1. Se ve sometida la administracin pblica al derecho privado?Segn Maurer, Hartmut (2012) la administracin queda sometida normalmente al derecho administrativo que le es propio. Pero ello no siempre es as. En algunos mbitos puede o incluso debe acudir al derecho privado. Segn el autor, en las circunstancias especiales que la administracin est sometida al derecho privado se genera un denominado derecho privado administrativo, derecho en el cual se presentan circunstancias que generalmente se distinguen en los siguientes casos:

a) Actividad administrativa de provisin: estos casos se presentan en la CONTRATACIN ESTATAL ante la necesidad de contratar un bien, servicio, suministro u obra, es decir, la administracin en el desarrollo de sus funciones acude al mercado para satisfacer su necesidad de algo a cambio de un pago con empresas privadas. Lo anterior, mediante contratos de obra, suministro, compraventa, consultora y dems del derecho civil que requieran de un particular de carcter privado que sea especialista en la tarea encomendada en el objeto contractual. En dichos casos jurdicos, la administracin entra a ser una empresa privada sujeta a las normas de derecho privado, esto, ante tribunales civiles en caso de conflictos.

b) La actividad empresarial de la administracin: actualmente y mediante un largo proceso los Estados han venido privatizando los servicios o simplemente participa como empresario privado en la vida econmica a nivel global, mediante sociedades de economa mixta (capital privado y pblico) y en donde el estado participa como un accionista ms. Los mbitos sobre los cuales se ejecutan dichas actividades empresariales son generalmente la minera, el petrleo, el gas, el sistema bancario y algunos servicios pblicos en donde la administracin se ve sometida al derecho privado.

Por otro lado, es preciso mencionar que el Derecho Administrativo da poder a la Administracin ubicndola jerrquicamente sobre sobre los particulares y sus intereses, es decir, en este tipo de relaciones los ciudadanos no estn en situacin de igualdad jurdica con respecto de la Administracin, igualdad que sera aplicable a la teora del derecho privado. En el derecho administrativo el inters general no queda sometido a los intereses privados, as, se podra afirmar inicialmente que no existe un sometimiento. No obstante, en algunas ocasiones la administracin pblica aplica el Derecho Privado en sus relaciones jurdicas ya que contrata parte de su personal con sujecin al Derecho laboral en vez de funcionarios en rgimen de Derecho Administrativo (carrera administrativa) o contratos con terceros regidos por las leyes civiles o mercantiles, adems, es frecuente en las entidades de la administracin los convenios que utilizan formas jurdico-privadas de organizacin como sociedades y fundaciones que administran recursos pblicos, as, en estos casos existira sometimiento parcialmente de la administracin pblica al derecho privado.

2. Se da el ejercicio de funciones administrativas bajo la forma del derecho privado?

Teniendo en cuenta que la administracin en algunos casos se somete parcialmente al derecho privado y segn lo enunciado por Maurer, Hartmut (2012): las funciones administrativas inmediatas pueden ser satisfechas acudiendo al derecho privado. Sin embargo, ello slo es posible y admisible con un alcance limitado, es posible inferir que en algunos casos la administracin puede ejercer su funcin administrativa en forma parcial sin renunciar a lo determinado en el derecho administrativo el cual tiene vinculacin Constitucional suprema sobre dicho derecho privado. En los casos de la contratacin estatal o la actividad empresarial del Estado, cuando no exista normatividad clara sobre asuntos pblico-privados, las normas del derecho administrativo o Constitucional tendrn ms prelacin y validez jurdica a la hora de dirimir controversias ya que el bien comn se sobrepone siempre al bien particular.

