delitos financieros y sanciÓn penal: crÍtica dogmÁtica
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DELITOS FINANCIEROS Y SANCIÓN PENAL: CRÍTICA DOGMÁTICA
POR
LAURA VICTORIA DE LOS ÁNGELES GALVIS GAMBOA
ELÍAS MAURICIO MONROY MORA
DIRECTOR
ALEJANDRO GÓMEZ JARAMILLO
TRABAJO DE GRADO COMO REQUISITO PARA OPTAR POR EL TÍTULO DE
ABOGADO
UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS
DIVISIÓN DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ D.C.
2017
2
AGRADECIMIENTOS……………………………………………………………………..5
INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………………....6
1. CAPÍTULO I. DERECHO PENAL, SISTEMA PENITENCIARIO Y CARCELARIO
EN COLOMBIA……………………………………………………………………………..7
2. CAPÍTULO II. TRATAMIENTO PUNITIVO DE LOS DELITOS FINANCIEROS EN
COLOMBIA…………………………………………………………………………………..9
2.1 DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO SOCIAL: ANÁLISIS
ARQUEOLÓGICO……………………………………………………………………10
2.2 DELITOS FINANCIEROS Y SU TRATAMIENTO PENAL: PENA PRIVATIVA
DE LA LIBERTAD Y MULTA. ……………………………………………………..12
2.2.1 Pena privativa de la libertad de prisión………………………………......16
2.2.2 Pena pecuniaria de multa……………………………………………..….20
2.3 CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES…………………………………..26
2.3.1 El caso DMG…………………………………………………………….29
2.3.2 El caso D.R.F.E………………………………………………………….30
3. CAPÍTULO III. FINES DE LA PENA Y TEORÍAS LEGITIMADORAS. …….…32
3.1 TEORÍAS ABSOLUTAS DE LA PENA………………………………………..33
3.1.1 Retribución subjetiva……………………………………………………34
3.1.2 Retribución objetiva…………………………………………………….34
3.1.3 La Nueva Retribución………………………………………………...…35
3
3.2 TEORÍAS RELATIVAS………………………………………………………....35
3.2.1 Prevención general……………………………………………………....37
3.2.1.1 Prevención general negativa…………………………………..38
3.2.1.2 Prevención general positiva……………………………………38
3.2.2 Prevención especial………………………………………………………39
3.2.2.1 Prevención especial positiva…………………………………………...41
3.2.2.2 Prevención especial negativa….………………………………………42
3.3 TEORÍAS MIXTAS O ECLÉCTICAS…………………………………………..42
3.3.1. Teorías unificadoras………………………………………………….…42
3.3.1.1 Postura tradicional…………………………………………..…43
3.3.1.2 Postura moderna………………………………………….……43
3.3.2. Teorías dialécticas………………………………………..……………..43
3.3.2.1 Teoría unificadora dialéctica de Roxin……………..…44
4. CAPÍTULO IV. CRÍTICA A LA APLICACIÓN DE LAS TEORÍAS DE LA PENA,
PARA LOS DELITOS FINANCIEROS EN COLOMBIA………………………………45
4.1 CRÍTICA A LAS TEORÍAS ABSOLUTAS…………………………………….46
4.2 CRÍTICAS A LAS TEORÍAS RELATIVAS……………………………………47
4.2.1 Prevención general negativa…………………………………………….47
4.2.2 Prevención general positiva……………………………………………..49
4.2.3 Prevención especial positiva y prevención especial negativa…….……..52
4.3 CRÍTICA A LA TEORÍA UNIFICADORA DIALÉCTICA DE ROXIN….….53
4
5. CAPÍTULO V. ALTERNATIVAS AL TRATAMIENTO PUNITIVO ACTUAL….54
5.1 LA JUSTICIA RESTAURATIVA……………………………………………….55
5.1.1 Justicia Restaurativa en Colombia………………………………….……59
5.1.2 Delitos financieros y Justicia Restaurativa………………………………61
5.1.3 El problema de restaurar el Orden Económico Social…………………..63
CONCLUSIONES……………………………………………………………………….….67
BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………………….70
5
“Las palabras nunca alcanzan cuando lo que
hay que decir desborda el alma”
Julio Cortázar
AGRADECIMIENTOS
A Dios, cuyos tiempos son perfectos, dotándonos de virtud y capacidad,
guiando siempre nuestro sendero.
A nuestros padres, incondicionales, quienes con sus enseñanzas y esfuerzos,
motivados siempre por el amor hacia nosotros, nos permitieron el privilegio de
formarnos con pulcritud e integridad.
A todos nuestros docentes y amigos, cuyas vivencias y experiencias nos han
colmado de alegría y conocimiento.
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INTRODUCCIÓN
Por medio de ésta investigación se busca hacer un análisis crítico respecto de los delitos
financieros, en cuanto al tratamiento penal actual, desde una perspectiva dogmática con énfasis
en el aspecto punitivo.
En consecuencia es pertinente afrontar la situación actual del sistema penal colombiano y
su relación con el sistema carcelario. De tal modo que desde el análisis dogmático se contemplen
escenarios donde sea puesta en evidencia la utilidad, entendida en términos de la eficacia del
tratamiento punitivo de los delitos financieros en Colombia, frente a su necesidad en el sistema
penal. Esto implica verificar el cumplimiento de los principios rectores de la pena en los delitos
financieros y realizar un recorrido doctrinal, que corresponda a las diversas corrientes
legitimadoras de la pena.
El panorama trazado permitirá objetivar las respuestas a la interrogante sobre ¿cuál debe
ser el tratamiento punitivo de los delitos financieros? Y de manera coetánea si ¿las conductas que
derivan en delitos financieros deben ser tratadas por el derecho penal? Para esto es preciso
rescatar e identificar alternativas punitivas para el tratamiento de delitos financieros.
Por lo tanto, para el abordaje del tema, se ha propuesto una investigación de carácter
explicativa, con énfasis crítico, haciendo uso del método hipotético-deductivo, en la medida en
que se busca proponer una hipótesis, la cual consiste en la ineficacia de las penas privativas de la
libertad y la multa en los delitos contra el sistema financiero; como consecuencia de unas
inferencias del conjunto de datos empíricos y teóricas que logran demostrar los efectos negativos
de su inclusión en el sistema penal, así como su funcionamiento deficiente.
Lo anterior permitirá resaltar la posibilidad de fortalecer salidas alternativas, mediante
mecanismos tales como la justicia restaurativa e inclusive el contemplar escenarios distintos al
del derecho penal.
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1. DERECHO PENAL, SISTEMA PENITENCIARIO Y CARCELARIO EN
COLOMBIA
El modelo de Derecho Penal liberal adoptado en Colombia, deviene de una serie de
desarrollos dados por la doctrina en cuanto a la estructura dogmática del delito, que gira en torno
a la protección del bien jurídico, tal y como puede constatarse en la Ley 599 de 2000. El bien
jurídico se concibe como aquel interés de suma importancia para la convivencia adecuada en
sociedad y la permanencia de la misma, en virtud del cual se legitima la intervención estatal
frente a ciertos derechos a través del mecanismo denominado Derecho Penal, que conlleva a la
imposición de una pena o sanción (Roxin, 1997).
Si bien el Código Penal colombiano contenido en la Ley 599 de 2000 buscaba actualizar y
armonizar las disposiciones penales con la Constitución Política de 1991 (Hernández, 2000), la
integración de los delitos financieros generó otras problemáticas de orden dogmático y social,
tales como inconsistencias en la consecución de los fines de la pena, el no restablecimiento del
bien jurídicamente tutelado, contribuyó al hacinamiento carcelario ya consolidado por el abuso
de medidas restrictivas de la libertad, y demás problemáticas que se trataran a fondo a lo largo de
este escrito.
Recientemente ha surgido una serie de críticas referidas a las consecuencias jurídicas de los
delitos en comento y en cuanto a la existencia de estos delitos en sí mismos, en la medida en que
no hay claridad frente a la necesidad de perseguir dichas conductas penalmente (Caterini, 2015);
toda vez que se cuentan diversos tratamientos jurídicos por medio de otras ramas, que brindan
mayor utilidad a la sociedad y que resultan ser menos gravosas, en la medida en que no se afectan
de manera directa ciertos derechos fundamentales. De este modo se encuentran en consonancia
con los lineamientos dados Constitución Política, obteniendo como resultado la finalidad esencial
del derecho castigador, es decir, la protección de la norma y el restablecimiento de los derechos
de las víctimas.
La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha establecido el Estado de Cosas
Inconstitucional en el sistema penitenciario y carcelario, lo cual es producto de una deficiente
actuación ejecutiva por una parte, y por otro lado al abuso legislativo, que no se ajusta a los
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desarrollos dados por la dogmática y los fines previstos para la pena privativa de la libertad. En
Sentencia T -388 del 28 de Junio de 2013 (M.P. María Victoria Correa), la Corte Constitucional
destaca que bajo los parámetros de política criminal y carcelaria de un Estado Social y
Democrático de Derecho, todas las entidades del estado deben adoptar las medidas necesarias
para evitar el uso de medidas de aseguramiento tendientes a privar de la libertad a una persona,
ya que el uso inadecuado de esta clase de medidas, la transforman en un modo de pena privativa
de la libertad, hasta que se demuestre la culpabilidad de aquel sobre quien recae la pena, cuestión
que resulta ser en la práctica una condena arbitraria de facto, que vulnera los propósitos del
proceso penal dentro del marco constitucional.
Ahora bien, las malas prácticas legislativas (populismo punitivo) y la falta de adecuación
de una política criminal consecuente ha generado un estado crisis y ha vuelto obsoleto el sistema
jurídico penal (Barroso, 2015). Frente al tema la Defensoría del Pueblo (2012) sugirió que la
formulación de una política criminal coherente, necesita la articulación de tres componentes
esenciales tales como el derecho sustancial penal, el derecho procesal penal y el derecho
penitenciario, cuya relación estrecha indica de manera lógica, que articulados los sistemas
dogmáticos sustanciales y procesales, deben incidir de manera efectiva en el sistema
penitenciario.
Otro asunto que merece especial atención radica en la incorporación de categorías ajenas al
sistema penal tales como la pena de multa, la cual merece una crítica extensa, dada su poca
fiabilidad dogmática para el cumplimiento de los fines de la pena previstos en el ordenamiento
jurídico. En consecuencia resulta necesario verificar la validez y relevancia de los delitos contra
el Sistema Financiero y analizar de manera tangencial el bien jurídico, contrastado con la
defraudación y restablecimiento de expectativas en torno a la norma.
Como puede verse, diversas instancias gubernamentales y académicas coinciden en la
necesidad de replantear a nivel político criminal y dogmático el tratamiento jurídico de
determinadas conductas lesivas, inclusive considerar si es necesario el derecho penal o sus
formas, lo que nos conduce al siguiente interrogante ¿realmente la pena privativa de la libertad y
la multa se constituyen como los tratamientos jurídicos penales adecuados, a título de sanción en
los delitos financieros?
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La discusión que subyace a la pregunta guarda intrínseca relación con la creación,
articulación y ejecución de una política criminal consistente y efectiva, que aborde de manera
integral el fenómeno criminal, de modo que el ejercicio de la actividad legislativa no se resguarde
en brindar golpes de opinión mediante el endurecimiento punitivo. Frente a esto la Defensoría del
pueblo (2012) anota que en Colombia parece no existir una política coherente frente a la
aplicación de penas privativas de la libertad, que permita reducir la sobrepoblación en las cárceles
y centros penitenciarios, de hecho se ha optado por promover la expansión de la intervención
penal, aumentando los fenómenos delictivos merecedores de prisión, aun cuando esta institución
debe tener una función residual, teniendo en cuenta la privación de derechos que su aplicación
lleva implícita.
No obstante lo mencionado anteriormente, es preciso resaltar que en el derecho penal
contemporáneo existen salidas alternas, algunas de ellas consagradas en el ordenamiento jurídico
penal colombiano, cuya naturaleza obedece a paradigmas interdisciplinares, en donde se otorga
mayor peso a la reparación v. gr. la justicia restaurativa (entre otras), las cuales tienen el
potencial de producir resultados esperados del sistema penal. John Braithwite (1990) afirma que
a través de la justicia restaurativa pueden obtenerse transformaciones radicales que no sólo
buscan reformar el sistema de justicia criminal, sino que busca a su vez transformar todo el
sistema legal, la vida familiar, la conducta en el trabajo, la forma de hacer política, etc. Sin
embargo ¿dicho panorama es compatible con los delitos financieros? Es preciso determinar la
utilidad del derecho penal, junto con los mecanismos alternos contenidos en el sistema para un
tratamiento eficaz de los delitos financieros, contemplando paralelamente otras alternativas
sancionatorias distintas al derecho penal.
2. TRATAMIENTO PUNITIVO DE LOS DELITOS FINANCIEROS EN
COLOMBIA
En este acápite se dilucidarán unos sucintos conceptos acerca de lo que es el Derecho
Penal Económico; se realizará un breve señalamiento acerca de los delitos contra el Orden
Económico Social por medio de un análisis arqueológico; se analizarán las sanciones penales
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establecidas para los delitos financieros, las cuales se circunscriben a la pena privativa de la
libertad y a la multa; y por último se establecerán los actuales fines de la pena establecidos en el
Código Penal Colombiano, junto con sus respectivas escuelas legitimadoras.
2.1 DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO SOCIAL: ANÁLISIS
ARQUEOLÓGICO.
En primer lugar, frente al concepto de delito económico (Gallido, 2001) afirma que es toda
conducta punible que produce una ruptura en el equilibrio que debe existir para el normal
desarrollo de las etapas del hecho económico, o aquella conducta punible que vulnera la
integridad de las relaciones económicas a nivel público, privado o mixto, ocasionando daños al
orden que rige la actividad económica, o generando situaciones de peligro, respecto de las cuales
se pueda materializar el daño.
Dentro de lo establecido por la doctrina se ha llegado a la conclusión de la existencia de un
criterio de delito económico amplio y otro restringido. Bajo Fernández (citado por Hernández,
2011) establece que tal distinción radica en que el orden económico social en sentido estricto se
basa en la regulación jurídica del intervencionismo estatal en la economía que se efectúa dentro
de un Estado, es decir, y como su nombre lo indica, restringe excesivamente el derecho penal
económico al ponerlo en función de la intervención estatal en la economía del país. Frente al
concepto amplio del orden económico, Bajo Fernández (2010), establece que consiste en la
regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de los bienes y servicios; bajo esta
concepción se puede incluir aquellos delitos que no sólo lesionan el orden económico, sino que
lesionan directamente bienes jurídicos de carácter individual.
Específicamente respecto al derecho penal económico Righi (1991) expresa el principio
fundamental de ultima ratio encaminado a la protección del bien jurídico Orden Económico, el
cual debe usarse en la medida en que previamente se hayan agotado otras medidas de control
jurídico no penales y las mismas hayan fracasado, esta clase de control jurídico no penal se
refiere a todas aquellas medidas sancionatorias administrativas que se usan como estrategias
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disipadoras de la actividad ilícita y lesiva, a su vez que se constituye como una forma de
reivindicación y restauración del orden establecido.
Los delitos consagrados en el capítulo de delitos contra el Orden Económico Social
tipificado en el Código Penal vigente, es una actualización de aquello expuesto en el Estatuto
Penal inmediatamente anterior, y se fundamenta en dos factores esencialmente (Hernádez, 2000).
1. Lineamientos dados por la Constitución de 1991: En la Carta Política de 1991 se
estableció en el artículo 334, que la economía estaría a cargo del Estado, el cual podrá
reglamentar la explotación de los recursos, el uso del suelo, y demás actividades, por mandato de
la ley, con el fin de mejorar la calidad de vida de los habitantes, la igualdad de oportunidades, y
para hacer efectivo el derecho a un ambiente sano, la obligación de preservarlo. Al ser el Estado
el fundamental regidor de la economía del país, le corresponde al mismo velar por salvaguardar
dicho bien jurídico anteriormente mencionado.
2. Falencias de técnica legislativa del Estatuto Penal de 1980 y Estados de excepción con
ocasión de diversas crisis económicas: Si bien el Estatuto Penal de 1980 adopta la teoría del
delito de cuello blanco, creada en 1939 por el sociólogo norteamericano Edwin Sutherland,
creando el Título VII Delitos contra el orden económico social, tipificando los delitos que
protegen este bien jurídico. El desarrollo de la industria y la economía, diversificó las maneras de
defraudar a la legislación, así surge en el año de 1982 una gran crisis financiera que logra
advertir las diversas actividades (no tan ajustadas a la legalidad) que realizaban algunos
banqueros, que no llegaban a ser del todo ilícitas, en la medida en que no se adecuaban a ninguna
conducta típica del estatuto punitivo, por lo tanto se incorporaron diversas conductas punibles
con el carácter financiero.
Posteriormente Colombia logra ratificar la Convención de Viena de 1988, por medio de la
Ley 365 de 1997, introduciendo en el Código Penal diversos delitos, que conforme a Hernández
(2000), han presentado problemáticas aún mayores debido a la redacción de los mismos tipos
penales; generando así que los delincuentes logren artificiosamente evadir su responsabilidad
ante la justicia.
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En el año 2000 se expide el Código Penal Vigente, que compagina con el catálogo
axiológico de la Constitución, así mismo para el año 2004 se expide el nuevo Código Procesal
Penal, con aras de humanizar el tratamiento penal.
Finalmente la Consolidación del llamado Derecho Penal Económico como campo de
conocimiento ha generado diversas críticas en torno a su existencia, toda vez que no existe
unanimidad frente a la necesidad de persecución penal de las conductas en mención, puesto que
existen otra clase de tratamientos jurídicos que logran la finalidad perseguida de restablecimiento
de la norma y derechos de las víctimas, garantizando el cumplimiento del estatuto de
responsabilidad consagrado en la Constitución (Zúñiga, 2015).
2.2 DELITOS FINANCIEROS Y SU TRATAMIENTO PENAL: PENA
PRIVATIVA DE LA LIBERTAD Y MULTA.
