departamento de derecho
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Departamento de Derecho
Título: La protección jurídica del software en
Cuba
Autor: Laura Nasco Kurilo
Tutor: Esp. Yulier Campos Pérez
Junio, 2019.
Academic Departament of Law
Title: The legal protection of software in Cuba Author: Laura Nasco Kurilo Thesis Director: Esp. Yulier Campos Pérez
June, 2019.
Este documento es Propiedad Patrimonial de la Universidad Central “Marta Abreu”
de Las Villas, y se encuentra depositado en los fondos de la Biblioteca Universitaria
“Chiqui Gómez Lubian” subordinada a la Dirección de Información Científico
Técnica de la mencionada casa de altos estudios.
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Las Villas. Carretera a Camajuaní. Km 5½. Santa Clara. Villa Clara. Cuba. CP. 54 830
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´´…Creced y
multiplicaos, dijimos, y
las máquinas crecieron y se
multiplicaron…´´
GALEANO, E. (2008). Espejos.
A todas aquellas personitas que hicieron de mi paso por la universidad
una ocasión única, maravillosa e inolvidable…
Y especialmente a mis papás y mi hermano por hacer que cada uno de
mis sueños se hiciese realidad…
A mi mamá, por estar siempre conmigo en las buenas y en las malas y hacer de mí
cada día alguien mejor.
A mi papá, que a pesar de ser un pesaote me ha dado todo el cariño del mundo.
A Carmita, Matias y Yarielito, por aguantarme tantos años y malcriarme cada día
más.
A mi familia en general.
A mi tutor Esp. Yulier Campos Pérez, por tanta paciencia y dedicación y por
enseñarme que siempre que se quiere se puede y que el tiempo si se quiere se
hace.
A mis amigas, que sin dudas son las mejores del mundo mundial, que a pesar de los
encontronazos estuvieron siempre que las necesité y nuestra amistad se antepone
a todas las dificultades y si cuento con ellas sé que nada ni nadie me puede dañar.
A mis profesores, por enseñarme tanto a lo largo de estos cinco años pero sobre
todo que primero se es humano.
A mis compañeros de aula, y a todos aquellos que conocí en la universidad.
En fin a todos aquellos que me conocen, que sin dudas dejaron una huella en mi por
lo cual hoy les estoy dando las gracias.
RESUMEN
El presente trabajo de diploma versa sobre la protección jurídica otorgada al software
visto desde un ámbito internacional y nacional. Este posee relevancia dado al
desarrollo alcanzado por las ciencias de la informática y las telecomunicaciones, ya
que los autores se han beneficiado de mayores posibilidades para la difusión de sus
obras, pero unido a ello se ha acrecentado la necesidad de protección de las
mismas. Para abordar el tema el Informe se estructura en dos capítulos, el capítulo
uno se titula: Presupuestos teórico- jurídicos de la protección del software por el
Derecho de Autor, y el segundo capítulo: La protección jurídica del software a nivel
nacional e internacional. Valoración teórica- práctica. La investigación permite
conocer la importancia que reviste la protección de las obras para sus autores y el
público en general, destinatario de las mismas. Para ellos se establece como objetivo
general: Explicar los presupuestos teórico- jurídicos del software como creación
inmaterial que permitan su delimitación en el ordenamiento jurídico internacional y
nacional. Se analiza desde un punto de vista teórico-práctico las distintas normas
que van más allá de la mera protección de la creación, abarcando los derechos
morales y patrimoniales de sus autores, así como su finalidad comercial, dígase los
diferentes tratados y convenios internacionales como el Convenio de Berna 1886 y
Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, WCT (1996) por citar algunos y las
leyes nacionales como son la Resolución Conjunta # 1 del 1999 y la Ley No14 de
Derecho de Autor.
ABSTRACT
The present diploma work deals with the legal protection granted to software seen
from an international and national scope. This has relevance given to the
development achieved by the computer sciences and telecommunications, since the
authors have benefited from greater possibilities for the dissemination of their works,
but coupled with this has increased the need for their protection. To address the
issue, the report is divided into two chapters, chapter one is entitled: Theoretical-legal
budgets of software protection by copyright, and the second chapter: The legal
protection of software nationally and internationally. Theoretical-practical assessment.
The investigation allows to know the importance of protecting the works for their
authors and the public in general, recipient of them. For them it is established as a
general objective: Explain the theoretical-legal budgets of software as an intangible
creation that allow its delimitation in the international and national legal order. The
different norms that go beyond the mere protection of creation, covering the moral
and patrimonial rights of their authors, as well as their commercial purpose, are
analyzed from a theoretical-practical point of view, say the different treaties and
international conventions such as the Berne Convention 1886 and the WIPO
Copyright Treaty, WCT (1996) to name a few and national laws such as Joint
Resolution # 1 of 1999 and Copyright Law No14
ÍNDICE
Contenido
INTRODUCCIÓN ......................................................................................................... 1
CAPÍTULO I: PRESUPUESTOS TEÓRICO-JURÍDICOS DE LA PROTECCIÓN DEL
SOFTWARE POR EL DERECHO DE AUTOR ............................................................ 6
I.1 Nuevas tecnologías: retos para la Propiedad Intelectual ..................................... 6
I.1.1 El internet como máximo tecnología de difusión. Generalidades .................. 7
I.1.2 Las bases de datos: definición y delimitación de la protección ................... 10
I.1.3 La multimedia: retos para su protección ..................................................... 12
I.1.4 Páginas web: elementos generales para su protección .............................. 13
I.1.5 Nombre de dominio: tecnología resiente, concepto .................................... 15
I.2 El software: obra protegida por el Derecho de Autor ......................................... 16
I.3 Requisitos del software para ser considerado una creación y consecuentemente
protegido por el Derecho de Autor .......................................................................... 19
I.4 Software libre y software de propietario. Las licencias, tipos y regulaciones o
permisos que otorgan cada una ............................................................................. 28
I.4.1 Distinción entre software libre y software de propietario ............................. 28
I.4.2 Las licencias del software en general ......................................................... 31
I.5 Protección jurídica del software: el dilema entre el Derecho de Autor y la
Propiedad Industrial ................................................................................................ 34
CAPÍTULO II: LA PROTECCION JURIDICA DEL SOFTWARE A NIVEL NACIONAL
E INTERNACIONAL. VALORACIÓN TEÓRICA- PRÁCTICA .................................... 44
II.1 Protección jurídica internacional al software. Convenios internacionales ......... 44
II.2 La informatización y el software en Cuba: su abordaje prioritario en
disposiciones políticas y de gobierno ..................................................................... 49
II.3 La protección jurídica del software en Cuba. Valoración teórica- práctica ....... 54
II.4 Registro de personas naturales o jurídicas. Variantes de protección a través de
las marcas .............................................................................................................. 62
II.5 Resultados de las entrevistas realizadas a desarrolladores de software en
Cuba ....................................................................................................................... 68
II.5.1 Entrevista a personas jurídicas .................................................................. 69
II.5.2 Entrevista a personas naturales programadores de equipos de cómputo . 71
CONCLUSIONES ...................................................................................................... 73
BIBLIOGRAFIA ..............................................................................................................
ANEXOS ........................................................................................................................
1
INTRODUCCIÓN
Proteger los derechos patrimoniales y morales de los autores y titulares sobre las
obras resultantes de la actividad intelectual, constituyó un problema para el Derecho
en el desarrollo de la humanidad, fue y es, el Derecho de Autor como parte de la
Propiedad Intelectual quien se va a encargar de proteger los mismos.
La creación por Guttenberg de la imprenta de tipos móviles, fue lo que desencadenó
la necesidad de que el Derecho protegiera a los autores viéndose también
determinados criterios de que el mismo surgió en las ciudades antiguas. En Grecia y
Roma fueron reconocidos los derechos morales de los autores y se condenaba el
plagio literario por deshonroso. Sin embargo, es con la imprenta que surge la
necesidad de proteger las obras ya no como objetos materiales, sino como fuentes
de propiedad intelectual, con la imprenta surge el robo intelectual de las obras
artísticas y literarias, por lo que era imprescindible su regulación.
La primera ley en el sentido moderno del Derecho de Autor fue el Estatuto de la
Reina Ana, aprobado por el parlamento de Inglaterra en 1710, reconociendo dicho
derecho para el sistema anglosajón como copyright. Aquí se estipula un plazo de
copyright de 14 años, renovable por una vez si el autor se mantenía con vida, o sea,
un máximo de 28 años de protección, para obras impresas. Poniéndose como plazo
para todas las obras publicadas antes de 1710 un plazo único de 21 años a contar
desde esa fecha, con posibilidades de renovación.
En el caso del sistema de Derecho Romano Francés va a ser reconocido como droit
d' auteur. En 1777, Luis XVI dicta un conjunto de decretos reconociendo al autor el
derecho a editar y vender sus obras. Se crearon, entonces, dos categorías de
privilegios, el de los editores, que se otorgaban por un período limitado de tiempo, y
el de los autores, que tenían carácter perpetuo.
Con la revolución Burguesa Francesa se derogan todos los decretos por orden de la
Asamblea Constituyente el 4 de agosto de 1789, consagrando en 1791, los derechos
de los autores como un derecho de propiedad, protegiéndolos por 5 años post
mortem, a favor de sus herederos, término que se alargó en 1793 a 10 años post
mortem.
2
Analizando desde una perspectiva a nivel internacional, en 1886 se suscribe el
Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas y en 1952
la Convención Universal sobre Derecho de Autor 1952 de Ginebra. En 1961 la
Convención de Roma sobre la Protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los
productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, también está en 1971
el Convenio de Ginebra para la protección de los productores de fonogramas contra
la reproducción no autorizada de sus fonogramas y en 1974 Convenio de Bruselas
sobre la distribución de señales portadoras de programas transmitidas por satélites.
Así como el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT por sus siglas en
inglés), el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas
(WPPT por sus siglas en inglés), conocidos ambos como los Tratados Internet de la
OMPI, y la OMPI en general como organismo organizando reuniones y seminarios.
El enorme desarrollo de la informática y las telecomunicaciones ha dado lugar a la
aparición del entorno digital, que ha supuesto un cambio drástico en las condiciones
de acceso, distribución y uso de las obras intelectuales: ahora es posible acceder a
las obras digitales de forma casi instantánea, desde cualquier lugar y en cualquier
momento; y su creación, difusión y modificación es muy fácil, pudiendo hacer copias
múltiples con la misma calidad que el original y prácticamente sin coste. En definitiva,
lo digital es diferente, tanto para los titulares de los derechos de autor como para los
usuarios de las obras
Con todos los avances tecnológicos surgidos con el desarrollo de la sociedad el autor
como sujeto se ha quedado desprovisto muchas veces de leyes internacionales y
nacionales que protejan sus creaciones de manera directa, por tanto, se aplican a
estas creaciones de manera extensiva o por analogía. Cuestión esta que resulta
incoherente pues el desarrollo tecnológico influye en la creación de dos maneras
directas: como forma de reproducción o en la propia creación. Por lo que resulta
necesario e importante determinar la forma de protección más apropiada para el
mismo. Es un hecho, entonces, que la ley va un paso detrás de los avances
tecnológicos, algo que resulta imposible subsanar, pero mitigable en cierta medida si
se demuestra la voluntad de hacer.
3
Cuba no está exenta de esto, pues a pesar de su tardía incorporación a la
informatización la cual comenzó en el 2000 con la implementación de los jóvenes
clubes como medio de recreación e investigación para la población y a partir de aquí
el lanzamiento de diferentes cursos de aprendizaje en dicho ámbito fomentando en la
población la necesidad del acceso a la información por esta vía tecnológica.
En la actualidad se pretende lograr una mayor inclusión a la informatización pues se
fomenta desde todos los ámbitos posibles el acceso de la población a los medios de
comunicación masiva, contribuyendo a la formación, y a un más y mejor desarrollo
económico de nuestro país, de hecho el presidente cubano Díaz Canel1 puso en
énfasis en el logro de la sostenibilidad en los servicios y en el desarrollo de proyectos
y aplicaciones propias, con el propósito de desarrollar dicha área, y al referirse a la
empresa cubana de software insistió en su capacidad para motivar, acelerar y
dinamizar el desarrollo de aplicaciones informáticas, al tiempo que constituye el
vínculo más directo con el sector no estatal, en el cual existe un valioso potencial que
también es complemento de nuestra economía. Señaló el papel de la Unión de
Informáticos de Cuba y la necesidad de que se convierta en gestora y facilitadora del
proceso de informatización en los diferentes centros.
La ley reguladora del Derecho de Autor en Cuba, la Ley 14 data del 28 de
diciembre de 1977, por lo que no reconoce de manera directa al software en
específico como objetivo fundamental a desarrollar en este trabajo y tampoco a otras
creaciones que se encuentran juntos a éste dígase, base de datos, multimedia,
páginas web, nombres de dominio; no obstante, es en disposiciones
complementarias donde se reconoce su protección, aunque con algunos desaciertos.
La regulación del mismo es escasa y no hace mención explícita sino que se asumen
por números apertus en nuestra legislación subsumiéndose dentro de las obras
literarias que las mismas hayan su protección en el Derecho de Autor. Además
mediante el estudio del tema se detectan diferentes problemáticas a la hora de
1 PUIG MENESES, Y, Periódico Granma (6 de mayo 2019) El proceso de informatización de la sociedad cubana es un hecho.
4
encontrar total protección a los mismos por citar uno de los ejemplos a la hora de
llevar a cabo su inscripción.
En lo anterior se deriva la importancia de investigar la temática en Cuba, además de
identificar las problemáticas en su delimitación desde el punto de vista jurídico
internacional y nacional. Por tanto, se propone como Problema científico:
¿Cuáles son los presupuestos teórico- jurídicos de la protección del software como
creación inmaterial que repercuten en su regulación por el Derecho de Propiedad
Intelectual a nivel internacional y nacional?
Como respuesta a esta pregunta se establece la siguiente hipótesis:
La definición, configuración como obra, requisitos y titularidad del software son los
presupuestos teórico-jurídicos que repercuten en su protección por el Derecho de
Propiedad Intelectual a nivel internacional y nacional.
De ahí que el Objetivo General sea: Explicar los presupuestos teórico- jurídicos de
la protección del software como creación inmaterial que permitan su delimitación en
el ordenamiento jurídico internacional y nacional.
Figurando como Objetivos Específicos los siguientes:
Sistematizar los presupuestos teóricos y doctrinales del software a los fines de su
concreción como creación protegida por la Propiedad Intelectual.
Delimitar las formas de protección jurídica a nivel internacional por las que puede
estar protegido el mismo con el fin de determinar los aciertos y desaciertos de cada
una.
Valorar la legislación autoral cubana regulatoria del software para la identificación de
sus particularidades como obra en el contexto nacional.
Como métodos y técnicas de investigación se emplearon:
Teórico- jurídico: al abordar el tratamiento doctrinal del software, esencialmente su
definición, características y tipos, así como los conceptos de base de datos,
multimedia, nombre de dominio, internet y página web.
Histórico- lógico: para el estudio del comportamiento de las instituciones jurídicas
que incidieron en el resultado de la investigación dígase los tratados y convenios
5
internacionales que le brindan protección al software, así como su importancia en el
siglo XXI a la luz de los adelantos tecnológicos.
Exegético-Analítico: Puesto en práctica a través de la valoración teórica-práctica
realizada a la legislación nacional dígase la Resolución Conjunta # 1 de 1999 y la
Ley No14 de Derecho de Autor. Resolución no.166 /2017. Decretos ley 203 y 229.
Análisis de Documentos: en referencia a sentencias, y otros documentos en aras
de constatar el tratamiento jurisprudencial del tema. Como fue la Sentencia Del
Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 2 de mayo de 2012, Sentencia de 14 de
diciembre de 1990 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la máxima
judicatura de la República de Colombia, Sentencia de la Audiencia Provincial de
Palma de Mallorca de 22 de noviembre de 2010, distinción de la Sentencia del
Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1992, la Directiva 2001/29/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, Sentencia del Tribunal
Supremo, en un caso sobre una de las sintonías de Radio Nacional de España, de
30 de octubre de 1995, la ISO/IEC 9126, la Sentencia Del Tribunal De Justicia de La
Republica Checa (Sala Tercera) de 22 de diciembre de 2010, la Directiva
2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, la
Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Entrevista: a desarrolladores del software a nivel nacional por parte del estado como
persona jurídica en el sector estatal a la empresa DESOFT de la provincia de Villa
Clara y a personas naturales en el sector privado desarrolladores también de
software.
En ese sentido, el Informe está compuesto por dos capítulos: Capítulo I:
Presupuestos teórico- jurídicos de la protección del software por el Derecho de Autor,
respondiendo al objetivo específico uno y el Capitulo II: La protección jurídica del
software a nivel nacional e internacional. Valoración teórica- práctica, que responde a
los objetivos específicos dos y tres. Ambos tributan, entonces, al objetivo general.
Los resultados son:
6
Material bibliográfico actualizado contentivo de los postulados teórico- jurídicos del
software como creación inmaterial y sus variantes de protección que sirve como
herramienta de consulta para estudiosos del tema.
6
CAPÍTULO I: PRESUPUESTOS TEÓRICO-JURÍDICOS DE LA PROTECCIÓN DEL
SOFTWARE POR EL DERECHO DE AUTOR
I.1 Nuevas tecnologías: retos para la Propiedad Intelectual
Con la aparición de las nuevas tecnologías informáticas se hizo más difícil la
protección de todos aquellos productos de la invención del hombre, dado a que
mediante la informática y sus beneficios es más fácil el acceso a las mismas tanto
como su difusión, reproducción e incluso a su propia edición o reforma muchas veces
sin la autorización de sus creadores.
Como primer fenómeno está internet2 que a pesar de no ser una creación3 es a
través del mismo que se agudizan dichos beneficios que se llegan a tornar
dificultades para los creadores debido a la amplia difusión y acceso que ofrece el
mismo a todas las creaciones por lo que no se puede dejar de hacer mención en
dicho trabajo, además también se tratarán en el mismo a la base de datos,
multimedia, página web y nombres de dominio.
En el acápite 2 del trabajo se estará haciendo referencia al software debido a que
también constituye una nueva tecnología4 y por lo tanto un reto para la Propiedad
2 Internet es una red de redes que permite la interconexión descentralizada de computadoras a través de un conjunto de protocolos denominado TCP/IP. Tuvo sus orígenes en 1969, cuando una agencia del Departamento de Defensa de los Estados Unidos comenzó a buscar alternativas ante una eventual guerra atómica que pudiera incomunicar a las personas. Tres años más tarde se realizó la primera demostración pública del sistema ideado, gracias a que tres universidades de California y una de Utah lograron establecer una conexión conocida como ARPANET (Advanced Research Projects Agency Network) PÉREZ PORTO J., (2008) Definición de internet. Disponible en World Wide Web: https://definicion.de/internet/ (Consultado 8-02-2019) 3 Creación es la acción y efecto de inventar, establecer o instituir algo que anteriormente no existía ni posee antecedentes. La palabra creación deriva del latín creatio. Como creación se conoce todo aquello que surge de manera inédita y original. La creación surge a partir de la creatividad de los individuos capaces de generar diversidad de objetos, producir obras, fundar una empresa o instaurar proyectos de trabajo que cumplan una función en específica, bien sea resolver o solventar una dificultad, facilitar una tarea, procurar el bienestar, entre otros. Significado de creación. (2018) Disponible en World Wide Web: https://www.significados.com/creacion/ (Consultado: 8-02-2019) 4 Nueva tecnología hacen referencia a las nuevas técnicas que han surgido en los últimos años dentro de los campos de la informática y la comunicación. Los ordenadores, su desarrollo, cambio y evolución son uno de los elementos más importantes de las nuevas tecnologías GARCÍA SERRANO.M., (2017) Qué son las nuevas tecnologías. Disponible en World Wide Web: https://negocios.uncomo.com/articulo/que-son-las-nuevas-tecnologias-19236.html. (Consultado: 8-02-2019)
7
Intelectual, dado que constituye el objeto de investigación de la tesis pues existen
múltiples criterios al entorno del mismo para su protección.
I.1.1 El internet como máximo tecnología de difusión. Generalidades
Con las tecnologías de digitalización de las obras se hace más fácil la difusión y
trasmisión de las mismas a través de internet quien a su vez brinda los beneficios a
sus usuarios de rapidez e internacionalización, resultando ser por lo tanto de gran
interés para los autores y titulares quienes lo utilizan como una forma de explotación
de sus creaciones; pero conjuntamente a esto, ha generado grandes preocupaciones
sobre las maneras de proteger legalmente esos contenidos. En tal sentido, con los
Tratados de la OMPI de 1996 sobre Derecho de Autor, y sobre Interpretaciones o
Ejecuciones y Fonogramas como se muestra en el capitulo II donde se hace un
análisis de dichos convenios, se ha procurado salvaguardar la protección a los
titulares de Derecho de Autor y Derechos Conexos por los usos en este ámbito
digital.
Dos aspectos principales que deben considerarse sobre el tema de Internet y el
Derecho de Autor son en primer lugar: Internet como medio de difusión y utilización
de las obras, así como los derechos exclusivos que tal utilización afecta y en
segundo lugar las páginas de Internet o sitios web como elementos protegibles por el
Derecho de Autor.
Para hacer referencia brevemente a la primera problemática y hacer frente a esta
nueva situación según el profesor Fernández Molina se están desarrollando tres
diferentes tipos de soluciones: legislativa, tecnológica y contractual5.
La primera de ellas, la vía legislativa, consiste en modificar las leyes de Derecho de
Autor para adaptarlas a la nueva realidad. Teniendo en cuenta el carácter
transnacional de la transmisión y uso de las obras intelectuales en formato digital,
esta solución se está afrontando desde una perspectiva internacional, por lo que se
está produciendo en los últimos años un evidente proceso de armonización
5 FERNÁNDEZ-MOLINA, C. (2003) Protección tecnológica y contractual de las obras con Derecho de Autor: hacia una privatización del acceso a la información. Disponible en World Wide Web: http://www.scielo.br/pdf/%0D/ci/v32n2/17033.pdf. (Consultado 18-12-18)
8
internacional de todo lo relacionado con el Derecho de Autor, de manera que las
diferencias actualmente existentes entre las legislaciones de los diferentes países
van a ir disminuyendo sensiblemente en los próximos años, incluso entre los que
pertenecen a diferentes tradiciones jurídicas (latino-continental o anglosajona)6.
En cuanto a la solución tecnológica, consiste en sistemas que identifican las obras
intelectuales y controlan el uso que se hace de ellas: marcas de agua digitales que
identifican la obra, programas que detectan si se hacen alteraciones en la obra, que
impiden la copia7, que siguen la pista de su movimiento a través de la red, que
contabilizan cada uso, etc.
Por último, la solución contractual tiene su origen en el hecho de que, a diferencia de
las obras impresas, las obras digitales no se suelen comprar, sino que sólo pueden
ser utilizadas de acuerdo con lo establecido en las licencias, esto es, contratos entre
dos partes: el editor/productor y el usuario, ya sea personal o institucional (biblioteca,
centro de información, universidad, etc.), las cuales son estudiadas con mayor
profundidad en el epígrafe I.4.
Estos tres tipos de soluciones no llevan caminos totalmente independientes, sino que
se complementan entre sí. Por tanto, las condiciones de acceso y uso de las obras
digitales no sólo van a estar determinadas por las nuevas leyes de Derecho de Autor
de cada país, sino también por los sistemas tecnológicos implementados para
protegerlas y por lo establecido en las correspondientes licencias.
Haciendo referencia a la segunda problemática que es donde se encuentra el
aspecto básico a considerar en relación con Internet; el de las páginas web o sitios
de Internet, que son colecciones de documentos en formato o lenguaje HTML de una
persona o empresa colocados en un servidor. Una página consiste en una o varias
páginas de información unidas en un paquete único, en la cual existen diversos
elementos protegibles por Derecho de Autor. En este caso se hace una breve
6 Algunos de los países que cuentan con leyes propias de Derecho de Autor son: España, Guatemala, Panamá, Perú, El Salvador. 7 Algunos de esos programas son Sherlock, Simian, Tester SIM y Jplag, Turnitin, Urkund, Grammarly, iThenticate, Duplichecker, Small Seo Tools y Search Engine Reports.
9
referencia al concepto de la misma porque un acápite posterior es dedicado a las
páginas web en específico.
Según la Dirección Nacional de Derecho de Autor8 en Colombia, el contenido de la
red está constituido por información y por obras protegidas por el Derecho de Autor,
entre las cuales, a manera de ejemplo, pueden formar parte de una página web,
obras literarias, software, fotografías, obras audiovisuales, obras musicales,
compilaciones, etc.
Con respecto a la información, elementos como las noticias de actualidad, los datos
estadísticos y los precios no son protegidos, pues no tienen el elemento de
originalidad y creatividad requerida para ello, según lo referido en el Convenio de
Berna en su artículo 29.