Por otro lado, es importante mencionar que en las dos ltimas dcadas se ha consolidado la privatizacin aplicable a actividades y algunas partes de la organizacin Estatal, esto, cuando la Administracin sus fines a travs de empresas privadas de economa mixta para ofrecer los servicios pblicos, en estos casos, la Administracin ha de regirse necesariamente por el Derecho administrativo y por el Derecho privado en un marco legal que a veces es borroso. En dichos casos el Derecho administrativo se aplica a las relaciones entre sujetos privados ya que la administracin delega a una empresa privada la administracin de un servicio pblico mediante un determinado contrato o convenio e impone al contratista una reglamentacin de las condiciones del servicio, el respeto de unas tarifas limite y condiciones que son propias del derecho privado, no obstante, las relaciones entre la empresa prestadora del servicio pblico y los usuarios se rige principalmente por el Derecho administrativo, es decir, los usuarios estn en derecho de reclamar ante la Administracin por incumplimiento, caso en el cual, se dara una resolucin administrativa propia de la administracin pblica. Por ejemplo, una entidad pblica puede ofrecer prestar el servicio de alcantarillado -que es una funcin administrativa- a travs de sus propios medios o a travs de una sociedad de economa mixta (capital privado y pblico) con acciones mayoritarias del Estado. Como la sociedad de economa mixta se enmarca dentro de las empresas del derecho privado, las relaciones jurdicas de ella con los usuarios est establecida dentro del derecho privado. En otro caso, si la administracin opta por prestar el servicio de alcantarillado por s sola, las relaciones jurdicas de ella con los usuarios se pueden presentar opcionalmente dentro del derecho pblico o del derecho privado. De acuerdo a lo anterior es importante destacar que la administracin pblica puede ser sometida al derecho privado en forma parcial y que bajo estas circunstancias particulares, algunos funcionarios de la administracin debern ejercer sus funciones bajo el derecho privado pero en forma parcial. Ante esta libertad de eleccin de la administracin para para enmarcar la realizacin de las funciones administrativas bajo la forma del derecho privado, en estos casos segn Maurer, Hartmut (2012): la administracin tiene a su disposicin las formas jurdico-privadas, pero no la libertad ni las posibilidades que ofrece la autonoma privada. Se maneja, por ello, en este contexto, la expresin del derecho privado administrativo (Wolff): con ella se alude al tipo de derecho privado que la administracin tiene a su disposicin para llevar a cabo las funciones administrativas, un derecho privado impregnado y limitado por un conjunto de normas jurdico-pblicas. (Subrayado fuera de texto).

En el caso colombiano, es importante destacar el papel que ejercen las Sociedades de economa mixta quienes tienen servidores pblicos vinculados mediante un rgimen de derecho privado. Segn la Constitucin en su Art. 23, son servidores pblicos los miembros de las corporaciones pblicas, los empleados y trabajadores del estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, adems, el artculo 38 de la Ley 489 de 1998, en su numeral 2, determina que las sociedades de economa mixta hacen parte del sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico. Por otro lado, es preciso mencionar que dichas sociedades son definidas en el art. 97 de la Ley 489 de 1998 como sociedades autorizadas por la ley, constituidos como sociedades comerciales con aportes del estado y sector privado y que desarrollan actividades comerciales o industriales sujetas a las reglas del derecho privado, adems, el Cdigo de Comercio en su artculo 461 determina claramente que las sociedades de economa mixta se sujetan a las reglas del derecho privado. De acuerdo a lo anterior, es claro que los funcionarios de las sociedades de economa mixta son servidores pblicos y ejercen funciones administrativas bajo la forma del derecho privado.

3. Aplicacin de normas del derecho privado en el derecho administrativo

Segn Maurer, Hartmut (2012): la relacin existente entre la administracin y el derecho privado presenta una doble cara. La administracin, como ya se ha dicho, puede desarrollar determinadas funciones administrativas bajo la forma del derecho privado trasladndose a dicho sector del ordenamiento. Pero tambin puede y de ello es de lo que se trata ahora recurrir a las previsiones del derecho privado con ocasin de la aplicacin del derecho administrativo, como complemento y para colmar las lagunas existentes. En este segundo caso la administracin no se traslada al mbito del derecho privado, sino que permanece en el del derecho administrativo, aunque empleando, como derecho pblico, normas o instituciones jurdicas provenientes del derecho privado. Un prstamo del derecho privado resulta posible, cuando las relaciones jurdicas de que se trate sean similares, porque dicho sector del ordenamiento es objeto de una regulacin muy completa, a diferencia de lo que ocurre con el derecho administrativo, que todava presenta numerosas lagunas.. Es decir, en el ejercicio de la funcin administrativa cuando se aplica normatividad propia del derecho pblico y adems existen vacos o lagunas jurdicas, es preciso tomar en prstamo las normas del derecho privado para aplicarlas en el derecho administrativo. En estos casos, la ejecucin de la funcin administrativa basada en el derecho privado se justifica teniendo en cuenta que en muchos casos el derecho administrativo carece de normas claras y suficientes para algunos casos particulares.