Establecida la importancia y la legitimación del Estado colombiano en la intervención en la
economía, es pertinente aclarar y definir qué es el delito financiero, el cual es el principal objeto
de estudio en el presente escrito. A manera de contextualización Reyes Echandía (citado por
Hernández, 2011), establece que el Derecho Financiero corresponde a las normas jurídicas en
conjunto que le otorgan al Estado la oportunidad de regir o intervenir los medios económicos que
estime necesarios para satisfacer necesidades públicas, siendo uno de estos medios la pena que se
impone por la infracción a normas de contenido fiscal.
Los delitos contra el sistema financiero son aquellas conductas que atentan contra el Orden
Económico Social, y lesionan o ponen en riesgo la intervención del Estado en la economía.
Martínez (1994), afirma que el Derecho financiero está compuesto por el conjunto de principios
y normas que rigen desde la creación, el funcionamiento hasta la liquidación de las diversas
instituciones cuyo fin último es la captación, el manejo, el aprovechamiento, la inversión y el
crédito de dineros provenientes del público.
Los delitos financieros en el Código Penal colombiano se encuentran en el Título X,
Capítulo Segundo y están compuestos por los siguientes artículos junto con su respectiva pena:
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• Artículo 314. Utilización indebida de fondos captados del público: Prisión de dos (2) a
seis (6) años y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.1
• Artículo 315. Operaciones no autorizadas con accionistas o asociados: Prisión de dos (2)
a seis (6) años y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.2
• Artículo 316. Captación masiva y habitual de dineros: Prisión de ciento veinte (120) a
doscientos cuarenta (240) meses y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.3
• Artículo 316A. Adicionado por el art. 2, Decreto Nacional 4336 de 2008:
Independientemente de la sanción a que se haga acreedor el sujeto activo de la conducta por el
hecho de la captación masiva y habitual, quien habiendo captado recursos del público, no los
reintegre, por esta sola conducta incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta
(180) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a quince mil (15.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes.4
1 Artículo 314. Utilización indebida de fondos captados del público. El director, administrador, representante legal o funcionario de las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de las Superintendencias Bancaria, de Valores o de Economía Solidaria, que utilizando fondos captados del público, los destine sin autorización legal a operaciones dirigidas a adquirir el control de entidades sujetas a la vigilancia de las mencionadas superintendencias, o de otras sociedades, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2 Artículo 315. Operaciones no autorizadas con accionistas o asociados. El director, administrador, representante legal o funcionarios de las entidades sometidas al control y vigilancia de las Superintendencias Bancaria o de Economía Solidaria, que otorgue créditos o efectúe descuentos en forma directa o por interpuesta persona, a los accionistas o asociados de la propia entidad, por encima de las autorizaciones legales, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La misma pena se aplicará a los accionistas o asociados beneficiarios de la operación respectiva. 3 Artículo 316. Captación masiva y habitual de dineros. Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 4336 de 2008. El nuevo texto es el siguiente: El que desarrolle, promueva, patrocine, induzca, financie, colabore, o realice cualquier otro acto para captar dinero del público en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión de ciento veinte (120) a doscientos cuarenta (240) meses y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si para dichos fines el agente hace uso de los medios de comunicación social u otro de divulgación colectiva, la pena se aumentará hasta en una cuarta parte. 4 Artículo 316A. Adicionado por el art. 2, Decreto Nacional 4336 de 2008, así: Independientemente de la sanción a que se haga acreedor el sujeto activo de la conducta por el hecho de la captación masiva y habitual, quien
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• Artículo 317. Manipulación fraudulenta de especies inscritas en el Registro Nacional de
Valores e Intermediarios: Prisión de dos (2) a seis (6) años y multa hasta de cincuenta mil
(50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.5
El legislador ha establecido la clase de sanción aplicable a cada delito en concreto, la Corte
Constitucional en Sentencia C.328 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado: junio 22 de 2016)
valida, que son aquellas establecidas en el artículo 34 del Código Penal6, las cuales en cuanto a
su naturaleza pueden corresponder a penas principales, sustitutivas o accesorias privativas de
otros derechos cuando no obren como principales. Las penas principales pueden ser la privativa
de la libertad de prisión, la pecuniaria de multa y las demás privativas de otros derechos
consagradas en la parte especial.7 Las penas sustitutivas son la prisión domiciliaria la cual es
sustitutiva de la pena de prisión, y el arresto de fin de semana convertible en arresto
ininterrumpido es sustitutivo de la multa.8 . Las penas accesorias privativas de otros derechos son
aquellas que se determinaron en la Parte General del Código entre las cuales se encuentran la
pérdida de empleo o cargo público, la privación del derecho a conducir automotores y
motocicletas, etc.
habiendo captado recursos del publico, no los reintegre, por esta sola conducta incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Parágrafo. Los Fiscales que conozcan de los procesos penales que correspondan a este tipo penal, por la falta de devolución de dineros captados antes de la vigencia de esta norma, podrán aplicar de manera preferente el principio de oportunidad en aras de procurar la devolución de los recursos. 5 Artículo 317. Manipulación fraudulenta de especies inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios. El que realice transacciones, con la intención de producir una apariencia de mayor liquidez respecto de determinada acción, valor o instrumento inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios o efectúe maniobras fraudulentas con la intención de alterar la cotización de los mismos incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La pena se aumentará hasta en la mitad si, como consecuencia de la conducta anterior, se produjere el resultado previsto. 6 Artículo 34. De las penas. Las penas que se pueden imponer con arreglo a éste código son principales, sustitutivas y accesorias privativas de otros derechos cuando no obren como principales. En los eventos de delitos culposos o con penas no privativas de la libertad, cuando las consecuencias de la conducta han alcanzado exclusivamente al autor o a sus ascendientes, descendientes, cónyuge, compañero o compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad, se podrá prescindir de la imposición de la sanción penal cuando ella no resulte necesaria. 7 Artículo 35. Penas principales. Son penas principales la privativa de la libertad de prisión, la pecuniaria de multa y las demás privativas de otros derechos que como tal se consagren en la parte especial. 8 Artículo 36. Penas sustitutivas. La prisión domiciliaria es sustitutiva de la pena de prisión y el arresto de fin de semana convertible en arresto ininterrumpido es sustitutivo de la multa.
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Dichas penas pueden presentarse de diversas maneras, es decir pueden identificarse en
delitos que tienen una pena única, las cuales consisten en una pena de determinada naturaleza.
En delitos que tienen varias penas, éstas pueden ser impuestas de tres maneras (García, 2007):
1. De forma cumulativa, en el entendido que se encuentran constituidas por
el conjunto de dos o más penas de diferente naturaleza, que deben aplicarse
conjuntamente.
2. De manera alternativa, las cuales son penas de distinta naturaleza, que
pueden ser optadas por el juez a la hora de aplicarlas al caso concreto.
3. Pueden ser dos penas, una a título de pena principal, y la otra a título de
pena accesoria.
Dentro de los tipos penales referidos a los delitos contra el Sistema Financiero, se logra
determinar que existen dos tipos de penas, la privativa de la libertad de prisión y la pecuniaria de
multa, las cuales son aplicadas de manera conjunta. Pero, ¿en qué consisten dichas sanciones
legales?, y conforme a su naturaleza, ¿son éstas las más apropiadas al momento de verificar los
fines fundamentales de la pena establecidos en la reglamentación penal?
Antes de abordar dichos cuestionamientos, es importante destacar que los delitos
financieros han sido modificados en reiteradas oportunidades, alterando su aspecto punitivo con
la ley 890 de 2004, que en su artículo 14 dispuso aumentar en la tercera parte el mínimo y en la
mitad el máximo las penas. También se ha modificado la parte dogmática tal y como se denota
en el delito de captación masiva y habitual de dineros (Art. 316 C.P.), que mediante ley 1357 de
2009 adoptó lo dispuesto en el Decreto 4336 de 2008 aumentando los verbos rectores y la pena.
El Decreto 4336 de 2008 fue emitido con base a la declaratoria del estado de emergencia
económica y social a partir del Decreto 4333 de Noviembre de 2008. Por otra parte la ley 1357
de 2009 crea el delito consagrado en el artículo 316-A del código penal, cuya finalidad es la de
castigar el no reintegro del dinero que ha sido captado ilegalmente, atendiendo a la conducta
delictiva del artículo 316 C.P.
Cita Triana y González Amado (2017) afirman que para el delito de captación masiva y
habitual de dineros (Art. 316 C.P.) el objetivo del legislador de incrementar las penas era el de
excluirlo de beneficios penales y penas sustitutivas a la privación de la libertad, desconociendo el
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uso indiscriminado de la pena como mecanismo de control social, existiendo “otros mecanismos
administrativos que pueden sustituirlo y representan una amenaza menor a garantías
constitucionales como la igualdad, legalidad, favorabilidad y proporcionalidad” (p. 118). Sin
lugar a dudas la reflexión planteada es de vital importancia para efectuar el análisis de las
sanciones legales y su correspondencia con los fines fundamentales de la pena.
2.2.1 PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD DE PRISIÓN:
Para castigar a un hombre es necesario injuriarlo.
Para reformarlo, es necesario mejorarlo. Y los
hombres no son mejorables a través de injurias.
Bernard Shaw
Fischer Trondle (citado por García, 2007), establece que “la pena privativa de libertad
consiste en la limitación coactiva de la libertad de movimiento mediante el internamiento en un
establecimiento penitenciario” (p. 916). Esto quiere decir que la pena privativa de la libertad,
implica la restricción de la libertad ambulatoria o la limitación coaccionada de la libertad de
movimiento y de otras libertades como la expresión, honra, salud, etc, por medio de una decisión
legal proferida por autoridad judicial competente, siguiendo los procedimientos establecidos para
ello, la cual se cumple por un determinado tiempo dentro de un establecimiento penitenciario.
Ferrajoli (citado por Sanz Mulas, 2004), argumenta que si bien las penas fueron creadas
para hacerle frente a los delitos, éstas surgieron de manera más atroz inclusive que el
surgimiento de los propios delitos. Una vez se logró verificar la ilegalidad y reprochabilidad de
las penas como castigos corporales, como la tortura o la muerte, la prisión resultó ser la pena
indicada para “cubrir su vacío, alzándose como pena principal en todo el mundo” (Sanz Mulas,
2004, p. 278).
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Si bien la pena de prisión ha existido desde tiempos remotos, la función que ésta cumplía,
no se encontraba relacionada con la que actualmente las diferentes legislaciones del mundo le
han otorgado, toda vez que sus orígenes fueron provisionales. La cárcel surgió en las
corporaciones monásticas de la alta Edad Media, y a finales del siglo XVI su función se limitaba
a custodiar a aquellos sindicados y detenidos hasta el juicio, no consistía en una pena en sí
misma, en la medida en que carecía de su carácter punitivo, como lo señala Rodriguez
Manzanera, Ferrajoli y García Valdés (citado por Sanz Mulas, 2004).
Mir Puig (2005), establece que la cárcel surge a partir de la tendencia a la eliminación de
las penas corporales y de la pena de muerte, y ésta logró tener efectos punitivos en la medida en
que neutralizaba al reo, brindaba seguridad a la sociedad, pero no sólo esto, sino que su origen
histórico tiene un carácter económico, toda vez que se encontraba en auge la sociedad capitalista,
y la cárcel tenía una relación estrecha y directa con la realidad económico-social y política que
respondían a necesidades de dominación.
La pena privativa de la libertad es una sanción radical, que limita uno de los derechos más
valiosos del ser humano, motivo por el cual desde autores como Beccaria, existe la conciencia de
que su uso debe ser moderado y proporcional. Por tales motivos, la pena tiene asidero en
presupuestos teóricos que abarcan su función, como de los principios de la sanción
correspondiente. En ese orden de ideas existen diversos modelos en los cuales la pena cumple un
rol diferente, y, específicamente en términos de pena privativa de la libertad, el paradigma varía
desde quien tiene la potestad de imponer la Sanción (Estado) hacia el destinatario de la pena
(Sujeto infractor).
En la legislación colombiana la pena privativa de la libertad, se encuentra definida en la
Ley 1709 de 2014 en el artículo 3°, el cual modifica el artículo 4 de la Ley 65 de 1993, donde
establece que la prisión es la pena privativa de la libertad impuesta por medio de una sentencia,
como sanción por la comisión de un delito, la cual debe cumplirse en un establecimiento
penitenciario, o en el lugar de residencia o morada, o donde el juez lo determine. Indicando de
paso que la pena de prisión puede ser intramural o domiciliaria, siendo esta última sustitutiva de
la prisión intramural. La Corte Constitucional ha señalado que ésta ha surgido históricamente
como un triunfo contra las instituciones del Estado absolutista toda vez que surgió como una
medida alternativa a la pena de muerte, tortura, y demás medidas que afectaban directamente los
18
DDHH de los sujetos. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-328 de 2016 (M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado: junio 22 de 2016)
La Ley 65 de 1993 señala en su artículo 9° que la pena tiene función protectora y
preventiva siendo su fin fundamental la resocialización, mientras que el artículo 10° indica que el
tratamiento penitenciario propende hacia la resocialización del condenado a través del trabajo,
estudio y disciplina, entre otros. Sin embargo lo hasta ahora planteado desconoce la realidad
social referida a las consecuencias de la imposición de la pena, por ejemplo el fenómeno de
Estigmatización, en donde la imposición de una pena privativa de la libertad genera como
función no declarada (Sandoval, 1998) la estigmatización del condenado en el plano social, pues
el simple hecho de encontrarse recluido, genera que sobre sus condiciones personales se realice
un juicio o un reproche negativo, y se categorice como peligroso, delincuente y creando en
consecuencia rechazo social. Los estigmas mencionados desnaturalizan el valor del ser humano
en cuanto tal, impidiendo su efectiva reinserción social, desconociendo socialmente toda
información del individuo cuya sola existencia incomoda.
En consonancia con lo anteriormente mencionado Thomson (citado por Castaño Tierno,
2013) afirma que la prisión no cumple sus objetivos por su naturaleza injuriosa, motivo por el
cual no podrá cumplirlos nunca, debido a que tiene objetivos excluyentes, por ejemplo la
resocialización, la cual no podrá ser alcanzada, en la medida en que el mundo al que se enfrentan
intramuros, es completamente distinto al mundo fuera de ellos, y concluye afirmando que la
adaptación a la prisión trae como consecuencia la desadaptación a la vida en sociedad. No
obstante, dentro de las sociedades modernas, cuya directriz fundamental es la libertad individual,
la pena privativa de la libertad sigue siendo la sanción predilecta y aparentemente la más
adecuada para reprimir la acción delincuencial más grave (García, 2007).
Boldova Pasamar y Rebollo Vargas (citados por García, 2007), recomiendan que esta pena
debería ser aplicada solamente para los delitos graves e intolerables; no obstante la realidad
jurídica de los diferentes ordenamientos del mundo vislumbra que la pena privativa de la libertad
es aplicada a delitos no tan graves, generando serios inconvenientes desde el punto de vista de la
resocialización, toda vez que al tipificar la medida privativa de la libertad por un determinado
tiempo que para algunos delitos resulta ser relativamente corto, no se cumplen con los fines
19
establecidos, para los cuales se requiere de tiempos más prolongados, en consecuencia se pueden
optar por otras medidas menos gravosas, como las restrictivas de otros derechos.
Actualmente dentro de los estados modernos ha surgido la tendencia, que si bien ha sido
acogida lentamente, busca restringir el uso de la pena privativa de la libertad, generando
conciencia del uso de otras penas, e inclusive, permite considerar otros medios distintos al
Derecho Penal, acudiendo a otras instituciones. Pero la realidad latinoamericana demuestra otra
cosa, en la medida en que el mensaje dado desde la doctrina difiere completamente a la práctica
y a la realidad tanto en las instancias legislativas como en las judiciales. (Sanz Mulas, 2004).
Se logra dilucidar cómo en el desarrollo histórico y en la actualidad jurídica con vocación
de universalidad, se ha elegido por parte del legislador como de la sociedad en general, la pena
privativa de la libertad como la mayor y “la mejor” manera de responder ante la comisión de
delitos en general, en consecuencia dicha institución presenta serios problemas: se encuentra en
crisis, no responde a los fines fundamentales del proceso penal y es diariamente criticada toda
vez que esta forma punitiva trae problemas congénitos y no son las circunstancias exteriores las
que afectan el sistema jurídico.
La Corte Constitucional en la sentencia C-679 de 1998, ha establecido que en el marco del
Estado Social de Derecho la pena debe ser vista y entendida como el instrumento adecuado para
servir a los fines de prevención, retribución y resocialización, debe ser necesaria, útil y
proporcionada; “esto significa que si los mismos fines pueden lograrse por otros medios
sancionatorios, debe preferirse el menos severo (pues el más restrictivo dejaría de ser necesario y
útil), en aras de garantizar la dignidad del condenado” (MP: Carlos Gaviria Díaz, 19 de
noviembre 1998).
Por otra parte en la Sentencia T-388 de 2013 la Corte Constitucional sostiene que en el
Sistema Penitenciario y Carcelario debe primar el fin resocializador de todos aquellos que han
sido privados de la libertad, lo cual se da en forma paralela al cumplimiento de la función
retributiva, siendo la disuasión la garantía de no repetición del delito, cuestión que va implícita en
la reclusión y penitencia, las cuales deben transformar al delincuente, quien vulneró en forma
grave la armonía de la sociedad y su convivencia. Por tal razón es que la limitación al derecho de
la libertad se complementa con la implementación de un régimen de disciplina para lograr los
20
objetivos descritos, teniendo de presente que la resocialización es una garantía para las víctimas y
para la sociedad en general de que el delito que sufrieron no se volverá a repetir. (Sentencia T -
388 del 28 de Junio de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa)
2.2.2 PENA PECUNIARIA DE MULTA
El Diccionario de la Real Academia Española define la multa como la sanción
administrativa o penal que consiste en la obligación de pagar una cantidad determinada de dinero
(Real Academia Española RAE, 2017).
