derecho civil - gissella lopez rivera

Derecho Civil I

Apuntes de clases

Gissella López Rivera 2º Semestre 2008

Derecho Civil I Gissella López Rivera Apuntes de clases

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Dº Civil I – 1º Clase – 11/08/08 Concepto de Derecho Civil Sintéticamente podríamos definir el derecho civil como el derecho común y general. Es una rama del derecho privado, común y general, lo que quiere decir que es un derecho que rige las relaciones jurídicas más comunes, corrientes y generales, puesto que regula la relación jurídica de los seres humanos como entes independientes, con capacidad de goce, como seres humanos que se interrelacionan con otros seres humanos. Esa relación jurídica la realiza y analiza el derecho civil, independiente de cualquier circunstancia que rodee a esa persona. Al derecho civil no le incumbe si es hombre o mujer, chileno o extranjero, socialista o UDI, lo único que le incumbe es si el sujeto tiene capacidad de goce y ejercicio y si es capaz de relacionarse con otras personas. En base a eso el derecho civil nos entra a regular y entran estas normas jurídicas que van a regir nuestras relaciones interpersonales. Además, el derecho civil es un derecho común por dos cosas: 1.- Porque todas las relaciones jurídicas privadas de los seres humanos que no estén sujetas a otro derecho, van a estar sujetas al derecho civil. 2.- Porque es el derecho supletorio, es decir, en caso de vacío legal el derecho civil y el código civil es la norma que entra a regir estas relaciones jurídicas y por tanto es la primera para llenar los vacíos de los demás derechos privados (Como el código de comercio. Todo lo que no regule el código de comercio está regulado en el código civil, por lo tanto, si el código de comercio no dice nada, se aplica el código civil). Además es un derecho informativo para otros derechos porque los principios jurídicos que contiene el derecho civil van a ser los que van a informar todo nuestro ordenamiento jurídico. La importancia del derecho civil 1.- En primer lugar, regula todas las relaciones jurídicas, es decir, es el derecho que más se aplica en el día a día. 2.- En segundo lugar, contiene y otorga principios de general aplicación. 3.- En tercer lugar, informa derechos especiales, es decir, todo derecho privado especial que no tenga una regulación propia es regulado por el derecho civil.


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Nuestra principal herramienta como civilistas es el código civil. El código civil es un conjunto sistematizado u ordenado de normas legales o jurídicas relativas al derecho privado. Descriptivamente podríamos decir que el derecho civil es un conjunto de normas y principios jurídicos que regulan las relaciones personales, patrimoniales y de familia y que regulan la personalidad. Podríamos decir que hay tres grandes áreas dentro del derecho civil: 1.- La primera área es el relativo a la personalidad y que regula tanto a las personas naturales como jurídicas, tanto en su existencia, capacidad y en sus relaciones con los demás. 2.- La segunda área es en materia de familia. El derecho civil regula a la familia en su orden y función y en el estado que cada miembro ocupa dentro de la familia, por lo tanto, ahí vemos filiación, patrimonio, estado civil, régimen patrimonial en el matrimonio, derechos y obligaciones de los cónyuges, derechos y obligaciones entre padres e hijos. 3.- La tercera área relevante del derecho civil es el derecho patrimonial que podríamos definir muy ampliamente como el conjunto de normas que regula los derechos y obligaciones avaluables en dinero, tanto en bienes o derechos reales (aquí se analiza el dominio, uso, goce y transmisión de los bienes) como en la materia relativa a las obligaciones, teoría de las obligaciones o derecho obligacional (Aquí se analizan las relaciones en cuanto a la prestación que se genera cuando una persona resulta obligada con otra, por lo tanto aquí hay dos figuras: el acreedor y el deudor que están en los extremos de una relación jurídica en función a una prestación. Vamos a ver que hay alguien que tiene una facultad para obtener de otro una prestación que está obligado a dar, hacer o no hacer. Se analizan teoría de las obligaciones, teoría de los contratos, acto jurídico y contrato entre particulares) Además, nuestro sistema de Dº privado por culpa del código civil tiene otras materias que no debieran estar reguladas en el código civil, como es la teoría de la ley y la teoría de la interpretación de las normas. Esas materias no debieran estar en el código civil pero por la época en que se dictaron, donde no había otra regulación correspondiente, Andrés Bello las introdujo en el código civil. Dº Civil I –2º Clase – 12/08/08 Evolución histórica del derecho civil


