1. CONCEPTOS PRELIMINARES, BIEN JURÍDICO

Las conducta que se han considerado delictivas en el catálogo punitivo, responden

a la necesidad de tutelar bienes jurídicos, cuya sustantividad material responde

generalmente a una acción, a una conducta dirigida a lesionar o poner en peligro el

interés jurídico protegido por la norma penal.

Así como se penalizan las conductas prohibitivas, también son incluidas en el

ámbito de punición, las omisiones, cuando la Ley exige a determinadas personas la

realización de una cierta acción, orientada a salvaguardar la intangibilidad del bien

jurídico. Es decir, la normativa obliga al individuo a emprender una determinada

conducta, que resulta indispensable para evitar la causación de un resultado lesivo.

Conforme lo anotado, seguimos la cláusula de responsabilidad penal, contemplada

en el artículo 13° del CP - dando lugar a la “Omisión Impropia"; así también, aparece

la denominada "Omisión Propia", cuando la inactividad del agente se encuentra

recogida en un delito de la PE del CP. Donde la distinción con la primera modalidad

omisiva, es que la punición no está condicionada a la generación de un resultado

antijurídico, bastando que el agente no realice la acción que la ley le exigía, para dar

por afirmada la tipicidad penal.

Es de verse, entonces, que el legislador ha querido dar una mayor cobertura a la

penalización de las conductas constitutivas de Abuso de Autoridad, cuando éstas se

cometen a través de una «omisión funcionaría!», que puede manifestarse también

con el rehusamiento y retardo funcionaríal.

El orden jurídico, en sus diversas parcelas legales, regla una serie de actuaciones

funcionales, encomendado a los funcionarios públicos la realización de

determinados actos, cuya omisión puede también configurar un acto típico de Abuso

de Autoridad; la arbitrariedad, por ende, puede identificarse con la inercia del

funcionario, a realizar aquella labor que la legalidad le exige.

El artículo 249° del CP argentino, tipifica el delito de “Omisión o Retardo de

Deberes”, no obstante que en el artículo 248° incluyen la no ejecución de las leyes;

al respecto Gómez escribe que los actos constitutivos de este delito importan

omisión de deberes a cargo del funcionario público, cuando la omisión es ilegal474.

A nuestro parecer, no resultaba necesario una tipificación autónoma en la

legislación nacional, específicamente el articulo 377° del CP, bastaba con incluir la

omisión así como sus diversas variantes del injusto, en la redacción normativa del

artículo 376° del CP. Lo dicho por motivos de economía legislativa.

Si bien ambas figuras delictivas: Abuso de Autoridad y Omisión o Retardo de actos

funcionales, constituyen injustos penales emparentados, de una misma familia

criminal, se identifica el empleo normativo de términos diversos; en el caso del

artículo 376° se apela al acto abusivo arbitrado, mientras que en el artículo 377°, se

hace alusión a la omisión, retardo y retesamiento ilegal.

Confrontando «arbitrariedad» con «ilegalidad», se llega una misma connotación

conceptual, en el sentido de que lo arbitrario resultando siendo siempre algo ilegal.

Bien jurídico tutelado, seria la legalidad de las actuaciones funcionaríales475, que se

ven afectada cuando el funcionario público omite realizar aquellas acciones que la

ley y la Constitución, le exigen emprender, en el marco de los intereses generales

que deben cautelar. Resultado importante acotar que podría presentarse un

conflicto entre la no aplicación de la ley en sentido formal, cuando el funcionario

opta por salvaguardar los principios constitucionales {sustanciales) que deben

preservarse en rigor. Y tampoco se destaca en el propio tipo penal que el

incumplimiento sea atípico cuando se trate de mandatos ilegales de otros

funcionarios, ni que sea eximible por “obediencia debida" el cumplimiento de

órdenes que implicaren la realización de tipos penales476; ello es importante, en la

medida que el incumplimiento del inferior jerárquico, sería pasible de imputación por

el delito de Desobediencia y Resistencia contra la Autoridad477.

No puede existir una obediencia ciega, estimamos que no podría aplicarse este

precepto penal, cuando el inferior se niega a cumplir mandatos manifiestamente

antijurídicos de su superior; no podemos admitir la protección jurídico-penal de una

autoridad que emite mandatos abiertamente incompatibles con los valores

consagrados constitucionalmente. El positivismo a ultranza omnicomprensívo es

rezagado por el neo-constitucionalismo, que permite afianzar la idea de los

principios de ponderación y justificación que toman lugar en el control difuso de la

constitucionalidad normativa.

Se protege aquí el correcto funcionamiento de la administración pública, procurando

el eficiente desenvolvimiento que le son propios de ella478.

2. TIPO OBJETIVO

a. Sujeto activo

Siguiendo la pauta esbozada en el artículo 376° del CP, diremos que se trata de un

delito especial propio, solo aquel que se encuentra investido de la función pública

puede ser considerado autor a efectos penales. No sólo debe tratarse de un

intraneus, sino que aquél debe omitir una actuación funcional propia de su ámbito

competencial.

Si es que participan otros sujetos, que no son funcionarios y/o servidores públicos,

su actuación no puede ser constitutiva de una autoría, sino como partícipes,

siguiendo el principio de la Unidad en el Título de la Imputación.

Puede admitirse una co-autoría en caso de que la atribución de una determinada

actuación sea responsabilidad de dos o más funcionarios; si la orden del superior

jerárquico es que el inferior jerárquico no proceda a una determinada actuación, por

ejemplo el capitán que ordena al sargento de no allanar el domicilio, donde se les ha

informado que procesan clorhidrato de cocaína (flagrante delito), sería un caso de

Instigación, donde el primero lo determina a al segundo a no realizar la conducta

que exige la Ley en estos casos.

b. Sujeto pasivo

Conforme la tónica expuesta en estos injustos funcionariales, e! ofendido es el

Estado, como titular de todas las actuaciones que toman lugar en la Administración

Pública, sin defecto de poder advertir sujetos pasivo inmediatos de la omisión típica,

en tanto imbricación de la legalidad funcional con los derechos subjetivos de los

administrados.

c. Modalidad típica

Primer punto a saber es la “ilegalidad del acto funcionaría!", de manera que la

omisión atribuida al funcionario y/o servidor público, debe ser manifiestamente

contraria a la normativa pertinente. En este punto la función de la palabra es la de

marcar un tiempo el contenido objetivo y lo subjetivo de la acción479.

No se incluye en el enunciado: abuso de atribuciones funcionales como se

desprende del articulo 376° del CP, tampoco se hace distinción de las modalidades

típicas: de ordenar y de cometer. Es en tal mérito, que inferimos que la modalidad

del injusto puede perpetrarse, tanto por funcionarios públicos con autoridad, como

por aquellos servidores públicos desprovistos de potestades de autoridad.

En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 3590-98, se dice que: "La conducta del

inculpado no cumple con los presupuestos normativos del incumplimiento de

deberes funcionales, por cuanto este delito exige que el agente calificado,

ilegalmente omita, rehúse o retarde algún acto de su cargo (...) que siendo esto asi,

la conducta del procesado deviene en atipica, ya que en el momento en que

ocurrieron los hechos, este prestaba servicios en una institución distinta a la

imputada"4ao; mientras que en el precedente vinculante comprendido en el Acuerdo

Plenarlo N° 1-2007/ESV-22, se definen los alcances de! tipo legal de omisión o

retardo de actos funcionales, sosteniéndose que: “Que, con respecto a que no

puede ser considerado sujeto activo d delito de Omisión o Retardo de Actos

Funcionales, si bien existe cierta subordinación con relación al representante del

Ministerio Público, también lo es que este como funcionario público -efectivo de la

Policía Nacional del Perú- tiene sus propias obligaciones, como lo es, en el presente

caso, elaborar el Atestado Policial, comunicar la detención de tres sospechosos y

entregar todos los bienes incautados así como las diligencias necesarias".

La ilegalidad, contenida en el tipo penal, exige al intérprete remitirse a las normas

extra-penales, a fin de complementar la materia de prohibición, es decir, si se daban

o no los supuestos de hecho para cumplir con la prescripción normativa; la

ilegalidad podría plantearse desde un plataforma meramente formal, lo cual incidida

en una reducción del nivel jurídico que debe valorar todo funcionario público, nos

referimos a un plano constitucional. El control constitucional de las normas legales,

importa una labor permanente e irrenunciable, por quienes tienen la misión de

resolver concretas situaciones jurídicas; la Ley Fundamental, en el artículo 138° ha

contemplado el control difuso de la Constitucionalidad Normativa, confiriendo a los

jueces de la República la potestad de preferir el precepto constitucional ante una

norma que resulta incompatible con los valores que la primera de ella tutela. En el

caso de los miembros del Ministerio Público, si bien los Fiscales no estarían

premunidos de dicha potestad funcionarial, no es menos cierto que como

defensores de la legalidad (sustancial), están facultados para hacer uso del principio

de jerarquía normativa, estipulado en el artículo 51° de la Constitución Política.

Problemática aparte estriba en los organismos de la Administración Pública, que en

principio no estarían premunidos del control difuso de la Constitucionalidad

Normativa, empero el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. Nc

05691-2008-PA/TC, les ha conferido dicho potestad, siempre que se presenten

ciertos presupuestos, únicamente en el caso de organismos colegiados (Tribunales

Administrativos).

La ilegalidad del comportamiento omisivo comporta por lo tanto una arbitrariedad

asumida por el funcionario público y un abuso contra la administración pública, los

agraviados directos48'.

La Ley, en sus diversas manifestaciones normativas, prescribe un marco de

actuación funcionarial específico para cada ámbito de la Administración Pública, de

cuyo cuño emanan una serie de obligaciones, que deben acatar los funcionarios

públicos en el ejercicio de sus funciones; v.gr., intervenir en flagrante delito, a

efectos de garantizar el orden público, fiscalizar las medidas de seguridad de los

locales comerciales, controlar que los contribuyentes cuenten con los documentos

contables pertinentes, etc. Se ponen en evidencia, entonces, prescripciones

normativas que exigen al funcionario efectuar una determinada acción, necesaria

para cumplir con los cometidos constitucionales de la Administración, cuya omisión,

es tomada en cuenta por el legislador para construir la hipótesis de incriminación

contenida en el artículo 377° del CP.

No puede tratarse de cualquier tipo de omisión funcionaría!, debe importar una

actuación funcional de cierta relevancia, cuya repercusión signifique una afectación

al servicio que debe brindar la Administración Pública, lesionando los intereses

comunitarios; quedando fuera de ámbito de protección de la norma, aquellos

defectos de organización funcionaría! que sólo se manifiesten en las tareas de

optimización y eficacia de la Administración, constitutivos de infracción

administrativa. Cuestión distinta a saber, es que dichos actos de omisión

funcionaría!, pueden involucrar gestiones propias de una autoridad, como de un

servidor público -sin autoridad-,

A decir de SOLER, la tipicidad debe referirse a los actos de la función, a los actos

que son el contenido de la función, y no a los actos que el funcionario debe

personalmente realizar para cumplirlos, cuya transgresión suele estar prevista como

infracción disciplinaria: faltar a la oficina, llegar tarde, retirarse antes del horario482;

(...) pero si se falta precisamente para no realizar una función que ese día debía

realizarse, sí se tratará de un delito483, siempre que la atribución de la omisión sea

dolosa.

C. 1. La omisión, retardo y rehusamiento funcional

Las tres acciones típicas previstas denotan omisiones, escribe CREUS, en dos de

ellas la estructura omisiva es clara (omitir, retardar); la otra requiere una actividad

(rehusar) que, al ser corroborada por una inactividad, viola el mandato que impone

la realización de una determinada conducta484. Así, el sujeto debe omitir, rehusar o

hacer retardar; en el segundo caso, si bien puede señalarse que existe una

actividad por parte del sujeto (rehusar), aquella negativa se traduce en el

incumplimiento del acto correspondiente485.

La omisión no puede entenderse desde un plano en puridad omològico, pues el

funcionario y/o servidor público, hace cualquier cosa menos ejecutarla acción que la

normativa le exige; si por ejemplo, el efectivo policial deja ir en su coche, al

conductor ebrio, será reputada dicha omisión como el delito -in examine-, sin

embargo, si dicha conducta obedece a un pacto corrupto entre el servidor y el

particular, la tipificación se traslada al delito de Cohecho Propio, por motivos de

especialidad.

