del carril, enrique teoria de la interpretacion y etica judicial

8/17/2019 Del Carril, Enrique Teoria de La Interpretacion y Etica Judicial.

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TEORÍA DE LA INTERPRETACIÓN Y ÉTICAJUDICIAL: LOS LÍMITES

DEL NEOCONSTITUCIONALISMO

Enrique H. DEL C ARRIL

SUMARIO: I. Introducción: el interrogante por la ética profesional . II. Una pregunta previa. III. Ciencia y técnica. IV. El derecho como técnica.V. Consideraciones generales. VI. Conclusión: derecho, ética e in-

ter pretación. VII. Excursus: ¿qué es, entonces, el de re cho?

I. INTRODUCCIÓN: EL INTERROGANTE POR LA ÉTICA PROFESIONAL

La pregunta por la ética en las profesio nes jurídicas nos remite a cues-tiones muy importantes y, a la vez, inmediatas. A dilemas que a jueces,abogados y escribanos se nos plantean en el día a día.

Generalmente tratamos de resolver estas cuestiones un poco intuiti-vamente, sin reflexionar demasiado ni so bre las con secuencias ni sobreel fundamento último de los caminos por los que optamos. Pero si éstaes la manera usual con la que re solvemos nuestros dilemas morales,asumir esta actitud en nuestra vida profesional puede que no sea tan

conveniente. Sería largo de justificar, pero cuando nos referimos a lamoral —y sin caer en relativismos— la norma a partir de la cual actua-mos, en alguna medida es interna a nosotros mismos: en nuestra con-ciencia.1

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1 La expli cación de la exis tencia de esta ley a partir de la cual actúa la con cien cia es untema comple jo que ocuparía mucho más que el ob jeto de este texto. Remitimos, por ello aalguna bibliografía básica: Pieper, Josef, Las virtudes fundamentales, 8a. ed., Madrid,Rialp, 2003; Millán Puelles, Anto nio, Ética y realismo, 2a. ed., Madrid, Rialp, 1999; Bas so,

Domingo, Las normas de la moralidad: génesis y desarro llo del orden moral , Buenos Ai res,Claretiana, 1993 y García Huidobro, Joaquín, El ani llo de Gi ges: una in troduc ción cen tral de la éti ca, Santia go de Chile, Andrés Be llo, 2005.

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El interrogante, entonces, sería éste: ¿es pertinente exigir algún tipode cualidad moral a quienes operan con el derecho, por el sólo hecho deque operan con el derecho? No es tamos hablando aquí de la discusión(importante, por cierto, y en alguna medida relacionada con lo que que-remos exponer aquí) sobre la relación entre derecho y moral,5 sino de lacuestión —no menos importante— de si es adecuado re cla mar de losoperadores del derecho (jueces, abogados, escribanos) ciertos estánda-res de conducta que no sería razonable reclamar de los demásciudadanos.

La pregunta, como dije, es pertinente porque, en una primera mirada,

no parecen existir buenas razones para exigir comportamientos moralesdistintos por el solo hecho de que una persona ejerza una de terminadaprofesión. El ejercicio de una profesión no parece agregar nada al ser humano que pueda afectar algo tan íntimo y personal como es su ac tuarmoral. Es, simplemente, pura actividad externa a la persona. Aunque,por otro lado, evidentemente el ejercicio de una profesión es una activi-dad humana y, como tal, parecería pasible de cualificación moral comocualquier otra.

Tomemos un ejemplo de un ámbito no jurídico, para intentar clarificar esta cuestión: ¿qué precisamos de un ingeniero para que cons truya

buenos edificios?Evidentemente, que tenga conocimientos muy específicos que le per-

mitan diagramarlos (nociones sobre física, por ejemplo); también preci-sará de ciertas nociones prácticas o instrumentales para llevar a cabo laobra y que el edificio no se venga aba jo (conocimiento sobre la re sisten-cia y duración de los materiales que va a utilizar, sobre las con dicionesclimáticas del lugar, etcétera). Pero, aparentemente, no necesitamos deél nada más. Nos es totalmente indiferente si es una buena o mala per-sona, si engaña a su mu jer o si le es fiel, si es leal con sus amigos o si

directamente no tiene ninguno. Parecería, entonces, existir una ta jantedivisión entre los conocimientos y habilidades necesarias para ejercer correctamente una profesión y la moral de quien efectivamente la ejerce.

En mi opinión esto no es cierto, al menos en el campo del derecho, ya comprobarlo se dirige este trabajo.

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TEORÍA DE LA INTERPRETACIÓN Y ÉTICA JUDICIAL

ción de los nume rosos có digos de éti ca ju rídica (de los abo gados, de los jueces, de los es-cribanos) que existen.

5 Es paradigmática en este sentido la postura de Hans Kelsen: “todo derecho positivopuede ser considerado como justo desde un punto de vista político y como in justo desdeotro punto de vis ta también político; pero esto no puede suceder desde el punto de vis ta de

la cien cia del de recho que como toda ciencia verdadera no valo ra su ob je to sino que lo des -cribe, no lo justifica o condena emocionalmente sino que lo describe” (Hans Kelsen; ¿Quées la teo ría pura del derecho?, México, Fontamara, 2003, p. 31).




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En general, el camino argumental que nos ofrecen quienes intentansostener la importancia de que existan normas de ética profesional esreferirse a las consecuencias morales del traba jo humano, delimitar apartir de él un concepto de ética específico para la actividad de que setrate y extraer de él reglas concretas. Es decir, se parte de nocio nes ge-nerales (el traba jo humano) para construir el concepto de ética aplicablea situaciones específicas del ejercicio de un profesional. Se argumentasobre la base de operaciones deductivas. Sin embargo, otro camino esposible: se puede partir de la observación de las características de lapropia actividad profesional, para intentar llegar a la conclusión de que

es o no ne ce sa ria una ética. Este camino opuesto es el de la inducción:a partir de datos singulares fácilmente conocibles podemos llegar a con-clusiones más generales. Tiene el inconveniente de que estas conclu-siones son mucho más modes tas: si queremos predicar de toda ac tivi-dad profesional la necesidad de una ética deberíamos analizar todas ycada una de ellas y, si puedo llegar a esta conclusión en cada caso, re-cién ahí podría crear la regla general de que toda profesión tiene necesi-dad de una ética. Porque si intento fi jar esta regla general a partir de laobservación de algunos casos individuales, estaría incurriendo en unafalacia (denominada “de inducción amplificante”6).

Por lo cual, esta argumentación que intentaré a continuación tiene unob jeto bastante más modesto: 1) justificar la necesidad de que existauna ética de lo jurídico y 2) Hacerlo a partir de la obser vación del dere-cho tal como lo conocemos en la actualidad.

III. CIENCIA Y TÉCNICA

Volvamos a nuestro ejemplo. Habíamos llegado a la conclusión deque ese inge niero, para construir un puente, debía estar dotado de cier-

tos conocimientos teóricos generales y ciertas habilidades para llevarlosa la prác tica. Precisa, pues, de una ciencia y una técnica.

Según el Diccionario de la Real Academia Española el primero de es-tos términos significa un “Con junto de conocimientos obtenidos median-te la observación y el razonamiento, sistemáticamente estructurados yde los que se de ducen principios y leyes generales” y el segundo es un

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ENRIQUE H. DEL CARRIL

6 Véase Kalinowski, Georges, Introducción a la lógica jurídica, Buenos Aires, EditorialUniversitaria, 1973.




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“Con junto de procedimientos y recursos de que se sir ve una ciencia o unarte; pericia o habilidad para usar de esos procedimientos y recursos”.7

Existe, como se ve, una profunda interrelación entre la ciencia y latécnica: es imprescindible la adquisición previa de estos conocimientosteóricos (científicos) para desarrollar las habilidades (técnicas) específi-cas para lle var a la práctica aquello que deseo hacer.

Y volviendo al interrogante primero, parecería que esto es todo: nonecesito exigirle nada más a un ingeniero para que haga un buen edifi-cio. Los aspec tos morales de su personalidad pueden tenerme sincuidado.