8 Conocido también con las siglas DNDA: Encargada del diseño, dirección, administración y ejecución de las políticas gubernamentales en materia de Derecho de Autor y derechos conexos de Colombia. Disponible en World Wide Web: http://derechodeautor.gov.co/ (Consultado: 3-08-18) 9 Cfr. Art. 2. Convenio de Berna Disponible en World Wide Web: http://www.wipo.int/treaties/es/text.jsp?file_id=283698 Artículo 2 Obras protegidas: 1. « Obras literarias y artísticas »; 2. Posibilidad de exigir la fijación; 3. Obras derivadas; 4. Textos oficiales; 5. Colecciones; 6. Obligación de proteger; beneficiarios de la protección; 7. Obras de artes aplicadas y dibujos y modelos industriales; 8. Noticias 1) Los términos « obras literarias y artísticas » comprenden todas las producciones en el campo literario, científico y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión, tales como los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático-musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con o sin letra; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de artes aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativos a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias. 2) Sin embargo, queda reservada a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de establecer que las obras literarias y artísticas o algunos de sus géneros no estarán protegidos mientras no hayan sido fijados en un soporte material. 3) Estarán protegidas como obras originales, sin perjuicio de los derechos del autor de la obra original, las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones de una obra literaria o artística. 4) Queda reservada a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de determinar la protección que han de conceder a los textos oficiales de orden legislativo, administrativo o judicial, así como a las traducciones oficiales de estos textos. 5) Las colecciones de obras literarias o artísticas tales como las enciclopedias y antologías que, por la selección o disposición de las materias, constituyan creaciones intelectuales estarán protegidas como tales, sin perjuicio de los derechos de los autores sobre cada una de las obras que forman parte de estas colecciones.
10
También puede ser objeto de protección el programador del código fuente de una
página web, en la medida que implique un esfuerzo intelectual de carácter creativo al
incluir en el diseño y presentación final de la página, además de un texto plano,
tablas de contenidos, ventanas y vínculos.10
I.1.2 Las bases de datos: definición y delimitación de la protección
El concepto de base de datos aparece en los años 60 y 70 del siglo pasado,
inicialmente eran muy sencillas por lo que no se protegían por el Derecho de Autor
pero una vez que evolucionaron a través de las nuevas tecnologías pues fueron
haciéndose complejas y más difícil de confeccionarlas, necesitando de tiempo,
dedicación y astucia de sus creadores, además de su conocimiento.
Las bases de datos son colecciones o compilaciones de obras o materiales
ordenados y almacenados en cualquier soporte.
DELGADO las define como todo conjunto de elementos de información, seleccionados
de acuerdo con criterios determinados y estables, dispuesto de forma ordenada e
introducido en la memoria de un sistema informático a la que tenga acceso un sin
número de usuarios11.
Una definición sencilla de base de datos que se puede encontrar en el Blog apser12
sería ver a estas mismas como un contenedor digital de información. Una base de
6) Las obras antes mencionadas gozarán de protección en todos los países de la Unión. Esta protección beneficiará al autor y a sus derechohabientes. 7) Queda reservada a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de regular lo concerniente a las obras de artes aplicadas y a los dibujos y modelos industriales, así como lo relativo a los requisitos de protección de estas obras, dibujos y modelos, teniendo en cuenta las disposiciones del Artículo 7.4) del presente Convenio. Para las obras protegidas únicamente como dibujos y modelos en el país de origen no se puede reclamar en otro país de la Unión más que la protección especial concedida en este país a los dibujos y modelos; sin embargo, si tal protección especial no se concede en este país, las obras serán protegidas como obras artísticas. 8) La protección del presente Convenio no se aplicará a las noticias del día ni de los sucesos que tengan el carácter de simples informaciones de prensa. 10 BALLESTEROS VALENCIA, R. (2000) Páginas Web. Concepto de la Dirección Nacional de Derecho de Autor. 11 DELGADO PORRAS, A. (1989) El derecho de autor y las modernas tecnologías. Memorias del IV Congreso Internacional sobre la protección de los Derechos Intelectuales. pág. 14 12 Desde 2003, apser es una empresa especializada en la prestación de servicios de diseño, despliegue y administración de plataformas TIC (Tecnologías de la Información y la Comunicación) basadas en la nube. Disponoble en World Wide Web: https://www.apser .es/blog/partner-view/wys/. (Consultado 18-12-18)
11
datos es un sistema que permite almacenar información de manera organizada y
darle diferentes propósitos y usos. Los datos quedan organizados de manera similar
a los productos en un almacén o los libros en una biblioteca, de manera que facilita
encontrar y utilizar la información que se necesita en cada momento13.
Una base de datos es un conjunto de información organizada de manera que pueda
ser utilizada eficientemente. Un directorio telefónico, un diccionario, un calendario o
un libro de recetas son ejemplos de bases de datos, pero en este caso en específico
se hace referencia a las digitales como expresión de las nuevas tecnologías
informáticas.
La información en una base está organizada en forma de registros. Cada registro
contiene toda la información elemento de la base, a su vez cada registro contiene
campos. Un campo se utiliza para almacenar una información particular. El nombre
de un campo generalmente identifica la información almacenada en el campo. Cada
campo tiene un tipo que identifica la clase de información que puede almacenar:
números, fechas, caracteres alfanuméricos y otros. El conjunto de registros que
utilizan los mismos campos conforma una tabla. Una base de datos puede contener
muchas tablas14.15
Las bases de datos son protegidas a nivel internacional como compilaciones y así se
puede apreciar en el artículo 2, párrafo 5 del Convenio de Berna para la protección
de las Obras Literarias y Artísticas16. El mismo plantea que las colecciones de obras
literarias o artísticas, tales como las enciclopedias y antologías que, por la selección
o disposición de las materias, constituyan creaciones intelectuales, estarán
13 ¿Qué son las bases de datos? Definición y tipos - apser Blog. Disponible en World Wide Web: https://blog.apser.es/2015/07/14/que-son-las-bases-de-datos-definicion-y-tipos. (Consultado 18-12-18) 14 Conceptos básicos de bases de datos. Disponible en World Wide Web: doc.4d.com/4Dv15/4D/15.../Conceptos-basicos-de-bases-de-datos.300-3836654.es.ht... (Consultado 15-12-18) 15 Vid: Anexo # 1: Base de Datos 16 Cfr. Art. 2. Convenio de Berna Disponible en World Wide Web: http://www.wipo.int/treaties/es/text.jsp?file_id=283698 (Consultado 16-12-18) Artículo 2 … 5) Las colecciones de obras literarias o artísticas tales como las enciclopedias y antologías que, por la selección o disposición de las materias, constituyan creaciones intelectuales estarán protegidas como tales, sin perjuicio de los derechos de los autores sobre cada una de las obras que forman parte de estas colecciones.
12
protegidas como tales, sin perjuicio de los derechos de los autores sobre cada una
de las obras que forman parte de estas colecciones. En igual sentido lo disponen el
artículo 5 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT)17, el Acuerdo sobre
los ADPIC en el artículo 10 párrafo 218, y el artículo 28 de la Decisión 351 de 199319.
Por lo tanto, las bases de datos como son protegidas por el Derecho de Autor
requieren del elemento originalidad, dado a que la selección u organización de las
obras o materiales contenidos en las mismas, tiene que ser creación propia del autor.
I.1.3 La multimedia: retos para su protección
La producción multimedia según DELGADO, es todo soporte en el que hayan sido
almacenados, en lenguaje digital y en número, no inferior a dos, de diversos géneros,
textos, sonidos, imágenes fijas y en movimiento, que pueden constituir la expresión
de obras literarias, musicales, visuales (de las artes plásticas y fotográfica) y
audiovisuales, preexistentes o creadas para su explotación a partir de tales soportes,
17 Cfr. Art. 5. Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT) Disponible en World Wide Web: https://www.wipo.int/edocs/lexdocs/treaties/es/wct/trt_wct_001es.pdfConsultado (12-12-18) Artículo 5 Compilaciones de datos (bases de datos) Las compilaciones de datos o de otros materiales, en cualquier forma, que por razones de la selección o disposición de sus contenidos constituyan creaciones de carácter intelectual, están protegidas como tales. Esa protección no abarca los datos o materiales en sí mismos y se entiende sin perjuicio de cualquier derecho de autor que subsista respecto de los datos o materiales contenidos en la compilación 18 Cfr. Art.10. Acuerdo sobre los ADPIC Disponible en World Wide Web: https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/27-trips.pdf Consultado (12-12-18) Artículo 10 Programas de ordenador y compilaciones de datos 2. Las compilaciones de datos o de otros materiales, en forma legible por máquina o en otra forma, que por razones de la selección o disposición de sus contenidos constituyan creaciones de carácter intelectual, serán protegidas como tales. Esa protección, que no abarcará los datos o materiales en sí mismos, se entenderá sin perjuicio de cualquier derecho de autor que subsista respecto de los datos o materiales en sí mismos. 19 Cfr. Art. 28. Decisión 351 de 1993 Disponible en World Wide Web: https://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/es/can/can010es.pdf Consultado (12-12-18) Artículo 28 Las bases de datos son protegidas siempre que la selección o disposición de las materias constituyan una creación intelectual. La protección concedida no se hará extensiva a los datos o información compilados, pero no afectará los derechos que pudieran subsistir sobre las obras o materiales que la conforman.
13
cuya estructura y acceso están gobernados por un programa de ordenador que
permite la interactividad de dichos elementos.20
Para GALVÁN la multimedia es el conjunto de archivos que conforman una aplicación
que al ejecutarse, de manera automática, ofrece una información en multimedia. Es
cualquier combinación de texto, arte gráfico, sonido, animación y vídeo que llega por
computadora u otros medios electrónicos. Es un tema presentado con lujos de
detalles. Cuando conjuga los elementos de multimedia - fotografías y animación,
mezclando sonido, vídeo clips y textos informativos21.
Las multimedias se utilizan para referirse a cualquier objeto o sistema que utiliza
múltiples medios de expresión físicos o digitales para presentar o comunicar
información. De allí la expresión multimedios. También se puede calificar como
multimedia a los medios electrónicos u otros medios que permiten almacenar y
presentar contenido multimedia. Multimedia es similar al empleo tradicional de
medios mixtos en las artes plásticas, pero con un alcance más amplio.
Si bien la producción multimedia no es una obra objeto de protección por el Derecho
de Autor en determinadas legislaciones pues esta sí contiene diversas creaciones
(obras literarias, musicales, dibujos, etc.) o bienes intelectuales (grabaciones
sonoras, por ejemplo) que individualmente son protegibles.
Dependiendo del nivel de originalidad y la naturaleza del contenido, la multimedia
podría ser protegida como base de datos si es original en la selección y disposición
de los materiales. En el supuesto de haberse creado una multimedia por medio de un
programa auxiliar, la protección depende de que exista originalidad de la compilación
y animación de ese conjunto de datos informáticos.
I.1.4 Páginas web: elementos generales para su protección
Anteriormente en el acápite del Internet como máxima tecnología divulgadora de
obras se hizo referencia a las páginas web por las cuales estaba integrado el mismo,
20 DELGADO, A. (1997). Las Producciones Multimedia, un nuevo género de obras? Congreso Iberoamericano sobre Derecho de Autor y Derechos conexos. 21 LÓPEZ GALVÁN, V .M., (2018) Tecnológicas Multimedias. Instituto Oriente de puebla A.C pág. 2. Disponible en World Wide Web: https://es.calameo.com/read/0056845134810222ea6c0. (Consultado 8-09-18)
14
pudiendo hallar disímiles informaciones a través de la búsqueda en ellas, pero en
este caso se hace referencia a las páginas web desde un punto de vista de creación
del autor como obra, apreciando su impronta y originalidad en la creación de las
mismas.
La definición de página web está íntimamente vinculado a las nuevas tecnologías
que han acaparado en las últimas décadas las vidas de las personas, especialmente
de los más jóvenes, ávidos consumidores y usuarios de las mismas. Como
consecuencia de la fantástica difusión y acogida que han tenido las mismas es que
los conceptos y usos que se fueron desarrollando a su par se han vuelto por
supuesto muy populares y son ampliamente empleados por los usuarios. Y ese es
sin dudas el caso del concepto de página web.
Se entiende por página web, también denominada página de Internet, a un
documento adaptado para la web y que casi siempre forma parte de un sitio web22.
Su rasgo distintivo son los hiperenlaces que en la misma se hacen de otras páginas,
ya que es este el fundamento principal de la web. Las páginas web están
compuestas por información, principalmente, ya sea texto o multimedia, es decir,
imágenes, sonidos, animaciones y videos y los mencionados hiperenlaces.
Además se define como página web al documento o información electrónica
adaptada para la World Wide Web y que puede ser accedida mediante un navegador
para mostrarse en un monitor de computadora o dispositivo móvil. Esta información
se encuentra generalmente en formato HTML o XHTML, y puede proporcionar
navegación a otras páginas web mediante enlaces de hipertexto. Las páginas web
frecuentemente incluyen otros recursos como hojas de estilo en cascada, guiones
(scripts) e imágenes digitales, entre otros.23
Estas al igual que las bases de datos constituyen compilaciones de información por
lo que son protegidos como tal a nivel internacional por lo que se puede encontrar su
22 DE LA FUENTE ARAUJO P. E. (2010) Evolución de la Web. Curso de Titulación Licenciado en Administración de Empresas, Universidad Del Atlántico. Disponible en World Wide Web: https://html.rincondelvago.com/evolucion-de-la-web.html. (Consultado 15-12-18) 23 Derechos de autor web | Abogados expertos derechos autor página web (2018) Disponible en World Wide Web: https://www.tuabogadodefensor.com/derechos-autor-web/. (Consultado 15-12-18)
15
protección en los artículos referidos anteriormente cuando se trató el tema de base
de datos.
I.1.5 Nombre de dominio: tecnología resiente, concepto
PARRA RODRÍGUEZ plantea que el nombre de dominio forma parte de una estructura
mucho más compleja llamada DNS (Domain Name System) o Sistema de Nombres
de Dominio, que es un componente básico para el funcionamiento de la World Wide
Web (www), el cual a su vez es uno de los servicios que se puede encontrar en la
Internet.24
El nombre de dominio es un componente del DNS25, que vincula para su
funcionamiento el protocolo IP, por medio del cual se logra que ese conjunto de
caracteres alfanuméricos (en la mayoría de las ocasiones sólo alfabéticos) que la
persona o entidad registra como nombre de dominio ante la autoridad competente,
sea traducido en su equivalente numérico conforme al cual se puede ubicar el
dominio en Internet y acceder a un sitio web26.
Por sistema de nombres de dominio se entiende, concretamente, un sistema mundial
de direcciones, a saber, la forma en que los nombres de dominio se ubican y se
traducen en direcciones de Protocolo de Internet y viceversa. Los nombres de
dominio como ompi.int constituyen un nombre exclusivo correspondiente a una
dirección de Protocolo de Internet (un número), que viene a ser un punto físico real
en Internet27.
GARCÍA VIDAL aclara que al nombre de dominio primordialmente se le atribuye una
función técnica de localizador de recursos en la web; sin embargo, en la práctica
dadas las especiales características del nombre de dominio, a esa función se ha
superpuesto otra complementaria de carácter distintivo, convirtiéndose en un
importante identificador comercial o personal, e incluso genérico. Los nombres de
dominio se han revelado, como el principal signo identificador y distintivo en Internet,
24 PARRA RODRÍGUEZ, AM. (2010)La protección jurídica de los nombres de dominio. Derecho y Realidad. Núm. 15 .I semestre. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UPTC.ISSN: 1692-3936 pag.301 25 DNS por sus siglas en inglés, Domain Name System o Sistema de Nombres de Dominio 26 PARRA RODRÍGUEZ, AM. (2010) Op Cit… 27 Derechos de autor web | Abogados expertos derechos autor página web Op. Cit.
16
adquiriendo especial transcendencia en el mercado electrónico que se desarrolla en
el mismo28.
En cuanto a la protección de los nombres de dominio debido al panorama que se
ofrece principalmente como consecuencia de la novedad de la materia, se aprecia
que no está contenida su protección dentro del Derecho de Autor; sino que se
considera su protección particularmente en la aplicación del régimen de competencia
desleal donde podrían encontrarse soluciones acertadas para dar respuesta a estos
requerimientos. No obstante, es urgente la regulación autónoma, o propiamente
dicha, de la protección a los nombres de dominio, pues si bien es cierto que existen
mecanismos de defensa que podrían ser utilizados por su titular, intentando hacer
extensiva la protección de otras instituciones, estos no ofrecen para su titular la
seguridad jurídica más aconsejable en la resolución de un conflicto29.
Las entidades que efectúan el registro y asignación de los nombres de dominio
alrededor del mundo fueron denominadas NICs (Network Information Center) o
Centros de Información de Redes, que son las organizaciones encargadas del
manejo de una parte del DNS constituido por los nombres de dominio previamente
registrados, a solicitud de las partes interesados, en su base de datos. En la
actualidad ya existen países que tienen ley propia de registro de nombre de dominio
como son: España30, Chile31 y Argentina32.
I.2 El software: obra protegida por el Derecho de Autor
28 GARCÍA VIDAL, Á. (2002) Derecho de Marcas e Internet. Valencia, España: Tirant lo Blanch, pág. 68 29 PARRA RODRÍGUEZ, AM. (2010)La protección jurídica de los nombres de dominio. Derecho y Realidad. Op. Cit. pag.314 30 Ley 34/2002, de 11 de Julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Artículo 9. Constancia registral del nombre de dominio Disponible en World Wide Web: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2002-13758 31 El 9 de septiembre de 1997, entró en vigencia la “Reglamentación para el Registro de Nombres del Dominio .cl” 32 En febrero de 2014 se produjo la última actualización de esta regulación local mediante el dictado de la resolución 20/2014 de la Secretaría Legal y Técnica –Presidencia de la Nación– donde se aprueba el Reglamento para la Administración de Dominios de Internet en Argentina, el Manual de Registro de Dominios de Internet y el Glosario de términos
17
La expresión software es un término que proviene del idioma inglés, pero que gracias
a la masificación de uso, ha sido aceptada por la Real Academia Española33.
Según esta institución, el software es un conjunto de programas, instrucciones y
reglas informáticas que permiten ejecutar distintas tareas en una computadora. Se
considera que el software es el equipamiento lógico e intangible de un ordenador. En
esencia el software abarca a todas las aplicaciones informáticas, como los
procesadores de textos, las planillas de cálculo y los editores de imágenes.
La Ley de Propiedad Intelectual Española no habla de software, sino de programas
de ordenador, y lo define en su artículo 96 como secuencia de instrucciones o
indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema
informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado
determinado, cualquiera que sea su forma de expresión o fijación.
El Glosario de la Organización Mundial Propiedad Intelectual (OMPI), define el
programa de ordenador, software y programa de computación de manera igualitaria
como un conjunto de instrucciones que, cuando se incorpora a un soporte legible por
máquina, puede hacer que una máquina con capacidad para el tratamiento de la
información indique, realice o consiga una función, una tarea o resultados
determinados.34
Se concuerda con la OMPI cuando iguala los términos de software, programa de
ordenador y de computación; ya que se hace referencia a este como un soporte
legible por máquinas y no específicamente solo por un computador dado a que
existen diferentes tipos de software para diferentes máquinas dígase, autos,
celulares, computadoras, etc., sino que basta con la existencia de un micro
controlador dentro de un equipo determinado que sea capaz de interpretar dichas
instrucciones.
33 Diccionario de la Real Academia Española. RAE. Disponible en World Wide Web: https://dle.rae.es/. (Consultado 7-10-18) 34 BOYTHA, G. (1999). Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI): “Glosario derecho de autor y derecho conexo” Editorial Ginebra. pág. 54.
18
Aclarado esto, se entiende por programa de ordenador toda secuencia de
instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en
un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un
resultado determinado, cualquiera que sea su forma de expresión y fijación35. En ese
mismo sentido, se equipara el término al vocablo anglosajón Software,
considerándose como la expresión de un conjunto de instrucciones mediante
palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un
dispositivo de lectura automatizada, son capaces de hacer que un computador
ejecute una tarea u obtenga un resultado. Ambos conceptos son equivalentes y
bastante ilustrativos a la hora de definir la categoría objeto de estudio. Se plantea
que el término se extiende al trabajo preparatorio de concepción que conduce al
desarrollo de un programa de ordenador, siempre que la naturaleza del trabajo
preparatorio sea tal que más tarde pueda originar un programa de ordenador.
A modo de síntesis, y en virtud de la extracción de los elementos comunes que la
jurisprudencia y la ley de la Republica de Colombia otorgan a los programas de
ordenador, la Sentencia de 14 de diciembre de 1990 de la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la máxima judicatura de la República de Colombia, define los
programas de ordenador como un conjunto de instrucciones para realizar una serie
de funciones en un computador.
Como ya quedó aclarado en este epígrafe dado a que el software es un conjunto de
instrucciones o indicaciones, expresadas en un lenguaje, incorporadas a un soporte
legible por la máquina, cuyo propósito es llevar una tarea o función determinada, de
acá se puede observar que los programas de computación se expresan a través de
un lenguaje escrito36, aunque una buena parte del mismo sólo pueda entenderlo la
35 según el art. 96 LPI 36 La consideración como obra literaria en el sentido del derecho de autor, se sustenta en que el software se expresa en código fuente y se reproduce a partir del código objeto, en un lenguaje natural creado artificialmente por el hombre para una comunicación especializada. ANTEQUERA PARILLI, R., (1998) Derecho de Autor. Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual. Caracas. pág. 301.
19
máquina, de ahí que para los fines del Derecho de Autor se les homologa a las obras
literarias37.
Incluso no será ocioso considerar ya que el software está escrito en un lenguaje que
solo entiende el dispositivo para el cual fue diseñado y no es el lenguaje cotidiano
utilizado por las personas, pues hasta qué punto es considerado una obra literaria;
por lo que cabría la posibilidad de proteger al mismo como una obra sui generis o
especial dentro del Derecho de Autor. Incluso con un término de protección distinto
en función de la variabilidad y desarrollo de estas creaciones en un corto plazo.
I.3 Requisitos del software para ser considerado una creación y
consecuentemente protegido por el Derecho de Autor
Los requisitos exigidos para que determinada obra sea considerada una creación y
ser protegida por el Derecho de Autor es que la misma posea originalidad,
individualidad y aptitud para ser reproducida38.
A pesar de que existen otros criterios donde solo vasta que estas tengan la
originalidad y que la misma sea expresada por algún medio o soporte39, por ejemplo
para GARCÍA SEDANO solo basta con la originalidad y exteriorización de hecho estos
son los dos criterios que explica para definir si una obra puede ser protegida o no por
el Derecho de Autor en su publicación40. La Ley de Propiedad Intelectual de España
o LPI exige para otorgar protección que la obra se trate de una creación humana,
original y que se encuentre expresada por cualquier medio o soporte.
37 Para justificar esta equiparación se dice que el software no es otra cosa que un texto escrito en un lenguaje especial mucho más sencillo que el utilizado cotidianamente por nosotros los humanos,… similar a la escritura de un libro o de una sinfonía. SHERWOOD, R M., (1990) Propiedad Intelectual y Desarrollo Económico. Editorial Heliasta S.R.I. Buenos Aires, pág. 52 y 53 38 LIPSZYC, D. (1993). Derecho de Autor y Derechos Conexos. Ediciones Unesco/ Cerlacl/Zavalía. Pág.65 39 Revista Sympathy for the lawyer. Publicada el 20 de abril del 2017 Tipos de obras protegidas por propiedad intelectual y derechos de autor. Disponible en World Wide Web: http://sympathyforthelawyer.com/2017/04/.../tipos-obras-protegidas-por-propiedad-intelect. (Consultado 15-12-18) 40 GARCÍA SEDANO, T. (2016). Análisis del criterio de originalidad para la tutela de la obra en el contexto de la ley de propiedad intelectual. Anuario Jurídico y Económico Escurialense, XLIX 251-274 / ISSN: 1133-3677.
20
Se puede explicar los términos de originalidad, individualidad y aptitud para ser
reproducida de la siguiente manera:
La originalidad debe valorarse como la impronta del autor, o autores, reflejada
en su obra, de manera tal que se aporte algo nuevo al universo cultural, y
distinto en su composición, lenguaje y forma de expresión de otras obras
precedentes, o sea, que no se redunde en una mera copia de creaciones
anteriores. La originalidad debe ser, en definitiva, producto de la creatividad y
expresión cualificada de esta, además que la obra sea perfectamente
identificable con respecto a otras obras.
La individualidad no es más que poder identificar la obra con respecto a las
demás o sea que esta sea independiente y que por sí misma pueda ejercer los
propósitos de su creación. Además de que esta misma creación sea humana
o sea proveniente de la creación del hombre.