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La idea de derecho civil viene exactamente del derecho romano. Avanzó por diferentes períodos: 1.- Partió en la antigüedad con el derecho romano. 2.- La edad media. 3.- La época del renacimiento. 4.- La ilustración con el fenómeno de la codificación hasta hoy en día. La Antigüedad La idea del derecho civil viene del derecho romano que se conocía como ius civile. Los romanos inventaron casi todo el derecho civil que vamos a ver hoy. Los romanos fueron un imperio tremendamente práctico, de hecho, el pragmatismo era el requisito fundamental de generación de todas sus instituciones. Hay varias teorías acerca de lo que los romanos entendían por ius civile, era, según varios autores, un debate que se generó entre los juristas de la época para interpretar las leyes que se daban los ciudadanos romanos. Veremos que en el derecho romano el derecho civil o el ius civile no era el derecho civil o privado que conocemos hoy en día sino que abarcaba normas penales y normas que se daban los mismos emperadores. En el fondo estos autores consideran que la idea de ius civile era una idea del derecho que se da propiamente en los ciudadanos romanos. En el libro de instituciones se define el derecho civil como el derecho o el ius que se aplicaba a los ciudadanos romanos (eran ciertas personas con ciertos derechos), por eso los romanos distinguían entre quienes eran y no eran ciudadanos romanos. Y por último también algunos autores consideran que el ius civile es el ius antónimo u opuesto al ius gentium o derecho común a todos los pueblos y que, por lo tanto, podía aplicarse no sólo a los ciudadanos romanos sino que a todos los demás, era común a todos los pueblos porque nacía, según ellos, de una razón general, de un criterio razonable, de una equidad. Como el ius civile era sólo aplicable a los ciudadanos romanos nació el ius gentium que regulaba las relaciones entre romanos y extranjeros y era el derecho que trataba a los extranjeros. Lo importante de la idea del derecho civil en el derecho romano es que es el derecho que se aplicaba a las relaciones entre los ciudadanos entre sí no a la relación entre los ciudadanos y el estado, por eso, en una última etapa, aplicaba también normas en materias penales, por ejemplo, si un romano mataba a otro no era una cuestión de imperio como es hoy en día que sería una alteración del orden público general que, por lo tanto, provoca que haya un interés público por proteger, hay un bien jurídico que se debe proteger.


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La Edad Media En la edad media, con el ocaso del imperio romano de occidente, el imperio romano de oriente en Bizancio siguió manteniendo algunas ideas del derecho romano, o sea, siguió cultivando el ius civile. Justiniano entre los años 528 y 533 d.C. fue generando varias recopilaciones del ius civile, todo el derecho romano y en esas encontramos a las instituciones, el digesto o pandectas, el código que era una recopilación de constituciones imperiales, y las novelas que eran las leyes nuevas que se iban dictando en el imperio. A partir del siglo XI y XII se comenzó a recepcionar el derecho romano en occidente. Los germanos que habían atacado el imperio y lo hicieron caer en el siglo V, eran pueblos que estaban ya muy occidentalizados, romanizados, y a pesar de tener normas bárbaras mantuvieron en la práctica (durante el imperio romano y la edad media vamos a hablar de práctica, no existía la ley como el fenómeno de la codificación que se dio después), en su regulación con el otro o con el estado, la aplicación del derecho romano y por eso el ius civile se mantuvo en la aplicación, por parte de los pueblos bárbaros produciéndose posteriormente el fenómeno que se conoce como la recepción del derecho romano en occidente que implicó que occidente conociera y aplicara para sí el derecho romano y dentro del cual venía el ius civile. La recepción se materializó a través de los glosadores que comenzaron a redescubrir las recopilaciones, conocieron los cuerpos recopilados por Justiniano y los comenzaron a glosar y a comentar, usaban técnicas de la exegética, técnicas del silogismo y técnicas de la escolástica para explicar lo que estos cuerpos de recopilación trataban de regular. Recién ahí parte la idea de un derecho civil como lo entendemos hoy en día, por lo tanto, en esa época el Dº civil era el derecho romano y ius civile reencontrado por los glosadores. Entendemos recién ahí el derecho civil más similar al que entendemos hoy porque estas recopilaciones que encontraron y fueron comentando los glosadores, que se conoce comúnmente como el corpus iuris civilis que tenía normas del ius civile, propiamente tal, además tenía normas públicas (como las entendemos hoy en día) que ya no podían ser aplicadas en occidente porque ya no existían los emperadores de Oriente ni el imperio romano, por lo tanto toda la normativa pública que la entendemos hoy en día como el Dº público puro, empezó a no ser comentado por los glosadores, puesto que ya no era aplicable, había perdido vigencia, por tanto la glosa se limitó a lo que hoy día entendemos como el ius civile propio, distinto a como lo entendían los romanos por que éstos si bien lo entendían como una regulación y normativa que se daba a los propios ciudadanos romanos, sí contenía normativas que hoy día podríamos entender como de Dº público, penal, administrativo o sancionatorio, pero como esa normativa fue perdiendo vigencia ya para la edad media por no ser aplicable (porque ya no existían las instituciones, emperadores, ni las autoridades correspondientes) solamente el corpus iuris civilis fue comentado en las materias civiles como las entendemos hoy en día.