No es éste el lugar para intentar cuestionar esta afirmación res pectode los ingenieros, pero… ¿qué ocurre en el caso del derecho? Veamos.Podríamos afirmar casi sin temor a equivocar nos que el dere cho tam-

bién es una ciencia por cuan to implica el conocimiento de una ciertacantidad de elementos (las normas) sistemáticamente estructurados.Ésta es, al menos, la definición del “sistema jurídico” tan cara a noso-tros, los juristas. Asumimos que las normas (positivas, consuetudinariaso naturales, poco importa en este caso) forman un todo lógico: cada pie-za de este sistema tiene un lugar natural y necesario. El conocimientode este sistema y de sus interrelaciones es lo que adquirimos en los

estudios universitarios.Dis tinta es la cuestión en lo que hace a la técnica: nos hacemos de

ciertas habilidades prácticas que nos sirven para “aplicar” estos conoci-mientos que adquirimos a partir de los problemas concretos que se nospresentan. Estas habilidades suponen nuestro conocimiento de las nor-mas ya que su ob jeto es aplicarlas a las situaciones de hecho, pero nose agotan en eso. Esta habilidad la adquirimos trabajando en (o para) laprofesión jurídica.

Aunque no tenemos una palabra unívoca para referirnos al derecho

como técnica, fácilmente podemos identificarlo, por ejemplo, con la tareadel juez de so lucionar con flictos mediante la aplica ción de la ley; activi-dad para la que usamos el nombre de “jurispru dencia”. Esta técnica essimilar en todos los aspectos del quehacer jurídico: la actividad de losabogados, la de los escribanos o notarios, etcétera. Todos ellosparecerían realizar la misma operación práctica.

En definitiva, los operadores jurídicos, gracias al conocimiento quetienen del sistema jurídico son capaces de subsumir las situaciones con-flictivas en algún “lugar” de él y, a partir de ahí (porque el derecho —yesta una de sus par ticularidades— no sólo es un con junto de conoci-

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7 Las definiciones corresponden a la 22a. edición del Diccionario de la Real AcademiaEspañola.




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miento estructurados sino que cuenta con remedios para el caso de queexista una violación a sus normas) extraer soluciones.

En fin, parecería que estamos en la misma situación que el ingeniero:yo nece sito, por ejemplo, que el juez conoz ca la ciencia del derecho ysepa cómo aplicar la en sus sen tencias, esto es, que pueda “hacer” juris-prudencia. Nada más; tampoco su moral personal debería preocuparme.

Nuestra conclu sión sería, entonces, que si el derecho es una cienciano hace falta exigir alguna cualidad moral para adquirir estos conoci-mientos; y por ser, además, una técnica tampoco hace falta tenerla. Enambos casos, la actividad jurídica no parece requerir de decisiones mo-

rales por parte del su jeto, sino tan sólo una cierta destreza en el manejode conocimientos aprendidos.Llegado a esta altura de mi razonamiento, el lector (por lo menos,

aquél que no ha perdido el sentido común) disentirá conmigo; quizás unpoco intuitivamente tendrá la certeza de que esto no es todo. Aunquemás no sea en el caso de los jueces. A ellos, como mínimo, es razona-ble imponer les ciertas exigencias que van más allá de la pura periciatécnica.

¿Cuál es, entonces, la diferencia entre el juez y el ingeniero?En mi opinión, no hay una sola. Es más, las diferencias son tantas

que resulta difícil encontrar alguna seme janza. Pero, como di jimos, in-tentaremos una explicación que tome como presupuesto la observaciónde lo que el derecho es.

Repasemos, entonces, esas dos ideas a las que hicimos referencia alprincipio. Que el dere cho es, a la vez, una ciencia y una técnica.

1. El derecho como ciencia

Pues bien, ¿es el derecho una cien cia?

El concepto de ciencia que ofrecimos anteriormente implica: 1) El es-tudio de un aspecto determinado y circunscripto de la realidad8 y 2) Laidea de sis tema, esto es, la de ciertas leyes que describen un fenómenoy a partir de las cuales se pueden sacar nuevas conclusiones.

Veamos, entonces, cómo está conformado el sistema jurídico y cuáles la rea lidad sobre la que opera la ciencia del derecho.

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8 Bunge identifica este aspecto afirmando que la ciencia es necesariamente “especia -

li zada”, en razón de su enfoque analítico de los pro blemas: los aborda uno a uno y descom-pone todo en elementos singulares (Bunge, Mario, La ciencia, su método y su fi lo sofía,Buenos Aires, Si glo Vein te, 1987, pp. 19 y 20).




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Como di jimos, para que el mundo de lo jurídico pueda ser considera-do como un sistema es preciso que esté conformado por leyes y queesas leyes estén interrelacionadas entre sí de tal manera que tenganpotencialidad explicativa para dar respuesta a todos los interrogantesque puedan plantearse.

Para que esto sea así, para que pueda construirse una ciencia, espreciso que el ob jeto al que se aplique sea de alguna manera homogé-neo. Si no fuera así, sería imposible encontrar fenómenos constantes eidénticos a partir de los cuales extraer leyes generales.

Pues bien, ésta es la idea que alimentaba a las dos gran des teorías

que hicieron del sis tema jurídico el cen tro de la ciencia del derecho: eliusnaturalismo racionalista y la teoría pura del derecho. El primero asu-mía la existencia de un derecho natural preexistente a las leyes positi-vas (a la manera de los ideales platónicos) al cual el legislador de bíaaus cultar para dictar normas; típico de esta ideología es la creación degrandes estructuras normativas que intentaban abarcar todas las re-puestas posibles sobre un aspecto de la realidad jurídica (estas estruc-turas son, por supuesto, los códigos decimonónicos, padres de los quenos rigen actualmente). La teoría pura del derecho, por su parte, intentóllegar a las mismas conclusiones pero partiendo de distintos presupues -

tos metodológicos: al excluirse la idea de derecho natural (tildada de“metafísica” que en Kelsen es lo mismo que decir “imposible de consta-tar”) se intentó llegar a la idea del sistema mediante la exclusión meto-dológica del concepto de derecho de todo aquello que implicara un juiciode valor 9 (es un presupuesto epistemológico de la teoría pura que los

juicios de valor son por esencia irracionales).No terciaremos aquí en la discusión so bre si estas dos ideas (la de un

derecho natural existente per se y la de una descripción del derecho queexcluya los elementos valorativos que actúan en él) son posibles. Es

más, a los efectos de este traba jo podríamos incluso con ce der que estaexplicación pudo haber sido satisfactoria en su momento.En efecto, en el siglo XIX y a principios del XX el derecho se ha bía

consolidado como la racionalización del ejercicio del poder por parte delos Estados;10 y en este contexto era imaginable la idea de sistema en elsen tido fuerte de la palabra. Los Estados, después de la dis persión me-

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9 Serna, Pedro, Filosofía del derecho y paradigmas epistemológicos: de la crisis del positivismo a las teorías de la argumentación y sus problemas, México, Porrúa, 2006, en

especial pp. 22/31.10 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil: ley, derechos, justicia, 6a. ed., Madrid,

Trotta, 2005.




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dieval y a partir de su surgimiento tenían el uso exclusivo y excluyentedel poder punitivo, tenían la exclusividad en la creación de las leyes.

Y esta perspectiva no cambió con el nacimiento de las democraciasmodernas y el traslado del poder legisferante de la Monarquía al Parla-mento. Éstos actuaban en nombre de las mayorías, es decir, como (y enrepresen tación de) un cuer po so cial que era homogéneo y, por ende,poseía cierta escala de valores común. En este contexto, era relativa-mente fácil dictar leyes que —al propender hacia los mismos fines socia-les, por haber nacido de un único cam po axiológico— daban la sensa-ción de una generación nor mativa que era, por un lado, coherente y

sistemática y, por el otro, “aséptica” a valores.En suma, podía suponerse que existía esa homogeneidad a partir dela cual pensar en la idea de sistema y, por ende, en la de ciencia del de-recho. En definitiva, si bien es bastante discutible que no exista valora-ción en el derecho, ésta era una sensación bas tante tangible en losEstados decimonónicos en razón de que los valores que subyacían a lasnormas dictadas por los ór ganos estatales no se problematizaban y selos daba por indiscutibles.