La aptitud para ser reproducida básicamente es la capacidad suficiente e
idoneidad que tiene que poseer la obra para que su autor permita que esta
sea multiplicada en el ámbito comercial y que a su vez esté expresada en
algún soporte técnico. La ley establece que los medios por los que una obra
puede ser expresada abarcan tanto los conocidos actualmente como aquellos
que se inventen en el futuro. Es lógica esta precisión de la normativa, pues
hace un tiempo podía ser impensable expresar una obra a través de formatos
digitales; mirando al futuro cercano, sabiendo que se dispondrá de nuevos
medios para expresar creaciones con Derechos de Autor, como por ejemplo
puede ser el ámbito de la realidad virtual. Si la obra no está expresada por
algún medio o soporte (aunque sea de manera verbal), será una mera idea
que no merece protección por parte de la Propiedad Intelectual. El artículo 2.2
del Convenio de Berna deja libertad a los estados para establecer o no como
requisito para la protección de la obra haber sido fijada en un soporte material.
21
Otros criterios de Originalidad dado por estudiosos del tema serian para BAYLOS, que
pertenezca efectivamente al autor; que sea obra suya y no copia de la obra de otro41
y además concurre, como dice ERDOZAIN cuando la forma elegida por el creador
incorpora una variación o especificidad tales a los ojos del intérprete como para
concluir favorablemente acerca de la protección de autor42.
Para GARCÍA SEDANO la originalidad es a la obra intelectual lo que la capacidad
distintiva a la marca o la novedad respecto del estado de la técnica a la patente, si
bien, en este último caso el objeto de la protección viene representado, por el simple
hecho de haber realizado la invención, sino por el dato complementario de haber sido
el primero en revelarla43.
El concepto de originalidad suele muy poco aparecer en los cuerpos normativos de
cada legislación sino que es la doctrina y jurisprudencia quienes se encargan de
realizar un análisis y valorarlo a criterio propio, por ejemplo en la Ley de Propiedad
Intelectual Española no define en qué consiste la originalidad. Sino que es la doctrina
y la jurisprudencia44 de dicho país quienes distinguen entre un concepto subjetivo de
originalidad que entiende la misma como la plasmación de la personalidad del autor y
un concepto de originalidad equivalente a la novedad objetiva o ausencia de copia.
En ese sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca45.
Precisamente, el requisito de originalidad que ha de darse en la creación literaria,
artística o científica para ser objeto de propiedad intelectual ha sido entendido por la
doctrina en dos sentidos diferentes, subjetivo y objetivo. En sentido subjetivo se
entiende por obra original cuando refleja la personalidad del autor y desde el punto
de vista objetivo que considera la originalidad como novedad objetiva cuando puede
afirmarse que se encuentra ante una creación original.
41 BAYLOS CORROZA, H., (1993) Tratado de Derecho industrial, 2.a edición actualizada, Ed. Cívitas, Madrid, pag. 534 42 ERDOZAIN LÓPEZ, J. C., (1999) “El concepto de originalidad en el derecho de autor”. Revista de Propiedad Intelectual, nº 3 pag.55-94 43 GARCÍA SEDANO, T. (2016). Análisis del criterio de originalidad para la tutela de la obra en el contexto de la ley de propiedad intelectual. Op. Cit. 44 Hace mención y a la vez aclara esta distinción la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1992 45 Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 22 de noviembre de 2010.
22
Cabe señalar que la originalidad no es susceptible de ser apreciada del mismo modo
en todas las obras protegidas por el Derecho de Autor, lo que, en esencia, obliga a
cada una de las disciplinas artísticas o científicas a indagar acerca de lo que se toma
como indicadores para apreciar la originalidad en cada uno de sus terrenos.
Por ejemplo en las obras literarias el requisito de originalidad se aprecia en la
imprenta fijada por el autor en la forma en que el mismo desarrolla sus habilidades
lingüísticas, en la forma de expresarse y hacer llegar a su público lo referido por él,
en el matiz de sus palabras, en su rima, o incluso en aquellas frases que no
concuerdan con nada, se basa la originalidad del mismo precisamente en que no sea
una copia de un libro anterior o de una publicación. La originalidad de estas obras (y,
por tanto, la protección que reciben) no sólo se exige en la expresión formal
(combinación de palabras), sino también en los argumentos y personajes que las
mismas poseen.
Por su parte en el caso de las compilaciones de obras realizadas por una persona o
varias donde se puede encontrar el Derecho de Autor de manera colectiva, se basa
el otorgamiento de dicho derecho en la originalidad impuesta por los autores a la
hora de llevar a cabo dicha compilación, por las obras seleccionadas porque las
mismas guarden una estrecha relación en el objeto de lo referido por el autor de la
compilación.
En las artísticas dígase por ejemplo las pictóricas o plásticas a pesar del requisito de
la originalidad apreciado desde el punto de vista de referencia del autor también se
exige como requisito que las mismas estén fijadas en un soporte material. En las
obras de artes plásticas en sentido estricto (pintura, escultura), el momento en que el
artista deja marcada su impronta personal en la obra es precisamente durante la
ejecución de la misma. La concepción de la idea creativa del artista plástico, su
visión interna, se transforma en obra por medio de su habilidad manual .La idea
plástica normalmente no es original, trata de reflejar el mundo real, o modelos
religiosos o mitológicos que no son nuevos. Lo que da, por tanto, valor a la obra
plástica es la ejecución; y no existe todavía, salvo en el caso del grabado o de cierto
tipo de escultura, un modo de reproducir la ejecución plástica. Ésta puede solamente
23
ser recreada, imitada46. En las obras plásticas, la expresión de la subjetividad del
autor se produce mediante una combinación de formas y colores: pintura, dibujo,
grabado, escultura, arquitectura, tapices, jardinería, interiores, cómic, elementos
plásticos en videojuegos… En estos casos, muchas veces la originalidad viene
determinada por el material empleado (esculturas hechas con botones, con
excrementos…). Otras veces, la originalidad está en la ejecución (piénsese en dos
pintores inspirándose en el mismo paisaje, pero dando lugar a dos pinturas distintas).
Y en otras, lo original es la propia concepción (un simpático ratón con forma y
comportamiento humanos).47
En las obras fotográficas se exige creación intelectual propia de su autor,
entendiendo como tal el reflejo de su personalidad según la Directiva 2001/29/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la
armonización de determinados aspectos de los Derechos de Autor y derechos afines
en la sociedad de la información. El fotógrafo demuestra su valor creativo, en primer
lugar en la elección y composición del tema, y posteriormente en la labor de retoque
del resultado final. Serán básicas a la hora de juzgar la existencia de un trabajo
original la observación de los juegos de luces y sombras, los efectos de colores, la
elección de los medios técnicos (objetivo, película, papel...)
En el contexto de las obras musicales, la originalidad ha de darse en la combinación
de sus tres elementos fundamentales: armonía, melodía y ritmo. Dicha originalidad
puede existir incluso en sintonías muy breves48, tal y como dictaminó el Tribunal
Supremo en un caso sobre una de las sintonías de Radio Nacional de España (STS
30-10-1995).
En el caso de las composiciones con letra, éstas también se protegen. Una canción
que posee una música y letra es una obra compleja (la suma de dos obras simples).
46 La originalidad en la protección de las obras fotográficas - Doctrina... Disponible en World Wide Web: https://libros-revistas-derecho.vlex.es ›... › Doctrina. (Consultado 14-12-18) 47 MARTÍNEZ DE AGUIRRE, J. Propiedad intelectual, industrial y nuevas tecnologías. Revista: Propiedad Intelectual Hoy. Disponible en World Wide Web: https://propiedadintelectualhoy.com/tag/originalidad/ (Consultado 14-12-18) 48 Sentencia del Tribunal Supremo, en un caso sobre una de las sintonías de Radio Nacional de España, de 30 de octubre de 1995
24
Sin embargo no se protegen los acordes, escalas, ritmos y armonías básicas, o tono.
En general el autor de una obra musical tiene menos libertad creativa, ya que el
lenguaje es más limitado. Los arreglos musicales de instrumentación u orquestación
de una obra se protegen, pero como obra derivada. Por su parte, el popurrí de
canciones también está protegido como selección de obras ajenas. Al igual que estos
anteriores se puede encontrar dentro de ellos a los Disc-Jockey ( DJ) se puede llegar
a considerar que crean obras derivadas pero, la explotación comercial de una obra
obtenida a partir de otra anterior requiere el consentimiento del autor de esta última.
Existe también el caso de que el ejecutante de una obra musical improvise lo
suficiente como para convertirse en coautor del resultado (junto con el autor de la
partitura), o incluso en autor de una obra distinta. Es lo que sucede, en las
improvisaciones de jazz a partir de un tema básico. Por último, al igual que sucede
con las obras literarias y plásticas, tampoco es extraño que una obra musical se
integre en una obra compleja como una obra cinematográfica, una ópera, un musical,
o una obra multimedia49.
En torno al tema que compete, entendida su definición, y en virtud de lo planteado
anteriormente, no es ocioso plantear que como obras computacionales serán
considerados los programas de ordenador que cumplan con los requisitos de
protección que exige el Derecho de Autor: originalidad, individualidad y aptitud para
ser reproducidos. Aunque se destaca, en algunos cuerpos normativos50 la exigencia
solo de originalidad.
En los programas de ordenador se puede apreciar claramente el requisito de
individualidad dado a que es perfectamente identificable un software con respecto al
otro dado a sus propias características y funciones que el mismo realiza, en cuanto al
requisito de aptitud para ser reproducida pues también es fácil de apreciar dado a
que el mismo puede ser reproducido y ejecutarse duraderamente o sea que puede
49 MARTÍNEZ DE AGUIRRE, J. Propiedad intelectual, industrial y nuevas tecnologías. Revista: Propiedad Intelectual Hoy. Op. Cit 50 Como por ejemplo en los convenios donde se exige este requisito como principal y se deja al arbitrio de cada país la incorporación o no de los otros.
25
perdurar en el tiempo y en cuanto al requisito de originalidad pues ha sido más
polémico su identificación.
La apreciación de la originalidad en las obras de ordenador ha sido difícil, en virtud
de que poco se dice en la ley, la que solo refiere concepto genérico al respecto
cuando plantea que la protección se otorga cuando en la creación se constate que es
fruto del trabajo creativo de su autor.
Para la apreciación de la originalidad en los programas de ordenador, no es
estrictamente necesario que se cumplan en él los rigurosos estándares de calidad
que plantean las normas internacionales, especialmente la ISO/IEC 912651, pues
esto puede resultar decisivo en el mercado, para la contratación, para la protección al
consumidor, para el peritaje informático, especialmente, para la competencia desleal,
pero no para el Derecho de Autor, donde la creación protegible debe entrañar un
esfuerzo creativo del autor. Además, si se exigiese que un software pasase por un
peritaje para comprobar y luego certificar su calidad, en aras de dilucidar si es
merecedor de tutela autoral, se infringiría el principio general que destaca que no se
necesitan cumplir formalidades para ello, pues la tutela es connatural a la obra.
Se concuerda que el criterio de originalidad que prevalece, para el caso específico de
las obras de ordenador, es el objetivo, por lo cual el programa debe evidenciar una
cierta altura creativa, además de ser resultado del esfuerzo creativo de su autor y no
ser solo una copia de otro anterior. Para ello se debe acudir al peritaje informático y
analizar el código fuente52. Mención especial requiere la realización por parte de un
usuario de la descompilación del código objeto53, con la finalidad de reproducirlo sin
51 ISO 9126 es un estándar internacional para la evaluación de la calidad del software. Está reemplazado por el proyecto SQuaRE, ISO 25000:2005, el cual sigue los mismos conceptos. El estándar está dividido en cuatro partes las cuales dirigen, realidad, métricas externas, métricas internas y calidad en las métricas de uso y expendido. El modelo de calidad establecido en la primera parte del estándar, ISO 9126-1, clasifica la calidad del software en un conjunto estructurado de características y subcaracterísticas. 52 Código fuente es el software desarrollado en lenguaje de alto nivel, y, con lenguaje de alto nivel se hace referencia a aquel comprensible por el hombre que permiten al programador y al programa independizarse de la máquina 53 Código objeto será el resultado de transformar, a través de un programa compilador o intérprete, el código fuente a lenguaje de máquina.
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autorización, lo que refuerza la visión de que la originalidad se aprecia con respecto
al código fuente.
En un tono de mayor precisión técnica, la Sentencia del 2 de mayo de 2012 de la
Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea54 55, define varios criterios o
filtros que pueden servir de punto de partida para la determinación de la originalidad
en los programas de ordenador, enfocados en las cuestiones relativas a la
determinación del plagio en este tipo de obras. Para ello debe tenerse en cuenta:
• La naturaleza y/o el alcance de la funcionalidad del primer programa: que hace
referencia a su destinación, su utilidad práctica, la finalidad de su uso. Por
ende, lo primero a valorar es para qué sirve el programa.
• La naturaleza y/o el alcance de la pericia, discernimiento y esfuerzo
desplegados por el autor del primer programa para idear la funcionalidad
de éste: en pleno reconocimiento al esfuerzo creativo que debe desplegar el
autor, no dedicándose solamente a copiar, sino a crear algo que evidencie,
como ya se ha expresado, cierta altura creativa.
• El nivel de detalle con que se reproduce la funcionalidad del primer programa
en el segundo programa: en referencia a la cuestión que aborda la curia (un
litigo por plagio) y a esa originalidad objetiva, que plantea que no es original lo
que supone mera copia de algo preexistente.
• El hecho de que el código fuente del segundo programa reproduzca aspectos
del código fuente del primer programa más allá de lo estrictamente necesario
54 Vid Anexo #2 : Sentencia del 2 de mayo de 2012 de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea
55Nombre del Proceso: «Propiedad intelectual — Directiva 91/250/CEE — Protección jurídica de los programas de ordenador — Artículos 1, apartado 2, y 5, apartado 3 — Alcance de la protección — Creación directa o por otro proceso — Programa de ordenador protegido por los derechos de autor — Reproducción de las funciones por un segundo programa sin acceso al código fuente del primero — Descompilación del código objeto del primer programa de ordenador — Directiva 2001/29/CE — Derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información — Artículo 2, letra a) — Manual de utilización de un programa de ordenador — Reproducción en otro programa de ordenador — Violación de los derechos de autor — Requisito — Expresión de la creación intelectual propia del autor del manual de utilización» Dispoible en World Wide Web: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=122362&doclang=ES (Consultado 3-04-2018)
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para producir la misma funcionalidad que el primer programa: la cuestión más
técnica planteada por el tribunal, la cual esclarece al acotar luego que se
puede apreciar: En el supuesto de que el primer programa interprete y ejecute
programas de aplicación escritos por usuarios del primer programa en un
lenguaje de programación creado por el autor del primer programa que incluya
palabras clave ideadas o seleccionadas por el autor del primer programa y
sintaxis creada por éste.
El mejor modo siempre de determinar si los presupuestos anteriores se encuentran
en un programa de ordenador es a través del peritaje informático, el cual,
ajustándose de forma correcta al contenido y concepto de originalidad, para el
Derecho de Autor, pude ser de gran utilidad a la justicia.
Es de destacar, como ya se ha referido, y también alude la jurisprudencia, que los
manuales y otros instrumentos afines a las obras de ordenador propiamente dichas,
que sirven para instruir sobre su funcionamiento, constituyen especies de obras
accesorias, las cuales pueden servir como criterio de originalidad, en cuanto aporten
criterios semejantes de funcionamiento de una obra con respecto a otra.
Se discute si la interfaz56 de un programa computacional puede ser objeto de
protección por el Derecho de Autor, lo cual los estudiosos del tema han interpretado
siguiendo lo que parece ser la noción subjetiva de la originalidad, al afirmar que
constituyen forma de expresión del programa de ordenador, o sea, lo que de él se
protege, todo aquello que supone un esfuerzo creativo por parte de su autor. Lo que
trae duda al respecto es si un cambio de interfaz puede tornarse como motivo
suficiente para decir que se está ante una nueva obra, con la originalidad suficiente
para merecer protección. La respuesta debe ser negativa, pues no es lo mismo
apreciar la originalidad de la interfaz, de forma independiente, que la del programa de
ordenador en su conjunto, ante esto se pueden plantear dos supuestos: un programa
de ordenador casi igual a otro en cuanto a lectura de código objeto, funcionalidad,
56 Una interfaz de software-hardware, es donde se establece un puente entre la máquina y las personas, permitiendo a la máquina entender la instrucción y al hombre entender el código binario traducido a información legible. Es aquella zona de comunicación o acción de un sistema sobre otro o sea aquello con lo que el usuario interactúa en el software, lo que observa.
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código fuente, de tal manera que al ejecutarse sea prácticamente lo mismo y solo
cambie la estética con la cual se presenta a los usuarios; el segundo supuesto sería
entre programas con interfaz casi idéntica, con parecidos medios de interacción
colores, etc., pero distintos en sus códigos y funcionalidad. En el primer caso existe
plagio del programa, en el segundo el programa es distinto, pero su forma de
interacción con el usuario ha sido usurpada como idea, lo cual no afecta al programa
en sí, sino a su estética, en el caso de que se tenga a la interfaz como obra.
Según la Sentencia Del Tribunal De Justicia de La Republica Checa (Sala Tercera)
de 22 de diciembre de 201057, declaró en un caso respecto al reconocimiento de la
interfaz como obra protegida o no por el Derecho de Autor que esta no constituye
una forma de expresión de un programa de ordenador en el sentido del artículo 1,
apartado 2, de la Directiva 91/250/CEE del Consejo, de 14 de mayo de 1991, sobre
la protección jurídica de programas de ordenador, y no puede disfrutar de la
protección del Derecho de Autor sobre los programas de ordenador en virtud de esa
Directiva. No obstante, esa interfaz gráfica de usuario puede ampararse, como una
obra, en la protección del Derecho de Autor en virtud de la Directiva 2001/29/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la
armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines
a los derechos de autor en la sociedad de la información, si dicha interfaz constituye
una creación intelectual propia de su autor.
I.4 Software libre y software de propietario. Las licencias, tipos y regulaciones
o permisos que otorgan cada una
I.4.1 Distinción entre software libre y software de propietario
Del software de propietario muy poco se dice en la bibliografía, de hecho es muy
poco probable el encontrar un concepto en torno del mismo; como software
57 Nombre de la Sentencia: «Propiedad intelectual – Directiva 91/250/CEE – Protección jurídica de los programas de ordenador – Concepto de “cualquier forma de expresión de un programa de ordenador” – Inclusión o no de la interfaz gráfica de usuario de un programa – Derechos de autor – Directiva 2001/29/CE – Derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información – Radiodifusión por televisión de una interfaz gráfica de usuario – Comunicación de una obra al público» 22 de diciembre de 2010 - CURIA – Documents. Disponible en World Wide Web: curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=83458&doclang=ES. (Consultado 18-12-18).
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privativo58 se puede entender a aquel que su uso, redistribución o modificación está
prohibida o requiere que usted solicite autorización para realizar alguna de estas
actividades sobre el mismo.
CULEBRO JUÁREZ, GÓMEZ HERRERA Y TORRES SÁNCHEZ afirman que el software no
libre, también llamado software privativo, se refiere a cualquier programa informático
en el que los usuarios tienen limitadas las posibilidades de usarlo, modificarlo o
redistribuirlo (con o sin modificaciones), o cuyo código no esté disponible o el acceso
a éste se encuentre restringido59.
También VALDÉS lo caracteriza como aquel software que posee alto coste además de
ser entregado los ejecutables en un CD o DVD, el soporte técnico se da por el
fabricante, posee una licencia privativa debido que en este caso solo se debe de
instalar en un equipo, no se debe de dar copias, estudiarlo o modificarlo, y las
versiones nuevas de dicho software se pagan a un precio menor60.
El software propietario según BROCCA Y CASAMIQUELA es creado por personas o
empresas con finalidad comercial, generando ingresos mediante la venta masiva de
su licencia. Bajo esta modalidad, se le entrega al adquirente una copia del programa
ejecutable y un contrato de licencia de usuario. La posesión de este documento es el
único elemento legal que autoriza la tenencia y uso de dicho software61.
En cuanto al software libre decir que el origen del término Free Software denominado
así también, viene de la lengua Inglesa y como en este idioma free significa libre de
freedom (libertad) y también significa gratuito, muchos errores de interpretación de su
verdadero significado acompañan la historia.
58 AMBROSI A., PEUGEOT V. Y PIMIENTA D., (2005) Palabras en Juegos. Enfoques Multiculturales sobre las Sociedades de la Información. C & F Editions 59 MONTSERRAT CULEBRO J., GÓMEZ HERRERA, W. G. Y TORRES SÁNCHEZ, S., (2006), Software libre vs software propietario: ventajas y desventajas], México: Creative Commons, Disponible en World Wide Web: http://www.softwarelibre.cl/drupal//files/32693.pdf (Consultado: 2-12.18). 60 VALDEZ LOZANO, G., (2007) Software libre. Disponible en World Wide Web: https://www.google.com/search?client=firefox-b-d&q=VALDEZ+LOZANO%2C+G.%2C+%282007%29+Software+libre. (Consultado: 2-12.18). 61 BROCCA J.C., Y CASAMIQUELA R., (2005) Las licencias de software desde la perspectiva del usuario final. Revista Pilquen & Sección Ciencias Sociales & Año VII & N” 7 pág. 5
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El término software libre62 aplicado correctamente se refiere a libre de libertad y no
tiene nada que ver con el precio o con la gratuidad. Un software libre puede ser
distribuido gratuitamente, pero también puede tener un costo. No existe contradicción
entre software libre y software comercial63. La contradicción está entre el software
libre y el software privativo, que son conceptos opuestos.64
Un software libre, por definición de la Free Software Foundation, dada por STALLMAN
R.M. LESSIG L., GAY J65 debe tener necesariamente las cuatro libertades
fundamentales para sus usuarios:
La libertad de ejecutar el programa para cualquier propósito;
La libertad de estudiar cómo funciona el programa y adaptarlo a sus
necesidades. El acceso al código fuente es un prerrequisito para esta libertad;
La libertad de redistribuir copias de manera que se pueda ayudar al prójimo;
La libertad de perfeccionar el programa y divulgar esas mejoras de manera
que toda la comunidad se beneficie. El acceso al código fuente es un pre
requisito para esta libertad.
Un programa es software libre66 cuando los usuarios tienen todas estas libertades.
Por lo que todo ello trae numerosas ventajas para el usuario final, desarrollador,
integrador, incluso para aquel que le proporciona el mantenimiento y servicios que
pueden variar según el usuario del mismo.
OLTRA BADENES, GIL GÓMEZ, y BELLVER LÓPEZ llevan a cabo un análisis de ventajas y
diferencias entre el software libre y de propietario muy interesantes determinando
que varias ventajas son; primeramente que el modelo de costes del software libre es
muy distinto al software de propietario, ya que gran parte de él se desarrolla con
62 El origen del software libre se re monta a los años 1950 y 1960, cuando el software se vendía y se intercambiaban diferentes desarrollos en foros de usuarios (Hars & Ou 2002). Sin embargo, su verdadero despegue fue probablemente cuando Richard Stallman fundó la Free Software Foundation, que proporcionó la base conceptual para el software libre. 63 Software comercial es aquel desarrollado por una empresa que aspira lucrarse a través del uso del mismo. 64 AMBROSI A., PEUGEOT V. Y PIMIENTA D., (2005) Palabras en Juegos. Enfoques Multiculturales sobre las Sociedades de la Información. Op Cit. 65 STALLMAN R.M. LESSIG L., GAY J., (2006), Free software, Free Society: Selected essays of Richard M Stallman. GNU press,Free Software Foundation, Boston, MA USA pag. 36 66 En el software libre a diferencia del de propietario las licencias vienen incorporadas en el software
31
mecanismos de trueque, intercambiando programación entre diferentes
desarrolladores. Además, gran parte de los costes de desarrollo disminuyen por el
hecho de ser libre, ya que los programas nuevos no tienen por qué empezar desde
cero, sino que pueden reutilizar software ya hecho. La distribución tiene también
tiene un coste mucho menor, ya que se hace vía Internet y con propaganda gratuita
en foros públicos destinados a ello67.
Por otra parte otra consecuencia de las libertades es la calidad, que se deriva de la
colaboración voluntaria de gente que contribuye o que descubre y reporta errores en
entornos y situaciones inimaginables por el desarrollador original. Además, si un
programa no ofrece la calidad suficiente, la competencia puede tomarlo y mejorarlo,
partiendo de lo que hay. Así, dos poderosos mecanismos como son la colaboración y
la competencia, se combinan en aras de la calidad.
Y como factores diferenciales entre uno y otro, enunciados y analizados cada uno
por OLTRA., GIL y BELLVER., se tiene como principales factores diferenciales cinco,
como son: el coste, la adaptabilidad y capacidad de desarrollo, la dependencia del
proveedor, la modularidad y la calidad. Cada uno de ellos diferencian de una u otra
forma los software libre de los software de propietarios, concluyendo, tras el trabajo
realizado por estos autores, que el coste es menor en el caso del libre, así como la
dependencia del proveedor de software, mientras que la facilidad de adaptación, la
modularidad y la calidad del software son mayores en el libre, respecto al de
propietario68.