La multa es un instituto de derecho sancionador fruto de la Soberanía del Estado,
consistente en la imposición de una sanción pecuniaria al sujeto infractor. Por medio de la multa
se logra afectar directamente el patrimonio del infractor, el cual debe pagar una cantidad de
dinero establecida previamente por el legislador dentro de los límites de un mínimo o un
máximo, donde se consideran diferentes factores como las condiciones económicas, y la
gravedad del acto delictivo. Así, pues, desde la doctrina se sugiere que la característica
fundamental del detrimento patrimonial, es que sea proporcional para aquellos que cuenten con
grandes recursos económicos como para aquellos no cuentan con un patrimonio extenso
(Universidad Autónoma de México UNAM, 2013).
Para llegar a la regulación actual de la multa, es preciso remontar su configuración a la
época antigua, donde los textos jurídicos eran precarios, ausentes de especialidad y conjugados
usualmente con criterios exógenos a la ciencia jurídica, siendo referentes más bien de la moral o
la religión propiamente dicha. Un ejemplo de lo anterior es aquello consagrado en el libro de
Éxodo, así como en la ley del talión, donde la multa tenía una naturaleza polivalente; ésta se regía
bajo el principio de identidad o correspondencia con el daño causado, tratando de esta manera
sopesar la afectación producida a la víctima, teniendo esta institución jurídica el carácter de
compositiva (Roca, 2007).
Mommsen (1991) resalta que multa, en la antigua roma, data de la ley de las doce tablas, en
la cual dicha figura es definida como una sanción pecuniaria que en ciertos casos era decretada a
21
favor del imperio, criterio que se replicaría en la edad media, por ejemplo en las Partidas
españolas, donde, como bien anota Roca (2007), las multas y penas pecuniarias como la
confiscación, eran pagadas a favor de la Cámara del Rey. De hecho, en España, la institución de
la multa se introdujo a sus colonias a través de ordenanzas y cédulas reales que se reunieron en la
Recopilación de Leyes de los Reinos de las Indias (Saldaña, 2005).
La multa como tal tiene carácter indemnizatorio, de suerte que en sus orígenes las
indemnizaciones eran pagadas por medio de animales o de otros objetos que servían como
medida de valor, y luego fueron pagadas en dinero; ésta figura surgió inicialmente en el Derecho
Privado, posteriormente en el Derecho Público y finalmente en el Derecho Penal, y fueron
revestidas como sanciones principales, no de naturaleza accesoria. Existían tres fuentes
principales de las indemnizaciones, siendo éstas impuestas por los magistrados, la ley o los
tribunales (Mommsen, 1991).
Mommsen (1991) refiere que la palabra multa significaba la indemnización impuesta por el
magistrado el cual la imponía conforme a sus potestades y facultades imperativas a favor de la
comunidad, ésta indemnización era más antigua que la impuesta con carácter penal, y dentro del
Derecho Penal se hablaba de ésta de manera limitada referente a las indemnizaciones impuestas
por el tribunal del magistrado con los Comicios de manera arbitraria.
Carracá y Trujillo (citado por Saldaña, 2005), indica que en cuanto a su origen
terminológico, puede afirmarse que proviene del vocablo en latín “pecus” usado para referirse al
ganado, mismo término usado por los romanos para nombrar el dinero (pecunia) “[…] no se
olvidaron de estos puntos Plinio y Plutarco, anotando que de la misma razón procede el llamarse
“mulctas” antiguamente las sanciones entre los romanos, porque hacían las condenaciones en
ovejas y bueyes” (p.32).
En consecuencia, conforme a los datos históricos concernientes a los delitos públicos y
privados, la multa se reservaba para delitos de orden privado, los cuales no eran considerados
inmorales, podían ser reparables, y la pena de multa estaba dirigida a aquellas personas que
poseían dinero. En vista de su evidente desproporción el destino de la multa cambió
considerablemente, respecto a los delitos públicos y privados, y en cuanto al destinatario de
22
dicho pago; en los delitos públicos la multa iba dirigida al Estado, y en los delitos privados
estaba dirigida al ofendido, con el fin en común de castigar y limitar a los infractores.
Beccaria (2003) resalta que la naturaleza de la multa era más índole privada que pública,
por cuanto el objeto de la misma era “un litigio, entre el fisco y el reo; un asunto civil,
contencioso, privado más que público, que daba al fisco otros derechos que los suministrados por
la defensa pública” (p. 86).
En materia penal, la pena de multa consiste en la privación de una parte del patrimonio del
autor de un delito (García, 2007). Otros autores, como Roca (2007) afirman que si la pena afecta
el patrimonio, se habla de pena patrimonial y si dicha pena se concreta en dinero, se trata de una
pena pecunaria, siguiendo estos parámetros es dable afirmar que la multa es una pena pecuniaria
tal y como se encuentra contemplada en el código penal por ejemplo con respecto a los delitos
financieros.
Para distinguir la multa penal de otras clases de multa, como la multa administrativa, la
doctrina ha acudido a criterios de carácter orgánico, ya que dogmáticamente no es fácil demostrar
que la multa cumpla con las funciones y finalidades tradicionalmente asignadas a la pena
privativa de prisión, en parte por el desarrollo histórico que ha tenido, cuya naturaleza ha sido
más de índole privada y pública, donde opera como instituto indemnizatorio y sancionatorio
distinto al penal, así que la multa ha sido introducida al derecho penal sin mediar diferenciación
alguna que la distinga de otras medidas sancionatorias de carácter pecuniario.
Conforme a lo precisado con anterioridad, la multa es de naturaleza penal cuando se
impone por el juez penal competente con ocasión de la comisión de un delito, y por ejemplo es
de carácter administrativa cuando aquella medida sancionatoria es proferida bien sea por jueces
administrativos o agentes estatales, quienes en ejercicio de sus funciones decidan sancionar
mediante multa, por infringir la reglamentación pertinente.
Jescheck (1981) destaca la tendencia de rechazar las penas privativas de la libertad, en
especial cuya duración sea mínima, favoreciendo su reemplazo por otra clase de sanciones, como
aquellas de naturaleza pecuniaria, en atención a las directrices de política criminal, donde se
considere que la naturaleza del crimen y del sujeto infractor es leve o moderada. Y es así, que
conforme a la tendencia de las últimas décadas de aumentar la pena de multa en virtud del desuso
23
y detrimento de la pena privativa de la libertad, la efectividad de ésta se ha puesto en tela de
juicio frente a los delitos económicos (García, 2007).
La Corte Constitucional, en Sentencia C-194 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra), desconociendo los reparos hechos por la doctrina aseveró que la naturaleza de la multa
corresponde a una sanción, por lo tanto su tratamiento no es similar al de los créditos civiles, de
suerte que no sea susceptible de conciliación, conciliación o extinción mediante confusión. La
multa conforma al criterio de la Corte Constitucional es en esencia una manifestación de la
potestad punitiva del estado, por ende carece de naturaleza resarcitoria, es meramente
sancionatoria y represiva, ya que es un método de reprochar la conducta ilícita cometida por el
sujeto infractor de la ley penal. Resulta grave el análisis mismo ofrecido por la Corte, dado que
restringe la prohibición constitucional de arresto o prisión por deudas a los créditos civiles.
En Colombia la Pena de Multa corresponde sólo a aquellos delitos expresamente
consagrados en la ley penal cuya pena contemple la imposición de la multa, así mismo va
directamente dirigida a favor del Estado y desde el punto de vista de sanción penal es personal e
intransferible. Como pudo verse, su naturaleza no es de carácter indemnizatoria ni corresponde a
una medida cautelar, como tradicionalmente se ha considerado como característica de la multa
como institución jurídica, por lo que es dable afirmar que se trata de una figura con identidad
desfigurada en el ámbito penal.
De hecho en el ámbito estrictamente penal Zaffaroni (2003) afirma que la multa carece de
objeto intimidatorio, por lo tanto no puede hablarse de Derecho penal y afirma que en la medida
en que tampoco tiene objeto resocializador, no puede formar parte del derecho penal,
concluyendo que la multa tiene el carácter administrativo, quedando fuera de las instituciones
sancionadoras penales, siendo coherentes con la dogmática imperante. Al realizar un análisis a la
luz de las funciones declaradas de la pena en el Código Penal Colombiano, resulta difícil hablar
de prevención especial desde su enfoque negativo, dado que no hay una efectiva neutralización
que indique una garantía de que el delincuente no cometa más delitos, tampoco puede afirmarse
que se cumpla aquello presupuestado desde la prevención especial desde su enfoque positivo
dado que la aprehensión del sujeto hacia la norma y la pena, no pasa por un proceso de
reeducación o resocialización, por lo tanto es en extremo difícil concebir que la multa promueva
24
la reinserción social del condenado, pues no existe un proceso intrínseco de resocialización del
agente criminal.
La multa en un derecho penal mínimo, en aplicación del principio de mínima intervención
y última ratio, no tiene cabida, para ello es importante señalar que Ferrajoli (citado por Zaffaroni,
1990), indica que el derecho penal en su mínima expresión se justifica por razones de utilidad,
estimadas en prevenir una reacción más violenta contra el delito de carácter formal o informal, es
decir, el derecho penal mínimo, no puede reducirse más porque es una apuesta que impide la
venganza. En ese orden de ideas Zaffaroni añade que la pena tiene una función preventivo-
general, teniendo en cuenta que la prevención del delito actúa como el límite mínimo de la pena,
y estimando que la prevención de reacciones desproporcionadas actúa como límite máximo de la
pena.
Específicamente, la pena de multa en el caso de los delitos financieros ha sido fijada desde
criterios arbitrarios, dado que el carácter del delito es en suma técnico, así que pretender una
motivación de la sociedad y del potencial agente infractor de sometimiento a la norma, resulta
difícil de trazar, dada la naturaleza misma de las conductas delictivas, por lo tanto el espectro
delimitado resulta desproporcionado, lo que no se ajusta a la función preventivo general
predicada del límite mínimo, o la prevención de reacciones desproporcionadas que corresponde al
límite máximo.
Un aspecto importante de la pena de multa en la legislación colombiana, es su mecanismo
de la sustitución, consistente en arresto o prestar un servicio no remunerado en beneficio de la
comunidad, es decir que de la multa puede derivarse otra clase de sanción, tal y como lo señala
la Ley 1709 de 2014 en su artículo 3° parágrafo 3°, que modifica el artículo 4° de la ley 65 de
1993 Código Penitenciario y Carcelario, donde el arresto funge como pena sustitutiva de la pena
de multa, como unidad de multa, la cual debe cumplirse dentro de unos establecimientos
diseñados y específicamente destinados para éste fin; pero ésta disposición resultar ser
directamente inconstitucional, ya que la alternativa contemplada contraría el artículo 28 de la
Constitución Nacional9 el cual prohíbe de manera tajante el arresto o la prisión por deudas.
9 “ARTICULO 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión
o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial
competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.
25
ntonces cumplir el arresto, como una forma de sustitución de la multa, desconoce las
garantías fundamentales y derechos inherentes al sujeto infractor, dado que se le estaría
arrestando por una deuda, yendo en contravía de esta disposición constitucional, en últimas el
arresto es una pena privativa de la libertad. Frente a ello resulta valioso destacar la intervención
hecha por el representante de la Defensoría del Pueblo para el estudio de Constitucionalidad
efectuado por la Corte Constitucional en la Sentencia C 194 de 2005. En su argumentación
jurídica el representante de la defensoría indicó que el tratamiento previsto por la norma es
discriminatorio dado que establece un tratamiento igualitario en una sociedad desigual, es decir,
que existen personas sin la capacidad de pagar la multa que se les imponga, así que a la postre
favorecerá a los condenados de clase alta, quienes si disponen de los medios. En consecuencia se
trata de una condena a las personas de escasos recursos a permanecer en prisión, simplemente
por el hecho de carecer de los medios para cumplir con la sanción.
No obstante lo anterior es preciso resaltar, que tal y como afirman Bayona, Gómez, Mejía
y Ospina (2017), en la Ley 1709 de 2014 que modificó el artículo 4 parágrafo 1 del código
penitenciario y Carcelario se prohíbe que se niegue la libertad por la falta de pago de la multa, un
avance significativo, pero incipiente, sobre todo al constatar la existencia de que subsista la
privación de la libertad por deudas atendiendo a la modalidad de la unidad multa, prevista en el
artículo 39 del Código Penal, donde cada unidad corresponde a un salario mínimo, penalidad que
se impone de arreglo a los ingresos mensuales del condenado, vulnerando así el principio de
estricta legalidad, aunado a que dicha unidad de multa se puede convertir de manera
proporcional en arrestos de fin de semana o en arrestos ininterrumpidos.
De otro lado, el parágrafo 3° del artículo 3° de la Ley 1709 de 2014, señala una medida
alternativa, cuya aplicación está condicionada a los eventos en los cuales el condenado carezca
de los medio para el pago de dicha multa, donde se dispone por parte del juez que se preste un
servicio no remunerado en beneficio de la comunidad, medida que se considera apropiada, en la
La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas
siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.
En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad
imprescriptibles.” (subrayado fuera del texto)
26
medida en que no va en contravía de la Carta Política, no obstante no existe una regulación
específica que cumpla con los parámetros del principio de legalidad en materia penal, razón por
la cual es menester que el legislador ejerza la actividad pertinente de delimitación, para
minimizar el riesgo de que el juez incurra en alguna arbitrariedad.
2.3 Concurso de Conductas Punibles
En Colombia la figura del Concurso de Conductas Punibles se encuentra regulada en el
artículo 31 de la ley 599 de 200010. Al respecto contempla que en el caso que una persona vulnere
varias veces la misma disposición o varias disposiciones, se somete a la pena más grave de ellas,
aumentada hasta en otro tanto. Esta última expresión “hasta en otro tanto” fue reglada para la
legislación anterior por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sentencia del 07
de octubre de 1998, radicación 10987 (M.P. Carlos Eduardo Mejía) donde se manifestó que el
juez, al momento de decidir el incremento punitivo no puede exceder el doble de la pena
individualmente considerada como grave, así mismo no puede exceder el resultado de la suma
aritmética de las conductas individualmente consideradas, así como el límite máximo de la pena
privativa de la libertad.
10 “ARTICULO 31. CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES. El que con una sola acción u omisión o con
varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición,
quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que
fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente
dosificadas cada una de ellas.
<Inciso modificado por el artículo 1 de la Ley 890 de 2004.. El nuevo texto es el siguiente:> En ningún caso, en los
eventos de concurso, la pena privativa de la libertad podrá exceder de sesenta (60) años.
Cuando cualquiera de las conductas punibles concurrentes con la que tenga señalada la pena más grave contemplare
sanciones distintas a las establecidas en ésta, dichas consecuencias jurídicas se tendrán en cuenta a efectos de hacer
la tasación de la pena correspondiente.
PARAGRAFO. En los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo
respectivo aumentada en una tercera parte.”
27
Dichos parámetros han sido reiterados y se mantienen vigentes para la ley 599 de 2000,
prueba de ello es aquello expresado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
Sentencia del 24 de Octubre de 2002, radicación 15562 (M.P. Herman Galán Castellanos), pues
en dicha ocasión se manifestó en el mismo sentido expresado. Resulta preocupante que se le
permita al juez tal margen de maniobrabilidad, dado que el espectro punitivo está sujeto a
variaciones importantes conforme al criterio del operador jurídico.
El Artículo 31 del Código Penal fija para el concurso el límite máximo de la pena privativa
de la libertad en 60 años, debido al aumento de las penas efectuado por la ley 890 de 2004. Al
respecto Cita Triana y González Amado (2017) manifiestan su preocupación de la falta de
proporcionalidad entre la expectativa de vida y duración de las penas, dado que para 2014, según
el Banco Mundial (Citado por Cita Triana y González Amado, 2017) la expectativa de vida es de
74 años. En consecuencia a primera vista dicha relación no corresponde al contenido axiológico
de rango constitucional, puesto que no se ajusta a aquello predicado de la dignidad humana, que
aplicado en el tratamiento penal derivó en la prohibición constitucional expresa de la prisión
perpetua en su artículo 34. Así mismo se desconoce el sentido de civilización, con arreglo a un
catálogo ético, correspondiente al proyecto político del Estado Social de Derecho, cuya
compromiso axiológico fue sellado con haber plasmado en el Artículo 11 de la Carta Política la
prohibición de la pena de muerte, así como aquello ya mencionado en el Artículo 34. La
discusión anterior toca las puertas del principio de proporcionalidad, el cual se debe cimentar con
ocasión del contexto social entendido de manera objetiva, evitando de este modo una
racionalización instrumental del derecho penal.
Otro aspecto importante de la regulación del concurso del delito, es el régimen dispuesto
para los delitos continuados o masa, dado que si se comprueba su concretización se aumentará en
una tercera parte la pena prevista para el tipo respectivo. Este aspecto toca directamente lo
relativo a los delitos financieros, dado que tienen la potencialidad de catalogarse como delitos
masa. Frente a este aspecto García (2007) destaca la reflexión de que regular de esa manera el
concurso en últimas se trata de una agravante general de la pena, que corresponde a “la intención
del legislador de ampliar la penalidad para aquellos casos en los que el autor genera una actividad
continua con la finalidad de perjudicar a varias personas” (P. 872).
28
García (2007) afirma que en su origen la figura del delito continuado y delito masa se
concibió para beneficiar procesalmente al autor, para evitar un tratamiento punitivo desmesurado,
aunque en la actualidad, no reviste de tanta importancia dada la aplicación del sistema de
acumulación de penas, el cual de acuerdo al análisis de constitucionalidad, efectuado por la Corte
Constitucional en Sentencia C-1086 de 2008 del 5 de noviembre de 2008 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño) consiste en una metodología para medir la pena, cuando se presenta el concurso de
delitos, por ende su razón de ser es la de evitar penas perpetuas, así que existe entre otras razones
para garantizar y limitar la punibilidad cuando existen pluralidad de condenas.
Un aspecto particular del concurso tiene que ver con aquello plasmado en el artículo 39 del
Código Penal, el cual indica una regla específica para la tasación de la multa, pues en caso de
concurso de conductas punibles, más multas se sumarán, pero el total no puede exceder el
máximo que se estableció para cada clase de multa. El límite con arreglo al numeral primero del
artículo 39 corresponde a los 50.000 SMLMV.