A. El sistema jurídico como ob jeto científico

Pero esta suposición (que, a pesar de todo, se mantiene) parece en laactualidad insostenible: ni los sistemas jurídicos actuales tiene las carac-terísticas que se les atribuyó en su momento, ni la realidad es —obvia-mente— la misma que en el siglo XIX. Aquella idea del sistema jurídico talcomo se lo entendía tradicionalmente (ejemplificado paradigmáticamenteen la pirámide kelseniana, en la cual las normas inferiores en contrabansu justificación en las superiores hasta llegar a la Norma Hipotética Fun-damental), es difícilmente compatible con lo que vemos en la actualidad.

Hay muchos fenómenos que ponen en seria discusión esta idea; fe-nómenos heterogéneos y pasibles de múltiples lecturas pero que podría-mos agrupar en esa multiforme categoría llamada “neoconstitucionalis-mo”.11

La caracterización del sistema jurídico según el neoconstitucionalis-mo está le jos de parecerse a lo que acabamos de describir.

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11 La lectura sobre el tema es abun dante. Citamos, por eso, sólo dos obras que nos pa-

recen especialmente iluminadoras: Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s),España, Trotta, 2005 y Cianciar do, Juan (coord.), La in ter pretación en la era del neocons ti-tucionalismo: Una apro ximación interdisci plinaria, Buenos Ai res, Ábaco, 2006.




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En primer lugar —y esta es su ca rac terística más saliente— la Consti-tución ha de jado de ser un texto normativo (en el me jor de los casos: ge-neralmente se le entendía sólo como una serie de pautas político-ideoló-gicas que in terpelaba al legislador pero que poco tenían que ver con laaplicación del derecho) que se ubi caba en el vértice superior de la pirá-mide y desde allí “derramaba” juridicidad (en rigor, otorgaba validez) alas normas del sistema inmediatamente inferiores, éstas a las que lesseguían y así sucesivamente.

Hoy se entiende que una lectura que pueda ser mínimamente admisi-ble de las leyes, decre tos o cualquier otro acto de los órganos estatales,

debe ser una lectura constitucional. Es decir, que tenga una referenciadirecta con el texto de la Constitución. La Constitución ha de jado de ser —como se la entendía en un principio— el texto a partir del cual los po-deres del Estado obtenían legitimidad, para convertirse en el baremo detoda actuación que quiera considerase “conforme a derecho”: ya no bas-ta con verificar que tal o cual norma le concede a éste o aquel órganoautoridad para dictar otras normas: es preciso que todas, sin importar ellugar de su escala jerárquica respondan directamente a los fines deltexto constitucional.

Este dato no es menor por cuanto la Constitución, si bien podría en-

tendérsela como una norma más, está integrada por enunciaciones ge-néricas que parecen (o hacen referencia a) criterios morales con un altogrado de indeterminación.

La crisis de la idea de la Constitución como mera norma legitimadorade las potestades inferiores, es ya un lugar común de la reflexión iusfilo-sófica y tuvo muy concretos efectos prácticos. En el sistema continentaleuropeo se advierte con claridad a partir del surgimiento de tribunalesconstitucionales; órganos diseñados para aplicar directamente la Consti-tución y con potestad para declarar inválidas las leyes o reglamentos. Y

en los sistemas que con taban desde sus orígenes con el control judicialde constitucionalidad se advierte por la detracción paulatina pero ininte-rrumpida de las “cuestiones políticas no justiciables”.12

En segundo lugar, porque en algunas situaciones la Constitución setransforma en una norma directamente aplicable —no sólo para juzgar la validez de las normas inferiores, sino como generadora concreta dederechos y obligaciones para los individuos—. También aquí los ejem-plos abundan, pero podríamos citar el caso de la Corte Suprema de Jus-

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12 Sagüés, Néstor P., El tercer poder: notas sobre el perfil político del Poder Judicial ,Buenos Aires, LexisNexis, 2005; en especial el capítulo “¿el fin de las cuestiones políticasno justiciables?”.




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ticia de la República Argentina “Ekmed jian”13 en que se consideró ope-rativo el derecho a ré plica a pe sar de que el instrumento que lo prevé (elPacto de San José de Costa Rica) expresamente estipulaba la necesi-dad de una ley reglamentaria, u otros supuestos de lo que se ha dadoen llamar “inconstitucionalidad por omisión”14 o, por fin, la imposición alEstado15 o incluso a los particulares16 de los derechos-exigencias, esdecir, aquellos derechos receptados en el texto constitucional pero quedependen de una acción positiva del su jeto pasivo para que puedan ser ejercidos por su titular; acción que puede ser exigida directamente enlos tribunales.17

Ahora bien, como vimos este nuevo rol de la Constitución en la confi-guración del derecho tal como actúa y es aplicado a los ca sos concre tostrae importantes consecuencias. La Constitución —como es sabido—constituye la carta fundacional de toda sociedad, el texto donde estáncristalizados los valores que esa sociedad abraza y quiere hacer efecti-vos. Desde este punto de vista, la emanación de los valores cons titucio-nales en la crea ción de las leyes (según el modelo tradicional) o la lectu-ra constitucional de la ley (según el paradigma actual) no parecerían ser operaciones demasiado distintas. De hecho, la actual “lectura constitu-cional” de la ley, podría entenderse, bajo estos supuestos, como un in-

tento de bucear en la intención del legislador ya que éste debería, sinmás, decodificar y hacer efectiva la voluntad del constituyente.

En definitiva, ambas operaciones buscarían asegurar la supremacíade la Constitución por su ca rácter de texto fundacional del Estado.

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13 Fallos 315:1492.14 Sagüés, Néstor P., “Inconstitucionalidad por omisión de los poderes legislativo y eje-

cutivo. Su control judicial”, ED 124a. pp. 950/959.15 El precedente “Campodónico de Beviaqua” (Fallos 323:1339) por el que se impuso

al Estado la obligación de suministrar los reactivos y medicamentos necesarios para el

diagnóstico y tratamiento del SIDA.16 En “Cambia so Péres de Nealon” (Fallos 330:3725), se impuso a una obra social la

obligación de cumplir con ciertas prestaciones médicas obligatorias que —según se alega-ba— no habían sido contempladas al momento de ce lebrar el contrato entre las partes.

17 La cues tión de la exigi bilidad di recta de los derechos socia les es hoy uno de los te-mas más controversiales en el Derecho Constitucional, aunque los autores parecen estar de acuerdo en que estos reclamos son perfectamente posibles: la discordan cia gira, másbien, en torno a la extensión de esta justi cia bilidad y a los meca nis mos para hacerla efec ti-va (cfr ., por ejemplo, Abramovich, Víctor y Courtis, Chris tian, El umbral de la ciu dadanía: El significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional , Buenos Ai res, Edi -tores del Puer to, 2006). Es que la problemática de los de rechos so cia les, en mi opinión, ha-cen im periosa una reformulación de la idea del derecho tal como se lo entiende en la ac tua-

lidad (cfr . Del Carril, Enrique H., “Los derechos sociales como anomalías. Reflexiones entorno a la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales”, Revista de De-recho, Perú, vol. 8, 2007, pp. 227/247.




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invocar para su cumplimiento normas internas,19 lo cierto es que mu-chas veces los sistemas jurídicos nacionales funcionaban con total pres-cindencia de las normas del derecho internacional de los derechos hu-manos.

Pero esta nueva configuración del derecho internacional tuvo, durantelas décadas de los ochen ta y noventa, su impac to en los órdenes jurídi-cos internos.20 En especial en Iberoamérica, durante este periodo co-mienza un proceso de constitucionalización del derecho internacional delos derechos humanos mediante el sencillo expediente de incluir en lostextos constitucionales una adhesión a estas normas-fuentes internacio-

nales.La manera en que se asumió esta constitucionalización varía depaís en país,21 pero en todos los casos se coin cidió en asignarle al de-recho internacional de los derechos humanos, por lo menos, jerarquíasupralegal.

La Argentina no fue ajena a este proceso, y en la reforma constitucio-nal de 1994 incluyó en el artículo 75, inciso 22, a los principales instru-mentos internacionales de derechos humanos otorgándoles jerarquíaconstitucional “en las condiciones de su vigencia” y como complementode los demás derechos y garantías.