Para el caso Colombiano, como lo prev la Ley 30 de 1992 en sus artculos 57 y 93, los contratos interadministrativos suscritos por las universidades estatales se rigen por el derecho privado, situacin que a la fecha no ha sido modificada por las innumerables variaciones de las leyes relacionadas con contratacin estatal. Tambin estn los contratos para ciencia y tecnologa que de acuerdo a lo previsto en el Literal (e) del numeral 4 del artculo 2 de la Ley 1150 de 2007: El convenio especial de cooperacin est sujeto a las normas de derecho privado, de acuerdo con lo previsto en el Decreto-Ley 393 de 1991. Si el convenio respectivo introduce lneas de accin relativas a administracin de proyectos o financiamiento, se someten al mismo rgimen privado del convenio. (Subrayado fuera de texto). Mediante la expedicin de la Ley 80 de 1993, se determin que todos los contratos que no estn enmarcados dentro de dicha norma se sujetaran a lo determinado por el derecho privado. Mediante dicha ley 80 de 1993 se excluyeron del estatuto general de la contratacin estatal a las empresas sociales del estado (ESE), las empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios (ESP), las empresas del sector elctrico, las universidades estatales, etc, con lo cual se produjo la aplicacin del derecho privado a las actuaciones de dichos casos. Por ejemplo, las empresas prestadoras de servicios pblicos ejecutan su contratacin mediante figuras del derecho privado evitando realizar licitaciones pblicas o concursos pblicos.

Segn lo analizado es claro que existen contratos estatales que se rigen por el derecho privado, teniendo en cuenta que existen entidades excluidas del Estatuto de Contratacin enmarcado en la ley 80-1993 y la ley 1150-2007, entidades sometidas al derecho privado como las sociedades de economa mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, las empresas de servicios pblicos, empresas del sector petrolero, etc.

Para el caso especfico de las ESE (empresa social del Estado), el numeral 6 del artculo 195 de la Ley 100 de 1993 define que dichas empresas tienen un rgimen de contratacin privado, es decir, est claramente establecido que este tipo de empresas estatales con servidores pblicos ejerce funciones administrativas (por pertenecer a la rama ejecutiva) bajo el derecho privado. De igual forma, segn la Ley 689 de 2001 las Empresas De Servicios Pblicos Oficiales estn por fuera del Estatuto General de Contratacin pblicas.

CONCLUSIONES:

Cualquiera sea la vinculacin o sometimiento parcial de la administracin al derecho privado, el Estado no puede dejar de lado su labor protagnica como principal actor del estado de derecho y el bien comn como su principal finalidad, lo anterior, dando prelacin al derecho pblico. Aunque el derecho privado ha permeado y disminuido algunos aspectos de control de Estado, no se puede prescindir del mismo porque es el principal asegurador de la justicia y de la aplicacin del inters comn.

Fuentes:

Maurer, Hartmut. DERECHO ADMINISTRATIVO ALEMN, 2012. Recuperado de: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=3143

Consejo de Estado, Sentencia 400_CE-Rad 2012-00016-00(2092), 2012, recuperado de: www.procuraduria.gov.co/.../400_CE-Rad%202012-00016-00(2092).doc

Corte Constitucional. Sentencia C-338/11, 2011, recuperado de: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/c-338-11.htm

JOS VICENTE BLANCO R. Blog Contratacin Estatal en Colombia, 2015, Recuperado de: http://contratacionestatal.blogspot.com/2012/10/las-entidades-estatales-regidas-por-el.html

Procuradura general de la Nacin, RECOMENDACIONES PARA OPTIMIZAR LA GESTIN CONTRACTUAL DE LAS ENTIDADES PBLICAS QUE NO SE RIGEN POR EL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIN DE LA ADMINISTRACIN PBLICA, 2011, recuperado de: http://www.procuraduria.gov.co/portal/media/file/CIRCULAR%20CONJUNTA%20EXTERNA%20adjunto20102011(1).pdf