Recientemente la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en Sentencia SP-118732017,
Radicación 50346 (M.P. Eyder Patiño Cabrera) limitó la potestad del Juez, dado que aclaró que
para tasar la pena de multa debe aplicarse aquello dispuesto conforme al numeral 4 del artículo
39 de la ley 599 de 2000. Por lo anterior el juez no puede adicionar otro tanto a la pena de multa
fijada para el delito base, dado que debe sumar el valor de cada multa considerada de forma
individual.
La razón por la cual se aborda el aspecto del concurso, tienen que ver con el especial interés
suscitado por el hecho de que las conductas delictivas consagradas en el Capítulo Segundo del
Título X, es decir los delitos contra el sistema financiero, usualmente concursan con otros delitos,
tales como falsedad en documento privado (Art. 289), Falsedad ideológica en documento público
(Art. 286), falsedad material en documento público (Art. 287), lavado de activos (Art. 323),
enriquecimiento ilícito de particular (Art. 327), entre otros. Lo cual supone un reto, dado que el
espectro de daño con la intención criminal del agente, comprende la vulneración de otros bienes
jurídicos como la administración pública, la administración de justicia, la fe pública, etc. A
manera de ejemplificar lo anterior, se expondrán algunos casos paradigmáticos ocurridos en
Colombia.
29
2.3.1 Caso DMG
El caso de David Eduardo Helmut Murcia Guzmán y de la compañía DMG Grupo Holding
S.A. (vinculada como tercero interviniente), tuvo elevada trascendencia mediática, puesto que la
compañía, creada por Murcia, operaba bajo el esquema piramidal prometiendo cuantiosas
ganancias a quienes depositaban allí su dinero, así, David Murcia pudo aumentar de manera
significativa su patrimonio, generando grandes pérdidas a los clientes de la Compañía.
Posteriormente el asunto finalizó en la condena a Murcia por los delitos de Captación Masiva y
Habitual de dinero y Lavado de Activos.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sentencia del 3 de febrero de
2016 Radicación No. 42527 (M.P. Fernando Alberto Castro Caballero), se centró en el aspecto de
la dosificación punitiva y no, en los elementos típicos de los delitos de captación masiva y
habitual de dinero y lavado de activos. En dicho estudio la Corte destacó el principio general del
derecho lex posterior derogat priori, el cual se encuentra plasmado en la legislación colombiana
dentro de la Ley 153 de 1887 (Artículos 1 al 3), la cual advierte que de presentarse una
incongruencia en las leyes por oposición entre ley anterior y posterior, prevalece la ley posterior.
Dicha manifestación se produjo por el yerro en que incurrió tanto Ad quo como Ad quem al
ejercer el ejercicio aritmético de dosificación, pues interpretaron en forma errónea los aumentos
fijados por la Ley 890 de 2004 y la Ley 1121 de 2006, lo cual perjudicó claramente al procesado,
al momento de determinación de la pena.
Del caso anterior, se desprenden dos premisas, siendo la primera el hecho de que el interés
implícito de defraudar al sistema financiero, atiende al interés de lucro económico por parte del
agente infractor, sin embargo la complejidad que supone dar la apariencia de legalidad a
cuantiosas sumas de dinero, supone el ejercicio de otras conductas ilícitas. La segunda, que el
ejercicio libre pero criticable del legislador, de aumentar las penas ha generado conflictos
interpretativos en cuanto a su aplicación, rompiendo con la armonía que se precisa en el Sistema
Penal, atendiendo al principio de legalidad, afectando de paso la seguridad jurídica.
30
Frente a la premisa inicial, se destaca aquello considerado en su momento por Muñoz
Conde (1982), quien ejerciendo un análisis del Proyecto de Ley Orgánica del Código Penal
Español, expresó que la razón de ser de los delitos contra el orden socioeconómico responden a
una acción de carácter contingente, que corresponde a una orientación ideológica distorsionada
de la realidad, ya que la finalidad político criminal que se encuentra inmersa, en realidad puede
cumplirse de modo más eficiente reestructurando los delitos contra el patrimonio económico,
tales como estafa, apropiación indebida, insolvencias punibles, así como delitos relacionados con
falsedades en documento (entre otros), alternativa que fue acogida por los tribunales españoles,
sin efectuar una analogía in malam partem, respetando las exigencias del principio de estricta
legalidad, dado que en su ejercicio interpretativo realizaron un análisis que definió los alcances
de los tipos penales, ya que en principio los delitos financieros pueden subsumirse en los delitos
mencionados. Por lo tanto si el interés del legislador es el de reforzar el mensaje preventivo, las
conductas consideradas dentro del acápite de delitos financieros operaría mucho mejor como
agravante de los delitos contra el patrimonio económico y los demás relacionados.
Añade Muñoz Conde (1982) que si bien es cierto que dentro de un sistema penal
tradicional, la respuesta ante los ilícitos que puedan producirse en la actividad financiera es
deficiente, el principal defecto en que incurre el legislador es “sancionar penalmente lo que muy
bien pudiera ser objeto de otro tipo de sanciones menos drásticas y más eficaces que las penales”
(p. 932). De otra parte indica que es evidente el fracaso de los delitos consagrados en el título de
los delitos contra el orden socioeconómico desde su origen, dado que se utiliza de forma
imprecisa la noción de un bien jurídico, lo que a la postre, perjudicará el restablecimiento
normativo.
2.3.2 Caso D.R.F.E.
La Sociedad Proyecciones D.R.F.E. (Dinero fácil, rápido y efectivo) fue una empresa fundada
por Carlos Alfredo Suárez, que bajo la fachada de empresa de inversiones, ejercía un esquema
piramidal, evadiendo de este modo la supervisión por parte de la Superintendencia Financiera, de
manera similar a Similar a lo ocurrido con D.M.G. Surtidos los procesos penales respectivos, la
31
justicia ordinaria, en sede penal encontró que los directivos de la empresa incurrieron en el delito de
captación masiva y habitual de dinero, presentándose en concurso con otros delitos.
La Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en Sentencia AP 901-2015 del 25 de febrero de
2015, Radicación 43768 (M.P. Fernando Alberto Castro Caballero) analizó lo relativo al caso de la
Sociedad Proyecciones D.R.F.E. (Dinero fácil, rápido y efectivo) y Víctor Arturo Bastidas Bastidas,
quien fungía como asesor legal de la persona jurídica. Ad quo como Ad quem consideraron culpable
al señor Bastidas del delito de captación masiva y habitual de dinero, en concurso real con el delito
de enriquecimiento ilícito de particular, ambos bajo la figura de coautoría impropia.
El casacionista argumentó que sancionar al su defendido por estos dos delitos era una
vulneración del principio non bis in ídem, dado que citando a la Corte Suprema de Justicia, Sala
Penal, Radicación 37322 del 27 de septiembre de 2012, se estimó que “no existe concurso
homogéneo cuando hay unidad de propósito en los incrementos patrimoniales”. Así mismo, el
casacionista como segundo argumento expuso que el delito de captación masiva y habitual de dinero
contiene el injusto que reprocha el enriquecimiento ilícito de particular, ya que el propósito de la
captación masiva es el de obtener un provecho patrimonial injustificado.
Atendiendo a lo anterior, la Corte Suprema desestimó los argumentos del casacionista,
respaldando la idea de que es posible que se presente un concurso real entre captación masiva y
habitual de dinero con el delito de enriquecimiento ilícito de particular, tal y como se dio en el caso
específico, dado que si se analiza que el delito de captación masiva y habitual de dinero sanciona las
conductas que vulneran el sistema financiero “concretamente aquellas por las cuales entidades o
personas que no hacen parte de dicho sistema obtienen masivamente dinero del público”, mientras
que el enriquecimiento ilícito de particulares ejerce el reproche sobre el uso del delito como fuente de
“acrecentamiento patrimonial”. Igualmente destacó que en el caso particular no se presentó
únicamente un hecho penalmente reprochable, sino que hubo conductas realizadas durante varios
meses, respecto de las cuales se podía distinguir el propósito de captar de forma masiva y habitual el
dinero del público y aquellas que estaban destinadas a acrecentar un patrimonio económico
particular. Finalmente la Corte esgrime que si bien existe un elemento teleológico que las une (delito
medio-delito fin, se captó dinero para acrecentar un patrimonio particular), esto no es un argumento
que descarte la vulneración múltiple de los bienes jurídicos.
32
3. FINES DE LA PENA Y ESCUELAS LEGITIMADORAS.
Para Zugaldia Espinar (1993), las teorías de la pena buscan justificar la aplicación de las
mismas, y consisten en puntos de vistas que tienen como finalidad la explicación racional de la
existencia de las penas dentro del Derecho penal, la cual permite que tanto jueces como
tribunales impongan a sus semejantes la sanción legal punitiva a nombre de la sociedad. La
Corte Constitucional ha manifestado que las teorías de la pena la justifican a partir de su función
y finalidad y lo hacen a partir de postulados absolutos o relativos (M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado: junio 22 de 2016).
La Corte Constitucional en la Sentencia C-430 de 1996. Manifestó que las penas en el
sistema jurídico colombiano tienen un fin preventivo, el cual se fundamenta en el
establecimiento legal de la sanción penal; un fin retributivo el cual se representa por medio de la
imposición judicial de la pena, y un fin resocializador el cual se manifiesta en la orientación de la
ejecución de la misma con criterios y principios regidos en la Constitución y en los tratados
internacionales (MP: Carlos Gaviria Díaz, septiembre 12 de 1996).
A su vez las Sentencias C-144 de 1997 (MP: Alejandro Martínez Caballero, marzo 19 de
1997) y la C-806 de 2002 (MP: Clara Inés Vargas Hernández, octubre 3 de 2002), han analizado
que las penas tienen como finalidad la búsqueda de la resocialización del condenado, donde se
debe velar por la autonomía, la dignidad, toda vez que el objeto del Derecho penal es lograr la
reinserción del condenado al pacto social.
En la Ley 599 de 2000, Código Penal colombiano, Libro primero, Parte general, Título I se
establecen las normas rectoras de la ley penal colombiana, y en el artículo 4° se encuentran las
funciones de la pena, siendo la retribución justa, prevención especial, reinserción social y
protección al condenado las funciones declaradas de la pena.11
11 “Artículo 4°: Funciones de la pena. La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa,
prevención especial, reinserción social y protección al condenado.
La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión.” .
33
A su vez, se encuentra la Ley 65 del 19 de agosto de 1993, Código Penitenciario y
Carcelario, el cual pone de presente en el artículo 9° las funciones y finalidad de la pena y las
medidas de seguridad12, indicando que la pena tiene función protectora y preventiva, con el fin
fundamental de resocialización. De la misma manera es válido destacar el artículo 10°, el cual
indica la finalidad del tratamiento penitenciario, la cual radica en lograr una efectiva
resocialización del infractor de la ley penal, por medio de un examen que analiza su
personalidad, y por medio de trabajo, estudio, formación espiritual, cultural, deportiva y
recreativa, en un ambiente de humanismo y solidaridad.
Conforme a lo anterior, éste capítulo estará destinado al análisis de las bases dogmáticas
que han orientado las funciones y fines de la pena plasmados en el Código Penal colombiano,
que a su vez brindan un punto de partida al tratamiento previsto en el Código Penitenciario y
Carcelario, determinando la coherencia de castigar penalmente los ilícitos contra el sistema
financiero, sumado al panorama dado por el estado actual del sistema penal y del sistema
penitenciario.
3.1 TEORÍAS ABSOLUTAS DE LA PENA:
Para la teoría de la retribución la pena opera como compensación del mal sufrido. El
castigo se justifica conforme al delito cometido, pues representa una retribución justa de la
infracción de deber por parte del delincuente (Cobo & Vives, 1999). Esto quiere decir que los
adeptos a las teorías absolutas de la pena rechazan a priori las justificaciones de carácter utilitario
de la pena. Existen vertientes que no son puramente retributivas, donde la pena se expresa como
aquel castigo con la función de reponer el orden moral con ocasión de un acto injusto. El agente
infractor de la ley penal que es declarado culpable sólo libera su carga mediante la imposición de
un castigo.
La Corte Constitucional en Sentencia C-328 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado:
junio 22 de 2016) ha manifestado, que las teorías absolutas de la pena refieren que ésta tiene una
12 Código Penitenciario y Carcelario, Título I, art 9° y 10°.
34
finalidad en sí misma, dotada de una compensación la cual busca resarcir el daño cometido por el
sujeto infractor; no obstante esta teoría absoluta o de la retribución considera que la realización
de justicia debe ir en conjunto con la prohibición del utilitarismo penal, es decir, de la
instrumentalización del individuo.
3.1.1 Retribución subjetiva
La retribución subjetiva desde la concepción de Kant (2007) la pena es aplicada al
infractor, en la medida en que ha cometido un crimen, sin que quiera decir que se trate de una
mera instrumentalización, pues en principio obedece a criterios de justicia. Lo anterior guarda
relación con el respeto al imperativo categórico. Sin embargo al rechazar una concepción
utilitaria estima Kant, que la pena debe ejecutarse a pesar de que no proporcione ninguna clase
de beneficio, todo en atención a las exigencias de la justicia, que en su concepción es de carácter
absoluto.
La pena en el sentido anteriormente expuesto es medida en forma igual a la ofensa, es así
que Kant hace uso de la ley del talión, en el sentido que la magnitud de la pena debe evidenciar
igual grado de sensibilidad que el daño efectuado. Para Kant (2007) la ley penal es un imperativo
categórico y se refiere a la retribución haciendo alusión al sistema del talión ya que debe ser
absoluta, inmanente y anterior. Así mismo es dable afirmar que conforme a tales presupuestos la
pena ha de imponerse aunque resulte innecesaria a la sociedad.
3.1.2 Retribución objetiva
A continuación se expone retribución objetiva teoría tratada por Hegel, quien considera
superflua la imposición de la pena como un mal, cuyo objetivo es hacer frente a otro mal, tal
consideración es equívoca debido a que las consecuencias de su imposición, en relación con la
conciencia del infractor hacen referencia a la modalidad de la pena y “presuponen la
fundamentación de que el imponerla es justo en sí y por sí” (Hegel, 1968). Con ocasión a los
presupuestos referidos, Hegel afirma que la ley del talión es inadecuada para estimar la
proporcionalidad de la pena, así que propone como medida más adecuada la comparación de la
35
pena frente al delito como concepto, es decir, acudiendo a la igualdad interna de las cosas,
entendiendo el agravio como desvalor.
Hegel (1968) parte de la suma de voluntad libre y objetividad exterior resultando en la
relación recíproca de voluntades individuales que legitiman la esencia del derecho. Considera
que el Estado debe tener una ética y como tal el perjuicio no se suprime con una pena, al ser el
Estado el ente regente rechaza la idea de venganza y propone la pena como una reacción coactiva
puramente justa y objetiva.
3.1.3 La Nueva Retribución
Finalmente Bernal y Cortés (2010) hacen mención de “La Nueva Retribución”, la cual
parte de la racionalidad comunicativa y el concepto de culpabilidad. Su esencia radica en que “la
pena retribuye el exceso de libertad asumido por el delincuente con su acto”. Tal teoría tiene
acoplo en Von Hirsch (1998), quien se esfuerza en establecer una proporcionalidad cardinal, la
cual consiste en delimitar los máximos y los mínimos de las penas, siendo así la
proporcionalidad de la pena un límite a la esencia de la prevención. El autor considera que
imponer un castigo elevado al agente infractor, al presuponer que en el futuro cometerá un delito,
significa castigarlo por un delito que no ha ocurrido.
Von Hirsch estima que las sanciones punitivas deben ordenarse conforme al grado de
reproche de la conducta atendiendo a su gravedad. En consecuencia la severidad del castigo es la
que manifiesta la gravedad del reproche.
3.2 TEORÍAS RELATIVAS
Uno de esos modelos referentes a las teorías de la pena es la de carácter preventivo, la cual
surge a partir de la limitación al utilitarismo anteriormente vigente que, en búsqueda de la
realización absoluta de la justicia permitió una total delimitación al ius puniendi estatal.
36
En dicho modelo o escuela del pensamiento la pena ya no se justifica como la retribución
del pasado, sino que su función principal es mirar al futuro: su justificación es prevenir, y esto en
razón a la intrínseca relación que tiene el Derecho Penal con el orden social, pues debe estar al
servicio del mantenimiento de éste. Así, la pena pasa a tener un fin en sí mismo.
Dicha teoría trata de otorgarle un fin a la pena que se encuentre fuera de la propia pena, de
hecho su función utilitaria está alejada de los diversos postulados religiosos, y radica
fundamentalmente en el mantenimiento del bienestar social, es decir que busca que la pena sea
un medio para prevenir futuros delitos; a su vez busca el mantenimiento de la paz en comunidad,
y como lo cita la doctora Sanz en su libro Alternativas de la Pena, la paz a diferencia del
concepto de justicia, se ha caracterizado por tener un carácter relativo (Sanz Mulas, 2003).
Esta escuela del pensamiento tiene sus raíces en el utilitarismo penal del siglo XVIII,
aunque rastreando antecedentes remotos, en el mundo antiguo Platón pensaba que las penas
debían tener una función ejemplarizante: “en política como en medicina los mejores remedios
son los más dolorosos” (Platón, 1995, p.250) teniendo como consecuencia que la pena no solo se
deshacía de los grandes criminales incorregibles, sino que la pena lograba evitar un perjuicio
para el público, pero no entendida desde el punto de vista utilitarista. Aun así, puede
considerarse un antecedente relevante de la prevención.
Desde el momento en que el Contrato Social entendido como la entrega voluntaria de
poder por parte de los ciudadanos al Estado para que éste a su vez asegure la convivencia de los
mismos, el poder pierde su característica religiosa, divina y pasa a ser humano, de ésta manera la
pena se transforma a favor tanto del individuo como de la sociedad. El principal autor en ésta era
del Derecho penal moderno y del Derecho penal liberal es Beccaria (2003), quien con su libro
De los Delitos y de las Penas, logra evidenciar la búsqueda de ulteriores objetivos, es decir como
un remedio para impedir el delito.