Esta decisión del Constituyente impactó fuertemente en el perfil de lacarta magna argentina, y el impacto fue tal que el sistema jurídico argen-tino cambió totalmente su faz.22

Pero no fue tanto la inclusión con jerarquía constitucional de los referi-dos instrumentos lo que generó estos efectos: más o menos explícita-mente, los derechos que allí se con templan estaban ya en la Constituciónhistórica o habían sido declarados pretorianamente como derivación delos derechos existente o bajo la fórmula de los derechos implícitos del ar-tículo 33 de la Constitución Nacional.23

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19 Artículo 27 de la Conven ción de Viena so bre el Derecho de los Tratados: “Un Esta doparte en un tratado no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justifica-ción del incumplimiento del tratado”.

20 Sobre la evolución del derecho internacional de los derechos humanos, véase Mani-li, Pa blo Luis, El Bloque de Constitucionalidad (la recepción del derecho internacional delos derechos humanos en el derecho constitucional argentino), Buenos Ai res, La Ley, 2005.

21 Un recorrido por los países de Iberoamérica puede verse en Manili, op. cit ., pp. 105 y ss.22 Como di jimos éste es un fenómeno universal generado por la paulatina constitucio-

nalización del de recho internacional al que venimos haciendo referencia. Sin embargo,como nuestra intención aquí es inducir ciertas con clu sio nes a partir de la ob servación de larealidad jurídica, nos limitaremos a analizar el caso argentino.

23 Artículo 33: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución,no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; peroque nacen del princi pio de la so beranía del pueblo y de la forma republica na de gobierno”.




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Lo que parece haber puesto en jaque la primacía de la Constituciónes la circunstancia de que estos convenios internacionales rigen en

Argentina en “las condiciones de su vigen cia”, expresión que la CorteSuprema de Justicia ha interpretado que significa “tal como… efectiva-mente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente suefectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales com-petentes para su interpretación y aplicación”.24 A lo que se agrega que,según nuestro texto constitucional, estos instrumentos “tienen jerarquíaconstitucional”, lo que implica que quedan equiparados (no incorpora-dos) a ella con la que “se encuen tran en un mismo nivel jerár quico,

pero… no conforman un único cuer po nor mativo, ya que cada uno con-ser va su fuente”.25

En consecuencia, la Constitución Nacional dejó ser el “techo ideológi-co” a partir del cual debía interpretarse el sistema jurídico. Los fines so-ciales que (con razón o sin ella) se le asignaba al texto fundamental, sondifícilmente predicables de la estructura actual. El “bloque de constitu-cionalidad” (como lo denominan algunos autores)26 que contiene los va-lores que, supuestamente, deben imperar en las sociedades actuales,ya no tiene un origen común y homogéneo sino que está conformado,además de por la propia Constitución, por instrumentos generados por

la comunidad de las naciones, jurisprudencia emanada de organismosinternacionales, opiniones de organismos de control de los tratados,costumbres internacionales consideradas obligatorias (el ius co gens) yun sinnúmero de otros elementos de orígenes dispares.

Vemos entonces que, al menos desde el punto de vista histórico,aquella visión del derecho como un sistema homogéneo y monolítico seha debilitado hasta hacerse casi irreconocible.

Esta “norma de normas”, a la par que introducía en el sistema jurídicoelementos que afectaba su uniformidad, ella misma se veía profunda-

mente modificada: la inclusión en los textos constitucionales del derechointernacional de los dere chos humanos (que no se in tegran en el textoconstitucional sino que mantienen su autonomía, pero lo igualan en je-rarquía) conforman un sistema jurídico de características peculiares, porcuanto ya no es posible pensar —al menos en sen tido “fuerte”— en unaestructura cuya lógica interna permita asumirla como perfectamentecoordinada y de la cual es posible extraer respuestas consecuentes.

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24 Fallos 321:3555.25 Manili, op. cit ., p. 189.26 Por ejemplo, Manili, op. cit ., passim.




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B. La naturaleza de las normas

Pero estas carac terísticas que, como vimos, rompen con la idea delsistema jurídico piramidal, no son más que la patencia histórica de cier-tas condiciones que ya se encontraban en los sistemas jurídicos.

Se asumía (y así lo hemos considerado nosotros en el capítulo ante-rior ad argumentandum) que un sis tema jurídico cerra do, tal como se leconocía tradicionalmente, era capaz de dar respuesta a todos los pro-blemas jurídicos que se le plantearan. Precisamente por su condición de“sistema”, la interrelación de las normas constituía un reaseguro para

extraer cualquier respuesta a partir de la coordinación lógica entre ellas.Y esta respuesta, por encontrarse dentro del sistema, era necesaria yexclusivamente jurídica: las consideraciones morales (del operador delderecho) y políticas (del Estado o del todo social al que aquél pertene-cía) quedaban fuera del momento aplicativo; ingresaban a las normas almomento de su creación (el dic tado de una ley era el momento políticopor antonomasia) pero, a partir de allí, era posible manejar ese materialnormativo asépticamente, desde y para el derecho.

Pero esta mirada, pensamos, excluye importantes elementos que in-tegran el concepto mismo de derecho y que ponen en cuestión este afe-

rrarse a la asepsia jurídica. A partir de la explicación que acabamos de ver, podríamos identificar

al sistema desde dos puntos de vista. En primer lugar, el estático, es de-cir, la identifica ción de los elementos que lo integran; y en segundo lu-gar, el dinámico, esto es, el modo en que estos elementos se interrela-cionan y actúan.

Des de el punto de vista estático, un sistema que —como se preten-día— esté integrado por elementos jurídicos “puros” que sean refracta-rios a la política y la moral es, necesariamente, un sistema integrado por

reglas, pero debería de jar afuera a los principios ya que éstos son cla ra-mente la manifestación de valores morales y políticos.No nos vamos a extender aquí en las carac teriza ciones de las reglas

y principios, por todos conocidos.27 Importa, a los fines propuestos eneste traba jo, identificar de los principios sus peculiaridades que hacenimposible considerarlos solamente jurídicos.

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27 La literatura jurídica sobre el tema es materialmente inabarcable, ya que ésta es unade las cuestiones principales de la discusión iusfilosófica de las últimas décadas; pero lasreferencias insoslayables son, por supuesto, Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously ,

Cambridge, Harvard University Press, 1977 (hay traducción castellana: Los derechos enserio, Barcelona, Planeta-Agostini, 1993) y Alexy, Robert, Teoría de los derechos funda-mentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.




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En efecto, éstos no adquieren su fuerza deóntica de su crea ción le-gislativa. Es más, ni siquiera es posible identificar en ellos un momentooriginario: los principios no son creados por el Estado; se suele decir que éste los “reconoce” o “los de clara” pero no los crea, con lo cual nosremite a una idea de existencia per se e, indudablemente, preestatal (noen sentido cronológico sino lógico). De allí que esa fuerza normativa queposeen, de alguna manera, está constitutivamente integrada en ellos:los principios tienen una naturaleza moral o política, en el sentido que lamateria que los constituye es moral o política.

Como algún autor ha dicho, descansan sobre sí mismos y entran a ju-

gar parte del derecho (del sistema jurídico) no por su ingreso formal apartir de jerarquías o autorizaciones jurídicas sino por su uso en concre -to ante situaciones determinadas. De allí que desde esta perspectiva,para identificar qué es de recho y qué no, ya no nos alcan za con atender a las es tructuras formales sino que se con vierte en central el momentodinámico de la aplicación del derecho al caso concreto.

Esta última idea ya desdibu ja bastante la distinción entre ciencia ytécnica a la que se hizo referencia al principio; pero antes de llegar a es-tas conclusiones, analicemos el último de los elementos que nos queda:la sociedad a la que se aplica este sistema que es el derecho.

C. Multiculturalismo y pluralismo

Hasta aquí hemos centrado nuestra mirada exclusivamente en el de-recho. Y hemos visto que, en términos de “pureza” jurídica, el paisa je esun tanto desesperanzador: un sistema jurídico abierto, heterogéneo e in-tegrado por elementos normativos de lo más dispares.

