBERTO ZACHARIAS TORON

OAB/SP n 65.371

MARCELO FELLER

OAB/SP n 296.848


RELAO DE DOCUMENTOS JUNTADOS:

1. Denncia;

2. Representao da sedizente vtima contra o Paciente;

3. Cota requerendo designao de audincia preliminar;

4. Audincia Preliminar que restou infrutfera, com a no aceitao de

transao penal ou suspenso condicional do processo pelo Paciente;

5. Audincia de instruo, debates e julgamento, que no se realizou;

6. Petio do Paciente informando acerca do no recebimento da denncia;

7. Deciso recebendo a denncia e, aps, abrindo vista para o Paciente

apresentar sua defesa;

8. Sentena que absolveu o advogado RICARDO ALGARVE GREGRIO, nos autos

do processo em que, em tese, ocorreu a ofensa;

9. Acrdo que confirmou a absolvio do advogado RICARDO ALGARVE

GREGRIO, nos autos do processo em que, em tese, ocorreu a ofensa;

10. Alegaes finais da sedizente vtima nos autos do processo em que, em

tese, ocorreu a ofensa;

11. Alegaes finais do Paciente nos autos do processo em que, em tese,

ocorreu a ofensa;

12. Designao de audincia para o dia 27 de setembro p.f.

defesa toron - rabula - hc

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