Al igual, que en sentido normativo del delito de Abuso de Autoridad - artículo 376°

del CP, la aplicación del presente tipo penal es de naturaleza subsidiaria, por ello, si

es que la conducta revela una cierta especificación de la conducta, deberá optarse

por la figura especial. Asi, si la omisión concierne a una actividad propia de la

función fiscal, como no promover acción penal, cuando de la noticia criminal de

desprenden suficientes indicios presuntos de delito, la omisión será la contemplada

en el artículo 407° del CP. Semejante afirmación debe exponerse también, cuando

la omisión, el retardo o el rehusamiento, obedecen a un acto atribuible a un efectivo

policial, cuando es requerido legalmente por la autoridad civil, siendo constitutivo del

artículo 378° del CP.

La “omisión” no puede ser cualquiera, sino aquella que repercute en ciertas

situaciones jurídicas, el hecho de no colocar el timbre de oficialidad en un objeto

aprehendido por la Administración, no constituye ¡a figura delictiva en rigor; mas sí

cuando en el marco de una fiscalización tributaria, el inspector municipal, pese a

haberse acreditado la infracción de varios dispositivos legales no emite la multa

correspondiente.

Igualmente se puede omitir el acto debido haciendo lo no debido, por ejemplo, el

Alcalde, viciando dolosamente una licencia o autorización municipal, o concediendo

el funcionario, intencionalmente, autorización sin firma ni sello, etc186. Así también,

cuando en el decurso de un procedimiento penal, el juzgador, pese a existir dos

pericias divergentes, no procede a instar a un debate pericial.

En el ámbito de la actuación de la Administración Pública, se ha reglado el

denominado “Silencio Administrativo", habiéndose dispuesto en el artículo 188° de

la LGPA, lo siguiente: “Los procedimientos administrativos sujetos a silencio

administrativo positivo quedarán automáticamente aprobados en los términos en

que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o máximo, al que se

adicionará el plazo máximo señalado en el numeral 24.1 del artículo 24 de la

presente Ley, la entidad no hubiere notificado el pronunciamiento respectivo. La

declaración jurada a la que se refiere el artículo 3 de la Ley del Silencio

Administrativo, Ley N° 29060 no resulta necesaria para ejercer el derecho resultante

del silencio administrativo positivo ante la misma entidad.

El silencio administrativo tiene para todos los efectos el carácter de resolución que

pone fin al procedimiento, sin perjuicio de la potestad de nulidad de oficio prevista

en el artículo 202 de la presente Ley.

El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al administrado la

interposición de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes.

Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la administración mantiene la

obligación de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se le notifique que el asunto

ha sido sometido a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o el administrado

haya hecho uso de los recursos administrativos respectivos".

No obstante lo prescrito en el último numeral, consideramos que la inercia de la

Administración, en cuanto a emitir una respuesta a la solicitud del administrado,

constituiría en todo caso una infracción de orden administrativa y no penal; una

cantidad significativa de causas que llegan al avocamiento de la jurisdicción

contencioso-administrativa vienen en aplicación de la Resolución ficta denegatoria

(Silencio administrativo negativo). Máxime, si la omisión a emitir una respuesta ha

de ser dolosa.

En la ejecutoria contenida en el Exp. N° 806-98, se declara que: “Si el propio

ordenamiento reconoce la posibilidad de que la autoridad administrativa no expida

resolución con motivos de apelación interpuesta, y que a partir de la misma opera el

silencio administrativo, mal se puede considerar dicha actitud como uno de los actos

materiales que tipifícan, bien el delito de incumplimiento de deberes o el de abuso

de autoridad"487.

El “retardo" del acto funcional, implica un no hacer lo que la ley exige, en los plazos

previstos en la normatividad, en no pocos casos, la Ley demanda al funcionario y/o

servidor público la realización de sus obligaciones, por ende, fijar con corrección la

tipicidad objetiva de esta modalidad típica, supone confrontar la omisión del

funcionarlo con los términos perentorios que contempla la legalidad489. Siendo que

bajo esta hipótesis puede tomar lugar la acción que demanda la Ley, sin embargo

su punición significa que aquélla ha sido realizada de forma extemporánea. Retardar

es no hacer a su debido tiempo409.

Las tareas de la Administración, para que sean óptimas y eficaces, deben tomar

lugar en forma oportuna, precisamente para ello la Ley establece plazos definidos

temporalmente para su realización, una actuación a destiempo, en suma retardada,

pueden en muchas veces no colmar los cometidos esenciales de la función pública,

de amparar las pretensiones legítimas de los administrados. Así también, en la

procura de una correcta y eficaz Administración de Justicia, de resolver las causas

en un plazo razonable, máxime en el ámbito del Proceso Penal, donde se ponen en

juego intereses jurídicos relevantes, como lo es la libertad personal del imputado, de

ahí que se haya enfatizado el principio de ser juzgado en un plazo razonable y de

un juicio sin delaciones indebidas.

Conforme lo anotado, observamos -que en pocos casos-, la Administración de

Justicia cumple a cabalidad con los plazos previstos en la Ley, específicamente en

la vía criminal, según lo previstos en el artículo 202° del C de PP490, lo cual obedece

a un complejo multifactorial, falta de recursos humanos suficiente, carencia de una

logística adecuada, sobre carga-procesal, etc. Es de verse, por tanto, que la

tipicidad objetiva de la conducta habrá de ser valorada caso por caso, no será igual

aquel juzgado que cuenta con una carga procesal de dos mil expedientes, que tiene

un personal reducido con aquella Sala que sólo resuelve diez expedientes

mensuales; lo dicho importa conocer los medios al alcance del órgano jurisdiccional

para resolver las causas con meridiana prontitud. A lo cual debe agregarse las

prácticas dilatorias y maliciosas por parte de los litigantes, lo mérito en su momento

que el TC, al momento de valorar las Acciones de Hábeas Corpus por exceso de

detención llame la atención a la defensa obstruccionista. Como bien dice SOLER, el

vencimiento de un término legal no importa en sí mismo la comisión de este delito491.

Los principios de defensa y de contradicción que se condicen con la idea del debido

proceso y la tutela procesal efectiva, despliegan incidencias importantes en el

decurso de todo procedimiento (administrativo o judicial), de que las partes en litigio

sean debidamente notificadas de todos los actos procesales, v.gr., la admisión de

medios de prueba, la tacha de un testigo, la interposición de una Nulidad o de

cualquier recurso impugnativo. Si el funcionario competente no cumple con notificar

debidamente al sujeto procesal, estará incurso en el presente delito, siempre que su

omisión sea dolosa.

En la ejecutoría contenida en el Exp. N° 2357-98, se dice que; “Se entiende por

retardar el diferir la ejecución de un acto del cargo público, de manera que cuando

se realiza viene a resultar inoportuna; siendo un delito doloso en el que no cabe la

tentativa”492.

«Rehusar» manifiesta ciertos ingredientes que lo distinguen de una actividad

puramente omisiva; para que se pueda presentar esta modalidad del injusto, el

funcionario responsable, debe haber recibido un requerimiento por parte del

particular (administrado), en cuanto a una materia propia de su competencia

funcionaría!. Dicho requerimiento (solicitud) debe invocar de forma precisa lo

peticionado, pues si la solicitud no es clara, simplemente el funcionario no sabrá de

que forma debe cumplirla; así tampoco se cumple con el injusto penal, si es que el

intraneus, no cuenta con las condiciones para cumplir el requerimiento; por ejemplo,

si habiéndose despido arbitrariamente a un trabajador, éste le Insta a su reposición,

sin existir una plaza para que aquel pueda cubrirla.

En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 3071-2001, se expone lo siguiente: “No se

dan los elementos típicos que acreditan la existencia del incumplimiento de deberes

funcionales toda vez que de autos se aprecia que no existe documento alguno que

nos indique que el procesado hubiere sido requerido por autoridad competente de la

entrega de los libros contables y que se haya negado a realizar un acto propio de su

cargo, pues si bien existe carta notarial, ésta estaba dirigida al Alcalde y no al

acusado’M93.

La negativa puede ser tácita o expresa, siempre que exista el deber de actuar, anota

Donna. Será expresa cuando exista una petición, tanto de un particular como de un

superior jerárquico494; (...) quien se rehúsa a hacer, hace algo más que limitase a no

hacer, lo cual puede adquirir importancia en orden a la consumación495.

El acto de rehusar puede consistir en una negativa expresa o en la realización de

actos que signifiquen negativa (negarse a recibir el requerimiento escrito, romper el

requerimiento, mandar su archivamiento sin más, etc.)496.

Si a pesar de un requerimiento por parte del interesado, preexiste un plazo

perentorio en la Ley, para que el funcionario cumpla con lo dispuesto en la

normativa, se dará la modalidad de retardo funcional y no la de rehusamiento.

El tipo penal igual se configurará aunque la parte tenga algún recurso administrativo

o judicial pendiente437.

A diferencia del delito de Abuso de Autoridad, el legislador no incluyó en la

descripción tiplea, que la omisión del acto funcionarial, haya de orientarse-a

perjudicara alguien, lo cual denotaría una falta de sistematización del injusto típico,

que podría ser llenado con criterios de interpretación normativa, mas ello podría

resultar atentatorio al principio de legalidad. Sin embargo, debe decirse que por lo

general esta virtualidad lesiva se encuentra Insita en la omisión del acto funcional,

puesto que la relevancia jurídico penal de estos comportamientos está definida por

la repercusión de la conducta en situaciones jurídicas concretas.

La consumación de las modalidades del injusto, al no estar vinculadas a la

producción de un determinado estado de cosas (causación de un perjuicio),

comporta incidencias concretas en su particular valoración.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

El delito de Omisión de actos funcionales manifiesta tres modalidades del injusto,

por lo que cada una de ellas será analizada en separado.

La primera modalidad tiplea, la de omitir, propiamente dicho la realización de ¡a

conducta exigida por la norma, encuentra su perfección delictiva en el momento en

que el agente estaba obligado a emprender la acción y no antes; al constituir un tipo

de mera actividad (omisiva), no resulta factible admitir un delito tentado, muy a

pesar de su admisión en el mundo fenoménico. No está condicionada la

consumación a la causación de perjuicio alguno438.

La segunda modalidad importa el retardo funciona!, al estar condicionada 1a

tipicldad objetiva a los plazos previstos por la ley, la perfección delictiva toma lugar

cuando el funcionario no realiza la conducta en el tiempo exigido en la normativa,

(...) el perfeccionamiento del delito coincide con el de la expiración de ese término499;

si lo hace a destiempo será una actuación calificada como extemporánea, lo que no

enerva su antijuridicidad penal.

La tercera modalidad se define por el rehusamiento funcional de intra- neus, cuya

perfección delictiva ha de verse en el momento que el funcionario es requerido

formalmente por el particular y aún así no efectúa la conducta prescrita en la Ley,

emitiendo una negativa al respecto500, la cual debe ser expresa o de actos

unívocamente demostrativos a no realizar el acto funcional. Sí no es así, al no

develarse una actitud renuente del funcionario de cumplir con la Ley, la conducta

debe ser calificada como omisiva o de retardo.

Tanto en la modalidad típica de retardo como de rehusamiento, no resulta

dogmáticamente correcto, admitir un delito tentado501; los actos anteriores, como

que puedan presentarse, únicamente pueden ser reputados como infracciones

administrativas.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La figura delictiva contenida en el artículo 377° del CP, condiciona la punición a

título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica; el agente omite, retarda o

rehúsa realizar un acto funcional -propio de su esfera competencial-, sabiendo que

la no realización de la conducta contraviene la legalidad aplicable.

La esfera cognoscitiva del dolo ha de abarcar todos los elementos constitutivos del

tipo penal, es decir la ilegalidad de la omisión, retardo o rehusamiento de actuación

funcionarial.

De forma particular se presenta un entrecruzamiento entre el Error de Tipo con el

Error de Prohibición, pues el agente ha desconocer la ilegalidad de su omisión

también puede no conocer de la prohibición penal; esta última alternativa (Error de

Prohibición), a nuestro entender no puede proceder, quien ingresa a la

Administración sabe de antemano que labores implica ejercer la función

encomendada.

A parte del dolo, no se exige la concurrencia de un ánimo de naturaleza

trascendente, si actúa con malicia, con la intención de perjudicar a alguien, es algo

que no interesa a efectos de tipicidad subjetiva.