Di jimos también que, si partíamos de un análisis histórico podríamosasumir —a modo de hipótesis— que los sistemas jurídicos tradicional-

mente eran considerados cerrados y homogéneos porque las normasque lo integraban partían de una base axiológica común.

Y si bien una de las razones de la desar ticulación del sis tema es la in-clusión de elementos normativos extraños, ésta no es la única: el siste-ma jurídico no sólo se ha visto afectado por esta “invasión normativa”;sus propias bases sociales han cambiado.

Aquella homogeneidad que predicábamos de los sistemas tradiciona-les sólo podía darse cuando la sociedad que creaba esas nor mas era,también, homogé nea. Y esto pudo haber sido así en los sis temas nacio-nales: después de la conformación de los estados, el ideario de la Revo-lución Francesa, extendido por las tropas napoleónicas por toda Europahabía —al menos en lo que al derecho se re fiere— inculcado en ese

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pueblo europeo una serie de coincidencias axiológicas básicascompendiadas en la frase “Libertad, Igualdad, Fraternidad”.

A partir de allí, la consolidación de las Naciones se estructuró so brela base de un fuerte proteccionismo de estos idearios, considerados lospilares fundamentales de las democracias modernas: centralidad de lalibertad individual, primacía de la voluntad mayoritaria y, además, unconcepto impermeable de soberanía. Estas coincidencias básicas asu-mieron diversas formas en los países eu ropeos y así se mantuvieron,especialmente a partir de la consolidación de los caracteres nacionalesde los individuos y de lo refractario de los sistemas a admitir prácticas

sociales (¡y personas!) catalogadas como extrañas.Pero desde la mitad del siglo pasado, estas coincidencias fueronpuestas en discusión. La cohesión so cial —fruto y condición de las de-mocracias mayoritarias— en lo que a valores se re fiere, se ha fragmen-tado dramáticamente a ojos vista.

Por un lado, la propia evolución de las democracias modernas ha de-mostrado que este sistema está bastante le jos de ser el pa radigma de lalibertad. A pesar de que, hoy día, no está en discusión que éste es elúnico sistema de gobierno “aceptable” por la comunidad de las nacio-nes, se están buscando métodos para paliar los efectos propios de él

que se re sultan nocivos. Por un lado, la idea del gobierno del pueblo im-plica, como es obvio, el de la mayoría. Esto, que en sus orígenes seveía como la máxima exaltación de la libertad del ciudadano en contra-posición con las monarquías absolutistas europeas de los siglos XVIII yXIX, para dó jicamente hoy se lo mira con el recelo de una nueva tiraníacontra aquellos grupos que, insertos dentro de los Estados nacionales,se cons tituyen en minorías que, por sus características, no tieneaspiraciones ni posibilidad de aspirar a una representatividad mayor.

Así, según las nuevas visiones de teoría política, las democracias ac-

tuales deberían generar canales para que estas minorías tengan, en eldiálogo político, no sólo posibilidad de ser escuchadas, sino posibilida-des reales de oponerse la voluntad mayoritaria.

Paradigma del tratamiento de esta cuestión es el análisis de Rawls,que busca los fundamentos de la justicia en la coor dinación neutral por parte del Estado de los diversos planes de vida de los individuos sin va-lorarlos, para no imponer unos so bre otros.28 Se insertan aquí temas im-

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28 Esta descripción de la teoría de la justicia de Rawls es inevitablemente esquemática.Cfr . Rawls, John, A Theory of Jus tice, Cambridge, Belknap Press of Har vard University

Press, 1999. Para un aná lisis crítico de la teo ría rawlsiana véa se Mas si ni Correas, Carlos,“Del positivismo a la justicia procedimental: la propuesta aporética de John Rawls”, Perso-na y Derecho: Revista de fundamentación de las Instituciones Jurídicas y de Derechos Hu-




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portantes como los alcances y posibilidades de la neutralidad del Estadoo la discusión sobre el significado de “paternalismo” estatal.

Estos temas exceden con mucho lo que aquí estamos analizando, porlo que sólo los de jamos esbozados. Lo que impor ta resaltar, a los efec-tos de nuestro análisis, es que la cons titución misma de la sociedad estácambiando. Ya no parece existir la coincidencia axiológica que era elras go definitorio de los Estados moder nos y, por ende, el que sentabalas bases para un derecho que po día calificárselo de “puro”, no porquelo fuera sino porque sus presupuestos morales y políticos no se poníanen discusión.

Lo dicho has ta ahora es una discusión que aún parte de una base co-mún: la últi ma coincidencia de las socie dades occidentales modernasparece ser la vigencia de la igualdad y la construcción sobre su base delos derechos humanos.

Pero este último valor coincidente también se encuentra en discusión.Tampoco tenemos espacio aquí para analizar en profundidad el tema;basta con señalar que toda la construcción político-jurídica a las que ve-nimos haciendo referencia (primacía de la democracia como forma degobierno, principio de igualdad, centralidad de los derechos humanos)está siendo puesta en crisis.

Esta crisis tiene una perspectiva teórica y una social. En primer lugar,se dice que la teoría de los derechos hu manos y lo que ella implica esnada más que un etnocen trismo euro peo, esto es, la intención de lospaíses “centrales” de imponer sus valores como si fueran universales.No terciaremos en esta discusión —interesante, por cierto— sino que lade jamos anotada para poner en claro que con ella, la reflexión académi-ca ac tual se dirige a cuestionar las mismas bases so bre las que sefundan los órdenes jurídicos tal como hoy los conocemos.

Pero esta reflexión no es meramente académica o marginal. Esta

cuestión está planteando desafíos muy concretos a los órdenes jurídicosactuales.Las fuertes corrientes migratorias hacia los centros de poder econó-

mico mundiales (Estados Unidos de América y la Unión Euro pea) desdelos países del tercer mundo, están cambiando la faz de aquellas socie-dades, que se encuentran hoy con problemas internos de difícil solución.Ya no estamos hablando solo de grupos con intereses distintos a losque sostiene la mayoría sino de comunidades que se inser tan en los ór-denes nacionales, pero mantienen la idiosincrasia de su país de origen;

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manos, núm. 42, 2000, pp. 161-210, y Zambrano, Pilar, “Antipaternalismo y antiperfeccio -nismo en John Rawls y Ronald Dworkin”, Boletín Me xicano de Derecho Com parado, núm.113, 2005, pp. 10 y ss.




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idiosincrasia que, en algunos casos, está en abierta oposi ción con lasbases de la nación re ceptora. Esto es lo que se conoce con el nombrede multiculturalismo, y su existencia está forzando a los Estados a bus-car soluciones que compatibilicen, no ya intereses contrapuestos sinoformas de vida distantes.29 Los ejemplos son múltiples, pero la proble-mática en torno a los límites del uso del velo islámico y el respeto —cen-tral en la tradición europea moder na— de la libertad de conciencia cons-tituye, quizás, el paradigma en esta cuestión.

También aquí el tema nos excede y merecería mayores reflexiones;lo traemos a co lación para de jar sentado que ya ni siquiera es posible

hablar de un Estado neutral a los planes de vida de los individuos, sinoque el desafío es mayor: debe intentar coordinar la convivencia entregrupos que parecen repelerse entre sí.

2. Primera con clusión: la crisis de la ciencia del derecho

Hasta aquí hemos enfocado nuestro análisis en el derecho entendidocomo ciencia. Intentaremos sacar algunas conclusiones provisorias.

Parece realmente difícil considerar que el derecho es una ciencia, no

(por el momento) porque su método no pueda calificarse de científicosino principalmente porque el ob jeto al que se aplica está le jos de po-seer los caracteres indispensables para ser sometido a una metodologíacientífica estricta. Di jimos que la ciencia precisaba de una cierta homo-geneidad en la realidad que sometía a su investigación para poder extraer válidamente de ella leyes generales.