I.4.2 Las licencias del software en general
El software casi nunca es titularidad del usuario sino que este accede al mismo
mediante licencias, las cuales van a regular la actividad que el usuario puede realizar
con dicho software, cuando estas no se usan pues se está en presencia de un
software ilegal. La adquisición de programas es en realidad la adquisición solamente
67 OLTRA BADENES R.F., GIL GÓMEZ H., y BELLVER LÓPEZ R., (2010) Factores diferenciales entre los ERP de los Software libres (FSw ERP) y los ERP propietarios. Universidad Politécnica en Valencia. pág. 67-69 68 OLTRA BADENES R.F., GIL GÓMEZ H., y BELLVER LÓPEZ R., (2010) Factores diferenciales entre los ERP de los Software libres (FSw ERP) y los ERP propietarios Op Cit. pág.71
32
del derecho de uso del programa, la licencia, bajo términos definidos por el
fabricante.
El uso de software fuera de esos términos puede constituir incluso delito contra la
propiedad intelectual.69
Una licencia según NONIUS es en esencia una oferta de acuerdo realizada por el
autor o titular del programa, que si es aceptada por un usuario o explotador del
software, pasa a convertirse en contrato entre las partes. Es un tipo de contrato de
software, ya creado que recae sobre los derechos de propiedad intelectual. En
realidad a lo que se le llama licencia pasa por varios estadios: primero es una
declaración unilateral del autor del programa en la que expresa las condiciones en
que se puede acceder a él y explotarlo. Como tal declaración prácticamente no tiene
ningún valor legal, solo lo adquiere (se dice que pasa a ser ley entre las partes)
cuando otra persona acepta sus términos. Como es lógico, cuando la licencia se
rechaza, o no se acepta, simplemente no llega a tener efecto70.
BROCCA Y CASAMIQUELA sostienen que la licencia es un contrato entre el productor
y el usuario que establece cuales son los derechos y obligaciones de cada una de las
partes. El instalar, utilizar o copiar un producto de software bajo licencia, el usuario
está aceptando las condiciones estipuladas en la misma y queda obligado por los
términos de dicho contrato71.
Para CORDERO una Licencia de software (en inglés software license) es la
autorización o permiso concedida por el titular del Derecho de Autor, en cualquier
69 De acuerdo a una investigación realizada por la organización internacional The Software Alliance, Asía, el centro y este de Europa y Medio Oriente, son las regiones en las que más se registra el uso de software ilegal. Aunque Colombia es uno de los países de América Latina que cuenta con los porcentajes más bajos de uso de software ilegal, en dicha investigación se determinó que al menos el 50% de las empresas en Colombia no cuentan con las licencias de software necesarias. Según el Código Penal Colombiano la reproducción, transporte, almacenamiento, conservación, distribución, importe, venta, ofrecimiento, adquisición para la venta o distribución o suministro de cualquier tipo de reproducciones realizadas sin autorización previa y expresa del titular, de cualquier soporte lógico o programa de ordenador, se constituya como un delito denominado Defraudación a los Derechos Patrimoniales del Autor. Donde existen sentencias de Pena de prisión de entre 2 a 5 años y Multa de entre 20 y 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 70 NONIUS J., (2002) Introducción a las licencias de software libre. v. 0.92 pág.18 71 BROCCA J.C., Y CASAMIQUELA R., (2005) Las licencias de software desde la perspectiva del usuario final. Op Cit. pág. 4
33
forma contractual, al usuario de un programa informático, para utilizar éste en una
forma determinada y de conformidad con unas condiciones convenidas. La licencia,
que puede ser gratuita u onerosa, precisa los derechos (de uso, modificación y/o
redistribución) concedidos a la persona autorizada y sus límites. Además, puede
señalar el plazo de duración, el territorio de aplicación y todas las demás cláusulas
que el titular del Derecho de Autor establezca. Conjuntamente, el software puede ser
compartido, es decir, solamente se adquiere un kit físico (usualmente manuales y
discos) y se instala en varios computadores. Aún en este caso, sin embargo, debe
existir la licencia de uso para cada computador en donde esté instalado el software
(las licencias solas suelen tener un costo bastante menor al kit)72.
Muchas licencias permiten que con una sola licencia se instale el software en un
computador y luego se instale en otro, siempre y cuando se des-instale del primero
(este puede ser el caso de utilitarios, como los anti-virales, o programas de uso
infrecuente73). Algunos productos ofrecen versiones de demostración. En estos
casos el fabricante impone términos de uso que generalmente limitan el periodo
durante el cual el software puede permanecer instalado y/o los usos a los que puede
aplicarse. Algunos productos son de distribución enteramente gratuita (Internet
Explorer o Windows Media Player). El software puede ser instalado con facilidad ya
sea mediante un medio físico (como CD o diskette) o a través de la red.74
BROCCA, Y CASAMIQUELA hacen un análisis de los tipos de software según las
licencias donde exponen y explican cada uno de ellos75.
72 CORDERO, H. (s/f) Software: concepto, tipos y usos. Disponible en World Wide Web: www.geocities.ws/newomich/info/informatica/word1.html (Consultado el 02-01-2018) 73 Los programas de uso infrecuente son aquellos programas que no se utilizan mucho, o que no se utilizan por muchas personas, y los programas anti-virales son aquellos software que se crean con el fin de evitar la infección de programas maliciosos que buscan borrar o dañar la información. 74 CORDERO, H. (s/f) Software: concepto, tipos y usos. Op Cit. 75 Tipos de software según las licencias a) De acuerdo con la normativa vigente el software puede ser:
legal, si cumple con los requerimientos establecidos para la obtención de la licencia y se emplea de acuerdo con lo establecido en ella;
ilegal, cuando es adquirido en desarreglo con las condiciones estipuladas o se utiliza para fines no contemplados en el contrato.
b) Con relación al costo que representa la obtención del producto, el software puede ser:
gratuito, no requiere erogación monetaria o a lo sumo una equivalente al valor del soporte que lo contiene;
34
I.5 Protección jurídica del software: el dilema entre el Derecho de Autor y la
Propiedad Industrial
Los modos de protección del software están dados por la propiedad intelectual que
dentro de ella se puede encontrar de un lado el Derecho de Autor y los derechos
conexos y del otro la Propiedad Industrial76. Pero dado a las propias características
del software pues solo se centra este trabajo en el Derecho de Autor y la Propiedad
Industrial que en este caso son las vías por las cuales se puede proteger dado que
los derechos conexos incluye en sus protección otras manifestaciones que no solo
son obras de creación sino que son el resultado de los derechos patrimoniales que
serían: la radiodifusión, transmisión por cable, distribución en soportes magnéticos,
entre otros o sea que no tiene nada que ver con la propia naturaleza del software por
lo que este no haya protección en el mismo.
Existe una semejanza fundamental entre el Derecho de Autor y la Propiedad
Industrial y consiste en que el bien jurídico protegido está constituido por un aporte
intelectual, en algunos casos creativos y en otros, por lo menos vinculado a la
creación.77
oneroso, donde el usuario debe adquirirlo efectuando un pago al proveedor. c) En cuanto a la comercialización, si bien no existe una única interpretación al respecto, las licencias pueden establecer que el software sea:
comercial, cuando quienes lo producen lo hacen como parte de una actividad económica y por lo tanto obtienen un beneficio por el producto, su distribución o soporte
no comercial, cuando lo hacen sin fin de lucro. Además la licencia exige una utilización predeterminada, por ejemplo, la versión educativa de un producto, impide el empleo del software en otra actividad.
d) De acuerdo a su distribución de código fuente:
abierto, cuando las licencias permiten la distribución del código fuente de la aplicación.
cerrado, si la licencia contempla solamente la entrega del código ejecutable. e) Según los derechos concedidos a los usuarios con relación al uso, modificación, copia y distribución:
privativo, cuando las licencias plantean restricciones al respecto
libre, en aquellos casos en que otorgan plenas libertades a los usuarios. Nótese que para que un software pueda considerarse libre, necesariamente debe ser abierto, dado que para ejercer derechos de modificación es necesario contar con el código fuente del programa. BROCCA J.C., Y CASAMIQUELA R., (2005) Las licencias de software desde la perspectiva del usuario final. Op Cit. pág. 4 76 Vid Anexo #3: Propiedad Intelectual 77 ANTEQUERA PARILLI, R. (s/f) La Propiedad Intelectual en sus diversas facetas. Propiedad Intelectual, Temas Relevantes en el Escenario Internacional Proyecto Propiedad Intelectual SIECA.Pág.6
35
No obstante, a pesar de ciertas afinidades, existen también claras diferencias. En
efecto, basta mencionar que el Derecho de Autor es reconocido como un derecho
humano en la Declaración Universal de los Derechos Humanos78 específicamente en
el artículo 27 párrafos 1 y 279 y se puede ver también de cierta forma a mi entender
en el artículo 1780 cuando se habla de la propiedad y su consideración como tal
significa que tiene la condición de atributo inherente a la persona, que no puede ser
desconocido ni vulnerado, teoría esta que ha sido muy criticada debido a que los
derechos inherentes a las personas surgen con tan solo el nacimiento de la misma
mientras que el Derecho de Autor no, sino que dicha persona tiene que ser creador
de una obra para luego ser el titular de dicho derecho, a mi entender se defiende
dicha teoría dado a que se compara este derecho con el inherente a la personalidad
porque una vez nace la obra ya nace a su vez el Derecho de Autor. Por su parte la
Propiedad Industrial concede protección a ciertos bienes intangibles en razón de su
aplicación en la industria y el comercio, y no se percibe en ella una consideración
como la que reconoce el Derecho de Autor a la relación íntima entre autor y obra, ni
ha sido reconocida como derecho humano.
Estableciendo ciertas diferencias entre el Derecho de Autor y la Propiedad Industrial
se puede afirmar que: primeramente las creaciones sobre las que recae el Derecho
de Autor no tienen que tener aplicabilidad industrial no obstante dentro de la
Propiedad Industrial se dan particularidades que no es necesario que todas cumplan
con este requisito como por ejemplo las creaciones técnicas y dentro de ellos los
signos distintivos, lo cual si constituye un requisito para el Derecho de Propiedad
Industrial.
78 Documento declarativo adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), el 10 de diciembre de 1948 en Paris, la misma recoge en sus 30 artículos los derechos humanos considerados básicos, a partir de la carta de San Francisco (26 de junio de 1945). Declaración Universal de los Derechos Humanos Disponible en World Wide Web: https://www.ohchr.org/EN/UDHR/Documents/UDHR_Translations/spn.pdf 79 Artículo 27 Declaración Universal de los Derechos Humanos Op Cit 1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora. 80 Artículo 17 Declaración Universal de los Derechos Humanos Op Cit 1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. 2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad.
36
Las obras protegidas por el Derecho de Autor son las artísticas, literarias, científicas
y educacionales según lo regulado por el artículo 2 párrafo 1 del Convenio de
Berna81.
Para estas obras los requisitos que se exigen son la originalidad mientras que para
las creaciones protegidas por la Propiedad Industrial se exige la novedad.
En segundo lugar se tiene como otra diferencia que tiene que ver con el registro de la
obra como requisito necesario para la protección. En caso de la Propiedad Industrial
pues esto resulta imprescindible ya que este registro posee carácter constitutivo
mientras que en el de Derecho de Autor no es así pues el mismo posee carácter
declarativo, aunque si es recomendable que la obra este registrada en caso de
conflictos o acusaciones de plagio.
Como tercera característica distintiva se puede plantear el término de protección que
brinda el Derecho de Autor que abarca en el caso de nuestra legislación 50 años
después de la muerte del autor y en caso de ser una obra colectiva pues este plazo
se comienza a contar a partir de la muerte del último autor y para el caso de la
Propiedad Industrial pues su protección varia en dependencia de la modalidad por
ejemplo para la patente por ser una invención pues es de 20 años a partir de su
solicitud y en el caso de las demás como por ejemplo el modelo y dibujo industrial
pues solo 10 años.
Los derechos de propiedad intelectual están llamados a proteger y estimular las
creaciones del intelecto por lo que brindan un conjunto de derechos morales y
patrimoniales al autor.
81Cfr. Art.2. Convenio de Berna Disponible en World Wide Web: http://www.wipo.int/treaties/es/text.jsp?file_id=283698 Artículo 2 1) Los términos « obras literarias y artísticas » comprenden todas las producciones en el campo literario, científico y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión, tales como los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático-musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con o sin letra; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de artes aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativos a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias.
37
Los derechos morales son aquellos que protegen la personalidad del autor en
relación con su obra y designa el conjunto de facultades destinadas a ese fin82. Estos
son:
Derecho de divulgación: el cual le permite dar a conocer su obra o mantenerla
en la esfera privada, o sea que este se puede ejercitar o no.
Derecho al reconocimiento de la paternidad: Se da a conocer quién es el actor
de la obra.
Derecho al respeto y a la integridad: La obra no puede ser modificada,
mutilada o desnaturalizada sin el previo consentimiento del autor.
Derecho de retracto o arrepentimiento: Este derecho denota el alto respeto al
intelecto del autor, de forma tal que si él determina que la obra debe ser
retirada del ámbito público esto debe de hacerse aunque el autor deba pagar
por el incumplimiento del contrato realizado.
La mayoría de los derechos morales los cuales se pueden apreciar en el artículo 6
bis del Convenio de Berna son de tipo negativo porque implican un no hacer sin
previa autorización del autor.
Los derechos patrimoniales apreciados en los artículos 8, 9 y 12 del convenio de
Berna; que son aquellos que van a estar relacionados con la explotación de la obra y
la obtención de beneficios económicos son:
Derecho a la reproducción: que es la posibilidad de explotación de la obra una
vez sea fijada materialmente y entonces a partir de aquí pues la obtención de
copias para distribuirlas.
Este es uno de los derechos patrimoniales fundamentales. La reproducción implica
además de la venta de copias y ejemplares también el alquiler o la dación gratuita83
de dicho producto.
82 LIPSZYC, DELIA (1993). El Derecho Moral del Autor. Naturaleza y Caracteres. Memoria del VIII Congreso Internacional sobre la Protección de los Derechos Intelectuales (Del Autor, el artista y el productor). Editorial: Asunción. Pág.151. 83 Dación gratuita: dar determinado bien de forma gratuita sin remuneración alguna a diferencia de la dación en pagos que es con el fin de pagar una deuda.
38
Derecho a la comunicación pública: Dar a conocer la obra públicamente por
medios que no consisten en la distribución de ejemplares.
Derecho a la transformación: Es una forma de explotar la obra por la cual el au
tor u otra persona previamente autorizada por el creador modifican la obra
originaria haciendo surgir una obra derivada. Por ejemplo: las
traducciones, adaptaciones, actualizaciones, etc.
Derecho a la distribución: que es la facultad exclusiva del autor o del titular del
derecho a autorizar la puesta a disposición del público, de una obra o de sus
copias.84
El software por sus características puede encontrar protección dentro de la propiedad
industrial si este es considerado como una invención y entonces podría ser
protegido por patente; una invención industrial es una regla en la que se indica la
forma en la que hay que operar con determinadas materias o fuerzas de la
naturaleza para conseguir un resultado concreto y útil, es decir, que sirva para
satisfacer alguna necesidad humana.85 La misma es un producto o procedimiento
que posee características novedosas, actividad inventiva y aplicabilidad industrial.
Para optar a la protección por medio de una patente, una invención debe cumplir
varios criterios, de los cuales cinco son los más importantes para determinar la
patentabilidad: I) la invención debe estar constituida por una materia patentable; II)
la invención debe ser susceptible de aplicación industrial (o, en determinados países,
resultar útil); III) debe ser nueva (original); IV) debe implicar una actividad inventiva
(no ser evidente); y V) la divulgación de la invención en la solicitud de patente debe
cumplir una serie de normas de forma y de fondo.86
Un programa de computación no cumple de un modo cabal con los requisitos
mencionados. La novedad en materia de patentes significa una solución a un
problema específico que no haya sido anteriormente conocida, e indudablemente no
84 DE LA PUENTE GARCÍA, E. (1993). El Derecho de Distribución. VIII Congreso Internacional sobre la Protección de los Derechos Intelectuales (Del autor, el artista y el productor). Pág.327. 85 Seleccion de lecturas de Propiedad Industrial tomo 1. Editorial: Felix Varela. Pág. 83 86 LIPSZYC, DELIA (1993). El Derecho Moral del Autor. Naturaleza y Caracteres. Memoria del VIII Congreso Internacional sobre la Protección de los Derechos Intelectuales (Del Autor, el artista y el productor). Editorial: Asunción. pág.154
39
puede garantizarse que el método o esquema mental que caracteriza al software no
haya sido antes imaginado por otro sujeto. Por otro lado, el nivel inventivo impone
que la solución otorgada a un problema específico no implique sólo la unión de ideas
o métodos ya contenidas en el estado de la técnica, y el software se caracteriza por
ser justamente eso, la combinación de operaciones mentales ya conocidas y
manejadas en el mundo de la técnica. Finalmente, en la mayoría de los casos, los
programas de computación no cumplen con la condición de aplicabilidad industrial ya
que generalmente no aportan una solución a un problema de naturaleza técnica87.
A mi entender el software no es patentable por no tener carácter inventivo, por
cuánto no se consideran invenciones a los sistemas en la medida que ellos sean de
carácter puramente abstractos (bien intangible, inmaterial) además la protección por
medio de patentes se concede a escala nacional, y la ley sobre patentes de cada
país sólo tiene efecto dentro de las fronteras nacionales para poder llevar a cabo que
este se patentice en otro país pues habría que ver si se puede o sea si el software
cumple los requisitos para ser considerado invención y solicitarlo nuevamente en
este otro país.
Además cabe señalar que la finalidad perseguida por las patentes y por tanto la
regulación de las mismas está condicionada básicamente a los intereses que en el
ámbito técnico-industrial tiene el país que legisla sobre esta materia.
De este principio según LIPSZYC, DELIA derivan varias consecuencias de gran
trascendencia que pueden ser sintetizadas en los siguientes términos:
a) El derecho de patentes no implica la existencia de una regulación de las
patentes que haya de ser igual en todas partes y en cualquier momento. Al
contrario, caben opciones muy diversas, en virtud de las cuales pueden existir
legislaciones que difieren en puntos diferentes.
87 MOISSET DE ESPANÉS, L. Y HIRUELA DE FERNÁNDEZ, M DEL P. (S/F) Protección jurídica del software pág. 3. Disponible en World Wide Web: http://revistas.bibdigital.uccor.edu.ar/index.php/ADC/article/view/301/190 (Consultado 2-09-18)
40
b) El derecho de patentes suele sufrir cambios sustanciales en un mismo país,
para adaptarse a la evolución de los intereses de este en el ámbito técnico-
industrial.
c) El derecho de patentes suele tener un contenido diverso en la legislación de
los distintos países, especialmente cuando difieren los intereses de este en el
ámbito técnico-industrial.
En definitiva cabe afirmar que el derecho de patente no puede tener un contenido
universal uniforme, sino que cambia tanto con el paso del tiempo como en los
diferentes países.88
Haciendo un análisis de lo antes expuesto por LIPSZYC , se puede afirmar que no se
comparte dicho criterio debido a que se considera que los convenios de Propiedad
Industrial realizados hasta el momento establecen un contenido mínimo universal al
igual que en el Derecho de Autor, además que se establecen determinadas
normativas para todos los países suscriptores de ellos pero a la vez se deja al arbitrio
de ellos muchas de las consideraciones expuestas en dichos convenios dígase el
tiempo de protección a sus autores o los requisitos exigibles para cada obra solo
abordando en ellos los temas principales.
En nuestra legislación el software se encuentra dentro de lo que no es patentable,
así se puede observar en el artículo 21.1i) del Decreto ley 290, por lo que esto no
sería una opción ni vía de protección para la misma.
Se ha intentado darle protección también por el Know how o secreto empresarial que
este es el conocimiento reservado sobre ideas, procedimientos, productos
susceptibles de un valor económico y competitivo que el empresario demuestre
voluntad e interés de mantenerlo en secreto. Pero en el software, la creación
intelectual es expresada de manera literal o gráfica y puede ser conocida a través del
código fuente por lo que no puede ser protegida por el secreto empresarial.
Otro de las invenciones creadas dentro de la propiedad industrial que podría darle
protección al software si este se ve desde el punto de viste de un producto serían las
88 COLECTIVO DE AUTORES (2003) Op Cit Págs.234 y 235
41
marcas dado que estas tienen por objeto permitir la identificación y diferenciación de
los diversos productos o servicios ofrecidos en el mercado. Es un signo susceptible
de ser aplicado a un número ilimitado de productos o servicios de iguales
características y por su aptitud diferenciadora permite distinguir los productos o
servicios a los que se aplica de otros similares que se ofrecen en el mercado. La
marca es un bien inmaterial, una idea inicialmente que como tal idea es susceptible
de ser reproducida indefinidamente, y una vez que esta es consolidada al mundo
material o sea que deja de ser idea para convertirse en obra pues haya su protección
dentro de la Propiedad Industrial, por lo que la única manera de otorgar a un
particular el dominio efectivo sobre ellas consiste en que el ordenamiento jurídico le
otorgue un derecho exclusivo de explotación garantizando con esto que se prohíba a
quienes no son titulares el uso de las mismas dentro del mercado. Las principales
funciones de esta serian en primera instancia y principalmente la de identificar y
distinguir los productos o servicios, en segundo lugar se tiene la función publicitaria
ya que la publicidad de la misma es un medio importante para darla a conocer a la
clientela y estimular su uso, otra de las funciones sería la de asegurar la calidad de
los productos o servicios a los que la misma se aplica y por ultimo está la función de
garantía que se trata de la responsabilidad del fabricante por los productos
defectuosos como la responsabilidad también del titular por la publicidad engañosa
que puede hacer acerca del producto. Además cabe señalar que el fin de la marca
no es el producto en sí sino su denominación para que el mismo sea reconocido en
el mercado bajo dicha denominación.
Se encuentra regulada la misma en la sección 2: bajo el nombre de marcas de
fábrica o de comercio, en el Acuerdo Sobre Los Aspectos De Los Derechos De
Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio.
Puedo plantear entonces, que el Derecho de Autor considerando al software como
obra literaria le brinda una mayor protección que la Propiedad Industrial
considerándolo invención mediante las patentes.
Las dos formas de protección jurídica del software más usadas a nivel internacional,
tomando en cuenta la legislación, actualmente son por Propiedad Industrial las
42
patentes porque el mismo es considerado en algunos países como una invención y
por Derecho de Autor por ser considerado como obra literaria.
En muchos países los programas informáticos, ya sean en su forma de código fuente
o como objetos, están protegidos por el Derecho de Autor. La mayor ventaja de este
tipo de protección es su sencillez. La protección mediante el Derecho de Autor no
depende de ninguna formalidad como el registro o el depósito de ejemplares en
los 151 países que son parte en el Convenio de Berna para la Protección de las
Obras Literarias y Artísticas. Esto significa que la protección internacional por medio
del Derecho de Autor es automática, comienza desde el mismo momento en que se
crea la obra. Asimismo, el titular de un Derecho de Autor goza de un período de
protección relativamente largo, que dura, por lo general, toda la vida del autor más
otros 50 años o, en determinados países, 70 años después de fallecido el autor. Pero
esto es inoperante para el software debido a las mismas tecnologías y su desarrollo
dado que muy pocos software son los que llegan a tantos años de uso después del
fallecimiento de su autor e incluso durante la vida del mismo.
En otra situación bien diferente, las solicitudes de patente se presentan, en principio,
para cada país en el que se desee obtener protección. Para gozar de la protección
que confiere una patente, la solicitud de patente debe cumplir una serie de requisitos
formales y sustantivos; y una invención patentada se da a conocer al público general.
Estos requisitos pueden ser jurídica y técnicamente complejos, y para cumplirlos
suele hacer falta recurrir a un experto jurídico. En comparación con la protección por
medio del Derecho de Autor, la duración de la protección por medio de patentes es
más corta; por lo general, dura 20 años desde la fecha de presentación de la
solicitud.
Entonces, ¿por qué mucha gente está interesada en patentar sus invenciones
asociadas a programas informáticos? La respuesta tiene varias vertientes, pero una
de las razones de más peso es que la protección por medio del Derecho de Autor
abarca sólo las expresiones, y no las ideas, los procedimientos, los métodos de
funcionamiento ni los conceptos matemáticos como tales. Si bien el Derecho de
Autor protege la expresión literal de las aplicaciones o los sistemas informáticos, no
43
protege las ideas subyacentes a dichos sistemas o aplicaciones, ideas que suelen
tener un alto valor comercial.
En todo caso, debido a los complejos requisitos de registrar una patente, los costos
para obtenerla y hacerla valer son elevados. A menos que se disponga de
importantes recursos financieros, merece la pena considerar si patentar una
innovación asociada a un programa informático es la mejor manera de proteger el
producto. Deben valorarse la posibilidad y la viabilidad de utilizar otros tipos de
propiedad intelectual, como las marcas.