DENEGACIÓN DE AUXILIO POLICIAL

SUMARIO: I. Antecedentes legales. II. La figura penal. III. Bien jurídico protegido. IV.

Sujeto activo: autoría. V. Sujeto pasivo. VI. Comportamientos típicos: a) Precisiones,

b) El elemento normativo: sin causa justificada, c) La legalidad del requerimiento de

la autoridad civil, d) La naturaleza del auxilio. VIL Elemento subjetivo. VIII.

Consumación y tentativa. IX. Circunstancia agravante del delito. X. Participación. XI.

Concurso de delitos. XII. Fases negativas del delito: 1. Atipicidad. 2. Justificación y

exculpación. XIII. Penalidad. XIV. Legislación extranjera: 1. Argentina (1922). 2.

Colombia (1980). 3. Italia (1930). 4. Guatemala (1973). 5. Portugal (1982). 6.

España (1995).

Art. 378: «El Policía que rehúsa, omite o retarda, sin causa justificada, la prestación

de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente, será reprimido

con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

Si la prestación de auxilio es requerida por un particular en situación de peligro, la

pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años».

I. ANTECEDENTES LEGALES

El antecedente nacional más cercano se halla en el art. 341 del Código penal de

1924: «El jefe o agente de la fuerza pública que rehusare, omitiera o retardara sin

causa justificada la prestación de un auxilio legalmente requerido por la autoridad

civil competente, será reprimido con prisión no mayor de dos años e inhabilitación

conforme a los incisos 1 y 3 del artículo 27 por doble tiempo de la condena».

La fuente extranjera de donde se toma directamente el modelo es el Código penal

argentino de 1922, artículo 250, el cual a su vez se inspiró en el art. 179 del Colegio

italiano de 1889. La segunda fuente extranjera de importancia es el artículo 329 del

Código penal italiano vigente.

II. LA FIGURA PENAL

A diferencia de la redacción del anterior Código penal de 1924, se ha empleado en

el vigente el nombre propio del funcionario a quien va dirigido la norma penal: el

policía. Esto obviamente fue posible tras el proceso de centralización y unificación

de los diversos sectores policiales, producida por Ley Ns 24949 del 25 de noviembre

de 1988; es por eso hoy es posible utilizar la frase genérica «policía nacional».

La definición legal del delito de denegatoria de auxilio reúne una serie de

componentes: un sujeto específico, tres verbos rectores, ausencia de justificación,

petición de auxilio legalmente requerido, autoridad competente que pide la

prestación de auxilio. Se observa así un apreciable celo garantista en la observancia

de las formas para no incurrir en excesos de imputación contra el funcionario

policial, de forma que no se lesione el debido principio de coordinación que debe de

existir entre las entidades oficiales.

Señalar que estamos ante un delito de desobediencia, como indica Abanto

Vásquez (356), implicaría partir de la concepción errónea que los policías guardan

(o deben guardar) deber de obediencia a toda autoridad civil competente, lo cual no

se concilia con la función de colaboración y ayuda institucional que por mandato

constitucional es característica de la Policía Nacional y que este autor también

reconoce (357). El criterio de obediencia no es una pauta que pueda servir para

fundar la existencia de este tipo penal, poseyendo más bien carácter autoritario, ya

que se la está vinculando no con el nivel interno institucional, sino con el extenso y

variado medio externo público extra policial, el cual es muy diverso y disímil en

cuanto a la autoridad competente facultado para requerir el auxilio policial.

Los modelos en la legislación penal extranjera, excepción hecha de Argentina,

presentan diseños legislativos variados con semejanzas y algunas distinciones en

relación al texto peruano. Así, el Código Penal italiano emplea una forma muy

genérica para referirse al contenido de la exigencia, pero que sin embargo permite

ser precisada tomando en cuenta las funciones de los sujetos activos específicos a

los que toma como autores: el Militar y al agente de la fuerza pública que omite o

retarda indebidamente el requerimiento realizado por la autoridad competente;

entendiéndose por fuerza pública a ios carabineros, los guardias de finanzas, los

agentes de seguridad pública y los agentes carcelarios. El Código Penal español

ofrece una amplia gama de supuestos legales diferentemente penalizados que van

desde formulaciones genéricas (supuestos 1 y 2 del artículo 412) hasta específicos

casos de negativa a prestar el auxilio correspondiente (supuestos varios contenidos

en el numeral 3 del artículo en mención (auxilios para evitar un delito contra la vida,

la integridad, la libertad sexual, libertad). Colombia, por su parte tipifica el delito de

omisión de apoyo refiriéndose al agente de la fuerza pública.

III. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El supuesto de hecho contenido en el art. 378 es una variedad específica de la

figura de incumplimiento de obligación razón por la cual el objeto de la tutela penal,

es decir, el bien jurídico, está representado por el normal y adecuado

funcionamiento de la administración pública que se vería afectado en su eficacia

ante la denegatoria del auxilio policial. Político-criminalmente se ha querido ser

preciso al enfatizar la obligación de la policía de acudir con el auxilio para apoyar al

desarrollo normal o excepcional (según el caso) de los actos y resoluciones de la

autoridad civil y también de los particulares en situación de peligro. Como indica

Quintero Olivares, subyace a ese deber el principio de colaboración entre los

poderes del Estado y sus miembros sustentado legal y constitucionalmente (359).

IV. SUJETO ACTIVO: AUTORÍA

El exclusivo depositario del comportamiento ilícito descrito en el art. 378 es el policía

peruano. Se ha superado de este modo la alusión a la frase «agente de la fuerza

pública» (Código de 1924), por un sujeto con nombre propio y concreto. El policía ha

sido normativamente considerado por nuestro código penal como funcionario

público de acuerdo a las actividades que esté desempeñando y que concuerden con

las establecidas en su ley orgánica y de funciones así como con las pautas

genéricas de nivel constitucional. Consideración que es correcta y pertinente, pues

el policía nacional que cumple función policial es funcionario público.

El art. 166 de la Constitución peruana a la letra indica: «La Policía Nacional tiene por

finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta

protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de

las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y

combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras» (361). Tal es la llamada

función policial que deberá desarrollarse siempre bajo el marco de las leyes y

reglamentos.

La norma penal ha empleado el término «policía» en singular y de forma genérica,

de forma tal que el incumplimiento o la denegación del auxilio no comprometa

simbólicamente a la institución. No se ha diferenciado si el sujeto es un jefe o un

subordinado, uniformado o sin uniforme; basta que se trate de un policía en

actividad realizando función o servicio público. Esta generalidad y amplitud del

término no ha permitido que normativamente se entre a detallar qué tipo o cuerpo de

policía es el obligado al auxilio, o si cualquier efectivo policial es el obligado (362),

cuestión esta última que resultará de los estrictos ámbitos de competencia de los

cuerpos especializados de la Policía Nacional según la naturaleza del auxilio

solicitado (363). De ahí se explica las precisiones normativas de la figura penal: que

no exista causa justificada para el incumplimiento del apoyo y que el requerimiento

se ajuste a la legalidad. Sujeto activo del delito es, pues, el policía. El uso del

singular indeterminado no excluye, en modo alguno, que la autoría recaiga en varios

policías o en el colectivo policial de una delegación o comisaría (364).

V. SUJETO PASIVO

Es el Estado a través de la autoridad civil competente, como órgano funcional de la

administración pública.

Tanto la autoridad que hace el requerimiento como el particular en situación de

peligro son los directamente perjudicados.

VI. COMPORTAMIENTOS TÍPICOS

a. Precisiones

Las modalidades de los comportamientos son los mismos que los del artículo 377,

es decir, rehusar, omitir o retardar, sólo que aquí en relación a la prestación de un

auxilio. Por lo tanto, nos remitimos a lo dicho en el análisis del referido tipo penal.

Al haberse señalado específicamente al «policía» en esta figura penal, no se está

con ello exceptuando a dicho funcionario de la relevancia penal que sus actos

puedan asumir según otras figuras penales, por ejemplo, de abuso genérico o

incumplimiento genérico de obligación. La figura del artículo 377 es específica para

un comportamiento denegatorio de auxilio legalmente solicitado. El ámbito de

obligaciones del policía excede ampliamente el marco del auxilio denegado; por

cierto, dicho ámbito se halla conminado tanto por disposiciones del Código penal

como de las leyes penales militares (Código de Justicia Militar).

b. El elemento normativo: sin causa justificada

Para que carezca de ilicitud penal la denegatoria, ya sea a nivel de rehusamiento,

comisión o retardo, tiene que estar basada en una causa justificada. Al hablar el tipo

penal de causa justificada se está refiriendo a la que esté indicada en la ley (365) o

la que resulte de la ponderación y evaluación de circunstancias que tornen

imposible la ejecución del auxilio requerido, o cuando el requerimiento de auxilio o el

objetivo de este último importe claramente la comisión de algún delito, situaciones

en las cuales es legítimo el derecho del policía a negarse al requerimiento que le

hace la autoridad (366). Tales circunstancias deberán ser puestas en conocimiento

inmediato de la autoridad civil solicitante y constituirán causa justificada de la

denegación.

De no existir causa justificada que ampare la omisión, rehusamiento o retardo, el

comportamiento del policía será ilegítimo, ilícito penalmente.

c. La Legalidad del Requerimiento de la Autoridad Civil

La figura penal peruana ha querido restringir el ámbito de la fuente productora del

requerimiento al circunscribirlo a la autoridad civil excluyendo de este modo las

órdenes o requerimiento de las superiores jerarquías policiales (cuestiones que se

ventilarán en los fueros policiales respectivos). La autoridad civil que solicita u

ordena el auxilio policial, puede ser el alcalde, un juez civil, penal, el Ministerio

Público, autoridades del ejecutivo, electoral, parlamento, etc., pero no obviamente la

autoridad policial o militar.

El concepto «autoridad civil» abarca -como precisa Creus- a cualquiera de los

poderes del Estado, con las excepciones anotadas.

La legalidad del requerimiento de auxilio significa, en primer lugar, que sea una

autoridad civil competente quien lo ordena; luego, que observe las formalidades del

caso (conforme a ley y a los dispositivos constitucionales) si es que éstas resultan

exigibles (legalidad formal). Es opinión mayoritaria en la doctrina (367) que el control

de la legalidad material, es decir, lo justo o injusto del contenido del requerimiento

no ingresa al campo discrecional del policía de forma tal que éste rechace el

requerimiento por injusto(368>. Aspectos de control de la legalidad formal son en

cambio aceptados bajo ciertas condiciones de razonabilidad. Sin embargo, la

exclusión de control esencial tiene sus límites. Es cierto que la policía no tiene

facultad para evaluar la legitimidad del requerimiento y decidir con base a ello si

presta o no su colaboración, pero tampoco resulta exigible lícitamente que esté

obligado a participar en actos ilegales, delictivos o, peor aún, inconstitucionales.

Fontán Balestra cita unas bien logradas frases de Gonzales Roura al respecto que

resultan útiles reproducir: si el requerimiento fuere hecho por persona no investida

de autoridad, o ésta no fuera la civil, o siéndolo no fuere competente, o de serlo no

hiciere el requerimiento de acuerdo con ley, no procederá la aplicación de la norma

penal(369).

La formalidad del requerimiento puede revestir diversas variantes: ser escrita,

debidamente rubricada y sellada, verbal, emitido por la autoridad competente, por

medio directo o por vía indirecta en casos especiales. No bastara el pedido simple

para que se asuma relevancia penal, sino que éste deberá ser exigido poniendo de

manifiesto la autoridad de quien lo suscribe o formula.

d. La Naturaleza del Auxilio

El auxilio o apoyo prestado por el policía o la entidad policial nace y halla

fundamentación en el dispositivo constitucional citado anteriormente, pudiendo

consistir en una gran variedad de prestaciones o aportes técnicos o de personal:

garantías para al desarrollo de diligencias judiciales, actuaciones públicas oficiales o

cumplimiento de resoluciones administrativas; informes periciales; actos de

vigilancia y control; etc. No existe especificación normativa sobre la naturaleza del

auxilio requerido, pero el mismo se halla limitado por la legalidad, los ámbitos de

competencia y la posibilidad de auxilio, de modo que su exigibilidad de cumplimiento

en tanto mensaje dirigido al Policía sea racional.

VII. ELEMENTO SUBJETIVO

La figura penal en estudio es necesariamente dolosa. El dolo es la voluntad y

conocimiento que guían el comportamiento del agente, quien es consciente que no

existe justificación para su comportamiento omisivo y que el requerimiento es legal.