A finales del siglo XVIII se logra hablar en el ámbito jurídico de la época de una
categorización dentro de la teoría de la prevención (prevención especial y prevención general)
dándole así a cada una, una finalidad, bien sea general, es decir, que dicho fin preventivo se
aplica a una generalidad de ciudadanos, en consecuencia se busca impedir por medio de éste que
surjan nuevos delincuentes por medio de la intimidación de la norma; o con el fin preventivo
37
particular, que busca que aquel sujeto activo de un delito que efectivamente ha cometido un
hecho delictivo no lo vuelva a cometer (Sanz Mulas, 2004).
Pero la clasificación en comento sufre diversas modificaciones, las cuales permiten que se
logre identificar entre la prevención positiva y la negativa, bien sea general o especial; en virtud
de lo cual se habla de prevención especial positiva en la medida en que se corrige al delincuente
y su función es netamente resocializadora; en segunda medida la prevención especial negativa
con el fin de eliminar del tráfico social al reo; seguidamente la prevención general positiva donde
se entrega un mensaje de confianza a la sociedad en la norma, y se busca reforzar la fidelidad de
la sociedad y por último la prevención general negativa cuya función es un mensaje de
intimidación o disuasión por medio de la amenaza de la pena (Sanz Mulas, 2004).
La Corte Constitucional de Colombia ha señalado en la sentencia C-328 de 2016 (M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado: junio 22 de 2016) que las teorías relativas buscan por medio de la
pena cumplir determinados fines que radican en la prevención de los delitos y la protección a
ciertos bienes jurídicos, para de ésta manera lograr un orden social.
3.2.1 Prevención general
La teoría relativa de la prevención general está fundamentada en la premisa de lograr evitar
que se cometan nuevos delitos por parte de los ciudadanos, bien hayan delinquido previamente o
no (Sanz Mulas, 2004). Por lo tanto es necesario el uso de la intimidación que no sólo tiene
efectos en el sujeto como delincuente, sino en la comunidad o generalidad.
Dicha escuela del pensamiento fue desarrollada por Feuerbach, quien consolidó en esta
corriente de pensamiento el interés de generar la coacción mental del autor, para de esta manera
impedir la comisión de un hecho delictivo, por medio de la amenaza o la advertencia que hace el
legislador de ser acreedor de una sanción penal para quien lo cometiere, y de ésta manera se
limita el peligro de la delincuencia en la sociedad. (Ferrajoli, 1999)
La prevención general encuentra su finalidad de intimidación bien sea en la fase
conminativa de la norma penal, donde se busca motivar a la generalidad para abstenerse de
cometer delitos (efecto aprendizaje), y si alguien llegare a incurrir en conductas penalmente
38
reprochables, al momento de imponer y ejecutar la pena se crea la suficiente intimidación o
temor necesario, para que en el futuro la comunidad se abstenga a seguir dicho patrón de
conducta, con la consecuencia que se le ha aplicado al infractor. La pena tiene como función
fundamental o como misión, mostrar la inviolabilidad del ordenamiento jurídico, generando así
seguridad jurídica (efecto confiable) dentro de la sociedad o comunidad (Roxin, 1997).
3.2.1.1 Prevención general negativa
Esta teoría también tiene su fundamentación histórica en Feuerbach, principalmente en su
Teoría de la Coacción Psicológica, la cual consiste en la conminación penal mediante la
formulación de leyes penales, cuyo fin radica en el uso de la intimidación dirigida a eventuales
delincuentes, con una amenaza clara, la cual es la pena que, como lo menciona Ferrajoli (1999),
es un aparente freno a su posible tentación de delinquir.
En Sentencia C-328 de 2016 de la Corte Constitucional (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado:
junio 22 de 2016) frente a la prevención general negativa ha sido enfática al reconocer que la
pena tiene la finalidad intimidatoria, en la medida en que busca afectar psicológicamente a los
delincuentes en potencia por medio de la amenaza y la ejecución posterior de la pena. Corte
Constitucional de Colombia.
3.2.1.2 Prevención general positiva
La prevención general desde su arista positiva tiene unas bases dogmáticas diferentes a la
versión negativa; ésta rama de la escuela relativa, también llamada estabilizadora o integradora,
está a su vez dirigida a la generalidad, a la sociedad, con el mismo fin de evitar la realización de
conductas delictivas con un mensaje de afirmación o de prevalecimiento de la norma a los ojos
de dicha colectividad. En esta arista de la teoría prevencionista no se busca intimidar, ni
coaccionar o amenazar a los futuros delincuentes, sino que se busca una influencia positiva sobre
la sociedad para que de cierta manera se logre un arraigo a la norma; Roxin afirma que al
momento de imponerle una pena a un sujeto merecedor de la misma, debe ser en la medida justa,
es decir, que exista correspondencia con la gravedad de daño ocasionado, así la sentencia es
39
aceptada por la sociedad como adecuada en la medida en que es justa, y se estabiliza la
conciencia jurídica en general y se mantiene la fidelidad al Derecho. (Sanz Mulas, 2004)
Históricamente la escuela de la prevención general positiva se encuentra ubicada en los
finales de la década de los años setenta, siendo su principal exponente Jakobs (1997), quien la
vincula dentro de su Teoría de los sistemas, haciendo uso de la dialéctica de Hegel. De este
modo la definición de pena se reinventa como prevención general por medio del reconocimiento
en la norma y de forma secundaria como intimidación. Éste autor establece que la finalidad del
Derecho penal tiene por objeto garantizar la función orientadora de las normas, no la protección
a bienes jurídicos.
Para Jakobs (1997) la pena tiene un factor de cohesión, referido al sistema político-social
donde se busca restaurar la confianza de la colectividad, estabilizar el ordenamiento y renovar la
fidelidad de los ciudadanos hacia las instituciones .Dentro de los sistemas de Jakobs, de los
sujetos se desprenden expectativas relevantes a nivel social, las cuales se actualizan conforme al
rol de los sujetos e inciden en su conducta, generando de esta manera confianza en las normas,
de tal forma que el Derecho penal se constituye en el instrumento represivo que permite la
estabilización social, para lograr garantizar la confianza no solo a la persona, sino a la
institucionalidad.
3.2.2 Prevención especial
Esta categoría de la teoría de la prevención tiene la característica fundamental de que hay
un desplazamiento del eje central de la generalidad al autor. La prevención especial busca que el
autor del delito no reincida por medio de dos mecanismos: apartándolo de la sociedad o
asegurándolo, es decir, operando como prevención especial negativa, o resocializándolo,
recuperándolo para la misma, actuando desde la prevención especial positiva (Conde, 2007). El
fin único y fundamental de ésta teoría es hacer desistir al autor de cometer futuros actos
delictivos, y va dirigida, a diferencia de la prevención especial, a un autor individual (Roxin,
1997).
40
Von Liszt (citado por Bacigalupo, 1996) es considerado como uno de sus principales
exponentes, quien afirma que no se debe castigar al concepto sino directamente al autor; a su vez
afirma que dicha manera de concebir la pena es la correcta, en la medida en que se puede
evidenciar una fusión entre la prevención mediante la represión. Para que este fin se verifique es
necesario realizar un análisis de las diversas categorías de delincuentes por medio de la
interdisciplinariedad de la ciencia del Derecho con la Sociología, Antropología (entre otras) y de
ésta manera se logra estudiar integralmente al delincuente.
Roxin (1997) considera que las formas en que puede actuar la prevención especial
corresponden en primera medida asegurar a la comunidad mediante el encierro de los
delincuentes, neutralizando el proceder criminal del individuo anómico. En segundo lugar
intimidando al autor por medio de la pena para que no cometa delitos a futuro, la experiencia de
la pena actúa como instrumento disuasivo del sujeto criminal. Y finalmente corrigiendo a al
autor criminal para evitar que caiga en la reincidencia, pues en últimas se pretende que se adapte
a los valores de la norma.
Lo anterior, según Von Liszt (Citado por Roxin, 1997) se lograba efectuar por medio de la
diferenciación del tipo de autor del delito, divididos en grupos de delincuente habitual, por
medio de la inocuización, es decir, hacer inofensivo al autor; delincuente ocasional por medio de
la intimidación; y el autor corregible por medio de la corrección o en otros términos, la
resocialización.
Hans Welzel (1956), establece que la eficacia en las teorías preventivas especiales radica
en la individualización y la adaptación de la pena a la personalidad del autor. No obstante, afirma
que éstas tienen un grave inconveniente, en la medida en que no toman como principio de
medida de la pena la gravedad de la culpa, sino la peligrosidad social del autor, lo que permite
que se profieran sentencias injustas e imposibles de justificar objetivamente (Welzel, 1956).
El desarrollo moderno de la citada teoría, está en cabeza de Carl Binding, el cual consideró
que se debía dar un giro, entendiendo que la seguridad social, que es el fin pretendido por la
prevención, no puede lograrse con amenazas, sino yendo a la fuente directa del delito, es decir al
delincuente. Ésta arista de la teoría en comento, tiene como función de la pena y del derecho
penal la protección de bienes jurídicos, por medio de la afectación o la incidencia en la
41
personalidad del delincuente, gracias a la pena, para que de esta manera no reincida el agente,
teniendo así la pena dos funciones declaradas: la prevención especial positiva o resocializadora,
la cual busca corregir al delincuente y de esta manera resocializarlo; y la prevención especial
negativa o inocuizadora, la cual busca la no reincidencia por medio de la intimidación o de la
inocuización, dependiendo del tipo de delincuente (Sanz Mulas, 2004).
Referente a lo anteriormente mencionado, la Corte Constitucional en la Sentencia C-261 de
1996 (MP: Alejandro Martínez Caballero, junio 13 de 1996), expuso que el carácter de
resocialización está íntimamente ligado con la dignidad humana y el libre desarrollo de la
personalidad, en la medida en que la reeducación y la reinserción social del sujeto condenado son
los fines fundamentales tanto legales como institucionales del Estado. Corte Constitucional de
Colombia.
3.2.2.1 Prevención especial positiva
La doctrinante Sanz Mulas (2004) realiza un pequeño recuento histórico, consistente en
identificar el objetivo resocializador que busca la prevención especial positiva, la cual surge a
partir de la necesidad de superar el viejo derecho castigador, de la necesidad de la pena y de la
criminología crítica, la cual sostiene que el delito responde a causas empíricas que subyacen en
la personalidad del infractor. Es por esto que se busca una pena que de un tratamiento focalizado
al propio delincuente, buscando como fin último incidir en su personalidad y evitar la
reincidencia.
El objetivo principal en ésta teoría es la de sustituir las penas por sistemas de tratamiento
digno, lo cual, conforme a las reglas de la experiencia, no ha prosperado, constituyéndose en un
referente utópico la propuesta humanizadora de Beccaria (2003). En ese orden de ideas,
siguiendo los linderos descritos por Zaffaroni (2003), establece que ésta categoría ha sido
revestida de un poder punitivo positivo, toda vez que lo que busca es el mejoramiento efectivo
del infractor en particular; pero a su vez argumenta que dicha criminalización o dicha
“prisionización” no puede llegar a mejorar a nadie.
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El citado autor establece que la prisión comparte ciertas características institucionales
como los manicomios, conventos, cuarteles, y dicho factor principal es el deteriorante y
regresionante, esto en el entendido de que permite que los adultos no cumplan con las funciones
propias de su edad, desencadenando no sólo regresión a la edad infantil, sino mejorando o
propiciando roles desviados (Zaffaroni, 2003). Si bien aquello descrito anteriormente puede
llamarse la teoría del “re” (resocialización, reeducación, reinserción, repersonalización,
reincorporación, reindividualización, etc.), es preciso acotar que ninguno de éstos tiene cabida en
una verdadera prevención especial, así que se encuentra deslegitimada tal propuesta, toda vez
que su único fin, conforme a los datos de la ciencia social, implica afirmar que se está tornando
en un retribucionismo irracional. (Zaffaroni, 2006)
3.2.2.2 Prevención especial negativa
Su fin fundamental es la de nuetralizar la posible nueva acción delictiva, de quien en algún
momento anterior ya ha delinquido. (Sanz Mulas, 2004) Esta teoría opera únicamente sobre la
persona criminalizada, la cual no busca (como a diferencia de su versión positiva) resocializarla
o mejorarla, sino para neutralizar sus efectos, generando un mal para la persona y generando un
bien para la sociedad. Muñoz Conde (citado por Zaffaroni, 2003) señala que la prevención
especial negativa busca que el sujeto no reincida, al asegurarlo o apartarlo de la sociedad.
3.3 TEORÍAS MIXTAS O ECLÉCTICAS
Las teorías mixtas o eclécticas son aquellas cuya pretensión es de “unir los fines
retributivos y los preventivos, debido a la insostenibilidad exclusiva de cualquiera de ellos”
(Sanz Mulas, 2004, p.122). Tal paradigma conciliatorio en suma trata de moderar las premisas
retributivas, bien sea con criterios preventivos o de otra clase. En consecuencia dentro de las
escuelas mixtas podemos encontrar las siguientes:
3.3.1. Teorías unificadoras
Aquellas que según Roxin (1976) se encargan de compilar aspectos, como si fuesen
criterios estáticos, lo que conlleva una peligrosa extensión del campo punitivo, toda vez que al
tratarse de una mera adición resulta útil para cualquier objetivo, pues los criterios en vez de
43
actuar como contrapesos, se encuentran desarticulados, maximizando sus utilidades o propósitos.
Así, se les critica a tales posturas que queriendo contentar a todos no satisfacen a nadie porque
no logran armonía respecto de funciones de la pena que proceden de pensamientos diferentes.
Sin perjuicio de lo anterior, siguiendo la clasificación de Sanz Mulas (2004), las teorías
unificadoras se subdividen en:
3.3.1.1 Postura tradicional
Aquella en que la retribución es el fundamento de la pena y la prevención cumple un rol
secundario, toda vez que asumen la justicia como una función a realizar, para proteger la
sociedad. Así, que para complementar su objetivo, prefieren ahondar en la prevención general por
encima de la prevención especial, ya que la retribución trae implícita la prevención especial.
3.3.1.2 Postura moderna
Consideran que la pena cumple la función de proteger el bien jurídico, en consecuencia la
retribución actúa como límite de las exigencias preventivas. Es así como la prevención especial
es usada para referirse a la resocialización del delincuente.
3.3.2. Teorías dialécticas
Son aquellas que “atendiendo a cada uno de los momentos de la pena […] conminación
legislativa, aplicación judicial y ejecución penitenciaria” se le atribuyen fines parcialmente
diferentes (Sanz Mulas, 2004, p. 126). Es así que los criterios pasan de ser estáticos a dinámicos,
actualizables, que se nutren de presupuestos procesales y de la realidad, rompiendo con el
carácter unitario de la pena, que ha sido tradicionalmente sostenido.
44
3.3.2.1 Teoría unificadora dialéctica de Roxin:
Roxin trata de conciliar la prevención general y especial delimitando los ámbitos de
aplicación de éstas conforme a la etapa jurídica correspondiente. Así afirma que supera la
abstracción, conecta los objetivos de las teorías con la realidad y cada criterio se limita entre si
para evitar arbitrariedades. La delimitación de cada fase corresponde a una ponderación
diferenciada que establece prioridades.
Frente a los fines de la pena en cada una de sus fases, destaca el autor lo siguiente:
a. Conminación penal o elaboración legislativa
Dentro de ésta escuela legitimadora de la pena se encuentra la primera fase en cara
a la creación legislativa de los delitos. Dicha creación está relacionado con la amenaza
que la norma envía, es decir que tiene un fin preventivo general conforme a lo
desarrollado anteriormente.
Roxin (citado por Sanz Mulas, 2004) establece que para esta etapa se logra
dilucidad la prevención general con” un instrumento al servicio de la función de
protección de bienes jurídicos y prestaciones públicas fundamentales”, advirtiendo que la
prevención especial no tiene cabida en esta etapa, toda vez que no existe un sujeto
infractor en concreto.
Muñoz Conde (citado por Sanz Mulas, 2004), frente a esta primera fase, manifiesta
estar en desacuerdo con Roxin, y afirma que la prevención especial si puede llegar a tener
parte en la misma, toda vez que procura que el legislador al ser consiente de los efectos
que produce en el individuo la pena, procura evitarlos por medio de instituciones que
busquen la reinserción o resocialización. En esta fase se logra evidenciar un mayor grado
de interés social de manera abstracta, sin tener un sujeto concreto al cual se dirige.
b. Imposición y medición de la pena
Frente a esta segunda etapa la cual inicia con el proceso penal y concluye en una
sentencia. (Sanz Mulas, 2004) Esta etapa se encuentra principalmente permeada con la
45
prevención especial, toda vez que la imposición de dicha pena se encuentra dirigida a un
sujeto en particular, sin desdibujar el carácter preventivo general.
En esta etapa, quien asume el rol principal, por ser director del proceso es el juez,
quien impone la pena para la salvaguarda del orden social (carácter preventivo general),
se intimida al condenado para evitar la comisión de un nuevo delito, con el objetivo de
reafirmar que dicha amenaza abstracta de la ley se aplica en la realidad.
c. Ejecución de la pena
En la última fase de cumplimiento de la pena, su justificación reside en la
reincorporación del delincuente a la comunidad, con fines resocializadores, pero se aclara
que dicha instancia si bien tiene el carácter preventivo especial, no deja a un lado la
prevención general, toda vez que ésta es la consumación de la primera etapa y la
demostración de que dicha amenaza “iba en serio” (Sanz Mulas, 2004)
4. CRÍTICA A LA APLICACIÓN DE LAS TEORÍAS DE LA PENA, PARA LOS
DELITOS FINANCIEROS EN COLOMBIA
Gómez (2008) señala que conceptos como resocialización, proporcionalidad y prevención,
en esencia son abstracciones ilusorias, basadas en las ideas implantadas en el seno del idealismo
que corresponde a la sociedad burguesa. Tales abstracciones corresponden en términos ascéticos
a un sistema penal racional y humano, inmerso en un sistema aparente de valores. Sin embargo
crítica fuertemente la idea arraigada en el mundo occidental de que el castigo penal y la prisión
son instituciones implícitas en la sociedad, como si se tratase de la única manera de afrontar los
conflictos que se suscitan en la misma. En ese orden de ideas destaca doctrinas con influencia
aminorada como el abolicionismo, que a pesar de ser utópico, se atiene a criterios de la realidad,
dado que procura el abordaje del conflicto, sin reducirlo a políticas reactivas materializadas en el
castigo penal.