En relación con el software, la forma de protegerlos fue objeto de gran controversia,
pero finalmente tanto la legislación comparada como la doctrina internacional y las
disposiciones tipo y recomendaciones de la OMPI apuntaron a aceptar que el
software es una creación protegida por el Derecho de Autor.
44
CAPÍTULO II: LA PROTECCION JURIDICA DEL SOFTWARE A NIVEL NACIONAL
E INTERNACIONAL. VALORACIÓN TEÓRICA- PRÁCTICA
II.1 Protección jurídica internacional al software. Convenios internacionales
Para la protección normativa del Derecho de Autor se han llevado a cabo diferentes
convenios que son el resultado del trabajo de la unión de diferentes organizaciones,
organismos y naciones con el fin de llegar a un consenso en la protección mínima e
igual en sus territorios. Este epígrafe se dedica al análisis de los convenios que
regulan cuestiones referentes al software concretamente por Derecho de Autor.
a) Convenios tradicionales
Los convenios tradicionales son los tratados internacionales más antiguos, que
sentaron las bases para una verdadera red o sistema internacional de protección, ya
que fueron el resultado de prolongadas discusiones y análisis internacionales sobre
los titulares de derechos y sus requerimientos de protección ante la masificación en
la explotación de las obras y bienes intelectuales. En estos se reconocieron por
primera vez muchos de los derechos exclusivos que hoy existen, y esos tratados
estimularon (y obligaron) a las legislaciones de los países contratantes a reconocer
niveles de protección no inferiores a los contenidos en esos convenios
internacionales.
a).1 El Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas.
Aprobado en 1886 (posee revisiones posteriores89).90
El Convenio de Berna contiene disposiciones especiales relativas a los países en
desarrollo con respecto a las obras protegidas por el Derecho de Autor, los titulares
89 Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas del 9 de septiembre de 1886, completado en PARIS el 4 de mayo de 1896, revisado en BERLIN el 13 de noviembre de 1908, completado en BERNA el 20 de marzo de 1914 y revisado en ROMA el 2 de junio de 1928, en BRUSELAS el 26 de junio de 1948, en ESTOCOLMO el 14 de julio de 1967 en PARIS el 24 de julio de 1971 y enmendado el 28 de septiembre de 1979 90 Actualmente 176 países son suscriptores.
45
de derechos, las condiciones de la protección, los derechos protegidos, las
limitaciones a la protección, la vigencia de la protección, y la posibilidad para las
partes contratantes de realizar reservas con respecto de ciertas normas del
Convenio, entre otras.
En torno al objeto de protección se encuentra en el mismo regulado el software en su
artículo 291 donde se acoge indirectamente pues establece como obras protegidas a
las obras literarias o científicas hallándose dentro de ellas todas las comprendidas en
el campo literario, incluso los programas de ordenador.
a).2 La Convención Universal sobre Derecho de Autor
Fue concertada en 1952 y revisada en 1971. Es administrada por la UNESCO. Se
le ha denominado una Convención “puente” pues su origen se encuentra en el
interés por ampliar el ámbito geográfico de aplicación del sistema internacional de
protección, incorporando a ciertos países del hemisferio occidental que no se habían
adherido al Convenio de Berna.
Se puede apreciar la regulación del software visto este como obra literaria en el
artículo 1- tal como sucede en el Convenio de Berna- donde plantea que cada uno de
los Estados contratantes se compromete a brindar protección suficiente a los
derechos de los autores en las obras literarias.92
91Cfr.Art. 2. Convenio de Berna Disponible en World Wide Web: http://www.wipo.int/treaties/es/text.jsp?file_id=283698 Artículo 2: Obras protegidas:
1. Obras literarias y artísticas Los términos « obras literarias y artísticas » comprenden todas las producciones en el campo literario, científico y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión, tales como los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático-musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con o sin letra; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de artes aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativos a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias. 92 Cfr. Art. 1 La Convención Universal sobre derecho de autor Disponible en World Wide Web: http://portal.unesco.org/es/ev.phpURL_ID=15381&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html Artículo 1: Cada uno de los Estados contratantes se compromete a tomar todas las disposiciones necesarias a fin de asegurar una protección suficiente y efectiva de los derechos de los autores, o de cualesquiera otros titulares de estos derechos, sobre las obras literarias, científicas y artísticas tales
46
b) Convenios recientes
Con esta expresión se hace referencia a los dos nuevos tratados de la OMPI con
respecto al entorno y la tecnología digital, los cuales se ocupan de los derechos de
los autores y de los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de
fonogramas, por lo que en este caso solo se traerá a colación el primero que es el
que trata el tema en cuestión.
b).1 Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, WCT (1996)93
Tiene el propósito de ampliar la protección de los autores, introducir nuevas normas
internacionales y dar soluciones adecuadas a los retos e interrogantes planteados
por las tecnologías de la información y la comunicación en la creación y utilización de
obras, particularmente en el denominado entorno digital.
Este Tratado respeta las obligaciones que los países adquirieron en el Convenio de
Berna, además confirma algunos de los principios fundamentales, entre ellos el de
trato nacional, y aplica varias de las disposiciones de tal Convenio.
El Tratado WCT, aprovechando su novedad, incluye expresamente objetos de
protección por el Derecho de Autor, como los programas de ordenador y las bases
de datos, que no estaban explícitamente contempladas en convenios internacionales
precedentes. También regula nuevos derechos nunca antes reconocidos en tratados
internacionales, como el derecho de puesta a disposición del público, el derecho de
alquiler y el derecho de comunicación al público en su faceta de la puesta a
disposición del público de las obras que son accedidas desde el lugar y en el
momento que el público elija.
El Tratado contiene declaraciones concertadas que son muy útiles para entender la
aplicación y alcance de sus disposiciones, por ejemplo, en cuanto al derecho de
como los escritos, las obras musicales, dramáticas y cinematográficas y las de pintura, grabado y escultura. 93 El Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT) es un arreglo particular adoptado en virtud del Convenio de Berna que trata de la protección de las obras y los derechos de sus autores en el entorno digital. Además de los derechos reconocidos en el Convenio de Berna, se conceden determinados derechos económicos. El Tratado también se ocupa de dos objetos de protección por derecho de autor: i) los programas de computadora, con independencia de su modo o forma de expresión, y ii) las compilaciones de datos u otros materiales ("bases de datos")
47
reproducción y la utilización de obras en el entorno digital. Se destacan así mismo
disposiciones sobre obligaciones relativas a las medidas tecnológicas y a la
información sobre la gestión de derechos.
Los artículos donde se encuentra regulado el software son: primeramente el articulo
4 donde se reconoce específicamente de programa de ordenador, el 5 donde incluye
directamente de las base de datos pero dentro de ella también los datos que
subsistan en dicha compilación además del artículo 7 que abarca el caso del derecho
de alquiler94.
Este convenio constituye un paso de avance con respecto al Convenio de Berna en
cuanto a la protección del software dado a que en el mismo se reconoce al software
explícitamente.
c) Acuerdos comerciales
La trascendencia del tema de la protección a los derechos de propiedad intelectual
(Propiedad Industrial y Derecho de Autor) en el ámbito de las negociaciones
internacionales sobre comercio, quedó en evidencia durante las negociaciones de la
94 Cfr. Art. 4-5-7 (1996) Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, WCT Disponible en World Wide Web: http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/treaties/es/wct/trt_wct_001es.pdf Artículo 4 Programas de ordenador Los programas de ordenador están protegidos como obras literarias en el marco de lo dispuesto en el Artículo 2 del Convenio de Berna. Dicha protección se aplica a los programas de ordenador, cualquiera que sea su modo o forma de expresión. Artículo 5 Compilaciones de datos (bases de datos) Las compilaciones de datos o de otros materiales, en cualquier forma, que por razones de la selección o disposición de sus contenidos constituyan creaciones de carácter intelectual, están protegidas como tales. Esa protección no abarca los datos o materiales en sí mismos y se entiende sin perjuicio de cualquier derecho de autor que subsista respecto de los datos o materiales contenidos en la compilación. Artículo 7 Derecho de alquiler 1) Los autores de: (i) programas de ordenador; gozarán del derecho exclusivo de autorizar el alquiler comercial al público del original o de los ejemplares de sus obras. 2) El párrafo 1) no será aplicable: (i) en el caso de un programa de ordenador, cuando el programa propiamente dicho no sea el objeto esencial del alquiler.
48
Ronda Uruguay en el marco del GATT, el cual dio base al nacimiento de la actual
Organización Mundial de Comercio.
Como resultado de tales negociaciones se adoptó en 1993 el Acuerdo sobre los
Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio,
ADPIC, el cual contiene disposiciones sobre los derechos de autor y los derechos
conexos en el ámbito de una relación comercial.
En materia de Derecho de Autor, entre otros aspectos estipula que los países
miembros deben cumplir las disposiciones sustantivas del Convenio de Berna, y en
este sentido no se crean nuevos derechos ni obligaciones respecto de los derechos
morales, sino que posee un fin comercial y el derecho moral es intransferible.
Los ADPIC también exigen que las leyes de los Estados Miembros especifiquen que
los programas de ordenador están protegidos como obras literarias en virtud del
Convenio; y establece la protección a las compilaciones de datos como creaciones
intelectuales. Contempla también un derecho de arrendamiento comercial de copias
de programas de ordenador u obras audiovisuales.
Los artículos donde se encuentra regulado el software son: el artículo 10 cuando
plantea que los programas de ordenador serán protegidos como obras literarias en
virtud del Convenio de Berna, y en el artículo 11 que hace alusión a los derechos de
arrendamientos en los programas de ordenador.95
95 Cfr. Art.10 y 11 (1993)Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, ADPIC Disponible en World Wide Web: https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/27-trips.pdf Artículo 10 Programas de ordenador y compilaciones de dato 1. Los programas de ordenador, sean programas fuente o programas objeto, serán protegidos como obras literarias en virtud del Convenio de Berna (1971). 2. Las compilaciones de datos o de otros materiales, en forma legible por máquina o en otra forma, que por razones de la selección o disposición de sus contenidos constituyan creaciones de carácter intelectual, serán protegidas como tales. Esa protección, que no abarcará los datos o materiales en sí mismos, se entenderá sin perjuicio de cualquier derecho de autor que subsista respecto de los datos o materiales en sí mismos. Artículo 11 Derechos de arrendamiento Al menos respecto de los programas de ordenador y de las obras cinematográficas, los Miembros conferirán a los autores y a sus derechohabientes el derecho de autorizar o prohibir el arrendamiento comercial al público de los originales o copias de sus obras amparadas por el Derecho de Autor. Se exceptuará a un Miembro de esa obligación con respecto a las obras cinematográficas a menos que el arrendamiento haya dado lugar a una realización muy extendida de copias de esas obras que
49
En sentido general se puede afirmar que de cierta manera los Convenios realizan
una regulación mínima de la protección del software a nivel internacional.
II.2 La informatización y el software en Cuba: su abordaje prioritario en
disposiciones políticas y de gobierno
El desarrollo del software en Cuba forma parte de un proceso más complejo y amplio
pues se relaciona directamente con la informatización de la sociedad, ya que, dentro
de esta, permitiría a los usuarios mayores prestaciones en función de la actividad
que realizan.
Para conocer el desarrollo y evolución de la informatización y las tecnologías de la
información y las comunicaciones (TIC) en Cuba se puede tomar como referencia a
BLANCO quien lleva a cabo un estudio de lo mismo a través de etapas en nuestro
país, cada una caracterizada por un determinado nivel de desarrollo de estas
tecnologías:
1. Etapa pre informática y prerrevolucionaria (1920-1959).
2. Los primeros pasos experimentales (1960-1970).
3. Minicomputadoras y mainframes en acción (1971-1985).
4. Llegada masiva de la microinformática (1986-1994).
5. Las redes informáticas y los sistemas gráficos (1995-actualidad).
6. La apropiación popular de la informática (a partir del 2010)96.
Del análisis de las etapas se puede apreciar que en las dos últimas el desarrollo del
software como creación ha estado representado de manera directa, inicialmente con
la inclusión de las redes informáticas en 1995 y posteriormente con la apropiación
popular de la informática en el 2010 que es sin dudas cuando comienza el auge de
esta en la sociedad y así comienza a ser la población partícipe del desarrollo y
evolución de las tecnologías y su repercusión en nuestro país.
menoscabe en medida importante el derecho exclusivo de reproducción conferido en dicho Miembro a los autores y sus derechohabientes. En lo referente a los programas de ordenador, esa obligación no se aplica a los arrendamientos cuyo objeto esencial no sea el programa en sí. 96 BLANCO ENCINOSA, L J. (2004). Apuntes para una historia de la informática en Cuba. Consideraciones técnicas, organizativas y económicas, Universidad de La Habana, No 259, La Habana, Cuba, pág. 41-91
50
¿En el 2016 se cumplieron 58 años de la introducción de la primera computadora en
Cuba -una IBM RAMAC 650? y 46 años de la fabricación de la primera computadora
cubana: la CID 201-A. Ambas fueron pasos del largo y tortuoso camino de la
introducción de esas tecnologías. En años posteriores se aceleró esa influencia con
el aumento progresivo de las máquinas disponibles y el perfeccionamiento de su
software, la introducción de Internet en instituciones y organizaciones estatales
fundamentalmente y su asimilación por grandes sectores de la población.
Además se comenzó a producir un relativo despegue del sector privado, el cual, en
una proporción superior a lo percibido, utiliza las tecnologías informáticas en su
trabajo97, por lo que se ha llevado a cabo un despliegue del uso de la informática en
nuestra sociedad, tanto en la población de manera recreativa como en el sector
privado no estatal de los cuentapropistas para su uso en su trabajo cotidiano.
La evolución de las TIC en Cuba, ha estado muy vinculada a cambios producidos en
el sistema de dirección y organización de la economía y en el sistema empresarial.
Por lo que ha sido necesario el estudio de la informatización en nuestra sociedad y
las TIC.
Motivado por los post Apps y Derecho de Autor en Cuba relacionados con la
protección a los derechos de autor, a los programas informáticos y las aplicaciones
para la tecnología móvil oportunamente la Oficina Cubana de la Propiedad Industrial
establece que en Cuba el software que incluye las aplicaciones móviles- se protege
por Derecho de Autor como creación intelectual, actividad que es rectorada por el
Centro Nacional de Derecho de Autor.
El Estado cubano ha llevado a cabo como política del gobierno y de nuestro partido
el desarrollo de la informatización y las TIC en nuestra sociedad esto se puede
apreciar en los lineamientos que constituyen una tendencia, dirección o rasgo98 a
97 BLANCO ENCINOSA, LÁZARO J. (2017) Informatización y dirección de empresas en Cuba: evolución y desafíos., La Habana, V. 11, No.1, pág. 1-13, Disponible en World Wide Web: <http://scielo.sld.cu/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S2073-60612017000100014&lng=es&nrm=iso>. (Consultado 21-05-19). 98 Que significa lineamiento. Disponible en World Wide Web :https://definicion.de/lineamiento/ (Consultado en 21-05-19)
51
tener en cuenta a la hora de poner un funcionamiento las órdenes, disposiciones,
leyes que rigen nuestra sociedad.
Lo anterior se demuestra con el estudio de los Lineamientos de la Política Económica
y Social del Partido y la Revolución específicamente en el capítulo V. titulado: Política
de Ciencia, Tecnología, Innovación y Medio Ambiente99, y además de manera
99V.POLÍTICA DE CIENCIA, TECNOLOGÍA, INNOVACIÓN Y MEDIO AMBIENTE LINEAMIENTOS Disponible en World Wide Web: http://www.granma.cu/file/pdf/gaceta/01Folleto.Lineamientos-4.pdf Consultado en (21-05-19) 98. Situar en primer plano el papel de la ciencia, la tecnología y la innovación en todas las instancias, con una visión que asegure lograr a corto y mediano plazos los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo Económico y Social. 99. Continuar desarrollando el marco jurídico y regulatorio que propicie la introducción sistemática y acelerada de los resultados de la ciencia, la innovación y la tecnología en los procesos productivos y de servicios, y el cumplimiento de las normas de responsabilidad social y medioambiental establecidas. 100. Continuar reordenando las entidades de ciencia, tecnología e innovación que están en función de la producción y los servicios hacia su transformación en empresas, pasando a formar parte de estas o de las organizaciones superiores de dirección empresarial, en todos los casos que resulte posible y conveniente. 101. Implementar las políticas de los sistemas de ciencia, tecnología, innovación y medio ambiente, facilitando la interacción en sus ámbitos respectivos, e incrementar su impacto en todas las esferas de la economía y la sociedad a corto, mediano y largo plazos. Asegurar el respaldo económico-financiero de cada sistema en correspondencia con la naturaleza y objetivos de sus actividades. 102. Sostener y desarrollar los resultados alcanzados en el campo de la biotecnología, la producción médico-farmacéutica, las ciencias básicas, las ciencias naturales, las ciencias agropecuarias, los estudios y el empleo de las fuentes renovables de energía, las tecnologías sociales y educativas, la transferencia tecnológica industrial, la producción de equipos de tecnología avanzada, la nanotecnología y los servicios científicos y tecnológicos de alto valor agregado. 103. Continuar fomentando el desarrollo de investigaciones sociales y humanísticas sobre los asuntos prioritarios de la vida de la sociedad, así como perfeccionarlos métodos de introducción de sus resultados en la toma de decisiones en los diferentes niveles, por los organismos, entidades e instituciones. 104. Prestar mayor atención a la formación y capacitación continuas del personal técnico y cuadros calificados que respondan y se anticipen, con responsabilidad social, al desarrollo científico-tecnológico en las principales áreas de la producción y los servicios, así como a la prevención y mitigación de impactos sociales y medioambientales. 105. Actualizar las vías existentes y definir e impulsar otras para estimular la creatividad de los colectivos laborales de base y fortalecer su participación en la solución de los problemas tecnológicos de la producción y los servicios, así como la promoción de formas productivas ambientalmente sostenibles. 106. Asegurar la estabilidad, el completamiento y rejuvenecimiento del potencial científico-tecnológico de los sistemas de ciencia, tecnología, innovación y medio ambiente, para retomar su crecimiento selectivo, escalonado, proporcionado y sostenible. Perfeccionar los diferentes mecanismos de estimulación. 107. Acelerar la implantación de las directivas y de los programas de ciencia, tecnología e innovación, dirigidos al enfrentamiento del cambio climático, por todos los organismos y entidades, integrando todo ello a las políticas territoriales y sectoriales, con prioridad en los sectores agropecuario, hidráulico y de la salud. Incrementar la información y capacitación que contribuyan a objetivar la percepción de riesgo a escala de toda la sociedad.
52
complementaria, en los lineamientos 68100, 69101, de la Política Económica y Social
aprobados en el 7mo. Congreso del Partido. De igual forma, en el Proyecto de
Conceptualización del Modelo Económico y Social Cubano de Desarrollo Socialista,
en su Capítulo 1, numeral 1.2.3. Perfeccionamiento del Estado Socialista, sus
sistemas y órganos de dirección, específicamente en el párrafo 109102. Además, en
el Proyecto de Plan Nacional de Desarrollo Económico y Social hasta el 2030, se
define también a las TIC e Informatización del país dentro del Eje Estratégico
Infraestructura, en su objetivo específico Nº 8103.
108. Avanzar gradualmente, según lo permitan las posibilidades económicas, en el proceso de informatización de la sociedad, el desarrollo de la infraestructura de telecomunicaciones y la industria de aplicaciones y servicios informáticos. Sustentar este avance en un sistema de ciberseguridad que proteja nuestra soberanía tecnológica y asegure el enfrentamiento al uso ilegal de las tecnologías de la información y la comunicación. Instrumentar mecanismos de colaboración internacional en este campo. 109. Culminar el perfeccionamiento del sistema de normalización, metrología, calidad y acreditación, en correspondencia con los objetivos priorizados del Plan Nacional de Desarrollo Económico y Social, alcanzando a todos los actores económicos del país. 110. Fortalecer las capacidades de prospección y vigilancia tecnológica, así como la política de protección de la propiedad industrial en Cuba y en los principales mercados externos. 111. Potenciar la organización y el desarrollo de capacidades de servicios profesionales de diseño, su integración a los sistemas institucional y empresarial del país. 112. Intensificar las acciones de control dela generación de los desechos peligrosos y su manejo integral hasta su disposición final. 113. Potenciar el papel de la inversión extranjera directa en la introducción en el país de tecnologías de avanzada a nivel internacional y promover la creación de estructuras dinamizadoras (empresas de alta tecnología, parques científicos y tecnológicos, incubadoras de empresas, zonas especiales de desarrollo y otras). 114. Definir y crear la categoría de empresas de alta tecnología con estímulos fiscales y tributarios, para promover las empresas que basan su economía en el uso de la ciencia y la innovación tecnológica. 115.Promover y propiciar la interacción entre los sectores empresarial, presupuestado, académico, el sistema educativo y formativo, y las entidades de ciencia, tecnología e innovación, incentivando que los resultados científicos y tecnológicos se apliquen y generalicen en la producción y los servicios 100 68. Diversificar los destinos de los bienes y servicios exportables, con preferencia en los de mayor valor agregado y contenido tecnológico, además de mantener la prioridad y atención a los principales socios del país, y lograr mayor estabilidad en la obtención de ingresos. 101 69. Continuar desarrollando la exportación de servicios, en particular los profesionales, que priorice la venta de proyectos o soluciones tecnológicas, y contemple el análisis flexible de la contratación de la fuerza de trabajo individual. 102 Están desarrolladas las tecnologías de la información, las comunicaciones y la automatización, de modo que contribuyen a una activa participación ciudadana -sobre todo de los jóvenes-; a la elevación del conocimiento, el nivel y calidad de vida; a la innovación, al perfeccionamiento del Estado, al desempeño de la economía nacional y de la esfera social. 103 Nº 8: Desarrollar y sostener la infraestructura de las telecomunicaciones para lograr acceso universal y uso productivo de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) a partir del desarrollo de inversiones en tecnologías de avanzada a nivel internacional, que permitan un mayor acceso a la banda ancha
53
En función de esto el Ministerio de Comunicaciones (MINCOM) aprobó en julio del
2017 la Política de Informatización de la Sociedad la cual constituye el documento
rector para el perfeccionamiento de la informatización de la sociedad en Cuba de
manera segura y sostenible.
Para darle cumplimiento a todo lo anterior el MINCOM lleva a cabo disimiles tareas y
proyectos algunos de estos son:
Programa: Desarrollo de la Industria Cubana del Software; con el Objetivo
general de contribuir a sostener y desarrollar el nivel de organización,
eficiencia y eficacia de la industria cubana de software, de forma tal que
satisfaga las necesidades de informatización de la sociedad cubana, con un
nivel de competitividad acorde con los estándares internacionales, logrando
potenciar las exportaciones de software.
Creación de la Unión de Informáticos de Cuba, una organización que nacerá
para sumar todas las miradas posibles de especialistas del sector a lo largo y
ancho de la geografía nacional. Este organismo busca crear un ambiente para
la investigación, la formación profesional y la protección de la propiedad
intelectual, todo asociado al desarrollo de la informatización104.
En el marco legal asociado a la actividad informática. GONZÁLEZ105 aseguró
que se trabaja en tres puntos fundamentales: la actualización de la legislación
penal y administrativa que cubre el espectro de delitos y violaciones cometidas
en el ciberespacio, la conformación de un marco regulatorio para impulsar el
mencionado comercio electrónico y lo concerniente a la propiedad intelectual y
los derechos de autor.
Potenciar la cooperación internacional para aumentar el acceso y la
transferencia de tecnologías, además de la creación de mecanismos que
permitan adoptar estándares mundiales y potencien la posición cubana en
temas como la ciberseguridad.
104 Las bases estratégicas de la informatización cubana Periódico Juventud Rebelde. Disponible en World Wide Web http://mincom.gob.cu/ (Consultado 2-04-2019) 105 viceministro de Comunicaciones (MINCOM)
54
La ciencia y la educación están unidas a este proceso. Según el Viceministro
es necesario perfeccionar un modelo de gestión que vincule centros de
investigación con universidades y entidades productivas. De forma paralela se
deben actualizar los programas nacionales de educación para formar un
ciudadano preparado para asimilar las TIC y estimular el ingreso de
estudiantes a carreras relacionadas con las ciencias técnicas.
Expuesto todo lo anterior se puede concluir que los lineamientos, directrices y
políticas del PCC están dirigidos al incremento de las tecnologías y la
informatización, pero no hacen mención explícita al desarrollo del software en el país.
Los programas y actividades puestos en marcha con el fin de fomentar el desarrollo
de los software sigue siendo incompleto, un ejemplo de ello se puede ver cuando se
plantean los cambios de la legislación, pues solamente se va a los posibles delitos e
infracciones en el marco penal y administrativo pero no se habla de la protección a
los creadores de los software específicamente a poner al día las normas que lo
regulan que en cierta medida resultan atrasadas y escasas.