El tipo penal no exige expresamente una finalidad específica en los actos del

agente, por lo mismo, es suficiente el dolo eventual para perfeccionar la tipicidad.

El error de tipo (aspecto negativo del dolo) resulta difícilmente admisible, dado los

refuerzos normativos del tipo penal que hacen impracticable que el policía actúe

bajo percepción errónea o ignorancia de los componentes típicos de la figura penal.

VIII. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Estamos frente a un delito omisivo simple que sólo lo puede ejecutar consumar el

Policía Nacional, al tratarse de un delito de infracción de deber de autoría exclusiva

y que no requiere necesariamente que la denegatoria cause lesión a la

administración pública. Se consuma el delito al producirse el rehusamiento, la

omisión o el retardo, producidos luego del requerimiento hecho llegar por la

autoridad civil competente. Como señala Manzini (370), basta la violación del deber

funcional independientemente de la producción del daño.

La figura admite tentativa en la modalidad de rehusamiento, como el desistimiento

voluntario en el mismo supuesto delictivo.

IX. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DEL DELITO

El art. 378 en su segundo párrafo ha elevado la pena hasta un máximo de 4 años y

un mínimo de 2 al policía que deniega la prestación de auxilio cuando es requerida

por un particular en situación de peligro. La situación de peligro del particular no

deberá entenderse necesariamente de grave peligro o de inminencia de lesión del

bien jurídico tutelado; trátese de estados promedios de amenaza o de posibilidad

cierta de lesión(371).

El código no lo dice pero deberá entenderse el peligro en función a bienes jurídicos

valiosos del particular y que el policía por su función está obligado a cautelar: la

vida, la integridad física, la libertad de locomoción, la libertad sexual, etc.

La agravante eleva así el injusto del delito imputable al policía.

X. PARTICIPACIÓN

Cabe la complicidad a nivel de instigación a rehusar, omitir o retardar el auxilio, por

parte de particulares u otros funcionarios o servidores públicos.

De acuerdo a los ámbitos de competencia un policía no competente ni involucrado

como obligado (posición negativa de garante) al auxilio puede también ser cómplice

del sujeto activo.

XI. CONCURSO DE DELITOS

El art. 378 puede concursar con la figura 368 (desobediencia y resistencia al

mandato de autoridad), así como con figuras penales comunes, como la omisión de

auxilio (art. 127). Frente al delito de incumplimiento de deberes funcionales (artículo

377 del Código Penal) resulta una norma especial (vigencia del principio de

especialidad), y por lo mismo no existirá concurso de delitos con dicho delito. En

base a los criterios de omisión impropia (artículo 13 del Código Penal) cabe

imputarle al Policía el delito que pudo evitar con su intervención y a lo cual se

hallaba obligado.

XII. FASES NEGATIVAS DEL DELITO

1. Atipicidad

Por inexistencia de requerimiento o cuando se trata de auxilios requeridos para

coadyuvar en actos ilegales.

Por ausencia de situación de peligro.

Por ausencia de competencia de la autoridad que, requiere.

2. Justificación y exculpación

Resulta invocable para justificar la antijuricidad del hecho, tan sólo:

La obediencia jerárquica (art. 20, inciso 9).

Obrar por disposición de la ley.

Inexigibilidad por imposibilidad material de cumplimiento en términos de tiempo

o de prestación material (causa exculpante objetiva extralegal)(372).

3. Penalidad

La pena es mínima, hasta 2 años de privación de libertad, que se eleva hasta 4 en

la modalidad gravada. Cabe también la inhabilitación como pena accesoria,

establecida por el artículo 39 del código, ya que el policía es un funcionario público.

4. Legislación extranjera

1. Argentina (1922)

«C.P. de Argentina (1922), art. 250: Será reprimido can prisión de un mes o dos

años e inhabilitación especial por doble tiempo, el jefe o agente de la fuerza pública

que rehusare, omitiere o retardare sin causa justificada, la prestación de un auxilio

legalmente requerido por la autoridad civil competente».

Al tomar la figura de la fuente argentina, el legislador peruano sustituyó los sujetos

«jefe o agente de la fuerza pública» por el sujeto común «policía»; cambia el tiempo

de los verbos rectores por el indicativo presente en tercera persona; y agrega la

circunstancia agravante que se presenta cuando es el particular en peligro el que

exige la prestación de auxilio emitido.

2. Colombia (1980)

«C.P. de Colombia (1980), art. 160: El agente de la fuerza pública que rehúse o

demore indebidamente el apoyo pedido por autoridad competente, en la forma

establecida por la ley, incurrirá en prisión de un (1) mes a cuatro (4) años».

«C.P. de Colombia (2000), art. 424: El agente de la fuerza pública que rehúse o

demore indebidamente el apoyo pedido por autoridad competente, en la forma

establecida por la ley, incurrirá en prisión de un (1) mes a cuatro (4) años e

inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años».

Nótese que el código colombiano sólo usa dos verbos rectores, empleando el

elemento condicional «indebidamente» para que los comportamientos típicos se

perfeccionen y adquieran relevancia penal. No habla de «prestación de auxilio»,

sino de «apoyo pedido». Al igual que el código argentino, prescribe que sea la

autoridad competente, diferenciándose en este punto en el hecho que no lo

restringe a la civil.

El citado artículo, por disposición del artículo 216 de la Constitución colombiana de

1991, ha pasado a integrar la estructura normativa del Código de Justicia Militar de

1988 (art. 214), donde se tipifican y procesan los delitos cometidos por los

integrantes de las fuerzas públicas en servicio activo(373). Se concluía de este

modo una vieja polémica al interior de los ámbitos legislativo doctrinarios que desde

antes de 1936 se había producido en este país.

3. Italia (1930)

«C.P. de Italia (1930), art. 329: El militar o el agente de la fuerza pública que rehúsa

o retarde indebidamente ejecutar un requerimiento hecho por la autoridad

competente en la forma establecida por la ley será castigado con reclusión de hasta

dos años».

La ley italiana de 1930 vigente amplía la tipicidad al ámbito militar, es decir, al

miembro de las fuerzas armadas, además de los carabineros o policías italianos

(fuerza pública). Al margen de esta diferencia, los demás componentes típicos son

los mismos que los fijados por la legislación argentina y peruana.

4. Guatemala (1973)

«C.P. de Guatemala (1973), art. 421: El jefe o agente de policía o de cualquier

fuerza pública de seguridad, que rehusare, omitiere o retardare, sin causa justificada

la prestación de un auxilio legalmente requerido por autoridad competente, será

sancionado con prisión de uno a tres años».

5. Portugal (1982)

«GP. de Portugal (1980), art. 431: El funcionario que habiendo recibido requisitoria

legal de autoridad competente, para prestar la debida cooperación a la

administración de justicia o a cualquier servicio público, se negare a prestarla, o sin

motivo legítimo no la prestare, será penado con prisión de dos meses a 1 año».

6. España (1995)

«C.P. de España (1995), art. 412:

1. El funcionario público que, requerido por autoridad competente, no prestare el

auxilio debido a la Administración de Justicia u otro servicio público, incurrirá en

las penas de multa de tres a doce meses y suspensión de empleo o cargo

público por tiempo de seis meses a dos años.

2. Si el requerido fuera autoridad, jefe o responsable de una fuerza pública o un

agente de la autoridad, se impondrá las penas de multa de doce a dieciocho

meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de dos a tres años.

3. La autoridad o funcionario público que, requerido por un particular a prestar

algún auxilio a que venga obligado por razón de su cargo para evitar un delito

contra la vida de las personas, se abstuviera de prestarlo, será castigado con la

pena de multa de dieciocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para

empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años.

Si se tratase de un delito contra la integridad, libertad sexual, salud o libertad de

las personas, será castigado con la pena de multa de doce a dieciocho meses y

suspensión de empleo o cargo público de uno a tres años.

En el caso de que tal requerimiento lo fuera para evitar cualquier otro delito u

otro mal, se castigará con la pena de multa de tres a doce meses y suspensión

de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años».

REQUERIMIENTO INDEBIDO DE LA FUERZA PÚBLICA

SUMARIO: I. Antecedentes legales. II. La figura penal. III. Bien jurídico protegido. IV. Sujeto activo y pasivo. V. Comportamientos típicos: a) El requerimiento, b) La asistencia de la fuerza pública, c) El objeto del requerimiento. IV. Elemento subjetivo. VII. Consumación y tentativa. VIII. Participación. IX. Fases negativas del delito: 1. Atipicidad. 2. Causas de justificación. X. Penalidad. XI. Legislación comparada: 1. Argentina (1922). 2. Colombia (1980). 3. Portugal (1982). 4.Costa Rica (1971).

Art. 37S: «El funcionario público que requiere Ia asistencia de la fuerza pública para oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad o contra la ejecución de sentencia o mandato judicial, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años».

1. Antecedentes legalesEl artículo en estudio constituye una reproducción del artículo 342 del Código penal de 1924, del cual sólo se ha variado el tiempo futuro del verbo «requerir» por el presente indicativo y ha disminuido la penalidad de 4 a 3 años como límite máximo a aplicar(374'.La fuente extranjera de donde se copió el modelo es el artículo 251 del Código

penal argentino.

II. La figura penal

Este tipo penal, al igual que el contenido en el artículo 378, supone el encuentro de

dos niveles de funcionarios: a) el sujeto activo del delito que requiere y b) la fuerza

pública, compuesta por policías de distintas jerarquías, que es solicitada en una

evidente expresión de abuso de autoridad por parte del funcionario (sujeto activo)

para la comisión de actos ilícitos.

A difefencia de lo ocurrido con el artículo 378, se ha preferido seguir usando la

discutible frase «fuerza pública» empleada en el código derogado. No resulta claro

cuál haya sido el motivo político-penal o de técnica legislativa para seguir

manteniendo tal denominación en un artículo y desecharlo en otro.

III. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Se otorga protección penal al normal desenvolvimiento de la administración pública,

evitando las interferencias y perturbaciones anómalas que afecten su viabilidad

provenientes de funcionarios públicos que actúan fuera de la ley.

IV. Sujeto activo y pasivo

Es sujeto activo el funcionario público que requiere y que goza de facultades para

exigir el concurso de la fuerza pública(375). No es sujeto activo el servidor público.

Es debatible que la autoría recaiga en un superior jerárquico al interior de la fuerza

pública (376), en tanto éste sea quien formula el requerimiento.

Los integrantes de la fuerza pública pueden constituirse en cómplices de aceptar y

cumplir con el requerimiento.

Es sujeto pasivo el Estado.

V. Comportamientos típicos

El comportamiento típico integra un núcleo rector básico que comanda la actividad

del sujeto activo: «requiere [...] para oponerse a [...] o contra [...]».

a. El requerimiento

Requerir implica solicitar o demandar asistencia ó ayuda con carácter imperativo. No

se trata de un pedido o solicitud cuya aceptación quede a criterio o discreción de la

fuerza pública. Dada la fuente de donde procede el requerimiento (un funcionario

público) se trata de una orden a cumplir que lleva dentro de sí su propia ilicitud.

Naturalmente que el requerimiento hecho deberá estar rodeado de las formalidades

que el caso amerite.

El objetivo o destino del requerimiento es obtener el concurso de la fuerza pública

para desarrollar actos obstruccionistas de rechazo, oposición o resistencia- dirigidos

a hacer ineficaces la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad, o

la ejecución de sentencias o mandatos judiciales.

b. La asistencia de la fuerza pública

«Fuerza pública» es una expresión de uso común que, sin embargo, carece de

sustento legal. En efecto, y como señala Dumet Echevarría, en nuestro

ordenamiento jurídico vigente no existe una institución que tenga la denominación

expresa de «fuerza pública» (377).

Tampoco se ha definido legalmente qué es o quiénes integran la fuerza pública

(378).