Pero el derecho tal como lo conocemos hoy en día parece más unamateria informe e impredecible:

En primer lugar, porque sus elementos son absolutamente heterogé-neos. Aunque nos centráramos únicamente en el derecho positivo, vi-

mos que con vergen en él normas provenientes de los más disímiles orí-genes, lo que los hace difícilmente compatibles o, más bien, imposiblesde reducir a estructuras generales y abarcativas. Y ni siquiera su funda-mento último, la sociedad, puede trasmitirle la preciada unidad: las civili-zaciones actuales, signadas por la dis persión de valores y por el fenó-meno del multiculturalismo, ponen en crisis de la idea de un fin socialúnico, al que el derecho debe dirigirse.

En segundo lugar, porque la “intromisión” de los textos constituciona-les en todos los aspec tos del derecho positivo ponen en jaque la idea de

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29 Cianciardo, Juan (dir.), Multiculturalismo y universalismo de los derechos humanos,Buenos Aires, Ad-Hoc, 2008.




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Quien aplica ciertos conocimientos a la realidad se limita a hacer usode ellos para transformarla; de allí que en este su puesto el su jeto hacelas veces de medio o instrumento: lo que realmente produce esa trans-formación a la que hicimos referencia es la ciencia (en rigor, la instru-mentaliza ción de ella). Nada pone el hombre en este proceso (a excep-ción, por supuesto, de fuerza física o intelectual). Es por esto que lasmáquinas pue den suplir perfectamente la actividad humana en estoscasos.

En cambio, quien interpreta (esos conocimientos y la realidad misma)también hace uso de los aquellos para pro ducir cam bios. Pero en este

hacer, el su jeto mismo se convierte en algo central. La actividad quedespliega es vivencial: su existencialidad juega un papel esencial eneste movimiento. La interpretación como actividad trasformadora hacedel su jeto la matriz de la transformación misma. Lo que de ella saldrá noes un simple producto sino que dirá mucho de su au tor. Inter pretar impli-ca una operación que modifica a la vez la realidad y al propio sujeto.

El análisis del momento aplicativo del derecho hace patente esta ope-ración.

Uno de los fines principales del derecho —entendido en este sentidotécnico— es la solución de conflictos. El sistema jurídico del que veni-

mos haciendo referencia existe por y para poder encontrar todas las res -puestas que requieran la solución de los conflictos sociales.

Pero el paso de las normas a la solución del caso está le jos de ser una operación mecánica. Por su propia naturaleza, las normas sonenunciaciones de situaciones generales y abstractas dirigidas a catego-rías (también generales y abstractas) de individuos. Para lograr que, apartir de la máxima genera lización de las normas, pueda llegar a la solu-ción de un caso concre to debe existir algún elementos intermedios queproduzcan este traspaso. Como se dijo, se consideraba que este

intermediario era el sistema jurídico.Pero el sistema está le jos de aportar las respuestas concretas y parti-cularizadas que requiere la solución de conflictos humanos: la realidades infinita y por ello inabarcable en toda su dimensión en categoríasracionales.

De allí que lo central, aquello que puede ser vir de puente entre la ge-neralidad de las normas y la particularidad del caso sólo puede ser elhombre. Éste participa de estos dos as pectos: por un lado, al estar in-ser to en el mundo (al ser parte de él) es un ser que vive en el aquí yahora, en el acontecer par ticularizado del tiempo; por el otro, por su con-

dición racional le es asequible el mundo de lo general. La razón es pre-cisamente el instrumento capaz de crear estas categorías abstractas.

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Pero a la vez, no existe (en el sentido de existencia empírica) el“hombre” como tal. Existe el individuo concreto, particularizado que,además de la razón “carga” con una determinada experiencia de vida,con una determinada visión del mundo, con una muy concreta categoríade valores que ha asumido como propios.

De allí que, como es obvio, en esta operación de “interpretar” el dere-cho, la perso na ponga mucho de sí. La “puesta en corres pondencia” delderecho con los hechos del caso31 es una op ción existencial. Entre es-tos dos extremos (las leyes generales, por un lado, y la circuns tanciasvivencial a la que se aplica, por el otro) está el individuo, que no llega al

caso aséptico de valores como pretendían, por igual, el iusnaturalismoracionalista y el positivismo legalista. La noción que me jor explica estasituación es la idea del “pre juicio”, introducida por Gadamer,32 aunqueinsinuada antes por Heidegger.33

Este término posee una carga emotiva negativa: es la “opinión previay tenaz, por lo general desfavorable, acerca de algo que se co nocemal”.34 Y ciertamen te resulta escandalosa si le atribuimos esta condicióna un juez. Pero en la filosofía gadameriana tiene un signifi cado muy dis-tinto: el pre juicio es, como su nombre lo indica, el juicio anterior (o, másprecisamente, conco mitante) con el cual el ser humano accede al

conocimiento de los hechos.En el caso del derecho, este pre juicio está constituido por el conoci-

miento que tiene el operador del derecho que irá a aplicar —so bre labase de los valores a los que adhiere— y por la experiencia formada porhaber enfrentado con anterioridad casos similares. Si esto es así, si eloperador llega al momento aplicativo del derecho cargado con una seriede expectativas o ideas preconcebidas sobre la cuestión, estamos muyle jos de aquella idea del derecho como una técnica que aplicamecánicamente las normas.

2. La inter pretación como concreción del derecho

Del análisis de este momento aplicativo, se advierte que la operaciónes mucho más com ple ja que la mera “subsunción” de la ley en el caso.

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31 La frase es de Kaufmann (véase La filosofía del derecho en la posmodernidad , Bo-gotá, Temis, 1998 y Filosofía del derecho, 4a. ed., Bogotá, Universidad Externado de Co-lombia, 1997).

32 Gadamer, Hans Georg, Verdad y método, Salamanca, Sígueme, 1996.

33 Heidegger, Martin, El ser y el tiem po, 2a. ed., Bogotá, Fondo De Cultura Económica,1993.

34 Diccionario de la Real Academia, 22a. ed., se gunda acepción.




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Ya no estaremos frente a una aplicación sino a un momento interpretati-vo, con todo lo que ello implica.35

En este contexto la ley ocupa un lugar más modesto que el que tradi-cionalmente se le atribuía. Si bien, especialmente en la cultura jurídicacontinental europea (de la que proviene la latinoamericana) no es posi-ble prescindir del dato legal, éste no es determinante. En primer lugar porque cualquier interpretación, por más que intente someterse a la lite-ralidad textual de la norma, se encontrará con una multivocidad de signi-ficados posi bles entre los que tendrá que optar.36 En segundo lugar, por-que además de esta opción, en el proceso interpretativo el operador

tomará innumerables decisiones valorativas, que hacen de este procesoalgo muy lejano a esa idea aséptica de la que venimos hablando.Ya hemos hablado del juego de los prin cipios en el derecho y de

cómo és tos se introducen en el mundo jurídico, no a partir de ingresosformalizados, sino por su razonabilidad intrínseca. Estos principios tie-nen un contenido eminentemente moral o político y, como tales, integranel momento interpretativo a partir de la decisión del operador de ponde-rarlos en el caso con creto.37

Además, la propia metodología utilizada por los operadores en la re-solución de casos está le jos de ser un pro ceso neutral. Era co mún en

los ordenamientos jurídicos decimonónicos establecer ciertas reglas in-terpretativas para que sean utilizadas al momento de aplicar el dere-cho.38 Según estas normas, el intérprete debía seguir un camino jerár-quico en la aplicación de los métodos interpre tativos que iba en un or-den decreciente de “precisión” (en el sentido de fieles a la voluntad dellegislador). Así, usualmente debía comenzar por el método literal para

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35 Rabbi-Baldi Cabanillas, Rena to, “El derecho natural como núcleo de racionalidad de

la realidad jurídica”, en Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato (coord.) Las razones del derechonatural: pers pectivas teóricas y metodológicas ante la crisis del positivismo jurídico, Bue-nos Ai res, Ába co, 2000.

36 Carrió, Genaro, Notas sobre derecho y lengua je, Buenos Aires, LexisNexis, 5a. ed., Abeledo-Perrot, 2006; Del Carril, Enrique H., El len gua je de los jueces: cri terios para la de li -mitación de significados lingüísticos en el razonamiento judicial , Buenos Aires, Ad-Hoc,2007.

37 Esta decisión del ope rador de consi derarlos en el caso es lo que de termina su vi gen-cia jurídica (cfr . Serna, Pedro, op. cit .).