Teniendo de presente la reflexión descrita, y atendiendo al papel preponderante de la
prisión y el sistema penal en Colombia, efectuar un análisis crítico y selectivo de las teorías
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abordadas, tendrá como objetivo dilucidar la coherencia dogmática de perseguir los delitos
financieros en atención a los fines perseguidos desde las distintas escuelas legitimadoras de la
pena, para establecer su ajuste o desavenencia de los cuerpos teóricos históricamente
consolidados, decantando la utilidad o no del sistema penal como mecanismo de respuesta al
fenómeno delictivo.
4.1 Crítica a las teorías absolutas
Las vertientes de las teorías absolutas tienen un denominador común, consistente en el
ejercicio de la pena como represión o venganza, es entonces dable afirmar que no buscan una
resocialización del delincuente, sino en causar otro daño (Quisbert, 2008). Teniendo lo anterior
como eje, es preciso recordar que la teoría retributiva surge a partir de los presupuestos idealistas
referidos por Kant y Hegel, en sus obras la metafísica de las costumbres y filosofía del derecho
respectivamente, no son desarrollos estrictamente jurídicos, por lo cual básicamente consideran
que en atención a la culpabilidad del autor, la pena es la realización de la justicia como valor
ideal, un concepto peligrosamente abstracto en una sociedad tecnificada como la actual.
Es así, conforme a dicha abstracción como el Estado tiene la facultad de castigar conforme
a la superioridad moral de la comunidad sobre el delincuente, quienes a su vez pueden tasar la
culpabilidad según la gravedad del delito, esto es engañoso pues el criterio de superioridad moral
puede resultar excluyente y marginal, sumado al inconveniente de subjetividad.
La óptica de las teorías retributivas con relación al tratamiento de los delitos financieros,
denota su falta de utilidad, en la medida en que las penas previstas no corresponden al imperativo
de Kant de Justicia en sentido ideal y en segundo lugar la afinidad de la teoría retributiva con el
sistema del talión, implica que sólo se le impondría la pena porque así debe ser aunque resulte
innecesaria, conduciendo a una instrumentalización. Por su parte desde el idealismo objetivo de
Hegel, sus propuestas entran en conflicto con la forma de graduación de la pena, puesto que los
criterios conforme a los cuales se adecúa la pena de multa son de carácter abstracto, debido a su
laxitud, dejando su graduación a la subjetividad del Juez.
47
No obstante, es preciso resaltar el valor de las teorías retributivas, entendiendo
moderadamente el imperativo categórico de justicia, ya que “la certeza de un castigo, aunque
moderado, causará siempre una mayor impresión, que el temor de otro más terrible pero unido a
la esperanza de la impunidad” (Beccaria, 2003, pág. 53).
4.2 Críticas a las teorías relativas
Roxin (citado por Beling, 2002) manifiesta que en la prevención general el fin último es la
imposición de la pena, y ésta debe estar dirigida a la integración de tres fines principales: la
necesidad de imponer la sanción, que ésta sea dada en la medida en que traiga un beneficio a la
comunidad jurídica y se respete la autonomía de la personalidad del delincuente (Beling, 2002);
pero como en la retribución, el fin último de ésta teoría preventiva-general aparentemente no
resulta tener un efecto intimidatorio o de afirmación de la norma, sino al contrario busca
únicamente obtener justicia; conforme a las reglas de la experiencia, siempre o casi siempre le
criterio de necesidad para imponer una sanción está desdibujado, se imponen medias
sancionatorias, como es el caso de los delitos financieros pena privativa de la libertad y multa,
pudiendo aplicar otras sanciones o penas menos restrictivas y que efectivamente restablezcan o
permitan la protección efectiva al bien jurídico.
4.2.1 prevención general negativa
Dentro de la escuela preventiva tiene ciertos aspectos favorables como la amenaza, la cual
está contenida en la misma ley por lo tanto en se permite garantizar tres principios fundamentales
los cuales cumplen la función delimitante del ius puniendi: legalidad en sentido estricto,
materialidad de los delitos y culpabilidad como responsabilidad personalísima; en conclusión se
logra vincular la pena a la ley y se evitan penas innecesarias. (Ferrajoli, 1999), sin embargo, bajo
un análisis exhaustivo Ferrajoli extrae que dicha doctrina busca un Derecho penal máximo, toda
vez que si se está buscando intimidar a la sociedad, éstos fines se lograrán en la medida en que
los castigos y la amenaza sea más alta, bien sea en la conminación y en la ejecución, es decir que
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el primer problema que se evidencia es la extralimitación del ius puniendi, en lugar de limitar la
intervención estatal.
El fin de la prevención general negativa no es un elemento limitador del ius puniendi, ni se
encuentra dentro de un modelo de Derecho penal mínimo en un Estado Social de Derecho
garantista; aunque tiene un fin ulterior para la sociedad y en cierta medida busca ser eficaz en la
sanción penal, no obstante no llega a responder la pregunta de por qué prohibir resultando ser
contraproducente.
Es importante advertir la inclinación hacia el populismo punitivo en Colombia, donde los
políticos promueven penas de estrictas y de larga duración, para de esta manera tener votos,
considerando que en la sociedad existe un miedo cotidiano reinante y éste se limita por medio de
los castigos a los malhechores. Ésta escuela prevencionista propugna y promueve este tipo de
pensamientos sin saber en realidad cuál es el verdadero efecto intimidatorio preventivo general
de la pena, si esto fuera así los delitos castigados con penas altas no se cometerían en Colombia.
De hecho la situación misma de las prisiones le hace perder legitimidad al Estado, tal y como lo
afirma la Corte Constitucional, en Sentencia T-762 del 16 de diciembre de 2015 (M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado).
Desde el enfoque comparativo, dado entre el daño social y el quantum de la pena, Jakobs
(1997) logra identifica que hay una desproporción entre estas dos variables, en la medida en se
deberían crear ciertos grupos de delitos en la parte Especial que estén orientados al cuantum “del
beneficio potencial”, en consecuencia se debería crear grupos de delitos que se deben castigar
con mayor severidad los cuales cuentan con un elevado quantum de provecho y otros con
“ámbito de criminalidad grave”, toda vez que los mismos miembros de la sociedad, los
destinatarios de ésta escuela de la pena, no ven el delito como un acto que es provechoso para el
actor, sino ven un acto que es o que puede llegar a ser perjudicial para ellos mismos. (Jakobs,
1997) .
El derecho penal de acto y no de autor establece que una persona debe ser castigada por sus
acciones, y ésta teoría impone una pena no solo por una acción cometida por una persona, sino
por comportamientos que en un futuro otros hombres pueden realizar. No se podría determinar el
49
cuantum punitivo necesario a aplicar al delincuente para lograr intimidar a la sociedad; los
supuestos efectos intimidatorios de las penas ejemplizantes no tienen bases en la realidad.
Conforme a lo anteriormente expuesto, y tomando en cuenta las características principales
de los sujetos pasivos en los delitos contra el sistema financiero, los cuales son varias personas,
naturales o jurídicas, actuando como consumidores o entes del sistema financiero, siendo este un
delito masa con sujeto pasivo calificado, sería muy difícil determinar el beneficio potencial que
podrían llegar a tener dichos delitos, toda vez que el cuantum de provecho sería muy poco, al no
verse toda la comunidad en abstracto como un sujeto pasivo, toda vez que se requiere de una
calificación especial para la misma.
Pero también se encontraría un criterio dentro de los delitos contra el sistema financiero
que permitiría que dicho cuantum de daño social sea más elevado en la medida en que podría
castigarse con más rudeza y tener, aparentemente, mejores efectos intimidatorios, toda vez que
los delitos financieros son delitos comunes o especiales, es decir que se basan en una relación de
confianza entre el sujeto activo y el sujeto pasivo, lo que lo haría en cierta medida más
reprochable desde el punto de vista de afectación a la confianza.
4.2.2 Prevención general positiva
En el caso de los delitos financieros y su sanción (la pena privativa de la libertad y la
multa), si se busca ver la practicidad de la teoría de la prevención general bien sea intimidatoria
o reafirmadora, ninguno de éstos dos fines se verifican en la medida en que su eficacia está
limitada: no logra desincentivar conductas ilícitas, ni logra la afirmación la norma, “generando
así que el sistema sancionador se encuentre en una dificultad natural para frenar la corrupción,
conclusión que podría servir al legislador para promover medidas alternativas a la sanción.”
(Rodríguez y Caparrós 2008, p. 19)
Rodríguez y Caparrós (2008) establecen una clasificación de normas jurídicas, dentro de
las cuales resaltan las de tercer tipo o de inalienabilidad, las cuales se caracterizan por estar
acompañadas de una sanción, que se fija en una cuantía superior al beneficio potencial, es decir,
aquello que puede ser obtenido por el infractor al cometer el acto delictivo. Esta clase de
50
mecanismo se denomina sanción eficaz. Las normas de inalienabilidad, en efecto tienen como fin
último crear incentivos para que los agentes no vulneren los derechos de los demás.
A partir del sistema de inalienabilidad, se infiere que la pena es determinada por la relación
directamente proporcional, entre la gravedad atribuida por la sociedad a la comisión de un delito,
y a la severidad de la sanción impuesta para la conducta penalmente reprochable; pero esto no se
refleja dentro de los delitos financieros, en la medida en que las sanciones previstas para los tipos
penales descritos, son excesivas a la gravedad que la sociedad le atribuye a éstos ilícitos. Al
efectuar un contraste entre el tratamiento punitivo de los delitos financieros con delitos, que
protegen bienes jurídicos como la vida, socialmente es más reprochable el homicidio, el cual se
encuentra con una sanción que se limita a la privación de la libertad en prisión, evidenciando un
desvalor en la configuración legislativa de las sanciones de los delitos. Así, pues, identificando
los intereses protegidos por el bien jurídico de la vida y la integridad personal vs el orden
económico social, puede afirmarse que la vida como bien jurídico protege intereses más
tangibles, que son susceptibles de motivación social, que aquellos referidos a los delitos contra el
orden económico social.
Por lo tanto no se logra verificar que haya un incentivo, bien sea una amenaza o una
reafirmación, en la medida en que la sociedad, no encontrara ningún incentivo por parte del
sistema Penal sancionador para abstenerse de cometer alguno de los delitos contra el sistema
financiero, puesto que la sanción resulta ser positiva en comparación con delitos de mayor
gravedad o inclusive con los beneficios previstos por incurrir en la conducta ilícita.
Las normas de inalienabilidad creadas y destinadas para generar este impacto de carácter
general, no cumplen con su función de evitar la comisión de un ilícito, considerando que una vez
se decide cometerlo, se generan incentivos a perpetrar delitos más graves, y a la postre se
generaría el interrogante de si la solución es aumentar las penas de los delitos más graves,
situación que resultaría inoficiosa, toda vez que existe la proporcionalidad natural y los límites
naturales frente a la severidad de las sanciones (Rodríguez y Caparrós, 2008), por lo cual un
aumento en la severidad de la sanción terminaría siendo indiferente para el individuo el cual no
se vería ni más ni menos desincentivado a cometer cualquier tipo de delito.
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Una de las características principales de los delitos contra el sistema financiero, son los
conocimientos específicos, exigidos para poder realizar las conductas proscritas, a las que hacen
referencia los verbos rectores contenidos en los tipos penales de los delitos financieros, y para
poder cumplir con las finalidades descritas, debido a que no toda la población tiene las
capacidades, ni la información ni los conocimientos requeridos para incurrir en dichos delitos;
también se encuentra la calificación del sujeto activo, la cual resulta ser de vital importancia, en
la medida en que sólo las personas que tengan los conocimientos y las habilidades necesarias que
también cumplan con las funciones requeridas, pueden cometer estos delitos. Se exige un rol
demasiado específico, para que emane de la norma jurídico penal, la vocación de motivabilidad.
La motivabilidad es un punto importante a tratar, pues se relaciona con la funcionalidad de
la prevención general, en la medida en que si bien no todas las personas pueden cometer estos
delitos, el fin de amenaza o de afirmación de la norma no genera la motivabilidad necesaria,
inclusive no logra llegar a todas las personas en razón a su falta de conocimiento y habilidades
dentro del sistema financiero. No todos pueden ser posibles infractores de los delitos contra el
sistema financiero, por lo tanto no se puede llegar a amenazar ni a motivar a alguien para que no
cometa un delito, si ésta nunca va a tener la posibilidad de hacerlo.
Dentro del informe estadístico del INPEC de Junio del año en curso (2017, p. 46), frente a
la modalidad delictiva de la población ERON (Establecimiento de Reclusión de Orden
Nacional), los delitos financieros no son un ítem relevante de las diversas modalidades delictivas
masivas, las cuales son lideradas por el hurto, y que contienen mayor índice de participación
global del fenómeno criminal, sino que se encuentran dentro de la casilla de otros delitos, los
cuales representan apenas el 12,6% de la participación. Conforme a lo anterior se logra concluir
que los delitos contra el sistema financiero, no son cometidos de manera tan frecuente, por sus
exigencias especiales, entre otras razones, por ende carecen de un índice elevado de
participación. Así, que, resulta importante hacer énfasis en que la sociedad no se está viendo
motivada no sólo por la poca frecuencia de su ocurrencia, sino porque no pueden llegar a
cometerlos por sus características especiales, por lo tanto no deben ser regulados por el sistema
Penal.
52
4.2.3 Prevención especial positiva y prevención especial negativa
Como ya se ha visto la prevención especial negativa tiene por objetivo inocuizar al
delincuente, mientras que la prevención especial positiva tiene como objetivo lograr que el sujeto
criminal se reincorpore a la sociedad, evitando su reincidencia, es por esto que el tratamiento
penitenciario adquiere un papel preponderante para el cumplimiento de tal fin. No obstante en
Colombia, resulta gravoso afirmar que aquello dispuesto para la resocialización del criminal
opere de manera eficiente. De hecho la Corte Constitucional en Sentencia T-388 de 2013 (M.P.
María Victoria Calle Correa, junio 28 de 2013) manifestó que la situación actual de las prisiones
es preocupante, pues las reglas y límites fijados en los cuerpos normativos por las corporaciones
respectivas del estado pierden vigor en la práctica, debido al poder que ejercen de facto los
guardias o los denominados “caciques de patio”.
Por esto, la Corte es enfática en que los criterios de razonabilidad y proporcionalidad de las
medidas de restricción de la libertad, actúan como parámetros, los cuales son esenciales para
establecer cuando se vulneran los derechos de las personas que se encuentran en prisión. Esto se
debe a la doble condición de las personas privadas en la libertad, siendo la primera su status de
acusado o condenado y la segunda que siendo sujetos sobre los cuales recae una medida
restrictiva de la libertad, ello les merece una protección especial sobre sus derechos
fundamentales dado su contexto.
Por lo tanto la política criminal y carcelaria colombiana, debe ceñirse a los presupuestos de
la dignidad humana, ofreciendo un trato adecuado en atención a dicha doble condición, que se
materialice en la realidad, dado que en la actualidad la prisión opera como una escuela del crimen
y no como un espacio de resocialización, donde se efectúe el proceso previsto para el
cumplimiento de los fines de la prevención especial positiva. Inclusive algunos autores como
Cury Urzúa (S.F.) afirman que “resocializar en un establecimiento penal es una contradicción
semejante a la de rehabilitar a un inválido sin permitirle abandonar su lecho” (p. 689), esto dado a
que el encierro generado por el constreñimiento de la libertad desarraiga de su medio al agente y
obstaculiza su reinserción, de hecho el tratamiento penitenciario genera en los casos más
alentadores que los reclusos acepten los lineamientos dados por la administración para
congraciarse con los mismos y no porque obre en ellos un efecto renovador que se ajuste a la
motivación normativa que se espera en la sociedad.
53
Bayona et al (2017) destacan que la fase ejecutiva de la pena en Colombia fluye entre el
hacinamiento y la tortura, puesto que se ha desdibujado la importancia del sistema penal, el cual
debería reflejar en términos de eficacia la realización de la Constitución y no la mera producción
de condenas privativas de la libertad, así como la imposición de medidas de aseguramiento. La
problemática acaecida en fase ejecutiva puede atribuirse a la proliferación de normas tendientes a
endurecer las penas.
4.3 Crítica a la teoría unificadora dialéctica de Roxin
En cuanto al ítem establecido por Roxin, el beneficio de la comunidad jurídica se produce
con la imposición de la sanción, lo que puede ser entendido en términos ideales. No obstante
dicho beneficio no se puede verificar en la realidad colombiana, toda vez que el Estado de Cosas
Inconstitucional que la honorable Corte Constitucional ha evidenciado en las Sentencias T-153
de 1998, T-388 de 2013 y T-762 de 2015, relativas al hacinamiento carcelario, indica que el fin
último entendido como la justicia, está lejos de materializarse, debido a serios problemas de
política criminal, aspectos estructurales, entre otros, obstaculizando el correcto funcionamiento
del sistema jurídico. La Corte Constitucional declaró el Estado de Cosas Inconstitucional en la
Sentencia T-762 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), aseverando la falta de
correspondencia y efectividad entre lo plasmado en el texto constitucional y aquello que se
predica y practica en el ámbito judicial, penitenciario y carcelario.
Con respecto a la autonomía de la personalidad del delincuente, dicho ítem propuesto por
Roxin tampoco se logra verificar a cabalidad en la realidad, conforme a los pronunciamientos de
la Corte Constitucional, que ponen de presente la vulneración sistemática de los derechos de las
personas que se encuentran privadas de la libertad, en vista de los problemas físicos y
estructurales, ya que carecen de lugares dignos donde comer, dormir, realizar sus necesidad
fisiológicas, tener visitas conyugales e íntimas, ni pueden ejercer actividades recreativas, de
formación, de resocialización entre otros. (Corte Constitucional, Sentencia T-762 del 16 de
diciembre de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), esto impide que el delincuente logre
desarrollar libremente su personalidad o que obtenga las herramientas necesarias para dictar sus
propias normas en sus relaciones personales.