No obstante las limitaciones anotadas, se puede -valiéndose del análisis semántico

jurídico- anotar dos acepciones principales que cubren el significado de la frase

«fuerza pública». Primero, tenemos una noción institucional con la que abarcamos a

los organismos estatales (fuerzas militares y policiales) que gozan o tienen tal

naturaleza. Segundo, una noción conceptual centrada en la idea de autoridad. De la

primera acepción surge la problemática (para el derecho penal) sobre cuál

institución constituye fuerza pública para efectos penales. Doctrinaria y

jurisprudencialmente en el derecho comparado hay la tendencia a reservar tal

denominación a aquella entidad que por función y normatividad está al servicio de la

sociedad civil, es decir, la Policía Nacional, prevaleciendo así un criterio restrictivo

que, considero, no debe ser tomado de modo absoluto, ya que dadas las

precariedades de nuestro país, donde hay lugares que no tienen presencia de la

policía, a veces sólo se encuentra la fuerza armada como el otro gran sector de

fuerza pública. Es obvio que para evitarnos problemas de interpretación debe de

plantearse la posibilidad de reemplazar la frase «fuerza pública» por la de «Policía

Nacional» en el tipo penal, o extenderla también a determinados sectores de las

fuerzas militares (379), si ello resulta pertinente.

Ahora bien, el requerimiento hecho a la «fuerza pública» es para que asista al

funcionario, es decir, para que lo auxilie o apoye al logro de los objetivos de éste. La

asistencia requerida se entiende en dos sentidos: la simple concurrencia o acto de

presencia y la colaboración activa.

c. El objeto del requerimiento

Es claro que el funcionario público está actuando al margen de la ley cuando

requiere a la por autoridad. La ilicitud de dicho comportamiento puede que no sea

del todo evidente para quien recibe la orden de auxilio o asistencia, posibilitando en

tales circunstancias que la fuerza pública acceda a ello y que el efectivo (o

efectivos) que asisten se hallen inmersos en error.

El objetivo del comportamiento es oponerse a la ejecución de disposiciones u

órdenes legales de autoridad. El término «disposición» es genérico y abarca tanto a

leyes, decretos, resoluciones legislativas, ordenanzas, etc. «Ordenes legales» son

mandatos específicos dados por autoridad o funcionario que mandan hacer o no

hacer algo. «Ejecutar» significa llevar a cabo, realizar material o jurídicamente el

contenido del dispositivo legal o de la orden, es decir, concretarla en los hechos

sobre las personas o las cosas (380).

El objetivo del comportamiento puede ser igualmente solicitar la asistencia de la

fuerza pública para oponerse a la ejecución de sentencia o mandato judicial.

Sentencia es la resolución dictada por juez que pone fin al conflicto, mientras que

mandato judicial es la orden emanada desde el ámbito jurisdiccional (jueces,

vocales).

VI. ELEMENTO SUBJETIVO

Se trata de un delito que requiere dolo directo. Ello se desprende de la redacción del

tipo penal. El sujeto activo del delito busca aquí un propósito específico de

naturaleza ilícita. El dolo eventual resulta insuficiente e impensable en una figura

penal como la que ha sido objeto de análisis.

En suma, el sujeto activo debe actuar con voluntad, así como conocer que está

actuando ilegalmente y además buscar una finalidad propia: oponerse al

cumplimiento de los dispositivos y mandatos de la autoridad.

Cabe la posibilidad de que el agente actúe bajo error invencible de tipo, lo cual hará

inexistente la tipicidad del hecho y, por lo mismo, el delito.

VII. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

El delito es de peligro y de simple actividad, es decir, no necesita para su

consumación que se produzca necesariamente el resultado buscado por el sujeto

infractor. Basta que el requerimiento llegue,a conocimiento de la entidad solicitada

(381). De realizarse plena y totalmente el supuesto de hecho, es decir, de lograrse

el propósito buscado por el funcionario infractor, al oponerse efectivamente a la

ejecución, la ilicitud penal habrá llegado a su punto máximo de gravedad.

La tentativa es posible en la medida que la orden que contiene el requerimiento aún

no sea conocida plenamente por parte de la fuerza pública. Cabe igualmente el

desistimiento voluntario, el cual tendrá que producirse -para eximir de pena- antes

de la recepción oficial del requerimiento.

VIII. PARTICIPACIÓN

El delito presenta especiales condiciones para definir cuadros de participación

mediante instigación por parte de cualquier persona común o especial (por el cargo

o empleo público). Igualmente resulta admisible la participación mediante

cooperación dolosa de los agentes de la fuerza pública, en caso que la ilegalidad del

contenido del requerimiento, efectuado por el funcionario público, sea de

conocimiento por parte de aquéllos; presencia de dolo en el comportamiento de los

miembros de la fuerza pública que de no concurrir definirá contextos de irrelevancia

penal por parte de éstos. La cooperación puede ser practicada también por terceras

personas ajenas a dicha fuerza (particulares o sujetos públicos), incluso otros

miembros de la fuerza pública no vinculados con la asistencia específica y concreta.

IX. FASES NEGATIVAS DEL DELITO

1. Atipicidad

Como ya se ha señalado, si el autor ha actuado bajo error de tipo invencible, torna

inexistente el dolo y, por lo mismo, la tipicidad del delito.

2. Causas de justificación

El estado de necesidad justificante resulta invocable no obstante lo discutible del

asunto, dado el deber de garante del funcionario.

X. PENALIDAD

Pena privativa de libertad de dos días hasta tres años más la pena de inhabilitación

que en calidad de accesoria impone la norma penal (art. 39).

XI. LEGISLACIÓN COMPARADA

1. Argentina (1922)

«C.P. de Argentina (1922), art. 251: Será reprimido con prisión de un mes a cuatro

años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que requiera

la asistencia de la fuerza pública contra la ejecución de disposiciones u órdenes

legales de autoridad o de sentencias o de mandatos judiciales».

No se requiere de mayores comentarios ya que la fuente argentina fue aceptada

casi totalmente, con excepción de la penalidad por el legislador peruano.

2. Colombia (1980)

«C.P. de Colombia (1980), art. 159: Empleo ilegal de la fuerza pública: El servidor

público que obtenga el concurso de la fuerza pública o emplee la que tenga a su

disposición para consumar acto arbitrario o injusto o para impedir o estorbar el

cumplimiento de orden legítima de otra autoridad, incurrirá en prisión de uno (1) a

cuatro (4) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales

mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el

mismo término».

«C.P. de Colombia (2000), art. 423: Empleo ilegal de la fuerza pública: El servidor

público que obtenga el concurso de la fuerza pública o emplee la que tenga a su

disposición para consumar acto arbitrario o injusto o para impedir o estorbar el

cumplimiento de orden legítima de otra autoridad, incurrirá en-prisión de uno (1) a

cuatro (4) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales

mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones

públicas por cinco (5) años siempre que la conducta no constituya delito sancionado

con pena mayor».

El tipo penal colombiano amplía el campo de la autoría al referirse expresamente al

que obtenga el concurso de la fuerza pública como al que tenga a ésta bajo sus

órdenes así como al incluir expresamente el acto arbitrario o injusto en el plan

delictivo del autor. Por lo demás, el concepto «servidor público» es un término

genérico para incluir en él a los funcionarios y empleados públicos, según se

establece en el art. 63 reformado en 1995 del C.P. vigente, de conformidad por lo

dispuesto en la Constitución Política colombiana de 1991.

3. Portugal (1982)

«C.P. de Portugal (1982), art. 430: El funcionario que siendo competente para

requerir u ordenar el empleo de fuerza pública requiriere u ordenare el empleo de

ella para impedir la ejecución de alguna ley o del mandato regular de la justicia o de

una orden legal de alguna autoridad pública, será penado con prisión de hasta 2

años y multa de 10 a 30 días».

4. Costa Rica (1971)

«C.P. de Costa Rica (1971), art. 332: Será reprimido con prisión de tres meses a

tres años, el funcionario público que requiriere la asistencia de la fuerza pública

contra la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad o de

sentencias o de mandatos judiciales».

OMISIÓN DE AUXILIO POLICIAL REQUERIDO

I. TIPO PENAL

El delito sancionado en el artículo 378Q que iniciamos su interpretación

hermenéutica, tiene su antecedente legislativo más cercano y concreto en el artículo

341s del código derogado. No obstante a diferencia de aquel, el actual tipo penal

tiene el siguiente contenido:

El policía que rehúsa, omite o retarda, sin causa justificada, la prestación de un

auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente, será reprimido con

pena privativa de libertad no mayor de dos años.

Si la prestación de auxilio es requerida por un particular en situación de peligro, la

pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.

II. TIPICIDAD OBJETIVA

El hecho punible que en conjunto lo denominados “omisión de auxilio policial” se

configura cuando el agente (que siempre será un policía) rehúsa, omite o retarda,

sin causa que justifique su actitud, la prestación de un auxilio legalmente requerido

por la autoridad civil competente.

De ese modo, se tiene que este delito se perfecciona hasta por tres modalidades

plenamente diferenciadas que es necesario explicar:

2.1. Omitir auxilio requerido

El comportamiento delictivo se configura cuando el agente, siempre policía, omite

sin justificación aparente, prescinde o desatiende la prestación de un auxilio

legalmente requerido por la autoridad civil competente que normalmente está en la

obligación de hacer al estar dentro de sus atribuciones.

2.1.1: Rehusar a prestar auxilio requerido

El supuesto delictivo se configura cuando el sujeto activo, siempre policía, pese al

requerimiento efectuado por autoridad civil competente rehúsa, rehuye, esquiva,

declina, desestima o niega prestar el auxilio requerido que está en el deber de

hacerlo al estar dentro de sus atribuciones.

El rehusar supone previamente que alguien, la autoridad civil competente, requiera

ai sujeto activo, con las formalidades del caso la prestación de un auxilio y que éste

sin justificación alguna rechace, niegue o no acepte. El acto de rehusar puede

consistir en una negativa expresa o en la realización de actos que signifiquen

negativa, como por ejemplo negarse a recibir el requerimiento escrito, romper el

requerimiento, mandar archivar el requerimiento

II.1.2 Retardar el auxilio requerido

“Retardar significa diferir, detener, dilatar, actuar con lentitud, entorpecer, dejar para

fecha posterior, suspender algo pero sin desistir”(261>.

Este supuesto delictivo se configura cuando el agente, siempre miembro de la

Policía Nacional, sin explicación que lo justifique retarda, demora, retrasa, difiere,

aplaza, dilata la prestación del auxilio que lo peticiona o requiere una autoridad civil

competente.

En el mismo sentido, Abanto Vásquez<262> siguiendo a Creus, enseña que

retardar es prestar la ayuda pero con demora, fuera del momento oportuno y cuando

con ello el auxilio pierde idoneidad (ex ante) para cumplir con el acto administrativo

de la autoridad civil que lo solicitó.

II.1.3 “Sin causa de justificación” y “legalidad de requerimiento”

Otros elementos objetivos de las conductas antes analizadas que en conjunto se

denominan delito de denegación de auxilio policial, lo constituye el hecho que el

agente debe actuar sin causa de justificación así como el requerimiento efectuado

por la autoridad civil debe ser legal. Veamos enseguida qué debemos entender por

tales elementos:

El actuar sin causa de justificación significa que el agente omite, rehúsa o retarda

prestar el auxilio requerido sin explicación justificable alguna. En forma objetiva no

existe razón o motivo que justifique la omisión del policía que, por su misma función

que desempeña en el conglomerado social, está en la obligación de prestar auxilio o

apoyo a la autoridad civil que lo requiera. No necesariamente la causa de

justificación puede ser de las especificadas en la ley penal, puede ser también de

cualquier otra naturaleza(263).

Caso contrario, si en el caso concreto se llega a determinar que por ejemplo el

agente policía no actúo debido a que de la ponderación y evaluación de las

circunstancias hacían imposible la ejecución del auxilio requerido, o cuando el re-

querimiento de auxilio o el objetivo de este último importe claramente la comisión de

otro delito, el ilícito penal no se configura, toda vez que en tales situaciones es

legítimo el derecho del policía a negarse a cumplir el requerimiento que le hace la

autoridad civilí264>.

En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema en la ejecutoria del 13 de

enero de 1998 al sostener que “no se halla acreditado el delito si los efectivos

policiales condujeron al agraviado, a quien le sobrevino un infarto durante la

realización de la diligencia de lanzamiento, hasta un centro hospitalario, y después

regresaron a la diligenciajudicial”(265). En este caso, los efectivos policiales fueron

denunciados y procesados por el delito en hermenéutica debido a que en plena

ejecución de un lanzamiento no prestaron el auxilio requerido por el juez, al

dedicarse en su lugar a trasladar al hospital al agraviado que había sufrido un

infarto. A todas luces, el proceso no debió comenzar si en la investigación preliminar

se verificó que realmente ello sucedió.