38 Un ejem plo de ello es el Códi go Civil Argen tino: “Artículo 16: Si una cuestión ci vil nopuede resol verse, ni por las palabras, ni por el es píritu de la ley, se atenderá a los principiosde leyes análogas; y si aún la cues tión fuere dudosa, se resolverá por los prin ci pios ge nera-

les del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso. Artículo 17: Losusos y costumbres no pue den crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o ensituaciones no regladas legalmente”.




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con cluir en la (considerada) muy oscura interpretación teleológica de losprincipios generales del derecho.

Pero como se ha advertido, esta “metodología de métodos” está le josde coincidir con lo que, en la realidad, hacen los ope radores jurídicos;más que se guir esta progresión jerárquica quien aplica el derecho suelehacer el camino inverso: primero encuentra el resultado que considera

justo y, a partir de allí, busca el método interpretativo que “lo lleve” aél.39 Esta contraposición ha sido elocuentemente definida como una“metodología de resultados” y la opción, como se ve, es eminentementevalorativa.

Ni siquiera en la determinación de los hechos del caso, se ve rificaesta ob jetividad en el sentido fuerte de la palabra (es de cir, como antóni-mo de “sub jetividad”). Es más, éste —el de los hechos— sea quizás elmomento de mayor discrecionalidad del intérprete.40 La idea del proceso

judicial como una suer te de ritual a partir del cual era posible develar la“verdad jurídica ob jetiva” a la que a posteriori se le aplica ba la nor ma, hasido puesta en cuestión. También aquí los ejemplos abundan, pero bas-ta con traer a colación las agudas observaciones de Karl Larenz en lasque destaca la profunda interrelación entre el proceso de determinacióno depuración de los hechos, y el de elección de la norma que se le ha-

brá de aplicar.41

3. Segunda conclusión: la indeterminación del derecho

Así, podemos llegar a otras conclusiones provisorias en lo que se re -fiere al derecho como técnica.

En primer lugar, que el derecho es altamente indeterminado por loque la idea de ciertos conocimientos (ciencia) que se aplican mecánica-mente a partir de determinadas metodologías (técnica) está bastante le-

jos de ser una totalmente explicación ajustada a la realidad del derechoactual.

Los procesos utilizados en esta operación (los métodos de interpreta-ción) están le jos de ser exac tos y, además, el material obtenido a partir de ellos (la interpretación de los hechos y las normas) no tiene una pre-

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39 Lombardi Vallauri, Corso di filosofia del diritto, Padova, 1981.40 Cfr . Andrés Ibá ñez, Perfecto, “Acer ca de la mo ti vación de los hechos en la sentencia

penal”, Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 12, 1992, pp. 257-300.41 Según el autor, existirían los “hechos brutos” sólo ingresan al proceso interpretativo

lue go de una depuración que los transforma en “hechos ju rídico”; y esta depuración se rea -li za teniendo en mi ras la norma que ha bré de apli carle (Larenz, Karl, Metodología de laciencia del derecho, Barcelona, Ariel, 1966).




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cisión o univocidad que permita considerar a la interpretación jurídicauna técnica, al menos no en el sentido que le diéramos a la palabra enun principio.

En el derecho, entonces, los procesos con pretensión de exactitudcientífica o técnica no satisfacen una explicación acabada de su natura-leza. Queda fuera de esta explicación la dimensión de lo valorativo, quenecesariamente integra la interpretación

En suma, el ámbito de libertad del intérprete es grande y esto nos lle-va a replantearnos los pos tulados con los que iniciáramos este textopara encontrar una reformulación que se ajuste a la realidad de lo que el

derecho es hoy.

V. CONSIDERACIONES GENERALES

¿Qué podemos extraer del análisis que venimos realizando? Princi-palmente, que el dere cho no es (sólo) una cien cia ni una técnica, por lassiguientes razones:

1. Su ob jeto es heterogéneo e indeterminado. Y esta afirmación seaplica tanto si consideramos como ob jeto del derecho a la sociedad

como si lo circuns cribimos a las normas.En el primer caso, la con formación de las sociedades actuales (plu ra-lismo, multiculturalismo) hacen muy difícil considerarlo un “ob jeto”, conlas condiciones que esto implica, a partir del cual se puedan extraer nor-mas generales. En el segundo caso porque las normas positivas sonsusceptibles de múltiples lecturas, entre las cuales al intérprete sólo leresta optar, fundándose en criterios axiológicos. Y lo mismo puedodecirse de los hechos a los cuales esas reglas habrán de aplicarse.

2. El método al que recurre el derecho no parece ajus tarse a lo quese considera un “método científico”,42 esto es, basa do en lo experimen-

tal o lo lógico-analítico.No hay, por supuesto, posibilidad de experimentación alguna. Y aun-

que consideráramos posible la inducción para la construcción de las le-yes generales (explicación ésta un tanto simplista, porque evidentemen-te no son lo mismo las leyes científicas que sólo intentan explicar unaserie de fenómenos a partir de sus comportamientos coincidentes, quelas leyes jurídicas cuya intención es reglamentar situaciones futuras) suposterior aplicación está lejos de ser mecánica.

En efecto, las reglas generales de jan grandes espacios para la dis-

crecionalidad del intérprete (ya no del técnico) quien los “rellena” con

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42 Bunge, op. cit ., pp. 16/36.




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elementos traídos de la moral y la política. En este sentido, los métodosde interpretación tampoco aportan claridad porque, por un lado, no exis-ten criterios a partir de los cuales el intérpre te deba optar por alguno deellos (el criterio de se lección es, como se dijo, la metodología de resul-tados) y por el otro, porque ni de existir estos criterios la cuestión se so-lucionaría porque estos métodos no llevan a respuestas unívocas, por loque —también aquí— la subjetividad del intérprete juega un papel fun-damental.

En rigor, esto no quiere decir que no exista una metodología del dere-cho, sino que las que se aplican no se ajustan a los estándares de lo

que se considera científico.No entraremos aquí a analizar cuál es esta metodología, pero de je-mos asentado que se parece a: un proceso argumentativo, donde locen tral es persuadir a los oyentes de la bondad de una determinada so-lución y un proceso dia léc tico, en el que se acce de a la verdad mediantela contraposición de pos turas, su superación, síntesis, y así sucesiva-mente.

3. Los fines del derecho no se ase me jan en absoluto a los de lasciencias, aunque sí en alguna medida a los de la técnica.

Los fines de toda ciencia son exclu sivamente teóricos. Ellas se propo-

nen obtener mediante la observación una explicación lo más acertadaposible de la porción de realidad a la que se dirigen. En cambio, los fi-nes de la técnica difieren: ella busca aplicar estos conocimientos paratransformar la realidad en función de un objetivo útil.

Evidentemente, los fines del derecho se parece más a estos últimos.Estructuras racionales como la ley o, incluso, el sistema jurídico, se diri-gen a dos fines principales: ordenar la sociedad y obtener soluciones

justas para resolver las controversias que se susciten.Esto explica por qué en la aplicación concreta del derecho en la so-

ciedad aparecen elementos políticos. Más allá de que —como di jimos—toda interpretación implica la asunción por parte del intérprete de ciertasopciones valorativas, es evidente que un proceso que tenga por ob jetoordenar la sociedad deberá tener en consideración aquello que es esen-cial a ella: su dimensión política. Porque la política es, precisamente, laactividad humana que tiende a dirigir la acción de la sociedad hacia latoma de decisiones para la con secución de los ob jetivos de un grupo so-cial. De allí que este aspec to —por más que muchos intentaron separar-lo— integra necesariamente el momento aplicativo del derecho, auncuando se intente negarlo u ocultarlo.

Encontrar la solución justa de un caso implica encontrar una soluciónacorde con criterios políticos y morales.

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Porque la justicia —en su definición clásica, al menos— excede conmucho la mera composición del equilibrio entre las partes y se proyectaa los otros aspec tos de la sociedad en que está inserta. En este sentido,si bien la clasificación de Aristóteles de la justicia en conmutativa, distri-butiva, legal, parecería —entendida estrictamente— de jar fuera en el pri-mer supuesto el elemento comunitario, lo cierto es que en la realidad lostres aspectos se encuentran indisolublemente unidos.43

VI. CONCLUSIÓN: DERECHO, ÉTICA E INTERPRETACIÓN

El panorama que hemos pintado podría parecer bastante desalenta-dor. No existe ya seguridad alguna en el derecho y parecería que delmaterial normativo es posible extraer cualquier respuesta.