II.3 La protección jurídica del software en Cuba. Valoración teórica- práctica
El proceso de digitalización que se diversificó con la aparición de la Sociedad de la
Información106 o Information Society107, entrañó la aparición de una nueva categoría
de obras que se debían insertar en las concepciones de los Derechos de Propiedad
Intelectual, pues aparecían bienes intangibles con una naturaleza diferente a los ya
106 AYAZ ISAZADEH. Information Society: Concepts and Definitions. Department of Computer Science. Tabriz University. Tabriz, IRAN. Disponible en World Wide Web: http://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download?doi=10.1.1.534.4919&rep=rep1&type=pdf (Consultado el 9-09-2018) 107 Information Society Information Society is defined as a society based on information and knowledge. Information society is an evolving concept and it is now at its youth. At the present, here and there, islands of information societies are taking shape. This is the early stage of information society. It will evolve, as the information age unfolds, and all these islands will join together, forming the Global Information Society. Currently, each country has its own action plan for developing the information society of its own; e.g., Finland, New South Wales of Australia. Countries are also work together in several groups, where each group is trying to coordinate the efforts of the member countries in developing and integrating the information society of the group; e.g., South Eastern European countries. Finally, worldwide organizations are working with the entire world on the development of the Global Information Society; e.g., World Information Technology and Services Alliance [16], Wold Summit on the Information Society.
55
conocidos, entre ellos el software, el cual ha sido objeto de un polémico debate en
cuanto a la necesidad de su protección. Desde su creación se ha tratado de
determinar una figura que le diera amparo legal, y para ello siempre se mantuvo en el
Derecho de las Invenciones, el Derecho de Autor y una protección sui generis. En la
actualidad todos los procesos que rigen nuestras vidas se hayan vinculados a la
informática y por consiguiente a los software o programas de ordenador, los que
hacen posible su desarrollo. Es por ello que se hace necesaria una protección
jurídica que pueda defender los derechos de propiedad intelectual de los creadores
de estos programas.
Como en cualquier nación, los productores intelectuales cubanos aspiran a la
protección jurídica de sus obras, las cuales son susceptibles de apropiación indebida.
En ese sentido, como miembro de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual
y de la Organización Mundial de Comercio, la nación caribeña es parte de diversos
convenios y tratados internacionales como la Convención Universal de Derecho de
Autor de 1952 y el conocido Convenio de Berna. De igual forma, cuenta con la Ley
14 del Derecho de Autor, aprobada en 1977, que es su principal cuerpo normativo
referente al tema. El documento instituye también que las violaciones a estos
derechos se sancionan en la forma que determine la legislación penal vigente que en
este caso es el Código Penal el cual debido a la fecha en el que fue creado carece
de delitos que estén relacionados con el software de manera directa.
De cierto modo se puede plantear que nuestra legislación dio un paso de avance con
nuestra nueva Constitución puesta en vigor en abril del 2019 con respecto a la
protección por parte de la Propiedad industrial de los creadores y sus obras así se ve
reflejado en el artículo 62 que plantea -Se reconocen a las personas los derechos
derivados de la creación intelectual, conforme a la ley y los tratados internacionales.
Los derechos adquiridos se ejercen por los creadores y titulares en correspondencia
con la ley, en función de las políticas públicas-.
En la Constitución anterior de 1976 no venía refrendado nada acerca de la propiedad
industrial, y es a partir de la nueva Constitución en este artículo 62 que se deja
plasmado el reconocimiento a los creadores de los derechos concedidos por tal
56
condición, abriendo la posibilidad que salgan a la luz nuevas leyes que regulen de
mejor manera la Propiedad Intelectual.
En el caso específico de los programas de computación y las bases de datos, de
manera específica la Resolución Conjunta # 1 de fecha 21 de junio de 1999108
enunciada anteriormente, elaborada a iniciativa del Ministerio de Cultura y del
Ministerio de la Industria Sidero-Mecánica y Electrónica, conjuntamente con el
Centro Nacional de Derechos de Autor.
Esta Resolución establece las normas y principios para la protección de los
programas de computación y las bases de datos, en cuanto a su creación,
concertación de contratos, así como su explotación comercial. Respalda la posición
actual de algunos legisladores de elaborar un sistema de protección propio, para los
autores de programas de computación, estableciendo en estas normas las
particularidades de este tipo de creaciones que no existen en otra modalidad de
obras de la rama del Derecho de Autor.
A través de esta Resolución, en su artículo 4 109 se aprecia cierta flexibilidad en el
ordenamiento cubano a la hora de determinarse la vía idónea de protección para los
programas de ordenador, ya que con independencia de la protección del Derecho de
Autor le otorga la prerrogativa a los creadores de invocar la protección de estas
obras rigiéndose por la legislación que en materia de Propiedad Industrial existe en
Cuba; siempre y cuando el software contenga algún elemento susceptible de ser
protegido por esa vía.
Referente a ello una vía de protección a los creadores cuando estos además de
crear el software también crean el dispositivo o hardware capaz de reproducir dicho
software, o sea que en este caso se busca la protección no solo del software sino
108 Cfr. Resolución Conjunta # 1 de fecha 21 de junio de 1999. Disponible en World Wide Web: http://www.mincom.gob.cu/sites/default/files/marcoregulatorio/RC%201-%2099%20MINCULT-SIME%20proteccion%20de%20programas%20derecho%20de%20autor.pdf Consultado (18-1-2018). 109 Cfr. Art 4 Resolución Conjunta # 1 de fecha 21 de junio de 1999 Op Cit ARTICULO 4.- Con independencia de la protección del derecho de autor que aquí se confiere a los programas de computación y bases de datos, si estos contuvieren algún elemento susceptible de ser protegido por la legislación vigente en materia de propiedad industrial, podrá ser invocada conjuntamente esta otra protección.
57
también de este nuevo dispositivo pues entonces se podría proteger a los mismos
mediante el Decreto Ley No 292 de Circuitos integrados110 e incluso a través de las
patentes.
Refiriéndose a ello aparece el artículo 1111 de dicho Decreto Ley donde se enuncia el
concepto de ello.
La Resolución Conjunta No. 1 establece que se reconocen por igual los derechos
morales de los autores de programas de computación que hayan creado su obra de
forma independiente, por encargo o en el marco de un empleo. De esta forma el
mencionado cuerpo legal en su artículo 12112 establece que para el caso de los
programas de computación creados en el marco de un empleo, la titularidad
corresponderá a la entidad empleadora. Mientras que en la Ley No. 14 del Derecho
de Autor113 se estipula que se concede al autor el derecho de exigir que se
reconozca la paternidad sobre la obra, y en especial que se mencione su nombre
cada vez que esta sea utilizada. Esto en la práctica presenta no pocos
inconvenientes porque cuando son creados en el marco de un empleo muchas veces
se trata a la obra como creación de la empresa y se deja de un lado a sus reales
creadores e incluso no se les conceden los derechos morales o patrimoniales
(remuneración) de los cuales respectivamente es poseedor.
110 Gaceta Oficial No. 002 / 2012 - ORDINARIA - Págs. (36 - 40) Disponible en World Wide Web: https://www.atenas.inf.cu/?wpfb_dl=408 Consultado el (13-4-2019) 111 Cfr. Articulo 1 Decreto Ley No 292 de Circuitos integrados Pág. 36 ARTÍCULO 1.1. -A los efectos del presente Decreto-Ley, constituye circuito integrado un producto en su forma final o en una forma intermedia, en el que los elementos, de los cuales uno por lo menos es un elemento activo y alguna o todas las interconexiones, forman parte integrante del cuerpo o de la superficie de una pieza de material, o ambas, y está destinado a realizar una función electrónica. 2. A los efectos del presente Decreto-Ley, constituye es-quema de trazado la disposición tridimensional, expresada en cualquier forma, de los elementos, de los cuales uno por lo menos es un elemento activo y de alguna o todas las interconexiones de un circuito integrado, o dicha disposición tridimensional preparada para un circuito integrado destina-do a ser fabricado. 112 Cfr. Art 12 Resolución Conjunta # 1 de fecha 21 de junio de 1999 Op Cit ARTICULO 12.- En caso de programas creados en el marco de un empleo, la titularidad corresponderá a la entidad empleadora. 113 Cfr. Ley 14. Ley del Derecho de Autor. 28 de diciembre de 1977. República de Cuba. Disponible en World Wide Web: http://www.cenda.cu/doc/Ley14_77.pdf Consultado (2-02-2018)
58
Por otra parte, en el Capítulo III del precepto legal anteriormente citado se establece
la facultad de los titulares de los derechos de explotación y comercialización de
programas de computación de autorizar a otros, el uso y explotación de la obra
mediante contrato para cada caso, aclarando que dichos titulares conservaran la
propiedad de los programas y la prohibición expresa de ceder su uso a terceras
personas ajenas al contrato de cesión debidamente firmado, salvo pacto en contrario.
Entre otras cosas el articulado de esta disposición legal establece que el autor tendrá
derecho a recibir el 10 % de los ingresos que genere la explotación de la obra,
debiendo especificarse en el contrato el modo de otorgarse las cesiones de derechos
en caso de que sean varios los autores.
En el cuerpo legal de esta Resolución Conjunta también se detallan como
obligaciones para el titular de los derechos de comercialización, la de divulgar sin
costo adicional las correcciones de eventuales errores; la obligación de asegurar a
los respectivos usuarios la prestación de servicios técnicos establecidos y la
obligación de indemnizar a los clientes por los perjuicio causados si dejara fuera de
circulación comercial programas de computación sujetos a garantía de
mantenimiento.
En caso de que el titular considere que han sido violados en todo o en parte sus
derechos, esta Resolución establece la vía de reclamación ante el Director del
Centro Nacional de Derecho de Autor (CENDA) ubicado en Ciudad de La Habana,
independientemente de las acciones civiles que puedan realizarse, así se refiere en
la disposición final segunda.
En torno al tema violatorio la Resolución No. 162 de fecha 15 de noviembre de 2002,
del MINISTERIO DE CULTURA 114 y en su Anexo Único dispone el procedimiento
para la presentación, el análisis y la solución de las reclamaciones por
114 RESOLUCION No. 162 del MINISTERIO DE CULTURA. República de Cuba y Anexo Único de La Resolución No. 162 de fecha 15 de noviembre de 2002, del MINISTERIO DE CULTURA. Reglamento procedimiento para la presentación, el análisis y la solución de las reclamaciones por incumplimiento o violación de la legislación vigente sobre derecho de autor y para la tramitación de solicitudes de aclaración o interpretación. Disponible en World Wide web: https://www.google.com/search?client=firefoxbd&q=RESOLUCION+No.+162+del+MINISTERIO+DE+CULTURA Consultado el (12-3-2019)
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incumplimiento o violación de la legislación vigente sobre derecho de autor y para la
tramitación de solicitudes de aclaración o interpretación.
En su artículo 1 se comienza declarando el objeto de reclamación que pueden ser
los incumplimientos o violaciones que se deriven de la aplicación de la legislación
vigente en la materia.
Luego se expone la forma de la reclamación que la misma debe ser escrita sin
formalidades y entregada ante en Director General del CENDA donde se debe
exponer los hechos y generalidades, medios de pruebas y pretensiones. Una vez
recibida dicha reclamación pues esta puede denegarse o aceptarse y comenzar el
proceso.
Una vez iniciado el proceso existen diferentes términos:
Inicialmente un término de 15 días para que el presunto infractor presente sus
descargos por escrito
Luego un término de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir de la
fecha de radicación del expediente de reclamación, donde el especialista
designado realizará las investigaciones necesarias y propone su solución al
Director General del CENDA.
Luego el Director General debe emitir dentro de los cinco (5) días hábiles
siguientes, una resolución fundada dando conclusión al asunto.
Cuando el término establecido resulte insuficiente por la índole o la
complejidad de la reclamación, este plazo puede prorrogarse hasta sesenta
(60) días hábiles.
Si resulta complejo dicho proceso pues el director General puede designar la
creación de una comisión de expertos en la materia en cuestión.
En el artículo 7115 de la misma vienen las posibles acciones a considerar por el
director en el proceso de investigaciones, que estas pueden ser la solicitud de retiro
115 Cfr Articulo 7 RESOLUCION No. 162 del MINISTERIO DE CULTURA Op Cit
60
de la reclamación por parte del reclamante, la aceptación de la parte demandada y el
cumplimiento de la pretensión por parte del demandado.
Además a parte de dicho proceso de reclamación el titular del derecho vulnerado
puede establecer el proceso por la vía civil correspondiente116.
En el artículo 9117 viene lo referente al proceso de alzada planteándose que contra la
decisión del director del CENDA cabe puede establecerse procedimiento
administrativo ante la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del tribunal Provincial
Popular de Ciudad de la Habana, dentro del término de 30 días hábiles contados a
partir de la notificación de la resolución.
En Cuba el derecho del autor sobre su obra comprende, según la Ley No 14 de
Derecho de Autor, la vida del autor y cincuenta años después de su muerte, salvo las
excepciones señaladas en dicha Ley; si se tratase de una obra en colaboración, el
período de vigencia del derecho de autor se extenderá cincuenta años después del
fallecimiento de cada autor. El plazo de cincuenta años comienza a contarse a partir
del primero de enero del año siguiente al fallecimiento del autor. Sin embargo, el
período de vigencia del derecho de autor perteneciente a las personas jurídicas es
de duración ilimitada y en caso de reorganización, el derecho de autor pasa a la
persona jurídica sucesora, y en caso de su disolución al Estado.
Artículo 7: Durante el proceso de investigación, y antes de emitir el instrumento jurídico, el Director General del Centro Nacional de Derecho de Autor (CENDA) puede considerar las siguientes acciones: a) la solicitud de retiro de la reclamación por parte del reclamante, la que se realiza por escrito y sin formalidades. Este documento cierra el expediente de reclamación previamente radicado; b) la aceptación de la parte demandada, a tenor de las formas de subsanación formuladas por el Centro Nacional de Derecho de Autor (CENDA), el que debe plasmarse en un acta que debe contener los términos precisos del acuerdo y debe ser firmada por el reclamante, el reclamado y el especialista designado. La firma del acta da igualmente conclusión al expediente de reclamación previamente radicado; y c) el cumplimiento de la pretensión por parte del reclamado, lo que se consigna en el acta elaborada al efecto por el especialista designado y se adjunta al expediente 116 Cfr Articulo 8 RESOLUCION No. 162 del MINISTERIO DE CULTURA Op Cit Artículo 8: Sin perjuicio de lo regulado en este Capítulo el titular del derecho puede ejercitar la acción civil correspondiente, demandando el cese del acto ilícito del infractor y la indemnización de los daños materiales y morales causados. 117 Cfr Articulo 9 RESOLUCION No. 162 del MINISTERIO DE CULTURA Op Cit Artículo 9: Contra lo resuelto por el Director General del Centro Nacional de Derecho de Autor (CENDA) puede establecerse procedimiento administrativo ante la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del tribunal Provincial Popular de Ciudad de la Habana, dentro del término de 30 días hábiles contados a partir del siguiente a la notificación de la resolución.
61
Este plazo para los creadores de software es sin dudas excesivo debido a que los
software van al paso del desarrollo de las nuevas tecnologías y los cambios en el
ámbito económico y social.
Aunque esta norma ofrece protección frente a la concertación de contratos y
explotación comercial, todavía es insuficiente, especialmente en torno a los nuevos
emprendimientos no estatales en Cuba relacionados con la industria del software,
pues como se verá más adelante los mismos tienen impedido la posibilidad de
registrar. Es por ello que, ya sea para aplicaciones, producción editorial electrónica o
audiovisual, el tema es complejo y polémico en la actualidad cubana: el país permite,
subliminalmente, la piratería, en cuanto al software esta se puede ver explícitamente
en la comercialización de discos de videojuegos, al establecer de forma legal a los
vendedores de discos como forma de trabajo por cuenta propia.
Una de las alternativas legales, especialmente para los creadores privados es
registrar el nombre de las obras, así como los logotipos empleados en estas, en el
estatal Registro Nacional de Derecho de Autor, antes de hacer públicos los
productos. Esta formalidad pudiera ser una prueba ante los tribunales, en tanto sirve
de garantía jurídica de la condición de autoría y titularidad.
Por otro lado, una buena práctica sería la protección jurídica, mediante la licencia de
software, con una contratación entre el titular y el consumidor-usuario-distribuidor de
la aplicación. Pero esta modalidad no se implementa adecuadamente en nuestro
país donde el Estado y el gobierno cubano todavía miran con cierto recelo el
desarrollo informático en el sector no estatal. En este ámbito existe una problemática
legal, pues nuestras normas protegen las creaciones en relación al software tanto las
realizadas por las personas jurídicas como por las personas del sector no estatal
esto se puede apreciar en los artículos 9, 10 y 11 de la Resolución Conjunta 1 pues
se equipara a dichos creadores, sin embargo cuando se revisan las normas de
Registro de Derecho de Autor se puede apreciar que no se permite la inscripción a
los creadores del sector no estatal118.
118 Para el software (tipo de obra que solo se registra a nivel institucional) se presentará copia del manual de usuario impreso, que es donde se explica el modo de uso del programa y donde deberá
62
II.4 Registro de personas naturales o jurídicas. Variantes de protección a través
de las marcas
Como se hacía mención en el epígrafe anterior existe una incongruencia en lo
referido por la La Resolución Conjunta No. 1 y el Registro de obras en el CENDA
específicamente en los artículos 9, 10 y 11 del cuerpo normativo donde se equiparan
a los software realizados por las personas jurídicas con los del sector privado sin
embargo cuando se va al registro de obras el mismo plantea que ciertamente si
pueden registrarse los programas de computación, pero a la hora de los requisitos de
las copias de las obras para dejar en depósito se plantea cuando se enuncian los del
software que solo se registra a nivel institucional, violando así lo referido en la ley
antes expuesta, abriendo una brecha en cuanto a la protección de los autores
creadores de software a nivel no estatal quedando estos en total desprotección
debido a que es el registro quien ciertamente dota al autor de cierta protección con
respecto a su obra a la hora de su utilización por los usuarios, por lo que se hace
necesario ante tal laguna legislativa buscar otra vía de protección a dichos autores.
Otro problema que se encuentra a la hora de revisar la legislación vigente es cuando
se observa de un lado la nueva norma de cuentapropismo, la Resolución 12 de fecha
29 de junio de 2018 de la Ministra de Trabajo y Seguridad Social y se compara con la
anterior a estala Resolción 42 de fecha 22 de agosto de 2013 de la Ministra de
Trabajo y Seguridad Social en cierta medida es atrasada para las circunstancias
actuales y el despliegue del trabajo por cuenta propia en nuestro país, pero que de
cierta forma protegía a los creadores de software bajo la autorización de
programador de equipo de cómputo y es mediante la Resolución No. 24/2018 del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social donde se mantiene en su disposición
especial única -mantener suspendido el otorgamiento de nuevas autorizaciones en la
actividad Programador de equipos de cómputo, hasta que se concluya la propuesta
de funcionamiento para estas formas no estatales de gestión-, que de cierta forma
aparecer el título del software (escrito con todas sus letras y en paréntesis las siglas, en el caso de que las tenga), autores y entidad. En caso de ser un Software Educativo, además del Manual de Usuario se deberá traer el CD que contenga la obra. El título de la obra, el nombre de la institución y de los autores deben coincidir con la carta que se traiga de la institución y el soporte en que se entregue la obra.
63
bajo esta licencia era que hacían legal su labor los realizadores de software en el
sector privado de nuestra población.
Por lo que se hace necesario buscar una manera de proteger a los creadores de
software en el sector privado.
Pese a que la doctrina y la ley nacional e internacional protegen al software por el
Derecho de Autor es necesario tomar en cuenta el obstáculo existente en torno a la
protección insuficiente que se les brinda a las personas naturales creadoras de
software por lo que se hace necesario buscar una vía de protección a los mismos y
se considera que una de las más factibles sería la protección mediante la Propiedad
Industrial bajo las marcas ya que a nivel internacional está permitido que las mismas
protejan software y así se puede apreciar en la Clase 9119 donde se incluyó al
119 CLASIFICACIÓN DE NIZA - 10 edición,ersión 2016 Disponoble en Worl Wide Web: https://www.wipo.int/nice/its4nice/ITSupport_and_download_area/20160101/gs_in_pdf/nice_es_flat_nice_20160101.pdf Consultado el (17-4.2019) Clase 9 Aparatos e instrumentos científicos, náuticos, geodésicos, fotográficos, cinematográficos, ópticos, de pesaje, de medición, de señalización, de control (inspección), de salvamento y de enseñanza; aparatos e instrumentos de conducción, distribución, transformación, acumulación, regulación o control de la electricidad; aparatos de grabación, transmisión o reproducción de sonido o imágenes; soportes de registro magnéticos, discos acústicos; discos compactos, DVD y otros soportes de grabación digitales; mecanismos para aparatos de previo pago; cajas registradoras, máquinas de calcular, equipos de procesamiento de datos, ordenadores; software; extintores. Nota explicativa Esta clase comprende en particular: - los aparatos e instrumentos de investigación científica para laboratorios; - los aparatos e instrumentos de control para embarcaciones, tales como los aparatos de medición y transmisión de órdenes; - los transportadores de ángulos; - las máquinas de tarjetas perforadas para oficinas; - los programas informáticos y el software de todo tipo, independientemente de su soporte de grabación o medio de difusión, incluido el software grabado en soportes magnéticos o descargado de una red informática remota. Esta clase no comprende en particular: - los siguientes aparatos e instrumentos eléctricos: los aparatos electromecánicos para uso culinario (trituradoras y batidoras de alimentos, exprimidores de fruta, molinillos de café eléctricos, etc.) y otros aparatos e instrumentos accionados por motor eléctrico, todos ellos clasificados en la cl. 7; los aparatos de bombeo o abastecimiento de combustibles (cl. 7); las navajas y maquinillas de afeitar, las esquiladoras y cortadoras de pelo (instrumentos de mano), los cortaúñas eléctricos y las planchas de ropa (cl. 8); los calefactores eléctricos, los aparatos eléctricos para calentar líquidos, para la cocción, la ventilación, etc. (cl. 11); los cepillos de dientes y peines eléctricos (cl. 21); - los artículos de relojería y otros instrumentos cronométricos (cl. 14);
64
software; por lo que se hace necesario el análisis de las mismas para ver la
protección que estas puede no otorgar a nuestros nacionales.
La marca es un signo distintivo que indica que ciertos bienes o servicios han sido
producidos o proporcionados por una persona o empresa determinada. La marca
ofrece a su titular la garantía de un derecho de uso exclusivo para identificar los
bienes o servicios que ofrece. Las marcas promueven la iniciativa y el espíritu
empresarial en todo el mundo, recompensando a los titulares de marcas con
reconocimiento y beneficios financieros120.
Según la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) una marca es un
signo que permite diferenciar los productos o servicios de una empresa de los de
otra. Las marcas son derechos de propiedad intelectual (PI) protegidos121.
Según el Instituto Mexicano de Propiedad Intelectual o IMPI122 por marca se entiende
todo signo visible que distinga productos o servicios de otros de su misma especie o
clase en el mercado123.
Según la ley Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas que es la encargada de
regular en España lo referente a este tema en su artículo 4 plantea que marca será
todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el
mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras.
Entre las funciones de las marcas se encuentran:
ayuda a diferenciar productos y servicios
permite evidenciar su origen
- los relojes de control (cl. 14); - los aparatos recreativos y aparatos de juegos que se utilicen con pantallas de visualización externa o monitores (cl. 28) 120 NUÑEZ MONTENEGRO, E. Marcas, patentes y Propiedad Intelectual. Disponible en World Wide Web: https://www.fundapymes.com/que-es-la-propiedad-intelectual/ (Consultado 23-02-2019) 121 OMPI Marcas ¿Qué es una marca? Disponible en World Wide Web: https://www.wipo.int/trademarks/es/ (Consultado 23-02-2019) 122 El Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial es la entidad responsable de administrar el sistema de Propiedad Industrial en México, es un organismo descentralizado del Sector Economía, creado por Decreto Presidencial del 10 de diciembre de 1993. 123CIBEPYME, (plataforma iberoamericana de propiedad intelectual dirigida a empresas). Disponible en World Wide Web: http://www.cibepyme.com/minisites/mexico/es/propiedad-intelectual/propiedad-industrial/Signos-Distintivos-Marcas-y-Nombres-comerciales-/ (Consultado 23-02-2019)
65
es sinónimo de confianza
es un reflejo de la imagen de la empresa
representa individualidad
está vinculada, a menudo, con conceptos como calidad y garantía
Además estas se dividen en cuatro tipos o clasificaciones:
Nominativas: Aquellas conformadas solo por palabras
Figurativas: Compuestas solo por elementos gráficos
Mixtas: Resultantes tanto de elementos figurativos como de palabras.
Tridimensionales: Se refieren a aquellos cuerpos que poseen tres
dimensiones, largo x ancho x altura124.
El registro de la marca dota a su titular de una protección por un término de 10 años
renovables estos indefinidamente por este mismo término y que terceros lo imiten
parcial o totalmente, la protección de este registro inicia una vez se presente la
solicitud del mismo. La renovación del mismo debe de ser solicitada 6 meses antes
de que caduque el derecho, sino se presenta pues la marca caducará de pleno
derecho.