En tanto que “legalidad del requerimiento” significa que el requerimiento o petición

de auxilio o apoyo que se le hace al policía debe ser efectuado por autoridad civil

competente (fiscal, juez, alcalde, autoridad electoral, etc.), es decir, el requerimiento

debe ser efectuado como consecuencia del ejercicio de sus funciones de aquella

autoridad. Se descarta la comisión del delito si el requerimiento por ejemplo, es

efectuado por el superior jerárquico del policía que omitió. No interesa si el

requerimiento es justo o injusto, solo interesa verificar si es legal o ilegal(256). Si se

determina que el requerimiento fue ilegal, la omisión en que incurre el agente-policía

no constituye el delito que nos ocupa. Nadie está obligado a efectuar hechos que

considera ilegales.

La legalidad del requerimiento en concreto debe entenderse, en primer lugar, que

sea una autoridad civil competente quien lo solicite; luego, que observe las

formalidades del caso, si estas resultan exigibles(267). La formalidad del

requerimiento puede revestir diversas variantes: puede ser escrita, debidamente

rubricada y sellada, verbal, etc.

II.1.4 Agravante

Las conductas de omitir, rehusar o retardar la prestación de auxilio se agrava

cuando el pedido o requerimiento de auxilio viene de un ciudadano particular que se

encuentra en situación de peligro. Es lugar común en la doctrina*268* sostener que

el tipo penal no exige un peligro inminente y gravísimo, simplemente se exige que el

peligro en que se encuentra el particular que solicita al policía auxilio tenga las

características de serio e idóneo para afectar bienes jurídicos de importancia.

No le falta razón a Rojas Vargas*269» cuando argumenta que el tipo penal no lo

dice en forma expresa pero debe entenderse el peligro en función de bienes

jurídicos valiosos del particular y que el policía, por su propia función, está obligado

a cautelar: la vida, la integridad física, la libertad de locomoción, la libertad sexual,

etc.

II.2 Bien jurídico protegido

El interés fundamental para la sociedad que se pretende proteger con la

construcción de la fórmula legislativa lo constituye el normal y recto

desenvolvimiento de la administración pública que sin duda se verá seriamente

afectada ante la conducta del agente-policía de negarse a prestar auxilio a la

autoridad o a un particular. La prestancia de la administración pública se ve afectada

ante los ojos del conglomerado social al caer en la cuenta que sus policías se

niegan a prestar auxilio a la autoridad o un civil.

II.3 Sujeto activo

Estamos frente a un delito especial, pues en el contenido del tipo penal se indica en

forma clara la calidad o cualidad que debe tener el agente o sujeto activo. Si el

agente no reúne tal calidad, el delito no se configura. Así tenemos que sujeto activo

de los comportamientos delictivos en análisis sólo será un policía, el mismo que

puede ser un oficial sin interesar el grado o un suboficial. Es suficiente acreditar que

el agente es miembro en actividad de la Policía Nacional.

No es del todo cierto identificar a un policía con la calidad de funcionario

público*270'. En la práctica y de acuerdo con el concepto que se maneja de estas

categorías, el miembro policial puede tener la calidad de funcionario público o de

servidor público.

II.4 Sujeto pasivo

Sujeto pasivo siempre será el Estado.

En tanto que la autoridad que hizo el requerimiento al que no hace caso el agente

así como el particular en situación de peligro serán los directamente perjudicados

con el actuar de aquel(27I).

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

De la lectura del dpo penal se deduce que estamos ante una conducta netamente

dolosa, no cabe la comisión por culpa. El agente con conocimiento que la autoridad

civil o un tercero en peligro le requiere auxilio, voluntariamente y sin justificación

alguna se niega, rehúsa o retarda prestar el auxilio que se le solicita.

En el aspecto subjetivo no se requiere algún elemento adicional al simple dolo, por

lo que la finalidad o fin que persiga el agente con su actuar no es penalmente

relevante, por tanto no es determinante verificarlo. No obstante, la no exigencia de

algún elemento subjetivo adicional al dolo de modo alguno puede llevarnos a

sostener que es posible la comisión por dolo eventual(272), pues tal como aparece

construida la fórmula legislativa consideramos que sólo es posible la comisión por

dolo directo. El agente sabe en forma precisa que se requiere auxilio y, sin

justificación, en forma voluntaria se niega, rehúsa o retarda prestarlo sabiendo

incluso que esa es su obligación como miembro de la Policía Nacional.

4. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Tal como está construida la fórmula legislativa del delito en hermenéutica jurídica,

es lugar común en la doctrina nacional(273) que los comportamientos delictivos son

de mera actividad o emprendimiento, esto significa que se consuman con la sola

verificación de la conducta omisiva, o la conducta de rehusar o la conducta de

retardar a prestar el auxilio requerido. A efectos de perfeccionarse el hecho punible,

no se necesita acreditar que con tal conducta se haya causado algún perjuicio real a

la administración pública ni menos a un tercero. Sin embargo, si llega a verificarse

que la conducta del agente causó algún perjuicio real, solo servirá para graduar la

pena a imponer al agente por parte de la autoridad jurisdiccional.

5. PENALIDAD

Luego del debido proceso penal el imputado encontrado responsable penalmente

será sancionado con pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de

dos años.

Si la prestación de auxilio es requerida por un ciudadano particular en situación de

peligro, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.

DENEGACIÓN U OMISIÓN DE AUXILIO (ART. 378)

Artículo 378.- El policía que rehúsa, omite o retarda, sin causa justificada, la

prestación de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente, será

reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

Si la prestación de auxilio es requerida por un particular en situación de peligro, la

pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.

Como resalta la doctrina, aquí hay una figura de desobediencia, poro propia de

determinados funcionarios (policías) públicos que deben prestar ayuda a otros

("autoridades civiles") para que puedan cumplir con sus funciones (deber de

colaboración)495.

El legislador peruano se aparta un poco del modelo establecido en el artículo 342

del C.P. de 1924 y prevé ahora un tipo penal más amplio, aunque menos taxativo.

Se ha seguido también aquí el modelo argentino (art. 250, C.P. de 1922) y el

colombiano (art. 160 C.P. de 1980).

En España se tiene un tipo legal muy amplio que engloba tanto la denegación

de auxilio de funcionarios policiales y otros miembros de la "fuerza pública" (art. 412,

segundo párrafo), como también la de otros funcionarios públicos que niegan auxilio

a miembros de la administración de justicia u otro servicio público (art. 412, primer

párrafo) o a los particulares (art. 412, tercer párrafo), con agravantes, según si la

denegación a los particulares se hubiera referido a intervenir para evitar un delito.

Como se observa, aquí el legislador español engloba dentro del mismo grupo de

delitos una serie de "desobediencias" de los funcionarios públicos, pues entiende

que son estas las que atentan contra el correcto funcionamiento de la

Administración Pública. En cambio, las "desobediencias” de los particulares son

considerados delitos "contra el orden público" y tienen un tratamiento especial en los

arts 550 a 556 C.P. Esta opción legislativa es la correcta y debería motivar al

legislador peruano a una reforma de estos tipos legales.

El OBJETO directamente atacado es la legalidad de la actividad funcionarial

de la policía, pero también la efectividad del desempeño de aquellos funcionarios

que requieran el apoyo de la fuerza pública y que tengan facultades para requerirla;

por eso se dice que esta figura penal es una modalidad de desobediencia. Los

policías tienen dentro de sus funciones el deber de colaborar con las autoridades

civiles ("deber de colaboración"), el cual sería infringido por estas modalidades

delictivas495.

Los elementos típicos son:

SUJETO ACTIVO. A diferencia de otras legislaciones, el tipo penal peruano

solamente considera autor del delito a un funcionario público específico: el policía.

Como presupuesto evidente de la autoría, deberá exigirse que el policía esté de

servicio, es decir, ejerciendo efectivamente funciones, para poder denegarse

típicamente a prestar auxilio. En el artículo 342 del C.P. de 1924, y también en las

fuentes colombiana y argentina se menciona de manera más amplia al "jefe" y/o

"agente de la fuerza pública" entendiendo por "fuerza pública" a "todo cuerpo

militarizado y armado al servicio de la República"497. Si se hubiera empleado esta

descripción del sujeto activo, hubiera podido discutirse si puede ser considerado

autor del delito también cualquier otro sujeto que asumiera tal función pública sin ser

policía: miembro de "serenaz- go", miembro de "rondas campesinas". Como ello no

es así, en el tipo penal peruano, estos casos no con abarcados. Pero, en el caso de

estos otros sujetos, distintos del "policía", que se negasen a prestar auxilio a

"autoridades civiles", puede ser de aplicación el tipo penal genérico de

"desobediencia a la autoridad", artículo 368 C.P.

REHUSAR, OMITIR O RETARDAR UN AUXILIO REQUERIDO. Son

modalidades omisivas que deben interpretarse de igual manera que en el artículo

anterior. OMITIR es el mero no prestar auxilio; REHUSAR, negarse formalmente a

hacerlo pese a un requerimiento previo y RETARDAR, es prestar la ayuda pero con

demora, fuera del momento oportuno y cuando con ello el auxilio pierde idoneidad

(ex anee) para cumplir con el acto administrativo del funcionario que lo solicitó'’38.

En los dos primeros casos se trata indudablemente de una "omisión pura"; en el

"retardar" también puede hablarse, en el fondo, de una omisión bajo la apariencia de

"cumplimiento". En todos los casos no se precisa la producción de un resultado

ulterior derivado de la conducta típica (p. ej., daños para la administración o para

terceros).

REQUERIMIENTO PREVIO. Este requisito es el que equivale a la "situación

típica" del delito de omisión. Hay dos características lógicas del requerimiento: que

sea legalmente correcto y que sea exigidle. El requerimiento de auxilio consiste

en la solicitud formal, expresa e imperativa de contar con la colaboración del policía

[legalidad del requerimiento). Este requerimiento lo hace un funcionario público y

debe reunir requisitos de validez. En primer lugar, debe ser hecho por "autoridad

civil competente". Con esto el tipo se refiere a funcionarios con "mando y jurisdic-

ción" (autoridad) que no sean militares ni policías (autoridad civil). Además, el

requerimiento debe cumplir con los requisitos formales usuales; no deberá interesar,

para la tipicidad, si el requerimiento es injusto o no; el funcionario (policía) no está,

en principio, facultado para indagar sobre la justicia intrínseca de lo que se le

solicita499.

La impunidad del policía que no atienda este tipo de requerimientos, solamente

podría lograrse admitiendo una causa de justificación, lo cual aquí, más allá de los

casos excluidos como atípicos por falta de "exigibilidad", resulta muy discutible. En

cambio, es distinta la situación cuando el requerimiento es ilegítimo (p. ej., falta de

competencia del solicitante); en este caso, la omisión de auxilio policial será atípica

y el autor de la solicitud podría responder, según el caso, por delito de

“requerimiento ilegal de la fuerza pública" (art. 379) o de "abuso de autoridad"

genérico (art. 376)500.

Por lo demás, el requerimiento puede ser escrito u oral, directo o indirecto,

determinado e incluso, según las circunstancias, indeterminado, pero comprensible;

en cambio no es válido el requerimiento genérico (se solicita auxilio policial sin decir

nada más)501.

La segunda característica general del requerimiento es que debe ser exigible. Es

decir, lo que se le solicita al sujeto activo, debe ser posible de cumplir por éste, tanto

material como formalmente. P. ej., podría no estar dentro de sus funciones el

"auxilio" que se le solicite o, materialmente es imposible que lo haga en el momento

solicitado. O, por razones de jerarquía, la actividad del funcionario podría depender

de la autorización de su superior. Esta característica constituye lo que en cualquier

delito de "omisión" se conoce como capacidad de cumplir con la acción mandada.

Ninguna de las modalidades omisivas puede ser típica si el funcionario era

incompetente (p. ej., estaba cesado o con licencia; o se quería una actividad que

correspondía a otro funcionario) o no estaba en capacidad material de cumplir la

acción esperada (p. ej., que el policía se enfrente solo a un grupo guerrillero

fuertemente armado, que se traslade a un lugar inaccesible, o que cumpla

inmediatamente con algo que tomaría varios días en hacer).

AUXILIO REQUERIDO. El auxilio requerido debe estar dentro del ámbito de

las funciones del policía. Puede tratarse de la protección ante hechos delictivos, de

la investigación de delitos, del apoyo en diligencias de otros funcionarios, etc. Todo

depende de los deberes de auxilio que imponga la ley al Policía. P. ej., no está

obligado a prestar dinero a otros funcionarios.