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Lo descrito anteriormente va en contravía del principio rector del derecho penal, la
dignidad humana, en la medida en que instrumentaliza al delincuente para lograr unos fines
completamente lejanos a él, y permite que el estado intervenga con severidad, en vez de
promover el funcionamiento del Derecho penal de manera eficaz y eficiente.
CAPÍTULO V. ALTERNATIVAS AL TRATAMIENTO PUNITIVO ACTUAL
Mucho se ha discutido frente a los enfoques o variantes que el derecho penal debería
integrar para mejorar su eficiencia, entre dichos planteamientos, es importante destacar aquello
defendido por Juan Bustos Ramírez y Hernán Hormazábal (1999), quienes proponen un Derecho
Penal de Alternativas, consistente en reconocer la capacidad de las partes para la solución de sus
conflictos, disminuyendo el uso del proceso penal tradicional, a fin de promover un punto de
encuentro entre autor y víctima, lo cual es asidero para proposiciones esenciales de la justicia
restaurativa. Roxin (1991) afirma al respecto que buscar la reparación en vez de la intimidación
no disminuye la autoridad del derecho penal, ya que la reparación es útil para la restauración de
la paz jurídica, presupuesto que armoniza con la teoría de la prevención.
El enfoque que otorga mayor valor a la reparación con respecto a la intimidación dada por
la pena, es una alternativa a aquello que sostiene el retribucionismo, pues este último prefiere una
relación adversarial, donde el conflicto entre los sujetos que intervienen tiene como propósito
someter al enemigo, dentro de los parámetros de la ley (Beristain, 1996). En detrimento de la
propuesta retribucionista se promueve el acercamiento entre victimario y víctima, a fin de dar
cuenta de procesos de diálogo, reparación a la víctima y reinserción social del delincuente,
partiendo de la premisa de que la reparación es una parte esencial para el cumplimiento de los
fines de la pena, ya que si se motiva el encuentro entre delincuente-víctima, el delincuente se
enfrenta con el delito y sus consecuencias sociales, lo cual lleva implícito el proceso de
motivación normativa.
Siguiendo esta línea de pensamiento, la Corte Constitucional sugirió la implementación de
un proyecto amplio de penas y medidas alternativas a la prisión que permita avanzar en el
cumplimiento de las obligaciones del Estado. Así mismo indicó que resulta preciso revisar el
sistema de penas, contrastado con el principio de proporcionalidad y con los bienes jurídicos que
55
deban ser protegidos (Sentencia T-762 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, diciembre 16
de 2015). Lo anterior se suma a aquello sostenido por la Corte, frente a que “la limitación del
derecho de la libertad personal tiene un fin resocializador y busca, disuadir a la sociedad de
cometer conductas punibles y evitar la reincidencia delincuencial” (Sentencia T-762 de 2015,
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, diciembre 16 de 2015), del mismo modo que considera que la
pena y su fin resocializador, debe contar con tiempos mínimos y máximos para ser ejecutados,
brindando una expectativa seria al condenado.
Teniendo en cuenta aquello dispuesto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, así
como los sistemas creados por la Doctrina y aquello que se encuentra contemplado en el Sistema
Jurídico Penal Colombiano, es preciso analizar aquello destinado a promover la Justicia
Restaurativa, tanto como alternativa al sistema penal tradicional, así como mecanismo integrado
al tratamiento penal.
5.1 La Justicia Restaurativa
La justicia restaurativa conforme a Uprimny (2005), surgió como un paradigma y como una
opción crítica frente al funcionamiento del sistema penal, y frente a las formas como se castigaba
el crimen dentro de la sociedad, por lo tanto se trata de un enfoque crítico del carácter represivo y
retributivo del Derecho penal, siendo la justicia restaurativa entendida como el conjunto de
teorías o procesos plurales alternativos para enfrentar el crimen, evitando la idea tradicional de
castigo, resaltando la incidencia que tiene para la sociedad la reconciliación entre la víctima y el
delincuente.
Bernal y Molina (2010) afirman que un esquema de justicia restaurativa fortalece la
pertenencia al sistema democrático, pues propende a la reparación en vez de la sanción, evita la
revictimización, y según se piense puede actuar como medio preventivo o previo para acceder al
sistema jurisdiccional penal. En ese sentido es importante recalcar que la justicia de la forma en
que se concibe no es retributiva sino restaurativa, pues integra a los sujetos intervinientes
prevaleciendo la dignidad del ser humano.
56
La doctrina coincide en que la justicia restaurativa es un cambio de perspectiva al dejar de
centrarse en el criminal y en el delito, girando así la atención a la víctima y al daño ocasionado,
en la medida en que resulta ser más importante el reconocimiento del sufrimiento ocasionado a la
víctima y la búsqueda de reparación de ese daño, más que en castigar con toda la fuerza estatal al
responsable, que en últimas no logra reincorporarse a la comunidad, ni logra restablecer el orden
social, bajo el esquema penal tradicional (Díaz Colorado, s.f.).
Efectuando una revisión de los antecedentes normativos históricos de la justicia
restaurativa, Díaz Colorado (s.f) destaca que tanto en el Código babilónico de Hammurabi de
1759 a.C, la ley Mosaica, la ley romana de las Doce Tablas del año 449 a.C, los códigos de
Medio Oriente como el sumerio de Urnammu y el Eshnunna de 1700 a.C, todos tenían en común
la obligatoriedad de la restitución institucionalizada a las víctimas, las cuales tenían derecho a
recibir pago por ciertos delitos, como el hurto, el cual afectaba la propiedad, o en cuanto a delitos
violentos, donde los delincuentes debían restaurar la paz por medio de pagos a la víctima y a su
familia, generando de ésta manera que se evitaran represalias contra el infractor, y dando una
reparación de manera pacífica.
Actualmente la solución alternativa de la justicia restaurativa fue propuesta en la justicia de
menores en el programa VOM, Victim-Ofender Mediation (reconciliación entre víctima y
delincuente), el cual tuvo orígenes en Canadá y luego en Estados Unidos en 1970 (Bright citado
por Díaz Colorad, (s.f.)), y consistió en un caso donde un juez para conceder la libertad
condicional a dos jóvenes condenados por vandalismo, debían acercarse a las víctimas para
reparar el daño causado.
Domingo de la Fuente (2008) señala que la justicia restaurativa es concebida como un
cambio de paradigma la cual permite una nueva visión dentro del Estado Social de Derecho en
cuanto a la administración de justicia; esto se da conforme al principio rector de la dignidad
humana la cual busca eliminar el modelo retributivo y de represión, generando en consecuencia
un modelo de Derecho penal humanizado y dirigido a un ambiente de paz.
En consecuencia se logra afirmar que la justicia restaurativa es una alternativa, que no
solo involucra a la víctima con el victimario, sino con el contexto social, para lograr una solución
y reparar los daños causados por el delito. La mayoría de estas alternativas crean la oportunidad
57
de que las partes del conflicto mitiguen las consecuencias negativas y de esta manera promover la
tolerancia, la inclusión, construir respeto, y promover prácticas comunitarias responsables.
(Naciones Unidas, 2006, pp. 109).
Naciones Unidas en su manual sobre programas de justicia restaurativa, establece que la
justicia restaurativa es una forma de responder al comportamiento delictivo, donde se sopesan las
necesidades tanto de la comunidad, como de las víctimas y los delincuentes, a su vez se habla de
procesos restaurativos, siendo estos cualquier medio en que la víctima, el ofensor, y cuando la
circunstancia lo amerite, otro miembro de la comunidad, el cual haya sido afectado por un delito,
participen activa y conjuntamente para resolver las consecuencias derivadas del acontecer
delictivo, con ayuda de un facilitador (2006). En el manual en comento se señala a la justicia
restaurativa como una metodología que no sólo involucra a la víctima y al ofensor, sino a las
redes sociales, instituciones judiciales y a la comunidad en general; en el entendido de que el
delito no sólo afecta a la ley, sino que violenta a la comunidad y a la víctima
Dichas medidas tienen determinadas características las cuales se circunscriben a las
siguientes:
1. Se dan alternativas a la respuesta del delito de manera flexible donde el
delincuente y la víctima participan activamente.
2. Dentro de esas respuestas al delito, donde se repara a las víctimas y a la
comunidad, se debe respetar la dignidad y la igualdad de cada una de las partes, y se debe
promover la armonía social.
3. Es un mecanismo alterno a la justicia penal, que evita los efectos
estigmáticos sobre los delincuentes, pero a su vez puede ser usado conjuntamente al
sistema penal.
4. Éste método busca darle solución a los problemas atacando de raíz a la
problemática de la cual surgió el problema.
5. Es una alternativa flexible y variable, la cual puede adaptarse a diferentes
circunstancias y a diferentes justicias penales ya establecidas.
6. Permite que se utilice para mediar situaciones donde intervengan diferentes
delitos independientemente de su gravedad, y diversos delincuentes. (Naciones Unidas,
2006).
58
Y tienen los siguientes efectos o consecuencias:
Se logra motivar al delincuente para que comprenda las causas y consecuencias de
su actuar delictivo, de tal manera que logra asumir su responsabilidad de manera
responsable.
Dentro de los casos donde intervengan delincuentes juveniles, su objetivo
inmediato es enseñar a los delincuentes diversos valores sociales, el respeto a la dignidad
de las personas y la equidad social.
Afecta directamente a la comunidad al reconocerle un papel importante,
directamente responsable de prevenir y responder al delito (Naciones Unidas, 2006).
Dentro del proceso o la metodología de la justicia restaurativa, se logra identificar en
primera medida una víctima, la cual participa de manera voluntaria; seguidamente se identifica
un delincuente que si bien debe aceptar la responsabilidad de su comportamiento delictivo, éste
no debe participar de manera forzada, generando conciencia de que su actuar afectó a la víctima y
a otras personas; en tercera medida se logran identificar medidas flexibles que sean acordadas por
las partes, para de ésta manera no sólo reparar el daño, sino para analizar y solucionar los
elementos que provocaron el comportamiento; y por último se debe llegar a la conclusión de los
pasos que se realizaron, de cómo se desarrolló el incidente, el cierre del mismo, y la reintegración
del delincuente a la comunidad (Naciones Unidas, 2006).
Díaz (Citado por Messuti y Sanpedro, 2001) afirma que la participación de la víctima y la
conciencia del sufrimiento generado por el delito, se vuelven de suma importancia en la medida
en que se deja de ver a la víctima como un sujeto pasivo dentro del proceso penal retributivo
(2001), para entrar a ser visto como un sujeto activo el cual tiene derechos, y entre éstos no se
encuentra menoscabar los del delincuente.
Resulta cierto que un programa de justicia restaurativa debe tener ciertas limitaciones, ya
que es complicado que éstos mecanismos remplacen la justicia tradicional, por lo tanto estos
sistemas deben coexistir; Braithwaite (2002) establece que dichas medidas restaurativas deben
ser aplicadas conforme a una ¨pirámide regulatoria”, insertadas en forma dinámica, sin hacer
predicciones innecesarias sobre cómo van a ser los tipos de conflictos que deben estar en la base,
y cuales deben estar en el centro, sino que independientemente de la gravedad del delito, la
59
primera reacción consiste en la restauración, donde haya diálogo y acercamiento, y en segunda
medida, sólo si es estrictamente necesario, la intervención penal punitiva.
En este sentido una guía para desarrollar programas eficientes son los principios
contenidos en las declaraciones de derechos humanos de las Naciones Unidas, compilan años de
progreso y consenso destinados a establecer estándares de protección a los derechos humanos
para los criminales; Morris (2003) uno de los críticos relativos a estos procesos restaurativos,
afirma que si bien falta garantizar los derechos como el debido proceso, no se encuentra dentro
de este mecanismo nada que llegue a neutralizar o desproteger los derechos de los ofensores,
estableciendo así un escenario donde se aleja un poco del protagonismo entre juez y abogados y
se logran minimizar los alcances del castigo para el delincuente.
En cuanto al derecho de ser representado por medio de una defensa técnica, Braithwaite
(2002) afirma que no resulta ser apropiado que dentro de estos mecanismos restaurativos sean
representados durante el proceso, toda vez que lo que se busca para lograr dar una solución
inteligente, consecuente, donde el criminal pueda hablar por sí mismo y en conjunto con la
víctima y la sociedad, evitando de esta manera un proceso adversarial, donde un abogado quiera
interferir en el conflicto. Esto no impide que un abogado calificado en valores y técnicas de
colaboración, pueda intervenir firmando así un compromiso, para de esta manera escuchar sus
apreciaciones.
5.1.1 Justicia Restaurativa en Colombia
Parte de los fundamentos de la Justicia Restaurativa pueden rastrearse en la Ley 270 de
1996, pues en su artículo 1 destaca el propósito de la administración de justicia tendiente a
realizar la convivencia social y mantener la concordia nacional. No obstante en el Código Penal
Colombiano, es donde se define y plasma como tal la Justicia Restaurativa. En ese entendido el
artículo 518 establece que el modelo de justicia restaurativa en un proceso donde la víctima y el
imputado, acusado o sentencia participan de manera activa para solucionar las consecuencias
derivadas del acto delictivo de manera restaurativa, es decir, atendiendo a las necesidades y
responsabilidades individuales o colectivas, y para lograr la reintegración de la víctima y del
infractor para reparar, restituir y prestar servicio a la comunidad.
60
En cuanto a la naturaleza de la justicia restaurativa en Colombia, Márquez (2005) indica
que la Justicia Restaurativa no es ni un proceso abreviado ni una justicia de pequeñas causas, se
trata de una propuesta humanizante, basada en una posición epistemológica radical y
sustancialmente diferente al derecho penal tradicional, el cual paulatinamente se ha caracterizado
por tratar el fenómeno delictivo y sus ámbitos de influencia en forma deshumanizante.
La justicia restaurativa tiene un enfoque mucho más amplio que el modelo penal
tradicional, contando con multiplicidad de herramientas, siendo catalogada como la justicia
recreativa, ya que su perspectiva del crimen abarca el concepto de daño a la víctima y su
incidencia en la sociedad, aplicando enfoques interdisciplinares. Por lo tanto la justicia
restaurativa propende a involucrar las partes (agresor - víctima), sin desmerecer la potestad
sancionatoria del Estado, sino que más bien motiva a los actores involucrados en el fenómeno
delictivo a resarcir el daño o a prevenirlo (Márquez, 2005). El Código Penal Colombiano estima
tres formas de justicia restaurativa primordialmente, estas son a saber: Conciliación preprocesal,
La mediación y la Reparación integral.
La conciliación preprocesal se encuentra consagrada en el artículo 522 de la ley 906 de
2004, se trata de una figura propia para delitos querellables, cuyo objetivo es de lograr el
acercamiento entre la víctima y el presunto agresor, para establecer un acuerdo de voluntades
que permita obtener una solución al fenómeno objeto de reproche penal. De la forma en que se
encuentra reglada en el sistema procesal penal colombiano, la conciliación preprocesal es un
requisito de procedibilidad para los delitos querellables.
La mediación es una figura contemplada en los artículos 523 a 527 de la ley 906 de 2004,
la cual consiste en la intervención de un tercero neutral, con el propósito de entablar un
acercamiento entre víctima y presunto agresor (imputado o acusado según la fase del proceso)
para que establezcan acuerdos para solucionar el conflicto, que pueden versar sobre la reparación,
restitución o resarcimiento de los perjuicios causados, realizar o abstenerse de alguna conducta,
ofrecer disculpas o prestar servicios a la comunidad. Por lo tanto el rol del dedidador es de
promover el papel activo entre víctima y agresor, de tal modo que ambos comprendan que su
participación es voluntaria (Britto, 2010). Frente a su procedencia, es dable acudir a la mediación
desde la formulación de la imputación hasta antes del inicio del juicio oral, así mismo opera para
delitos perseguibles de oficio cuya pena mínima no sobrepase los 5 años de prisión; El bien
61
jurídico no debe sobrepasar la órbita personal del perjudicado y, finalmente, la víctima y el
presunto agresor deben aceptar de manera expresa y voluntaria el sometimiento a la justicia
restaurativa.
Los efectos de la mediación son de carácter vinculantes, por lo tanto excluye el ejercicio del
incidente de reparación integral y del ejercicio de la acción civil derivada del delito. Así mismo
los resultados de la mediación pueden incidir para el ejercicio de la acción penal, la selección de
la coerción personal y la individualización de la pena al momento de dictar sentencia. Para los
delitos con pena superior a 5 años la mediación podrá ser considerada para la obtención de
beneficios durante el trámite del a actuación o todo lo relativo a la dosificación de la pena o
purgamiento de la sanción.
El ejercicio del incidente de reparación integral está reglado a partir del artículo 102 hasta
el artículo 108 del Código Procesal Penal. En cuanto a su procedencia es importante destacar que
opera luego de estar en firme la sentencia condenatoria y previa solicitud expresa (de la víctima,
fiscal o ministerio público a instancia de la víctima), su finalidad como indica su nombre es de
reparar de manera integral los daños acaecidos con la conducta criminal.
Resulta importante destacar que la visión de la Justicia Restaurativa enmarcada
exclusivamente en los parámetros del Sistema Jurídico Penal disminuye su potencial,
transformándolo en un mecanismo operativo, con deficientes rasgos de su esencia interdisciplinar
y humanizadora, tendiente a reparar el daño causado (Britto, 2010). Al respecto Bayona et al
(2017) efectuando un análisis de las reformas legislativas al sistema penal procesal colombiano
aseveran que atendiendo a la racionalización de los recursos económicos y humanos, resulta
cuestionable destinar un espacio tan precario a las salidas alternas, reflexión que puede aplicarse
de la misma manera a la Justicia Restaurativa.13
5.1.2 Delitos financieros y Justicia Restaurativa
El régimen jurídico penal descrito para la justicia restaurativa aplicado a los delitos
financieros, implica que la mediación opera con todos sus beneficios primordialmente para los
13 Frente a esto es preciso resaltar que dentro del marco de la justicia restaurativa procede la suspensión del procedimiento a prueba, conforme al artículo 325 del Código Penal.