Según el Decreto Ley 203 de Marcas y otros signos distintivos125, que es el
encargado de regular esta rama dentro de la Propiedad Industrial en Cuba, en su
artículo 2126 enuncia el concepto de marcas cuando plantea -es todo signo o
combinación de signos que sirva para distinguir productos o servicios de sus
similares en el mercado-. Quedando claro el concepto se pude plantear así que el
software queda dentro de la categoría de productos por lo que ciertamente puede ser
protegido por estas.
124 NUÑEZ MONTENEGRO, E. Marcas, patentes y Propiedad Intelectual. Op Cit.
125 Gaceta Oficial No. 3 del 2000 Extraordinaria pág. 5-20 Disponible en World Wide Web: file:///C:/Users/Laury/AppData/Local/Temp/go-x-003-2000.pdf Consultado el (20-03-2019) 126 Cfr Articulo 2 Decreto Ley 203 de Marcas y otros signos distintivos… ARTICULO 2.-En el presente Decreto-Ley se entiende por: a) marca: todo signo o combinación. de signos, que sirva para distinguir productos o servicios de sus similares en el mercado:
66
Por su parte en el artículo 3127 hace una referencia o clasifica todo aquellos signos
que pueden constituir marca enunciando así los denominativos, figurativos, mixtos,
tridimensionales, olores y sonidos o combinaciones de sonido, además de los
nombres de personas siempre que exista autorización de los mismos y no provoque
confusión.
Para llevar a cabo la solicitud del registro de las marcas en los artículos del 4 al 9 se
enuncia cada uno de los pasos a tener en cuenta así como los requisitos que deben
de cumplir los solicitantes y los documentos a entregar.
En el artículo 10128 en cuanto a la clasificación remite al Arreglo de Niza:
Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas
establecido por este, a partir de aquí se puede apreciar que la denominación del
software si podría ser protegido por la Propiedad Industrial como marca debido a que
anteriormente ya se hizo mención de la inclusión del mismo en la Clase No 9.
En los artículos del 40 al 46 se puede encontrar todos los derechos concedidos al
titular de la marca.
Primeramente en el artículo 40 donde se declara que el registro otorga a su titular el
derecho exclusivo de hacer uso de esta en el tráfico económico. Seguidamente en el
artículo 41129 se enuncia lo que se entiende por usar dicha marca en el tráfico
económico.
127 Cfr. Articulo 3 Decreto Ley 203 de Marcas y otros signos distintivos … ARTICULO 3.1.-Pueden constituir marcas: a) los signos denominativos como las letras. las palabras, las cifras y todas las combinaciones de &OS signos; b) los signos figurativos como las imágenes. las fi- guras, 10s dibujos, los símbolos y los gráficos, así como el color, siempre que esté delimitado por una forma determinada, y las Combinaciones de colores; c) los signos mixtos a partir de la combinación de signos denominativos y figurativos; , d) las formas tridimensionales, siempre que puedan ser delimitadas del producto, entre las que se incluyen los envoltorios, los envases, la forma del pro- ducto o su presentación; e) los olores; f) los sonidos y las combinaciones de sonidos. 128 Cfr. articulo 10 Decreto Ley 203 de Marcas y otros signos distintivos … ARTÍCULO 10.-La Clasificación Internacional de productos y Servicios para el Registro de las Marcas, establecida por el Arreglo de Niza, es de uso obligatorio para la presentación y examen de solicitudes de marcas. 129 Cfr. Articulo 41 Decreto Ley 203 de Marcas y otros signos distintivos …
67
En el artículo 42130 viene referido todos los actos que puede el titular de la marca
impedir realizar a terceros.
En el artículo 43131 viene expresa cuando terceros pueden hacer uso de la marca en
el tráfico económico y que a su titular en estos determinados casos no le queda de
otra que su autorización.
ARTICULO 41.-A los efectos de, lo establecido en el Artículo anterior se tendrá por uso de un signo en el tráfico económico los siguientes actos, entre otros: a) introducir en el comercio, vender, ofrecer en venta o distribuir productos o servicios designados con la marca; b) importar, exportar, almacenar o transportar pro- ductos designados con la marca; c) usar la marca en la publicidad, en las publicaciones, en documentos comerciales o en comunicaciones escritas u orales. 130 Cfr. Articulo 42 Decreto Ley 203 de Marcas y otros signos distintivos … ARTICULO 42. -EI registro de la marca confiere a su titular el derecho de impedir a terceros realizar los siguientes actos: a) aplicar o colocar 1a marca sobre los productos o servicios distinguidos por ésta, sobre productos vinculados a los servicios para los cuales se ha registrado, o sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamiento de tales productos, especialmente cuando ello provoque un riesgo de confusión O asociación; b) suprimir o modificar la marca con fines comerciales después de que se hubiese aplicado o colocado por el titular o persona autorizada sobre los productos referidos en el apartado precedente; c) fabricar etiquetas, envases. envolturas, embalajes u otros materiales que reproduzcan o contengan la marca, así como comercializar o almacenar tales materiales; d) rellenar o reutilizar con fines comerciales envases, envolturas o embalajes que lleven la marca; e) usar en el tráfico económico un signo idéntico o similar a la marca para productos o servicios idénticos o similares, cuando tal uso pudiese causar confusión o un riesgo de asociación can el titular del registro, quedando entendido que tratándose del uso de un signo idéntico para productos o servicios idénticas la probabilidad de confusión se presumirá; f) usar en el tráfico económico un signo idéntico o similar a la marca para productos o servicios idénticos o similares, cuando tal uso pudiese causar al titular del registro un daña económico o comercial injusto por razón de una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario de la marca, o de un aprovechamiento injusto del prestigio de la marca o de su titular: g) usar púbicamente un signo idéntico o similar a la marca, aún para fines no comerciales, cuando ello pudiese causar una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario de la marca, o un aprovechamiento injusto de su prestigio. 131 Cfr. artículo 43 Decreto Ley 203 de Marcas y otros signos distintivos … ARTICULO 43.1 -El derecho exclusivo conferido por cl registro de una marca no autoriza a su titular a que prohíba a un tercero hacer uso en el tráfico económico: a) si su nombre o su dirección, si fuera idéntico O semejante a la marca registrada: b) de indicaciones relativas a la especie, a la calidad, a la cantidad, al destino, al valor, a la procedencia geografía, a la época de producción del producto o de la prestación del servicio, u otras características de éstos, o de cualquier término descriptivo; c) de la marca cuando ello sea necesario para indicar el destino, disponibilidad, uso, aplicación o compatibilidad de un producto o de un servicio, en particular en el caso de accesorios o piezas sueltas.
68
En el 46 se plantea como los derechos que devienen del registro se pueden trasmitir
a partir de cualquiera de las formas conocidas por el Derecho en general.
En los artículos 48 y 49132 se hacen mención al tiempo de protección otorgado por el
registro que el mismo otorga 10 años renovables por el mismo periodo
indefinidamente. Término que si se compara con del Derecho de Autor pues resulta
más favorable y lógico para los software.
En el artículo 83133 se puede ver como una forma del titular otorgar los derechos de
uso a determinados usuarios y así quedar protegido también es mediante las
licencias o contratos de licencia y en los posteriores viene lo referido a los mismos y
la forma de llevarlos a cabo.
Por tanto, el mayor obstáculo con el que se encuentra a la hora de proteger las
creaciones a través de las marcas es que estas solo protegen a la denominación y
no a la creación como tal o sea que podrían utilizar el software creado por
determinado autor pero bajo diferente denominación y no se tendría como atacar a
dicho derecho de propiedad usurpado.
II.5 Resultados de las entrevistas realizadas a desarrolladores de software en
Cuba
Después de analizadas las cuestiones doctrinales y normativas acerca de la
protección jurídica del software se hace necesario analizar dicha creación a partir de
entrevistas realizadas de la protección del mismo tanto a nivel institucional dentro del
2. En todos los casos mencionados en el Artículo anterior es preciso que el uso se realice de buena fe, conforme n las prácticas leales en materia industrial o comercial, Y que no constituya uso a título de marca. 132 Cfr. artículo 48-49 Decreto Ley 203 de Marcas y otros signos distintivos … ARTÍCULO 48.-El registro de una marca se otorga por un Período de diez años contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud. ARTICULO 49.1.-Las marcas podrán renovarse indefinidamente por períodos sucesivos de diez años, Previa solicitud de su titular y previo pago de la tarifa establecida 2. en ocasión de la renovación no se podrá introducir ningún cambio en la marca, ni ampliar la lista de los productos o servicios amparados por el registro. Pero se podrá reducir o limitar, dicha lista de renovación mencionará cualquier reducción o limitación en la lista de los productos o de los servicias que la marca distingue. 133 Cfr. articulo 83 Decreto Ley 203 de Marcas y otros signos distintivos … ARTICULO 83.1,-El titular del Registro de una marca puede autorizar su uso a terceros a través de licencias. Las licencias será:, no exclusivas, salvo pacto en contrario
69
sector estatal como en el sector privado para constatar la protección del mismo en la
provincia de Villa Clara y específicamente en el municipio de Santa Clara.
Se tomó como referencia tanto al sector estatal como al privado con el fin de analizar
las diferencias que de cierto modo existían entre los mismos como por ejemplo en
cuanto a la protección de sus creaciones, al registro de las mismas, al conocimiento
que ostentan de sus derechos así como a los beneficios que reciben por ser
creadores.
Este análisis posee como objetivo: Valorar en la práctica la protección que ofrece el
Derecho de Autor a los productores de software en el sector estatal y privado a los
fines de la identificación de sus particulariades.
Los indicadores a constatar fueron:
Conocimiento por los creadores de software de los derechos que reconoce el
Derecho de Autor
Titularidad del software creado y comercializado
Tipos de software creados
Tipos de licencias mediante la cual se transmiten
Procedimiento llevado a cabo para el registro y lugar donde se realiza el
mismo
Aspectos que deben de cambiar en torno al registro
Beneficios recibidos por los creadores del software por dicha creación
Análisis de resultados:
II.5.1 Entrevista a personas jurídicas
Se realizaron entrevistas a tres desarrolladores de software de la UEB DESOFT
(Desarrollo de Software), ubicada en la ciudad de Santa Clara134.
La empresa DESOFT o Empresa Desarrolladora de Software fue creada con el
objetivo de prestar servicios de desarrollo, despliegue y soporte de aplicaciones
134 Vid Anexo # 5 Entrevista realizada a desarrolladores de software de DESOFT Villa Clara
70
informáticas integrales; brindar servicios públicos de alojamiento, hospedaje y
aplicaciones; y gestionar y administrar aplicaciones informáticas en centros de datos.
La misma tiene la misión de desarrollar y comercializar productos y servicios
informáticos integrales asociados a las Tecnologías de la Información, contribuyendo
al desarrollo sostenible de la sociedad y la visión de ser una empresa de alta
tecnología basada en el uso intensivo de las tecnologías de la información, con alto
reconocimiento social a partir de su impacto en la sociedad del conocimiento y en la
gestación de una fuerte comunidad tecnología de la información (TI).
Dicha empresa es una UEB territorial subordinada a la Empresa DESOFT que radica
en la Habana.
Es reconocida por sus satisfactorios resultados obtenidos en el desarrollo y
comercialización del software en nuestra provincia, son creadores de diferentes
software como son: Celador S2C, Energux que constituye una nueva versión de
Celador S2C, Capiro X, Bimas; además comercializan software de otras divisiones
como son: Versat y Sarasola de la empresa Datazucar y Segurmática Antivirus de la
empresa Segurmática, junto a otros software producidos por otras UEB DESOFT en
distintas áreas de nuestro país.
Se obtuvieron como resultado de las entrevistas realizadas la siguiente información:
Los trabajadores desarrolladores de software poseen un escaso conocimiento
de los derechos patrimoniales y morales referentes al Derecho de Autor.
Los software creados y comercializados son titularidad de la empresa, salvo
algunos que son titularidad de otras empresas con las cuales tienen contratos
establecidos para comercializar dichos software.
Los software creados en la empresa son software privativos.
Las licencias otorgadas se llevan a cabo por el departamento comercial de la
empresa y las mismas son códigos que se tienen que ingresar en la máquina
y que dependen de las propiedades del equipo, que inicialmente con el
producto se da una licencia de versión demo de 30 días. Además de esto se
realiza un contrato con la empresa donde incluyen los derechos, deberes y
obligaciones de las partes además de la remuneración o costo de dicho
71
servicio, junto al período de vigencia de dicho contrato; estos constituyen
fichas a llenar por las partes.
El registro del software se realiza en la Habana en el CENDA y es la empresa
quien se encarga de llevar a cabo dicho registro y a los desarrolladores del
software entonces le solicitan los manuales de instalación, los manuales de
usuarios, los instaladores, y los datos personales de los desarrolladores.
Además la certificación del registro del CENDA no emite término alguno de
protección, sin embargo estos también son registrados en el MINCOM y en el
registro de estos si viene una vigencia por un término de dos años renovables
por el mismo término si es aprobado por el ministerio.
Cuando se les preguntó a los desarrolladores de la empresa del software si
tenían alguna consideración en cuanto a los aspectos que debían cambiar en
torno al registro pues su declaración fue negativa debido a que no tiene
conocimientos en torno al tema, pues ellos solo tienen la tarea de desarrollar
el software y es la empresa quien realiza todo lo referente al registro del
mismo.
Dichos creadores no obtienen ningún beneficio producto al Derecho de Autor
sino que es la propia empresa como una forma de remunerar a sus
trabajadores a quien se le otorga un 40% por la venta y comercialización del
software, pero dicha cifra es entregada a la empresa en general y esta realiza
el pago a todos por igual, es decir es por el cumplimiento del plan de la
empresa y no como remuneración individual.
II.5.2 Entrevista a personas naturales programadores de equipos de cómputo
Se realizaron las entrevistas a dos cuentapropistas desarrolladores del software
arrojando los siguientes resultados135:
En este caso los desarrolladores de software tenían un breve conocimiento
acerca de los derechos otorgados por el Derecho de Autor, pero muy escasos,
a diferencia de los del sector estatal cuando se les estaba realizando la
135 Vid Anexo # 6 Entrevista realizada a desarrolladores de software del sector privado
72
entrevista si tenían conocimiento de algunos de los derechos otorgados
(morales y patrimoniales), como son la paternidad, divulgación, y la
remuneración a pesar de no recibir alguna.
Los software creados y comercializados son titularidad de facto de sus
creadores, o sea de los entrevistados en este caso.
Los software creados son software libre en su mayoría, aunque algunos
privativos. Alrededor del 10% de los comercializados por estos.
La licencia bajo la cual se trasmiten es la GPL General Public Liscense136 que
es la licencia de los software libre, que la misma viene incluida dentro del
software.
No llevan a cabo el registro de estos software debido a que como los mismos
son creados por personas naturales a la hora de registrar no se les permite
llevar acabo el registro a no ser que sea a nivel institucional.
En torno al registro los mismo alegan que sería apropiado que permitan el
registro a todos los creadores de software, además que tenga más divulgación
el proceso de registro en Cuba de los software debido a que muy poco se
conoce del mismo, y por último que sea más fácil la protección registral o sea
que no tenga que someterse a tantos exámenes y papeles la creación y sus
creadores.
Alegan que no tienen ningún beneficio por la parte patrimonial por parte del
derecho de autor debido a que primeramente si no le permiten registrar pues
que beneficios van a ostentar además de que el software realizado en su
mayoría es libre o sea que el mismo no se cobra sino que es gratuito por lo
que los beneficios en su mayoría son en el ámbito moral como por ejemplo
ostentar la titularidad del mismo, que se les reconozca la paternidad.
136 Vid Anexo # 4"General Public Liscense"
73
CONCLUSIONES
Como conclusiones finales del trabajo a partir de los objetivos propuestos se puede
establecer que:
PRIMERA: Programa de ordenador, cómputo o software es una obra literaria
protegida por el Derecho de Autor que se define como un conjunto de instrucciones y
lenguaje entendido por un equipo para realizar una serie de funciones. Se
desarrollan a medida de los intereses de su creador sin que los mismos se
estropeen.
SEGUNDA: Los requisitos para que este sea considerado una creación por Derecho
de Autor son; la aptitud para ser reproducido, individualidad y originalidad siendo este
último el que posee mayor relevancia pues debe valorarse como la impronta del
autor, o autores, reflejada en su obra. La originalidad debe ser, en definitiva, producto
de la creatividad y expresión cualificada de esta, además que la obra sea
perfectamente identificable con respecto a otras obras.
TERCERA: Los creadores del software ostentan un grupo de derechos patrimoniales
y morales otorgados por el Derecho de Autor derivados de su condición de autor, no
obstante en determinados supuestos estos no son titulares de la obra sino que
depende de la forma de realización de la misma, tal es el caso de la obra hecha en el
marco de una relación jurídica laboral.
CUARTA: Existen varias formas a nivel internacional por las cuales se les puede
otorgar protección al software dígase dentro del Derecho de Autor mediante obra
literaria y dentro de la Propiedad Industrial a través de las patentes si este es
considerado como una invención o incluso mediante una marca, pero sin dudas es el
Derecho de Autor el más fácil de acceder y a la vez el que mayor protección le
brinda. No obstante la naturaleza del software y la imperatividad del progreso
tecnológico hacen que determinadas reglas no se avengan al mismo, como es el
caso del término de protección.
QUINTA: La legislación nacional dígase la Ley 14 y Resolución Conjunta No 1
plantean claramente que los programas de ordenadores están protegidos por el
Derecho de Autor por ser considerados estos como una obra literaria. Sin embargo
74
estas poseen una problemática dispositiva, ya que protegen al software creado por
las personas jurídicas y por las personas naturales equiparándose a dichos
creadores, sin embargo cuando se revisan las normas de Registro de Derecho de
Autor se puede apreciar que no se permite la inscripción a los creadores del privado.
Por lo que una variante que se utiliza en la actualidad para proteger a estos
creadores seria mediante la marca, aunque la misma solo incluye la denominación.
SEXTA: La forma más coherente de proteger al software sería considerarlo como
una obra por Derecho de Autor, específicamente computacional, reconociéndose los
mismos requisitos aunque configurados de manera distinta. Sería necesario incluir
otras particularidades como puede ser el plazo de protección que debería ser
alrededor de los 10 años.
SÉPTIMA: En el análisis de las entrevistas de los desarrolladores de software a nivel
estatal y privado se puede apreciar que existe un desconocimiento en cuanto al
Derecho de Autor por parte de los creadores, además pudo constatarse la
problemática registral que existe en Cuba en cuanto a los desarrolladores distintos
de estado.
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Ley 34/2002, de 11 de Julio, de servicios de la sociedad de la información y de
comercio electrónico. España Artículo 9. Constancia registral del nombre de
dominio Disponible en World Wide Web: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-
A-2002-13758
Gaceta Oficial No. 3 del 2000 Extraordinaria pág. 5-20 Decreto Ley 203 de Marcas
y otros signos distintivos Disponible en World Wide Web:
file:///C:/Users/Laury/AppData/Local/Temp/go-x-003-2000.pdf
Gaceta Oficial No. 002 / 2012 - ORDINARIA - Págs. (36 - 40) Decreto Ley No 292
de Circuitos integrados Disponible en World Wide Web:
https://www.atenas.inf.cu/?wpfb_dl=408
Ley 14. Ley del Derecho de Autor. 28 de diciembre de 1977. República de Cuba. Di
sponible en World Wide Web: http://www.cenda.cu/doc/Ley14_77.pdf
Resolución Conjunta # 1 de fecha 21 de junio de 1999. Disponible en World Wide
Web: http://www.mincom.gob.cu/sites/default/files/marcoregulatorio/RC%201-
%2099%20MINCULT-
SIME%20proteccion%20de%20programas%20derecho%20de%20autor.pdf
RESOLUCION No. 162 del MINISTERIO DE CULTURA. República de Cuba y
Anexo Único de La Resolución No. 162 de fecha 15 de noviembre de 2002, del
MINISTERIO DE CULTURA. Reglamento procedimiento para la presentación, el
análisis y la solución de las reclamaciones por incumplimiento o violación de la
legislación vigente sobre derecho de autor y para la tramitación de solicitudes de
aclaración o interpretación. Disponible en World Wide web:
https://www.google.com/search?client=firefoxbd&q=RESOLUCION+No.+162+del+MI
NISTERIO+DE+CULTURA
Otros documentos y disposiciones judiciales
V.POLÍTICA DE CIENCIA, TECNOLOGÍA, INNOVACIÓN Y MEDIO AMBIENTE
LINEAMIENTOS Disponible en World Wide Web:
http://www.granma.cu/file/pdf/gaceta/01Folleto.Lineamientos-4.pdf
Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 22 de noviembre
de 2010.
Sentencia del 2 de mayo de 2012 de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea. Disponible en World Wide Web:
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=122362&doclang=ES
Sentencia Del Tribunal De Justicia de La Republica Checa (Sala Tercera) de 22
de diciembre de 2010 22 de diciembre de 2010 - CURIA – Documents. Disponible en
World Wide Web:
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=83832&pageIndex=0
&doclang=es&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=5306385
Sentencia del Tribunal Supremo, en un caso sobre una de las sintonías de Radio
Nacional de España, de 30 de octubre de 1995.
ANEXOS
Anexo # 1: Base de Datos
Anexo #2: Sentencia del 2 de mayo de 2012 de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala) de 2 de mayo de 2012 (*)
«Propiedad intelectual — Directiva 91/250/CEE — Protección jurídica de los
programas de ordenador — Artículos 1, apartado 2, y 5, apartado 3 — Alcance de la
protección — Creación directa o por otro proceso — Programa de ordenador
protegido por los derechos de autor — Reproducción de las funciones por un
segundo programa sin acceso al código fuente del primero — Descompilación del
código objeto del primer programa de ordenador — Directiva 2001/29/CE —
Derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la
información — Artículo 2, letra a) — Manual de utilización de un programa de
ordenador — Reproducción en otro programa de ordenador — Violación de los
derechos de autor — Requisito — Expresión de la creación intelectual propia del
autor del manual de utilización»
En el asunto C-406/10, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial
planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por la High Court of Justice (England &
Wales), Chancery Division (Reino Unido), mediante resolución de 2 de agosto de
2010, recibida en el Tribunal de Justicia el 11 de agosto de 2010, en el procedimiento
entre SAS Institute Inc. Y World Programming Ltd,
FINAL
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:
1) El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 91/250/CEE del Consejo, de 14 de
mayo de 1991, sobre la protección jurídica de programas de ordenador, debe
interpretarse en el sentido de que ni la funcionalidad de un programa de ordenador ni
el lenguaje de programación o el formato de los archivos de datos utilizados en un
programa de ordenador para explotar algunas de sus funciones constituyen una
forma de expresión de ese programa y, por ello, carecen de la protección del derecho
de autor sobre los programas de ordenador en el sentido de esa Directiva.
2) El artículo 5, apartado 3, de la Directiva 91/250 debe interpretarse en el sentido
de que quien haya obtenido una copia con licencia de un programa de ordenador
puede, sin la autorización del titular de los derechos de autor, observar, estudiar y
verificar el funcionamiento de ese programa con el fin de determinar las ideas y
principios implícitos en cualquiera de sus elementos, cuando realice operaciones
cubiertas por esa licencia así como los actos de carga y desarrollo necesarios para la
utilización del programa de ordenador, siempre y cuando no infrinja los derechos
exclusivos del titular de los derechos de autor sobre ese programa.
3) El artículo 2, letra a), de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados
aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la
sociedad de la información, debe interpretarse en el sentido de que la reproducción,
en un programa de ordenador o en un manual de utilización de ese programa, de
algunos elementos descritos en el manual de utilización de otro programa de
ordenador protegido por los derechos de autor puede constituir una infracción de los
derechos de autor sobre ese último manual si tal reproducción constituye la
expresión de la creación intelectual propia del autor del manual de utilización del
programa de ordenador protegido por los derechos de autor, circunstancia que
corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente.
Anexo #3: Propiedad Intelectual
Propiedad Intelectual
Derecho de
Autor
Propiedad
Industrial
Vid Anexo # 4"General Public Liscense"
GNU GENERAL PUBLIC LICENSE
Version 3, 29 June 2007
Copyright © 2007 Free Software Foundation, Inc. <https://fsf.org/>
Everyone is permitted to copy and distribute verbatim copies of this license
document, but changing it is not allowed.
Preamble
The GNU General Public License is a free, copyleft license for software and other
kinds of works.
The licenses for most software and other practical works are designed to take away
your freedom to share and change the works. By contrast, the GNU General Public
License is intended to guarantee your freedom to share and change all versions of a
program--to make sure it remains free software for all its users. We, the Free
Software Foundation, use the GNU General Public License for most of our software; it
applies also to any other work released this way by its authors. You can apply it to
your programs, too.