SUJETO PASIVO. El tipo penal peruano, en la modalidad del primer párrafo,

se refiere únicamente a la autoridad civil. Con ello se trata de funcionarios públicos

distintos de los integrantes de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional; en particular,

los miembros de los órganos de justicia ordinaria, pero también otras autoridades

civiles como los Alcaldes, el Parlamento, las autoridades universitarias, etc.

Como se reconoce en la doctrina, esta figura no exige una relación jerárquica entre

el funcionario "requerido" y la autoridad requirente. Se ha dicho que esta relación

jerárquica parece ser más bien propia de la "desobediencia" (en la modalidad de

que el sujeto activo fuera un funcionario público). En ésta habría siempre un

superior y un inferior que trabajan para el mismo fin público, mientras que en la

"denegación de auxilio" se cumplen misiones diferentes, legalmente respaldadas y

que deben cumplir ambos funcionarios (el requirente y el requerido)502. Pero, si

bien en la "denegación de auxilio", efectivamente, no es necesaria la "relación

jerárquica" (el propio tipo penal se refiere a autoridades muy distintas: el policía y la

autoridad civil e incluso, en la agravante del segundo párrafo, el requirente es un

particular), no se puede deducir de ello que en la ''desobediencia a la autoridad" del

artículo 368 ella sea imprescindible; ya se vio más bien que debe haber solamente

una ''subordinación de carácter general".

En el caso agravado (segundo párrafo) el sujeto pasivo es cualquier particular en

situación de peligro. El tipo penal no aclara en qué consiste este peligro, pero

deberá entenderse que se trata de uno que puede llevar a la lesión de bienes

importantes del sujeto: la vida, la integridad corporal, la libertad individual y sexual.

AUSENCIA DE JUSTIFICACIÓN. La denegación de auxilio no debe estar

justificada. Con esto no se refiere el tipo penal a una "causa de justificación"

específica, sino a una circunstancia indicada en la ley que excuse del auxilio al

funcionario o a la imposibilidad fáctica de cumplir con el auxilio. Ejemplo de esto

último sería, p. ej., el no concurrir al lugar de los hechos por falta de transporte; la

imposibilidad de ayudar a alguien que se encuentra inalcanzablemente lejos,

etc.iU3. Es un elemento que ya estaba implícitamente comprendido dentro de la

exigibilidad del requerimiento.

TIPO SUBJETIVO. El tipo penal no exige ni expresa ni tácitamente una

finalidad específica. El DOLO del sujeto debe abarcar el conocimiento de la

existencia del requerimiento y su legalidad, así como el conocimiento y la voluntad

de rehusar, retardar u omitir la prestación del auxilio. Por tanto, teóricamente es

posible el doto eventual604

El delito es de mera actividad y de emprendimiento. Se CONSUMA con la omisión,

el retardo o el rehusamiento. Al igual que en la "omisión de auxilio" no es posible la

TENTATIVA1’06. El tipo penal describe figuras de emprendimiento.

Son posibles todas las formas de autoría y participación.

La AGRAVANTE del artículo 378, segundo párrafo, se basa en la "situación

de peligro" de un particular que solicita el auxilio policial. En esta situación, si bien el

peligro no necesariamente tiene que ser "inminente", por lo menos debe ser "serio"

e “idóneo", pues en caso contrario no habría un mayor injusto en la conducta

agravada. Por otro lado, también el peligro tendrá que dirigirse hacia intereses

personalísimos del particular, pues el tipo penal se refiere a un peligro hacia la

persona606; como ya se dijo más arriba, solamente podría tratarse de un peligro

contra la vida, la integridad corporal, la libertad individual y la libertad sexual.

En cuanto al CONCURSO con la "desobediencia y resistencia a la autoridad" (art.

368), en realidad hay una relación de especialidad de la conducta del policía507.

Con la "omisión de auxilio" también (art. 127), pues aquí se trata del deber

específico del policía.

En este supuesto tiene relevancia práctica la CAUSA DE JUSTIFICACIÓN

del "estado de necesidad" (art. 20, numeral 4) cuando el funcionario no prestó

auxilio a la autoridad civil, solicitado de manera legítima y formalmente correcta,

para evitar un mal grave a terceros. Se trata de una "colisión de deberes'' entre el

cumplimiento del "deber de cooperación" y el "evitar perjuicios graves e injustos a

terceros"; lo cual ciertamente no debe tampoco amparar la impunidad de delitos

cometidos por estos terceros508.

En el caso de que la negativa de auxilio se base en la ilegalidad manifiesta del

auxilio que se requiere (p. ej., se solicita una detención sin mandato judicial),

solamente hay atipicidad al faltar el elemento "inexigibilidad" del requerimiento.

Por otro lado, este tipo penal y el de "omisión de actos funcionariales" (art.

377) no deben mal entenderse en el sentido de limitar la responsabilidad penal del

funcionario público cuando su omisión, pese a tener posición de garante, se produce

en un curso causal dirigido a un resultado típico de un delito común. P. ej., un policía

que no quiere intervenir pese al requerimiento de la víctima de un robo, un delito de

lesiones o incluso un homicidio. Dado que es posible construir la "omisión impropia"

(comisión por omisión) de la conducta del funcionario, su responsabilidad penal por

los delitos comunes entrará en CONCURSO ideal con el delito contra la

Administración Pública5011. Con la "omisión de denunciar delitos" (art. 407 C.P)

también habrá concurso ideal, independientemente del concurso con el delito común

en comisión por omisión.

REQUERIMIENTO INDEBIDO DE LA FUERZA PÚBLICA (ART. 379)

Artículo 3 79. - El funcionario público que requiere la asistencia c/e la fuerza

pública para oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la

autoridad o contra la ejecución de sentencia o mandato judicial, será

reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.

Este artículo ha sido copiado del artículo 251 del C.P. argentino y ya figuraba (con

mayor penalidad) en el artículo 342 del C.P. de 1924. Algo diferente es el modelo

colombiano, tanto en el artículo 181 del C.P. de 1936 como en el artículo 159 del

C.P. de 1980, pues exige la "obtención" del concurso de la fuerza pública y que ésta

se use, además de los casos previstos en el tipo peruano, para "consumar acto

arbitrario o injusto".

El bien jurídico afectado sigue siendo el "normal desenvolvimiento de la

Administración Pública", pero si se busca en concreto el interés u OBJETO atacado,

éste será el eficaz u ordenado desempeño de los funcionarios que ejercen funciones

definidas como "fuerza pública"510.

Los elementos del tipo serían los siguientes:

SUJETO ACTIVO. Debe tratarse de un funcionario público que no esté

legitimado para requerir la fuerza pública o, estándolo, hace abuso de sus funciones

para requerirla cuando no debe hacerlo511. Esto es así, pues no se trata aquí de

una infracción de una función específica del sujeto activo, sino de una perturbación

en la función específica de otros funcionarios (los que ejercen la "fuerza pública").

Distinto es que algunos funcionarios, debido a su elevada posición jerárquica dentro de la misma "fuerza pública'' no tengan necesidad de hacer el requerimiento de ésta, sino puedan ordenar directamente su intervención innecesaria, p. ej., para resistirse a un acto administrativo de otro funcionario. Este caso será indudablemente impune en el tipo penal analizado512, pero sí de otro delito contra la Administración Pública como el "abuso de autoridad genérico"513.

REQUERIMIENTO DE LA FUERZA PÚBLICA. En este delito se trata de

solicitar formal e imperativamente la participación de funcionarios que tengan por

función la de ejercer actividades coercitivas contra los ciudadanos para obligarlos a

cumplir con tal actividad funcionarial. Se excluyen los pedidos cuyo cumplimiento

sean del libre arbitrio de la fuerza pública514. Precisamente, la exigencia de este

"requerimiento" previo hace impune la orden de un funcionario a sus subordinados

para que resistan el cumplimiento de una actividad funcionarial de otro515.

La fuerza pública no es un concepto que tenga una definición legal aceptada

en nuestro medio. Sin embargo, debe entenderse que aquí el legislador se refiere a

la autoridad al servicio de la sociedad, cuyas funciones tengan "carácter coercitivo"

y puedan ser empleadas para oponerse a la ejecución de las leyes, órdenes dadas

por funcionarios o las sentencias o mandatos judiciales. En tal caso, únicamente

puede entrar en consideración la Policía y entidades policiales similares como los

guardianes de las cárceles, la policía fiscal o aduanera, etc.516. A ellos podrían

agregarse otros que ejerzan "fuerza pública" en la realidad peruana en virtud de

leyes que reconocen su actividad, p. ej., como las "rondas campesinas" e incluso los

miembros del "serenazgo". Las Fuerzas Armadas, que también podrían ejercer

medidas coercitivas a solicitud de algún funcionario público, no tienen en realidad (o

no deberían tener) vinculación con la sociedad civil en su relación con la

Administración Pública617.

LEGALIDAD DE LA ORDEN, SENTENCIA O MANDATO. La acción típica

debe dirigirse contra un acto funcionarial que ejecuta una orden, una sentencia o un

mandato judicial legales (dados según las formalidades de ley) incluso si son

injustos intrínsecamente, pero no cuando eran ilegítimas (dadas por funcionario

incompetente, pues en este último caso habrá atipicidad518.

No es necesario que estos actos funcionariales estén en vías de ejecución final,

pues lo que se reprocha penalmente es el requerimiento ilegal y no la

resistencia519.

OBJETO DEL REQUERIMIENTO. La fuerza pública requerida estará dirigida

a oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad, a la

ejecución de sentencias o de mandatos judiciales. Se presupone que estas leyes,

órdenes, sentencias y mandatos son legítimos. Con esto el tipo penal presupone la

"ilegalidad" del requerimiento.

El tipo penal no exige que, para la consumación del delito, el requerimiento

ilegal sea atendido. En el artículo 159 del C.P colombiano, por ejemplo, sí se exige

la "obtención" o el "empleo" de la fuerza pública.

No se exige dolo en el funcionario requerido; lo usual es que actúe con

desconocimiento de la situación real de las cosas.

TIPO SUBJETIVO. El tipo penal exige dolo directo debido a que el

conocimiento y la voluntad dolosas deben referirse, además de los demás

elementos objetivos, a la ilegalidad del requerimiento, al abuso de su competencia,

además de la finalidad específica de oponerse a determinados actos de ejercicio de

función pública520. Podría darse un caso de ERROR DE TIPO (identificable aquí

con un "error de prohibición") cuando el sujeto se equivoca sobre el "abuso de su

competencia" o de cualquier otro supuesto que atañe a la "ilegalidad de su

conducta"521.

Para la CONSUMACIÓN del delito basta con el "requerimiento"; no se

necesita siquiera que éste sea tomado en cuenta y menos que se haya frustrado el

acto al que se quiere oponer; aunque sí que el requerimiento sea formal e

imperativo522. Por lo tanto, no es posible la TENTATIVA523. Si el requerimiento

todavía no ha sido hecho o no se han cumplido las formalidades, solamente hay

actos preparatorios524.

Aparte de los sujetos que colaboren dolosamente con el requirente (otros

requirentes, los que dieron la idea, los mensajeros, etc.), habría que preguntarse por

el grado de PARTICIPACIÓN del funcionario (policía) que dolosamente accede al

requerimiento ilegal. Para algunos será partícipe de este delito525, para otros

no526 Esta última tesis es correcta, pues dicho funcionario no participa en el

"requerimiento ilegal", sino en el "cumplimiento" o “ejecución " del requerimiento, lo

cual no forma parte del tipo obstante, dicho funcionario podría tener un injusto

penal propio en el "abuso de autoridad genérico" o en algún otro tipo específico.

En el tipo penal analizado, el funcionario público solamente es un partícipe

necesario impune por el tipo del artículo 379, salvo que haya contribuido de

cualquier otra manera a la conducta allí descrita.

En la etapa del agotamiento de este delito puede haber CONCURSO REAL

con otras figuras; p. ej., cuando se accede al requerimiento y se presta resistencia al

acto funcionarial de otro, entrara a tallar también el "atentado" o la "resistencia" a la

autoridad527

FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

Siguiendo la naturaleza formal del presente injusto, vemos que la perfección

delictiva se alcanza en aquel instante en que se plasma el requerimiento y, éste

haya sido debidamente notificado al agente policial -con carácter imperativo-530, sin

necesidad de que éste último haya tomado conocimiento del mismo531, (...) ni

siquiera con la respuesta al requerimiento532.