62
delitos de Utilización indebida de fondos captados del público (Art. 314) cuya pena mínima es de
32 meses, Operaciones no autorizadas con accionistas o asociados (Art. 315) donde su pena
mínima es de 32 meses y Manipulación fraudulenta de especies inscritas en el registro nacional
de valores e intermediarios (Art. 317) con pena mínima es de 32 meses.
Frente a los delitos de Captación Masiva y habitual de dineros (Art. 316) y el delito
innominado consagrado en el Art. 316-A, con penas mínimas de 120 y 96 meses
respectivamente, opera la mediación bajo el segundo supuesto donde la mediación únicamente
permitiría la obtención de ciertos beneficios durante el trámite del proceso, dosificación punitiva
o purgamiento de la sanción. Resulta claro que los delitos financieros se encuentran en el marco
autorizado para acceder al mecanismo alternativo descrito. Sin embargo la reparación del daño
parece ser más clara cuando la relación es agresor – víctima y no agresor – sujeto pasivo, ya que
el sujeto pasivo de los delitos financieros es el Estado y como tal, restaurar el bien jurídico
denominado Orden Económico Social, puede comprender grandes esfuerzos dada su abstracción.
García (2007) citando a Silva Sanchez refiere tres tendencias o enfoques implícitos en un
sistema de justicia restaurativa, donde la primera corresponde a la pretensión de abolir parcial o
totalmente el derecho penal, devolviendo el conflicto a la víctima para que mediante la
conciliación y la reparación del daño se solucione el conflicto. Frente a esto, conforme al criterio
de García, en sociedades como la latinoamericana, resulta problemático, ya que su nivel de
desarrollo no es suficiente para pretender una solución consensuada entre autor y víctima.
Igualmente añade que la salida consensuada, en atención al sistema dogmático del delito
adoptado, limita la antijuridicidad del hecho, dado que lo enfatiza en los intereses personales de
los actores, sumado a que un sistema de reparación favorece a los más poderosos
económicamente hablando.
La segunda tendencia identificada por Silva (Citado por García, 2007), corresponde a la
reparación desde un enfoque mixto, donde se pretende respetar el parámetro de antijuridicidad
con relación a un bien jurídico colectivo, reconociendo las afectaciones a las víctimas
particulares. No obstante dicho enfoque genera como resultado una estructura inestable, al
mezclar de forma pura los enfoques tradicionales con los restauradores.
63
La tercera tendencia propone interpretar la orientación del conflicto penal hacia la víctima,
entendiendo que los fines de la pena se encuentran inmersos en su proceder, de tal modo que esta
etapa es una continuación del enfoque penal, es por esto, que García (2007) lo considera como el
enfoque más adecuado para el Sistema penal, ya que se protege el interés de mantener la vigencia
de la norma, actuando la pena como el mecanismo de restablecimiento, ya que el mensaje que
transmite es el proceder incorrecto del autor. Se resalta que funciona adecuadamente cuando el
delito no es tan grave, ya que la simple aceptación de la culpabilidad sumada al cumplimiento de
actos de reparación, satisface la necesidad de devolverle la vigencia a la norma penal.
5.1.3 El problema de restaurar el Orden Económico Social
La fórmula delitos financieros y justicia restaurativa, en Colombia se enmarca dentro de la
tercera tendencia descrita por Silva Sánchez (Citado por García, 2007), lo que implica que
reparar el daño, se constituye como una medida alternativa a la pena privativa de la libertad,
cuyos efectos esperados tienen el mismo fundamento que las penas, es decir, restablecer la
vigencia de la norma, por lo tanto el restablecimiento que opera en aplicación de la justicia
restaurativa es de carácter parcial y no absoluto, lo cual se entiende al identificar al sujeto pasivo
del delito como el Estado, lo que quiere decir que se hace necesaria la imposición de una pena
privativa de libertad de prisión, aunque sea cuantitativamente menor en atención al beneficio
obtenido.
Un derecho penal consecuente con sus fundamentos neoliberales, según Hassemer (citado
por García, 2007) debe ajustarse a una política criminal ilustrada (en contraposición a la política
criminal populista o populismo punitivo), la cual se sustenta en los resultados obtenidos por las
ciencias empíricas del comportamiento individual. Dicho elemento es esencial, dado que define
el concepto de bien jurídico, ligándolo a aquello empíricamente medible, es decir “un interés
humano necesitado de protección jurídico penal” (García, 2007, p. 86), el cual debe ser
aprehensible. Ahora bien la noción de bien jurídico ofrecida por Hassemer con relación a la
Justicia Restaurativa, funciona en la medida en que los bienes jurídicos aprehensibles son
potencialmente objetivos de beneficio de restauración o compensación a la víctima, cumpliendo
igualmente con las expectativas de restablecimiento de la norma.
64
De otra parte, el esquema descrito por Hassemer lleva implícita una crítica a la regulación
de los delitos financieros, dado que tal y como se evidenció en el análisis arqueológico de la
consolidación de los delitos financieros en la ley 599 de 2000, en Colombia existe una presión
política dedicada al expansionismo penal, la cual fue objetivamente verificada por Cita Triana y
González Amado (2017), quienes en su análisis plasmado en la Proporcionalidad de las Penas en
la Legislación Penal Colombiana, argumentan que se apela a las exigencias de la seguridad
ciudadana, máxime cuando la mayoría de la población penitenciaria se compone de personas
acusadas o condenadas “por apenas ventiún modalidades delictivas, de manera que una buena
parte de las reformas penales no responde sino a una ideología de protección de los derechos
personalísimos de los habitantes del territorio nacional” (p. 51).
Teniendo en cuenta lo anterior, sumado a las críticas ofrecidas por Hassemer, la creación de
un bien jurídico abstracto con el objetivo de trasladarle una función de protección del sector al
que se refiere, en este caso el orden económico social, se basa en una maniobra persuasiva de los
conceptos jurídico-penales, debido a una política populista cuyo objetivo no es más que el de
mantener el poder u obtener algún beneficio a corto plazo. Un sistema coherente en la dogmática
penal y en la política criminal debe definir claramente los criterios para determinar la existencia
de un bien jurídico que deba ser defendido mediante el derecho penal, donde todo aquello que
resulte exógeno a las exigencias del sistema penal, deba ser enfrentado a través de otras
alternativas surgidas desde el seno Estatal, pues es el Estado quien en primera medida debe
adoptar aquellas medidas eficientes que permitan la garantía y la protección eficaz de los
derechos de los ciudadanos individualmente considerados y de la sociedad, desde la
implementación de políticas públicas, la adopción de acciones afirmativas, la intervención en la
economía y en la implementación de sanciones a través de los diversos escenarios del derecho
sancionador, eligiendo el más pertinente según sea el caso, siendo el derecho penal aquel de
última ratio.
Si se parte desde otro punto de referencia, como la concepción teleológica del Bien jurídico
propuesta por Roxin (Citado por García, 2007), se entiende que la noción de Bien Jurídico actúa
como límite a la intervención penal, y se configura desde un aspecto dogmático y otro atinente a
la política criminal, para definir de esta manera el punto de equilibrio entre las garantías penales y
la necesidad de intervención a través del derecho penal, atendiendo a las necesidades de la
65
sociedad. Ahora, el delito financiero con relación al bien jurídico Orden Económico Social no se
adapta plenamente. No se desconoce que los delitos financieros son catalogados como delitos
masa en el entendido que con una acción se puede afectar a un número significativo de personas,
cuyo daño individualmente considerado puede ser variable, sino más bien se critica la
correspondencia a un bien jurídico que en esencia desconoce todos esos daños, bien jurídico que
existe para justificar la intervención del Estado en la economía, por esto resulta extraño
extrapolar los daños individualmente considerados a un bien jurídico, sin que se pierda de vista
que la punibilidad depende del valor del bien jurídicamente tutelado.
Roxin al igual que Hassemer coinciden en que los procesos de neocrimilización deben ser
rechazados si corresponden a aquellos cuyo único interés es obtener beneficios electorales, y en
tanto que los delitos financieros han sido añadidos paulatinamente al Sistema Penal debido a
diversos estados de crisis, el problema de fondo no corresponde al derecho penal, su solución
radica en la optimización de las medidas administrativas previstas para controlar el Sistema
Financiero, ya que fruto de la inoperancia del Estado al supervisar lo atinente al sistema
financiero se han producido desavenencias y perjuicios en la actividad financiera y en la
intervención Estatal.
Dicho lo anterior, se resalta que el bien jurídico Orden Económico Social, fue definido en
la sentencia C-083 del 17 de febrero de 1999 (MP: Vladimiro Naranjo Mesa) como el sistema de
organización y planificación general de la economía, regulada e instituida dentro de un Estado.
No obstante Colombia no tiene un modelo económico excluyente o exclusivo, más bien existen
unos parámetros fijados dentro del Estado Social de Derecho, respecto de los cuales se logra
identificar un interés por parte del poder público en el proceso económico para así salvaguardar e
imponer medidas garantizando el interés social. Sin embargo es muy amplio el límite fijado, de
suerte que muchos factores pueden afectar de manera grave o poner en peligro las reglas de
dirección y planificación de la economía; y ese es el inconveniente en cuanto a la restauración
del mismo, toda vez que si bien algunos intereses particulares resultan verse afectados, a éstos no
se les otorga la calificación de sujetos pasivos, dado que éste calificativo sólo le pertenece al
titular del bien jurídico el cual es el Estado colombiano. Si en efecto el bien jurídico es el orden
público económico, es difícil que éstos puedan estar dirigidos a proteger los intereses de sujetos
particulares, diferente es que las personas afectadas por los mismos, en calidad de víctimas,
66
puedan acceder a la jurisdicción solicitándole al delincuente una indemnización por los daños
ocasionados (Sentencia C-083/99, MP: Vladimiro Naranjo Mesa: 17 de febrero de 1999).
Ríos y Olalde (2011) afirman que independientemente de la dificultad de restaurar el bien
jurídico, el reconocimiento voluntario de la existencia de un conflicto, el llamamiento a las partes
de la búsqueda de la verdad y su resolución resultan ser el punto importante y el paso en que se
avanza, en la medida en que la cárcel no logra restaurar los bienes jurídicos ni logra reparar en
ninguna medida a las víctimas. La resolución eficaz del conflicto, la reparación a las víctimas y
el derecho a la verdad, son más importantes que las pretensiones procesales necesarias junto con
las premisas fácticas, para la obtención de una consecuencia jurídica; Ríos y Olalde (2011)
manifiestan que sólo desde la verdad material se puede reparar adecuadamente y se puede
obtener una convivencia pacífica y duradera, la cual trae mejores beneficios que la verdad
procesal.
La justicia restaurativa no busca sólo la verdad y la incentiva, sino que busca la
responsabilidad voluntaria del autor, la orientación a la superación del problema y la reparación
a la víctima, dejando a un lado el delito, la culpabilidad y el castigo para el culpable, poniendo a
la víctima como la protagonista. A su vez se genera un tipo de visibilización de la víctima, el
daño logra despersonalizarse y lo injusto del hecho se logra configurar como un atentado contra
valores abstractos, bienes jurídicos entendidos como condiciones básicas para la vida en
sociedad, en consecuencia se logra desaparecer la perspectiva del delito como un hecho
interpersonal, que afecta directamente a la sociedad, y produce un daño tangible completamente
reparable (Rios y Olalde, 2011)
Braithwaite (2002) manifiesta por su parte, que los delincuentes responden positivamente
al procesamiento de la justicia penal cuando lo perciben como justo, de la misma manera que en
las victimas como en los delincuentes se experimentan un proceso de justicia procesal, material y
psicológica utilizando la justicia restaurativa. De la misma manera Braithwaite (s.f.) añade que
los valores clave de la justicia Restaurativa son curar en lugar de herir por medio de un diálogo
respetuoso, arrepentimiento, promover el desagravio, asumir la responsabilidad, petición y
concesión de perdón, firmando así un acuerdo o compromiso donde se pueda incluir el pago
compensatorio a las víctimas, pedidos de perdón, trabajo comunitario, compromiso a entrar a un
programa como rehabilitación, entre otros.
67
CONCLUSIONES
El fundamento del derecho penal contemporáneo es la protección de bienes jurídicos, lo
que indica que es el fundamento para la imposición de la pena. Ahora bien, desde las teorías de
la pena se concibe que el derecho penal debe ofrecer alternativas para la solución de conflictos
sociales, he allí que el principio de necesidad de la pena retoma validez, pues resulta
indispensable tratar la problemática penal de una forma más humana, bajo el presupuesto de un
Estado democrático.
En efecto la doctrina tiene razón al afirmar que en concordancia con los principios
generales del Derecho, y los principios específicos que componen el sistema dogmático del
Derecho Penal, la tendencia a criminalizar los delitos financieros, son soluciones deficientes, en
la medida en que al existir mayor rigurosidad en materia procesal y sustancial, amparada por el
principio de legalidad, se desvirtúa la finalidad prevista por el legislador para tratar la conducta
ilegal, en aras del restablecimiento del ordenamiento jurídico, y la confianza de la sociedad en el
sistema legal y financiero.
La utilidad de las penas privativas de la libertad como respuesta a los delitos contra el
sistema financiero es puesta en duda, dada la contaminación que se da en el contexto de la
prisión, que si bien sobre el papel pretende resocializar, en la práctica se produce una alteración
negativa del sujeto, quien tiene mayor tendencia a reincidir, entre otras razones por la ausencia de
mecanismos de reinserción eficaces, lo cual va de la mano con la estigmatización generada por
haber estado en prisión. En ese orden de ideas resulta muy difuso argumentar desde la dogmática
penal que existan necesidades especiales de prevención especial que justifiquen la privación de la
libertad como modo de sanción para los delitos financieros, sobre todo en escenarios donde hay
ausencia de condiciones mínimas de dignidad.
Ahora bien, también es preocupante que se considere a la multa como mecanismo de
sanción para los delitos financieros, el hecho de que exista la tendencia de reemplazar penas
cortas por multas, o que delitos contemplen penas cortas y multa es una muestra de la ausencia
de una política criminal coherente con los presupuestos constitucionales y los principios
orientadores del sistema penal. Igualmente resulta preocupante que la sustitución de la pena de
68
multa pase por figuras jurídicas como el arresto, en atención a que Constitucionalmente dicho
planteamiento es violatorio de las garantías mínimas establecidas.
Los reparos hechos por la doctrina, en cuanto a la falta de efectividad de la multa, son de
carácter contundente, en especial su ausencia de carácter intimidatorio, así como la falta de su
aspecto resocializador, por ende, no vale la pena empeñarse en utilizar la figura de la multa para
el tratamiento penal. En consecuencia se puede vislumbrar una deficiente articulación de las
penas y sus mecanismos sustitutivos, que puede ser subsanada mediante la implementación de
otras figuras tales como la prestación de servicio social, la cual está incipientemente regulada en
la legislación colombiana, dado que en la actualidad se carece de la estructura física y financiera
requerida en atención a su naturaleza.
Como pudo verse, la motivabilidad relacionada con las premisas de la prevención general,
falla en los delitos financieros, debido a que no todos pueden ser posibles infractores de los
delitos contra el sistema financiero, en atención a su alta cualificación, dependiente de un rol
específico, lo que implica que quien carezca de ello no puede estar motivado por algo en lo que
no puede estar relacionado.
Los delitos financieros merecen el calificativo de categorías ajenas al derecho penal, su
tratamiento se debe ajustar más al ámbito sancionador administrativo, por lo tanto deben ser
extirpados del sistema penal y regular su tratamiento desde el derecho administrativo
sancionatorio. Sin embargo, si se opta por la regulación penal de la conducta, el tratamiento
punitivo debe enfocarse en:
1. Establecer penas privativas de otros derechos, en vez de penas privativas de la libertad,
en atención a su utilidad.
2. Regular de forma estricta, la graduación de la multa, con el objetivo próximo de
disminuir la discrecionalidad del juez y con la intención futura de que la institución de
la multa caiga en desuso en el sistema penal.
3. Así mismo es importante fortalecer las salidas alternas, tales como la justicia
restaurativa, las cuales están llamadas a asumir un rol preponderante que corresponda a
su naturaleza transforadora.
69
Las sencillas ideas que se plasmaron y se desarrollaron desde la perspectiva dogmática del
análisis de los delitos financieros ponen de manifiesto muchas de las dificultades congénitas a la
utilización del derecho Penal en la lucha contra la realización de éstas conductas. Existe un
evidente desacierto en la elección por parte del legislador de sancionar estas conductas por
medio del sistema Penal, y existe un abismal conflicto entre la eficacia de las funciones de la
pena, la proporcionalidad de dichas medidas sancionatorias y la correcta administración de
justicia, en consecuencia se considera que se deben tomar decisiones y medidas de política
criminal que reconsideren el contenido de las normas en comento, y que apliquen el principio
fundamental de la ultima ratio, ya que el aumento del marco penal y punitivo no debe
corresponder a momentos coyunturales que generen indignación en la sociedad.
Las evidencias de estas problemáticas y de estos conflictos revelan muchas de las
limitaciones del Derecho Penal colombiano, que resulta ineficiente e incapaz de cumplir de
manera correcta, adecuada y certera el fin último y el objetivo de protección de los Bienes
Jurídicos y de la efectiva justicia en la sociedad. No obstante dentro de las críticas y diversos
análisis dogmáticos señalados en este artículo se pueden identificar una serie de alternativas que
pueden llegar a ser opciones válidas para superar muchos de los obstáculos descritos, y se debe
reconocer la incapacidad de las medidas del sistema penal para hacerle frente al fenómeno de los
delitos contra el sistema financiero.
Finalmente es importante recalcar que un derecho penal en crisis no puede estar sustentado
en unos sistemas de penas igualmente en crisis, fruto de la falta de rigurosidad política, social y
dogmática que se precisa, dando como resultado un hibrido deficiente entre la realidad jurídica y
social, carente de efectividad y vigencia, cuyo resultado se traduce en que las sanciones asumidas
para la mayoría de conductas delictivas se resuman a la pena privativa de la libertad, la cual no
solo se encuentra cada vez más deslegitimada, sino que no responde a sus fines legitimadores ni
resocializadores que actualmente la justifican.
70
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