When we speak of free software, we are referring to freedom, not price. Our General
Public Licenses are designed to make sure that you have the freedom to distribute
copies of free software (and charge for them if you wish), that you receive source
code or can get it if you want it, that you can change the software or use pieces of it in
new free programs, and that you know you can do these things.
To protect your rights, we need to prevent others from denying you these rights or
asking you to surrender the rights. Therefore, you have certain responsibilities if you
distribute copies of the software, or if you modify it: responsibilities to respect the
freedom of others.
For example, if you distribute copies of such a program, whether gratis or for a fee,
you must pass on to the recipients the same freedoms that you received. You must
make sure that they, too, receive or can get the source code. And you must show
them these terms so they know their rights.
Developers that use the GNU GPL protect your rights with two steps: (1) assert
copyright on the software, and (2) offer you this License giving you legal permission
to copy, distribute and/or modify it.
For the developers' and authors' protection, the GPL clearly explains that there is no
warranty for this free software. For both users' and authors' sake, the GPL requires
that modified versions be marked as changed, so that their problems will not be
attributed erroneously to authors of previous versions.
Some devices are designed to deny users access to install or run modified versions
of the software inside them, although the manufacturer can do so. This is
fundamentally incompatible with the aim of protecting users' freedom to change the
software. The systematic pattern of such abuse occurs in the area of products for
individuals to use, which is precisely where it is most unacceptable. Therefore, we
have designed this version of the GPL to prohibit the practice for those products. If
such problems arise substantially in other domains, we stand ready to extend this
provision to those domains in future versions of the GPL, as needed to protect the
freedom of users.
Finally, every program is threatened constantly by software patents. States should not
allow patents to restrict development and use of software on general-purpose
computers, but in those that do, we wish to avoid the special danger that patents
applied to a free program could make it effectively proprietary. To prevent this, the
GPL assures that patents cannot be used to render the program non-free.
The precise terms and conditions for copying, distribution and modification follow.
TERMS AND CONDITIONS
0. Definitions.
“This License” refers to version 3 of the GNU General Public License.
“Copyright” also means copyright-like laws that apply to other kinds of works, such as
semiconductor masks.
“The Program” refers to any copyrightable work licensed under this License. Each
licensee is addressed as “you”. “Licensees” and “recipients” may be individuals or
organizations.
To “modify” a work means to copy from or adapt all or part of the work in a fashion
requiring copyright permission, other than the making of an exact copy. The resulting
work is called a “modified version” of the earlier work or a work “based on” the earlier
work.
A “covered work” means either the unmodified Program or a work based on the
Program.
To “propagate” a work means to do anything with it that, without permission, would
make you directly or secondarily liable for infringement under applicable copyright
law, except executing it on a computer or modifying a private copy. Propagation
includes copying, distribution (with or without modification), making available to the
public, and in some countries other activities as well.
To “convey” a work means any kind of propagation that enables other parties to make
or receive copies. Mere interaction with a user through a computer network, with no
transfer of a copy, is not conveying.
An interactive user interface displays “Appropriate Legal Notices” to the extent that it
includes a convenient and prominently visible feature that (1) displays an appropriate
copyright notice, and (2) tells the user that there is no warranty for the work (except to
the extent that warranties are provided), that licensees may convey the work under
this License, and how to view a copy of this License. If the interface presents a list of
user commands or options, such as a menu, a prominent item in the list meets this
criterion.
1. Source Code.
The “source code” for a work means the preferred form of the work for making
modifications to it. “Object code” means any non-source form of a work.
A “Standard Interface” means an interface that either is an official standard defined by
a recognized standards body, or, in the case of interfaces specified for a particular
programming language, one that is widely used among developers working in that
language.
The “System Libraries” of an executable work include anything, other than the work
as a whole, that (a) is included in the normal form of packaging a Major Component,
but which is not part of that Major Component, and (b) serves only to enable use of
the work with that Major Component, or to implement a Standard Interface for which
an implementation is available to the public in source code form. A “Major
Component”, in this context, means a major essential component (kernel, window
system, and so on) of the specific operating system (if any) on which the executable
work runs, or a compiler used to produce the work, or an object code interpreter used
to run it.
The “Corresponding Source” for a work in object code form means all the source
code needed to generate, install, and (for an executable work) run the object code
and to modify the work, including scripts to control those activities. However, it does
not include the work's System Libraries, or general-purpose tools or generally
available free programs which are used unmodified in performing those activities but
which are not part of the work. For example, Corresponding Source includes interface
definition files associated with source files for the work, and the source code for
shared libraries and dynamically linked subprograms that the work is specifically
designed to require, such as by intimate data communication or control flow between
those subprograms and other parts of the work.
The Corresponding Source need not include anything that users can regenerate
automatically from other parts of the Corresponding Source.
The Corresponding Source for a work in source code form is that same work.
2. Basic Permissions.
All rights granted under this License are granted for the term of copyright on the
Program, and are irrevocable provided the stated conditions are met. This License
explicitly affirms your unlimited permission to run the unmodified Program. The output
from running a covered work is covered by this License only if the output, given its
content, constitutes a covered work. This License acknowledges your rights of fair
use or other equivalent, as provided by copyright law.
You may make, run and propagate covered works that you do not convey, without
conditions so long as your license otherwise remains in force. You may convey
covered works to others for the sole purpose of having them make modifications
exclusively for you, or provide you with facilities for running those works, provided that
you comply with the terms of this License in conveying all material for which you do
not control copyright. Those thus making or running the covered works for you must
do so exclusively on your behalf, under your direction and control, on terms that
prohibit them from making any copies of your copyrighted material outside their
relationship with you.
Conveying under any other circumstances is permitted solely under the conditions
stated below. Sublicensing is not allowed; section 10 makes it unnecessary.
3. Protecting Users' Legal Rights From Anti-Circumvention Law.
No covered work shall be deemed part of an effective technological measure under
any applicable law fulfilling obligations under article 11 of the WIPO copyright treaty
adopted on 20 December 1996, or similar laws prohibiting or restricting circumvention
of such measures.
When you convey a covered work, you waive any legal power to forbid circumvention
of technological measures to the extent such circumvention is effected by exercising
rights under this License with respect to the covered work, and you disclaim any
intention to limit operation or modification of the work as a means of enforcing,
against the work's users, your or third parties' legal rights to forbid circumvention of
technological measures.
4. Conveying Verbatim Copies.
You may convey verbatim copies of the Program's source code as you receive it, in
any medium, provided that you conspicuously and appropriately publish on each copy
an appropriate copyright notice; keep intact all notices stating that this License and
any non-permissive terms added in accord with section 7 apply to the code; keep
intact all notices of the absence of any warranty; and give all recipients a copy of this
License along with the Program.
You may charge any price or no price for each copy that you convey, and you may
offer support or warranty protection for a fee.
5. Conveying Modified Source Versions.
You may convey a work based on the Program, or the modifications to produce it
from the Program, in the form of source code under the terms of section 4, provided
that you also meet all of these conditions:
a) The work must carry prominent notices stating that you modified it, and giving a
relevant date.
b) The work must carry prominent notices stating that it is released under this
License and any conditions added under section 7. This requirement modifies the
requirement in section 4 to “keep intact all notices”.
c) You must license the entire work, as a whole, under this License to anyone who
comes into possession of a copy. This License will therefore apply, along with any
applicable section 7 additional terms, to the whole of the work, and all its parts,
regardless of how they are packaged. This License gives no permission to license the
work in any other way, but it does not invalidate such permission if you have
separately received it.
d) If the work has interactive user interfaces, each must display Appropriate Legal
Notices; however, if the Program has interactive interfaces that do not display
Appropriate Legal Notices, your work need not make them do so.
A compilation of a covered work with other separate and independent works, which
are not by their nature extensions of the covered work, and which are not combined
with it such as to form a larger program, in or on a volume of a storage or distribution
medium, is called an “aggregate” if the compilation and its resulting copyright are not
used to limit the access or legal rights of the compilation's users beyond what the
individual works permit. Inclusion of a covered work in an aggregate does not cause
this License to apply to the other parts of the aggregate.
6. Conveying Non-Source Forms.
You may convey a covered work in object code form under the terms of sections 4
and 5, provided that you also convey the machine-readable Corresponding Source
under the terms of this License, in one of these ways:
a) Convey the object code in, or embodied in, a physical product (including a
physical distribution medium), accompanied by the Corresponding Source fixed on a
durable physical medium customarily used for software interchange.
b) Convey the object code in, or embodied in, a physical product (including a
physical distribution medium), accompanied by a written offer, valid for at least three
years and valid for as long as you offer spare parts or customer support for that
product model, to give anyone who possesses the object code either (1) a copy of the
Corresponding Source for all the software in the product that is covered by this
License, on a durable physical medium customarily used for software interchange, for
a price no more than your reasonable cost of physically performing this conveying of
source, or (2) access to copy the Corresponding Source from a network server at no
charge.
c) Convey individual copies of the object code with a copy of the written offer to
provide the Corresponding Source. This alternative is allowed only occasionally and
noncommercially, and only if you received the object code with such an offer, in
accord with subsection 6b.
d) Convey the object code by offering access from a designated place (gratis or for
a charge), and offer equivalent access to the Corresponding Source in the same way
through the same place at no further charge. You need not require recipients to copy
the Corresponding Source along with the object code. If the place to copy the object
code is a network server, the Corresponding Source may be on a different server
(operated by you or a third party) that supports equivalent copying facilities, provided
you maintain clear directions next to the object code saying where to find the
Corresponding Source. Regardless of what server hosts the Corresponding Source,
you remain obligated to ensure that it is available for as long as needed to satisfy
these requirements.
e) Convey the object code using peer-to-peer transmission, provided you inform
other peers where the object code and Corresponding Source of the work are being
offered to the general public at no charge under subsection 6d.
A separable portion of the object code, whose source code is excluded from the
Corresponding Source as a System Library, need not be included in conveying the
object code work.
A “User Product” is either (1) a “consumer product”, which means any tangible
personal property which is normally used for personal, family, or household purposes,
or (2) anything designed or sold for incorporation into a dwelling. In determining
whether a product is a consumer product, doubtful cases shall be resolved in favor of
coverage. For a particular product received by a particular user, “normally used”
refers to a typical or common use of that class of product, regardless of the status of
the particular user or of the way in which the particular user actually uses, or expects
or is expected to use, the product. A product is a consumer product regardless of
whether the product has substantial commercial, industrial or non-consumer uses,
unless such uses represent the only significant mode of use of the product.
“Installation Information” for a User Product means any methods, procedures,
authorization keys, or other information required to install and execute modified
versions of a covered work in that User Product from a modified version of its
Corresponding Source. The information must suffice to ensure that the continued
functioning of the modified object code is in no case prevented or interfered with
solely because modification has been made.
If you convey an object code work under this section in, or with, or specifically for use
in, a User Product, and the conveying occurs as part of a transaction in which the
right of possession and use of the User Product is transferred to the recipient in
perpetuity or for a fixed term (regardless of how the transaction is characterized), the
Corresponding Source conveyed under this section must be accompanied by the
Installation Information. But this requirement does not apply if neither you nor any
third party retains the ability to install modified object code on the User Product (for
example, the work has been installed in ROM).
The requirement to provide Installation Information does not include a requirement to
continue to provide support service, warranty, or updates for a work that has been
modified or installed by the recipient, or for the User Product in which it has been
modified or installed. Access to a network may be denied when the modification itself
materially and adversely affects the operation of the network or violates the rules and
protocols for communication across the network.
Corresponding Source conveyed, and Installation Information provided, in accord with
this section must be in a format that is publicly documented (and with an
implementation available to the public in source code form), and must require no
special password or key for unpacking, reading or copying.
7. Additional Terms.
“Additional permissions” are terms that supplement the terms of this License by
making exceptions from one or more of its conditions. Additional permissions that are
applicable to the entire Program shall be treated as though they were included in this
License, to the extent that they are valid under applicable law. If additional
permissions apply only to part of the Program, that part may be used separately
under those permissions, but the entire Program remains governed by this License
without regard to the additional permissions.
When you convey a copy of a covered work, you may at your option remove any
additional permissions from that copy, or from any part of it. (Additional permissions
may be written to require their own removal in certain cases when you modify the
work.) You may place additional permissions on material, added by you to a covered
work, for which you have or can give appropriate copyright permission.
Notwithstanding any other provision of this License, for material you add to a covered
work, you may (if authorized by the copyright holders of that material) supplement the
terms of this License with terms:
a) Disclaiming warranty or limiting liability differently from the terms of sections 15
and 16 of this License; or
b) Requiring preservation of specified reasonable legal notices or author
attributions in that material or in the Appropriate Legal Notices displayed by works
containing it; or
c) Prohibiting misrepresentation of the origin of that material, or requiring that
modified versions of such material be marked in reasonable ways as different from
the original version; or
d) Limiting the use for publicity purposes of names of licensors or authors of the
material; or
e) Declining to grant rights under trademark law for use of some trade names,
trademarks, or service marks; or
f) Requiring indemnification of licensors and authors of that material by anyone
who conveys the material (or modified versions of it) with contractual assumptions of
liability to the recipient, for any liability that these contractual assumptions directly
impose on those licensors and authors.
All other non-permissive additional terms are considered “further restrictions” within
the meaning of section 10. If the Program as you received it, or any part of it, contains
a notice stating that it is governed by this License along with a term that is a further
restriction, you may remove that term. If a license document contains a further
restriction but permits relicensing or conveying under this License, you may add to a
covered work material governed by the terms of that license document, provided that
the further restriction does not survive such relicensing or conveying.
If you add terms to a covered work in accord with this section, you must place, in the
relevant source files, a statement of the additional terms that apply to those files, or a
notice indicating where to find the applicable terms.
Additional terms, permissive or non-permissive, may be stated in the form of a
separately written license, or stated as exceptions; the above requirements apply
either way.
8. Termination.
You may not propagate or modify a covered work except as expressly provided under
this License. Any attempt otherwise to propagate or modify it is void, and will
automatically terminate your rights under this License (including any patent licenses
granted under the third paragraph of section 11).
However, if you cease all violation of this License, then your license from a particular
copyright holder is reinstated (a) provisionally, unless and until the copyright holder
explicitly and finally terminates your license, and (b) permanently, if the copyright
holder fails to notify you of the violation by some reasonable means prior to 60 days
after the cessation.
Moreover, your license from a particular copyright holder is reinstated permanently if
the copyright holder notifies you of the violation by some reasonable means, this is
the first time you have received notice of violation of this License (for any work) from
that copyright holder, and you cure the violation prior to 30 days after your receipt of
the notice.
Termination of your rights under this section does not terminate the licenses of parties
who have received copies or rights from you under this License. If your rights have
been terminated and not permanently reinstated, you do not qualify to receive new
licenses for the same material under section 10.
9. Acceptance Not Required for Having Copies.
You are not required to accept this License in order to receive or run a copy of the
Program. Ancillary propagation of a covered work occurring solely as a consequence
of using peer-to-peer transmission to receive a copy likewise does not require
acceptance. However, nothing other than this License grants you permission to
propagate or modify any covered work. These actions infringe copyright if you do not
accept this License. Therefore, by modifying or propagating a covered work, you
indicate your acceptance of this License to do so.
10. Automatic Licensing of Downstream Recipients.
Each time you convey a covered work, the recipient automatically receives a license
from the original licensors, to run, modify and propagate that work, subject to this
License. You are not responsible for enforcing compliance by third parties with this
License.
An “entity transaction” is a transaction transferring control of an organization, or
substantially all assets of one, or subdividing an organization, or merging
organizations. If propagation of a covered work results from an entity transaction,
each party to that transaction who receives a copy of the work also receives whatever
licenses to the work the party's predecessor in interest had or could give under the
previous paragraph, plus a right to possession of the Corresponding Source of the
work from the predecessor in interest, if the predecessor has it or can get it with
reasonable efforts.
You may not impose any further restrictions on the exercise of the rights granted or
affirmed under this License. For example, you may not impose a license fee, royalty,
or other charge for exercise of rights granted under this License, and you may not
initiate litigation (including a cross-claim or counterclaim in a lawsuit) alleging that any
patent claim is infringed by making, using, selling, offering for sale, or importing the
Program or any portion of it.
11. Patents.
A “contributor” is a copyright holder who authorizes use under this License of the
Program or a work on which the Program is based. The work thus licensed is called
the contributor's “contributor version”.
A contributor's “essential patent claims” are all patent claims owned or controlled by
the contributor, whether already acquired or hereafter acquired, that would be
infringed by some manner, permitted by this License, of making, using, or selling its
contributor version, but do not include claims that would be infringed only as a
consequence of further modification of the contributor version. For purposes of this
definition, “control” includes the right to grant patent sublicenses in a manner
consistent with the requirements of this License.
Each contributor grants you a non-exclusive, worldwide, royalty-free patent license
under the contributor's essential patent claims, to make, use, sell, offer for sale,
import and otherwise run, modify and propagate the contents of its contributor
version.
In the following three paragraphs, a “patent license” is any express agreement or
commitment, however denominated, not to enforce a patent (such as an express
permission to practice a patent or covenant not to sue for patent infringement). To
“grant” such a patent license to a party means to make such an agreement or
commitment not to enforce a patent against the party.
If you convey a covered work, knowingly relying on a patent license, and the
Corresponding Source of the work is not available for anyone to copy, free of charge
and under the terms of this License, through a publicly available network server or
other readily accessible means, then you must either (1) cause the Corresponding
Source to be so available, or (2) arrange to deprive yourself of the benefit of the
patent license for this particular work, or (3) arrange, in a manner consistent with the
requirements of this License, to extend the patent license to downstream recipients.
“Knowingly relying” means you have actual knowledge that, but for the patent license,
your conveying the covered work in a country, or your recipient's use of the covered
work in a country, would infringe one or more identifiable patents in that country that
you have reason to believe are valid.
If, pursuant to or in connection with a single transaction or arrangement, you convey,
or propagate by procuring conveyance of, a covered work, and grant a patent license
to some of the parties receiving the covered work authorizing them to use, propagate,
modify or convey a specific copy of the covered work, then the patent license you
grant is automatically extended to all recipients of the covered work and works based
on it.
A patent license is “discriminatory” if it does not include within the scope of its
coverage, prohibits the exercise of, or is conditioned on the non-exercise of one or
more of the rights that are specifically granted under this License. You may not
convey a covered work if you are a party to an arrangement with a third party that is
in the business of distributing software, under which you make payment to the third
party based on the extent of your activity of conveying the work, and under which the
third party grants, to any of the parties who would receive the covered work from you,
a discriminatory patent license (a) in connection with copies of the covered work
conveyed by you (or copies made from those copies), or (b) primarily for and in
connection with specific products or compilations that contain the covered work,
unless you entered into that arrangement, or that patent license was granted, prior to
28 March 2007.
Nothing in this License shall be construed as excluding or limiting any implied license
or other defenses to infringement that may otherwise be available to you under
applicable patent law.
12. No Surrender of Others' Freedom.
If conditions are imposed on you (whether by court order, agreement or otherwise)
that contradict the conditions of this License, they do not excuse you from the
conditions of this License. If you cannot convey a covered work so as to satisfy
simultaneously your obligations under this License and any other pertinent
obligations, then as a consequence you may not convey it at all. For example, if you
agree to terms that obligate you to collect a royalty for further conveying from those to
whom you convey the Program, the only way you could satisfy both those terms and
this License would be to refrain entirely from conveying the Program.
13. Use with the GNU Affero General Public License.
Notwithstanding any other provision of this License, you have permission to link or
combine any covered work with a work licensed under version 3 of the GNU Affero
General Public License into a single combined work, and to convey the resulting
work. The terms of this License will continue to apply to the part which is the covered
work, but the special requirements of the GNU Affero General Public License, section
13, concerning interaction through a network will apply to the combination as such.
14. Revised Versions of this License.
The Free Software Foundation may publish revised and/or new versions of the GNU
General Public License from time to time. Such new versions will be similar in spirit to
the present version, but may differ in detail to address new problems or concerns.
Each version is given a distinguishing version number. If the Program specifies that a
certain numbered version of the GNU General Public License “or any later version”
applies to it, you have the option of following the terms and conditions either of that
numbered version or of any later version published by the Free Software Foundation.
If the Program does not specify a version number of the GNU General Public License,
you may choose any version ever published by the Free Software Foundation.
If the Program specifies that a proxy can decide which future versions of the GNU
General Public License can be used, that proxy's public statement of acceptance of a
version permanently authorizes you to choose that version for the Program.
Later license versions may give you additional or different permissions. However, no
additional obligations are imposed on any author or copyright holder as a result of
your choosing to follow a later version.
15. Disclaimer of Warranty.
THERE IS NO WARRANTY FOR THE PROGRAM, TO THE EXTENT PERMITTED
BY APPLICABLE LAW. EXCEPT WHEN OTHERWISE STATED IN WRITING THE
COPYRIGHT HOLDERS AND/OR OTHER PARTIES PROVIDE THE PROGRAM
“AS IS” WITHOUT WARRANTY OF ANY KIND, EITHER EXPRESSED OR IMPLIED,
INCLUDING, BUT NOT LIMITED TO, THE IMPLIED WARRANTIES OF
MERCHANTABILITY AND FITNESS FOR A PARTICULAR PURPOSE. THE ENTIRE
RISK AS TO THE QUALITY AND PERFORMANCE OF THE PROGRAM IS WITH
YOU. SHOULD THE PROGRAM PROVE DEFECTIVE, YOU ASSUME THE COST
OF ALL NECESSARY SERVICING, REPAIR OR CORRECTION.
16. Limitation of Liability.
IN NO EVENT UNLESS REQUIRED BY APPLICABLE LAW OR AGREED TO IN
WRITING WILL ANY COPYRIGHT HOLDER, OR ANY OTHER PARTY WHO
MODIFIES AND/OR CONVEYS THE PROGRAM AS PERMITTED ABOVE, BE
LIABLE TO YOU FOR DAMAGES, INCLUDING ANY GENERAL, SPECIAL,
INCIDENTAL OR CONSEQUENTIAL DAMAGES ARISING OUT OF THE USE OR
INABILITY TO USE THE PROGRAM (INCLUDING BUT NOT LIMITED TO LOSS OF
DATA OR DATA BEING RENDERED INACCURATE OR LOSSES SUSTAINED BY
YOU OR THIRD PARTIES OR A FAILURE OF THE PROGRAM TO OPERATE WITH
ANY OTHER PROGRAMS), EVEN IF SUCH HOLDER OR OTHER PARTY HAS
BEEN ADVISED OF THE POSSIBILITY OF SUCH DAMAGES.
17. Interpretation of Sections 15 and 16.
If the disclaimer of warranty and limitation of liability provided above cannot be given
local legal effect according to their terms, reviewing courts shall apply local law that
most closely approximates an absolute waiver of all civil liability in connection with the
Program, unless a warranty or assumption of liability accompanies a copy of the
Program in return for a fee.
Anexo # 5 Entrevista realizada a desarrolladores de software de DESOFT Villa
Clara
Compañero (ra) la presente entrevista se realiza en el marco de la realización del
trabajo de diploma titulado La protección jurídica del software en Cuba.
Este análisis posee como objetivo: Valorar en la práctica la protección que ofrece el
Derecho de Autor a los productores de software en el sector estatal y privado a los
fines de la identificación de sus particulariades.
1. ¿A qué actividad usted se dedica dentro de la empresa?
2. ¿Los software que comercializan son titularidad de la empresa o solo tienen
derechos de uso?
3. ¿Qué tipo de software desarrollan generalmente, Libre o privativo?
4. ¿Cómo han procedido en el registro de los software y en qué lugar se
realizan?
5. ¿Cuáles documentos debieron entregar para realizar el mismo?
6. ¿Los creadores reciben beneficios económicos por su creación?
7. ¿Bajo qué licencia trasmiten el uso a los clientes?
8. ¿Por qué tiempo tienen protegido los software?
9. ¿Conocen los Derechos que otorga la titularidad de dicha creación?
10. ¿Qué aspectos considera que deben de ser adecuados o cambiados desde el
punto de vista legal que repercuta sobra la protección?
Muchas gracias….
Anexo # 6 Entrevista realizada a desarrolladores de software del sector privado
Compañero (ra) la presente entrevista se realiza en el marco de la realización del
trabajo de diploma titulado La protección jurídica del software en Cuba.
Este análisis posee como objetivo: Valorar en la práctica la protección que ofrece el
Derecho de Autor a los productores de software en el sector estatal y privado a los
fines de la identificación de sus particulariades.
1. ¿A qué actividad usted se dedica?
2. ¿Qué tipo de software desarrollan generalmente, Libre o privativo?
3. ¿Bajo qué licencia trasmiten el uso a los clientes?
4. ¿Tiene registrada algunas de sus creaciones?
5. ¿Mediante qué vía? ¿Y qué beneficios le otorga?
6. En caso de ser positivo ¿Cómo lo hizo?
7. ¿Conoce o aplica otras variantes para proteger la denominación o el software
en sí mismo?
8. ¿Qué aspectos considera que deben de ser adecuados o cambiados desde el
punto de vista legal que repercuta sobra la protección?
Muchas gracias….