Los actos anteriores, como por ejemplo la redacción y suscripción del requerimiento

por parte del sujeto activo, sin que aquél sea encaminado a su formal notificación, a

nuestro entender no revela la suficiente peligrosidad (objetiva) para merecer su

calificación como delito tentado533.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

La incriminación de este delito está condicionada al dolo del agente, conciencia y

voluntad de realización típica; el autor requiere el uso de la fuerza pública, sabiendo

que se trata de una petición ¡legal, al estar de por medio la ejecución de una orden

legal legítima de la autoridad o de una resolución jurisdiccional.

El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo

penal; donde el error podría incidir sobre la naturaleza de la orden a ser ejecutada,

de todas formas de difícil admisión conforme a los deberes funcionariales del autor.

Aparte de! dolo no se exige la concurrencia de un elemento subjetivo de naturaleza

trascendente.

ABANDONO DEL CARGO

Art. 380.- “El funcionario o servidor' público que, con daño del servicio,

abandona su cargo sin haber cesado legitímente en el desempeño del mismo,

será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

Si el agente incita al abandono colectivo de! trabajo a los funcionarios o

servidores públicos la pena será privativa de libertad no mayor de tres años”.

1. ALCANCES PRELIMINARES

La legitimidad de la actuación funcionaríal tiene que ver conel ingreso legal del

individuo al aparato público del Estado, en correspondencia con el nombramiento

y/o elección popular, tal como se sostuvo en el análisis dogmático a los delitos de

Usurpación de Funciones.

Asi como el acceso al seno de la Administración Pública, está condicionado al

cumplimiento de una serie de requisitos legales, asimismo el cese del cargo público

debe observar también determinadas particularidades legales; con ello queremos

decir, que la ruptura del vínculo laboral con la Ad órdenes legales o contra la

ejecución de sentencias o mandatos judiciales, haciendo uso de la fuerza pública y

como dice Creus, debe ser competente para requerir el auxilio público522, si no

cuenta con ducha potestad supondría una Usurpación de Funciones ajenas.

Si es que un particular interviene en el hecho, aportando una contribución en el iter

delictivo, podría ser considerado participe de este delito, conforme el principio de

Unidad en el Titulo de la Imputación.

La Co-autoria se manifiesta cuando los actos de oposición mediante el

empleo de la fuerza pública, pueda ser atribuido a dos o más funcionarios,

encargados de acatar el dispositivo legal o la resolución jurisdiccional, siempre que

medie el dolo en todos ellos. Si uno de ellos, que si bien no tiene la intención de

acatar la orden legal, no sabe del uso de la fuerza pública -ordenada por el otro

funcionario-, el primero no estará incurso en el delito previsto en el artículo 379°,

mas si en la figura delictiva de Desobediencia y Resistencia a la Autoridad.

¿Qué sucede con los miembros de la PNP, que le prestan apoyo al

funcionario infractor, siempre que aquéllos presten el apoyo requerido por el

funcionario público? Como se sostuvo en el análisis del delito precedente, al efectivo

policial le basta la formalidad para tener que cumplir con la orden impartida por la

autoridad civil, por lo que no tiene que valorar su contenido injusto o arbitrario, de

modo que su actuación estaría exenta de responsabilidad penal; empero, al menor

viso que su actuación funcionaríaI se está produciendo en un contexto ilegal, podrán

ser pasibles de responsabilidad por la circunstancia agravante del artículo 367° del

CP.

Sujeto pasivo

Es el Estado, como titular de las actuaciones que toman lugar en el seno de toda la

Administración Pública, en cuanto a ia ejecución de los dispositivos legales y de las

resoluciones jurisdiccionales.

Modalidad típica

La redacción normativa hace alusión a una actividad opositora, de resistencia, es

decir de trabar la naturaleza ejecutiva de las órdenes que se imparten en la

Administración Pública, de las decisiones que se emiten en la Administración de

Justicia así como del carácter prescriptivo de los dispositivos legales en rigor.

Primer punto a saber, entonces, es el «requerimiento de la asistencia de la

fuerza pública» por parte del intraneus, quien formalmente debe solicitar a algún

miembro de la PNP, intervenir en apoyo de la labor funcionaría/; petición que debe

plasmarse formalmente en un documento -con carácter prescriptivo-, que debe

observar las formas prescritas por la Ley, empezando con la esfera competencial

del órgano requirente523, la fecha exacta de la intervención así como la

identificación del destinatario; los motivos en este caso han de ser legalmente

injustificados (ilegales). Puede incluso el funcionario falsear la verdad de los hechos,

induciendo en error al agente policial requerido.

Si el requerimiento de dirige a realizar una actividad propia de la función pública, por

tanto legal, éste será atípico. Rojas Vargas, señala que el objetivo o destino del

requerimiento es obtener el concurso de la fuerza pública para desarrollar actos

obstruccionistas de rechazo, oposición, o resistencia- dirigidos a hacer ineficaces la

ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad, o la ejecución de

sentencias o mandatos judiciales5”.

A efectos de punición no resulta necesario que la fuerza pública preste de

forma efectiva el requerimiento solicitado; basta con que el pedido haya sido

debidamente notificado a la instancia policial respectiva para que se de por

consumado el tipo penal; (...) y menos aún que la oposición llegue a tener lugar o

que se haya logrado impedir la ejecución; lo típico es requerir525. Como bien resalta

Gómez, no importa que el requerimiento haya producido o no sus efectos526.

Los estados de divalor antijurídico que puedan acontecer, con motivos del

uso de la fuerza pública, pueden comprometer la configuración de otros injustos

penales, desprovistos de la presente materialidad típica.

En cambio el CP colombiano, en su artículo 159° establece que el servidor

público debe obtener el concurso de la fuerza pública o emplee la que tenga a su

disposición para consumar acto arbitrario o injusto (...).

Segundo elemento a saber, es la finalidad de la actitud de resistencia, que

persigue el autor: «la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad o

contra la ejecución de sentencia o mandato judicial».

La disposición legal es presupuesto de la acción que se halle en vía de

ejecución la disposición u orden legal o sentencia o mandato judicial.

En este caso el mayor disvalor radica en la entidad del peligro, susceptible -

entendemos-, de poder generar la causación de daños graves para el ciudadano

que ve denegada su petición de auxilio.

Conforme lo anotado, la denegación de auxilio policial debe tener como

contexto un peligro real y eminente, susceptible de poder causar una lesión a la

integridad del bien jurídico del ciudadano; ante una situación de mínima levedad, por

ejemplo, de que el cachorro de su dueña haya sido extraviado, sí en cambio ante la

fuga de malhechores que han sustraído dinero de un transeúnte.

El requerimiento para ser exigible a la persona del policía, debe llegar a su

esfera de conocimiento, si aquél por motivos atendibles no toma conciencia de ello,

no se dará la esfera subjetiva del injusto.

En la ejecutoria contenida en el Exp. N° 4025-97-Lima, se dice que: “(...) no

se ha acreditado la responsabilidad penal de los efectivos policiales encausados,

toda vez que no concurren los elementos configurativos del tipo; ya que si bien es

cierto ellos no llevaron personalmente al agraviado hasta el centro hospitalario,

también lo es que ordenaron el traslado del agraviado ai centro hospitalario más

cercano, y luego continuaron brindando apoyo judicial que no podían abandonar”5K.

REQUERIMIENTO INDEBIDO DE LA FUERZA PÚBLICA

Art. 379,-"El funcionario público que requiere la asistencia de la fuerza pública

para oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales de ¡a

autoridad o contra la ejecución de sentencia o mandato judicial, será

reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años”.

FUNDAMENTO DE INCRIMINACIÓN

Vemos que la tipificación comprendida en los alcances normativos del artículo 379°

del CP, importa cerrar espacios de impunidad, recogiendo un comportamiento que

resulta incompatible con la cooperación y colaboración que debe mantenerse entre

los diversos estamentos que componen la Administración Pública; en ese sentido el

disvalor antijurídico aparece cuando el funcionario público hace mal uso de la

asistencia que le presta la Fuerza Pública.

No en pocas oportunidades, ciertos funcionarios públicos deben de acatar las

órdenes (resoluciones) que emiten otros funcionarios público, lo cual implica que los

primeros deben acatarla, donde su desobediencia es precisamente penalizada,

conforme el articulo 368° del CP, que incrimina el delito de Desobediencia y

Resistencia a la Autoridad.

Conforme lo anotado, el presente delito vendría a constituir una modalidad de

Resistencia a la Autoridad, con la agravante de servirse de la fuerza pública

(policial) para oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la

autoridad o contra la ejecución de sentencia o mandato judicial, lo que ha incidido

en un marco penal de mayor severidad en comparación con el marco penal previsto

en el artículo 368°. Así, Soler al sostener que esta forma delictiva tiene relación

evidente con el atentado y la resistencia, de los cuales viene a constituir una figura

especialmente calificada519.

Siguiendo a un sector de la doctrina nacional, diremos que este delito, también

advierte de un matiz propio del delito de Abuso de Autoridad520.

El bien jurídico tutelado encierra un doble mensaje: primero, el acatamiento de las

órdenes impartidas por los funcionarios con autoridad funcionaría!, y, segundo, -en

mayor intensidad- el uso legal y correcto de la fuerza pública por parte los

funcionarios públicos, que se ve torcida cuando el intra- neus la emplea para fines

ilegales e ilegítimos, precisamente en contra del normal funcionamiento de la

Administración Pública.

En la doctrina colombiana, se llega a otra caracterización en mérito a la naturaleza

resultativa del Injusto; se dice que es un tipo penal pluriofenslvo, toda vez que con

su materialización pueden verse afectados bienes jurídicos, como que, aparte de la

administración pública (en cuanto a su rectitud, honestidad, imparcialidad, probidad,

etc.), que pueden verse afectados bienes jurídicos de los cuales sean titulares, por

ejemplo, los particulares (como acontecería cuando, a través de este empleo ¡legal

de la Fuerza Pública, se afectaran su vida, su integridad, su patrimonio económico,

su libertad, etc.)521.

CASO PRACTICO

INVESTIGACIÓN Nº 2008-682

RESOLUCIÓN Nº

Huancayo, dieciséis de octubre del año dos mil nueve.-

QUINTO: Que, de los actuados se advierte que efectivamente el retardo de la devolución de

la investigaciones N° 813-2007 y N° 544-2007 al despacho de la Quinta Fiscalía Penal de

Huancayo fueron en fechas 05 y 28 de noviembre del año 2008 (fs. 02/19) con un término de

retrazo de más de un año, pese a los mandatos expresos en las resoluciones de un término

perentorio de solo 30 días; sin embargo cabe precisarse a la lectura del tipo penal se cae en la

cuenta que la figura delictiva que en conjunto se conoce con la denominación de

Incumplimiento de Deberes se perfecciona hasta por tres hipótesis o supuestos ilícitos

perfectamente diferenciados, ello tiene que ver con los tres verbos rectores que recoge el

contenido de este tipo penal; Omitir, Rehusar y Retardar, siendo éste último el que

encuadraría al caso que nos ocupa.

SEXTO: De los actuados y análisis de la presente se determina entonces que si bien es cierto

se tiene establecido el retardo o demora del cumplimiento de un acto funcional que estaba en

el deber de hacer o entregar en tiempo oportuno por parte de los denunciados; también lo es

que el retardo del acto debido presupone que el agente pospone, aplaza ilegalmente el

cumplimiento del acto más allá de los términos legalmente fijados, hechos que no se dan en

el presente ya que si bien estos habrían actuado de manera negligente ello no se pude tomar

con una orientación dolosa. Tal como lo señala el Jurista Rojas Vargas que define el término

"ilegalmente" con el que se ha querido enfatizar la gravedad del comportamiento del agente,

quien orienta dolosamente su conducta en inobservancia de lo ordenado por la ley en el

desempeño de sus actos funcionales, para así también diferenciarlo de aquellos

comportamientos que resulten por culpa del funcionario público. Asimismo la Suprema Corte

(Ejecutoria Suprema del 06 de Octubre de 1997) que señala que si no se constata la

ilegalidad, el delito no se configura, por lo que los hechos no encuadra en el tipo penal

denunciado, por lo que vanamente podemos recurrir al órgano jurisdiccional y ponerlo en

actividad, ya que este Ministerio Público no podría asumir con la carga de la prueba que

dispone el Art. 14 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.