En efecto, si la centralidad del dere cho se traslada desde el sistema jurídico —donde estábamos acostumbrados a ubicarla— al momentoaplicativo concreto, todas las seguridades se desploman. Si el derechorecién “es” cuando se lo aplica a las situaciones con cretas de la vida y,si además, esta aplicación no es mecánica sino que está transi da deelementos valorativos que introduce el intérprete, parecería que no es

posible prever cuál será la respues ta del derecho ante casos fu turos ni,lo que es peor, controlar la justicia de la solución de este caso concreto. Ante esta impresión, muchos se abro quelan en la idea del sistema ju-

rídico y de la norma abstracta como último bastión de la previsibilidad yel reaseguro contra la arbitrariedad. Pero esta petitio princi pii no resuel-ve el problema; más bien lo oculta.

En consecuencia, el camino más adecuado es enfrentar esta nuevasituación y buscar soluciones que sirvan para retornar al valor tan de-seado de la previsibilidad y encontrar mecanismos que nos pongan acubierto de la arbitrarie dad de los aplicadores del derecho.

En esta senda, dos son las cues tiones que deben ser pro fundizadas. Ambas pueden dar respuesta a la lógica incertidumbre del derecho talcomo lo hemos descripto.

La primera de ellas es la teoría de la interpretación. Racionalizar elproceso interpretativo para, a partir del análisis intrínseco de éste, tomarcon ciencia de cómo funciona y cuáles son sus vir tudes y falencias esuna tarea que no debe demorarse.44

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43 Finnis, John, Ley Natural, derechos naturales, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2000,

pp. 191/221.44 Esta preocu pación existe y la reflexión sobre esta cuestión cre ce día a día. Sin em -

bargo, echa mos de me nos una teoría general que abarque todo el análisis del proceso in -




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Lograr plenamente este ob jetivo implicará, por un lado, impedir la ar-bitrariedad en la toma de deci sión y, además, hacer patentes los “mo-mentos” discrecionales con los que se encuentra el intérprete para queéste pueda someterlos a discusión; una discusión que, evidentemente,tendrá no sólo ribetes jurídicos sino también políticos y morales, peroque es preciso asumir.

El otro camino es la ética de los ope radores ju rídicos. Hemos vistocómo el ob jeto del derecho es altamente indeterminado y los métodosque se aplican para operar con él de jan grandes es pacios de decisión li-bre (en el sen tido de valorativa) a los operado res. Y si —como di jimos—

la solución en la teoría es profundizar en el aná lisis del proceso interpre-tativo, la solución en la práctica está en la confianza de los opera doresen que aquellos que “dicen del dere cho” (iuris dictio) están realmentebuscando la solución justa del caso.

Y esta confianza sólo se logra a partir de exigencias éticas estrictas.Puedo no sa ber exactamente cómo este juez, este abogado, este nota-rio, llega a determinar el derecho del caso, pero si confío en su criterio yhonestidad este desconocimiento será simplemente anecdótico.

Así, la ética profesional adquiere especial relevancia en estos mo-mentos en que el derecho parece ser una materia informe. Si yo no pue-

do obtener la (falsa) seguridad de la ciencia, debo confiar en el prestigiode quienes la aplican.

De allí —y dejo abierto este tema, que merecería de por sí, un traba joentero— la importancia, no sólo de la moral individual de los operadoresdel derecho sino de la constitución de cier tas reglas cu yos fines exce dana la perso na y tiendan a la perfección de las profesiones jurídicas. Re-glas a partir de las cuales estas profesiones ganen en prestigio y, encon se cuencia, en confianza por par te de la comunidad en que aplicaránel derecho con justicia y lealtad.

VII. E XCURSUS: ¿QUÉ ES, ENTON CES, EL DERECHO?

Hemos llegado, en el capítulo anterior, al ob jetivo de esta argumenta-ción: probar, a partir de la descripción de la realidad jurídica, la necesi-dad de la ética profesional.

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terpretativo. En fin, las obras son innumerables, podemos citar, por ejemplo, Alexy, Robert,

Teoría de la argumentación jurídica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989;Larenz, Karl, op. cit ., Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable, Madrid, Centro de EstudiosConstitucionales, 1991.




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Pero en este camino hemos de jado abiertas innumerables cuestio-nes. Una —no menor, por cier to— es la que se genera a par tir de des-car tar la calificación del derecho como ciencia y cómo técnica.

En primer lugar, he de confesar que en las pá ginas precedentes hemane jado un concep to de “ciencia” más bien estrecho: el que se identifi-ca con las ciencias “duras”, que excluyen de su ob jeto todo aquello queno es empíricamente constatable o inducible. Y a partir de este conceptoextra je las demás características de este tipo de ciencia: perspectivateórica y avalorativa, método matematizante y constitución a priori delob jeto científico.

Existen, por supues to, otras con cepciones de las ciencias que po-drían admitir al derecho —y a otras ciencias so cia les— bajo su defini-ción. Me refiero a la noción de “ciencia prác tica”. No entraré en estetema, porque excedería el ob jeto de este texto.45

Dentro de esta concepción del dere cho como realidad prác tica y deuna ciencia con estas condiciones es posible entender que ciertos as-pectos del derecho pueden aspirar a esta cientificidad. Sin embargo,como venimos viendo, el momento central del derecho no es el de la es-peculación más o menor teórica sino el momento interpretativo. La natu-raleza del derecho como tal está en su concreción en los casos

particulares.De allí que la me jor definición de la naturaleza del dere cho está en la

vie ja máxima que trae Ulpiano “ars boni et aequi ”, el arte de lo bueno ylo equitativo.

Según lo que venimos diciendo el derecho sería, entonces, un arte. Ycreo que esta identificación es la que más se ajusta al derecho por cuanto la noción de arte contiene todos los elementos del derecho comoproducto interpretativo.

Es más, indudablemente una de las características salientes de todo

el arte es su con dición de interpretación. El músico, el pintor y el poetano hacen más que interpretar la realidad. Esto es la operación que Aris-tóteles identifica como mímesis;46 no es una re cons trucción teórica y ob-

jetiva, al modo del historiador sino algo distinto, que tiende a la vez a loposi ble y lo deseable: “La distinción entre el historiador y el poeta nocon siste en que uno escriba en pro sa y el otro en verso; se podrá trasla-dar al verso la obra de Hero doto, y ella seguiría siendo una clase de his-

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45 Sobre la noción de “ciencia práctica” véase Massini Correas, Carlos I., Filosofía del derecho (tomo III). El conocimiento y la inter pretación jurídica, Buenos Aires, Abeledo Pe-

rrot, 2008, pp. 61 y ss., y Hervada, Javier, Introducción crítica al derecho natural , Buenos Ai res, Ábaco, 2008, pp. 205 y ss.

46 Aristóteles, Poética.




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toria. La diferencia re side en que uno relata lo que ha sucedido, y el otrolo que podría haber acon tecido. De aquí que la poesía sea más filosó fi-ca y de mayor dignidad que la historia, puesto que sus afirmaciones sonmás bien del tipo de las universales, mientras que las de la historia sonparticulares…”.47

En el arte como interpretación de la realidad está mediada por la subjetividad. No consiste solo en ser “fiel” al modelo sino que la sub jetividadde quien realiza la obra juega un papel primordial. Pero, por otro lado, elartista está en cierta manera, limitado por la lex artis.

En efecto, la creatividad del artista debe enmarcarse en las limitacio-

nes de aquellos ob jetos que le servirán para rea lizar la obra; y si intentaforzar la naturaleza de ellos, fracasará la obra misma. Al igual que estos, la lex artis, del derecho está dado por las reglas

que establecen el “buen hacer” en el ámbito de las profesiones jurídicas:la ética profesional.

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47 Poética, 1451b.

del carril, enrique teoria de la interpretacion y etica judicial

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