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El Renacimiento En el renacimiento parte la idea de la creación de las naciones, el estado moderno y por lo tanto esta idea de unificación del derecho que sirvió como herramienta a los emperadores para poder unificar sus imperios en occidente fue perdiendo vigencia porque cada nación quiso darse su propia regulación tanto pública como privada, por tanto, se dejó de aplicar el ius civile romano como derecho único e unificado en todo el imperio, dado que ya no estaba el imperio sino las naciones, y cada nación sintió la autonomía de darse su propia regulación y por eso el derecho romano que se recepcionó durante la edad media fue perdiendo aplicación a partir del momento en que estas naciones empiezan a crearse. Por eso, por ejemplo, la nación española en Castilla creó su derecho real, que se conoce como tal porque era el derecho que se dieron los reyes para su regulación de Castilla, ya no se aplicaba el derecho romano puro y simple sino que se empezaron a aplicar normativas propias. Esta evolución del ius civile romano como un derecho que se aplicaba para todas las necesidades de los ciudadanos romanos y que por tanto implicaba materias públicas como privadas hasta pasar a su desaplicación total o casi total con la creación de las naciones tiene su cúlmine como evolución en el proceso que se conoce como la codificación. La Ilustración: el proceso de codificación La codificación es un proceso e instrumento de la ilustración que resolvía, trataba de responder y hacer práctico el principio de la igualdad de las personas, la primacía del ser humano o del hombre, sin consideración de sus circunstancias particulares y la eliminación de todos los privilegios que tenían los reyes hasta antes de la ilustración. Es un proceso que se produce en el siglo XVIII y que responde a las ideas ilustradas de la época y al racionalismo europeo. Antes de la codificación el proceso de regulación, por así decirlo, se conocía como la recopilación que era simplemente esbozar las leyes que se habían dictado hasta una cierta fecha por algún orden sistemático, idea común o simplemente por orden cronológico. Si bien se podían escriturar, solamente se recopilaban y se armaba un libro grande con toda la regulación ya escrita hasta esa fecha. La codificación tiene un valor agregado, no es simplemente una recopilación sino que va más allá de ésta, porque unifica criterios jurídicos, es la unificación de la regulación que se daba en las sociedades y naciones hasta esa época en función de ciertos principios que se habían dado como válidos en esa sociedad. El autor español Sánchez Román define codificar como la reunión de todas las leyes de una nación o de una determinada rama jurídica en un solo cuerpo presidido en su formación por un único criterio jurídico y de tiempo; otro autor español Díez-Picazo


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define (en función de esta definición que dio Sánchez Román al código civil) el código civil como un cuerpo de leyes racionalmente formado y sentado sobre principios armónicos y coherentes relativos al derecho civil. Por lo tanto, Napoleón1 comenzó con esta idea de la codificación basada en los principios de la ilustración y los del racionalismo europeo porque en esta época se entendía que el conocimiento de la ley era un conocimiento que lo único que generaba era un privilegio para las personas que la conocían y que, en consecuencia, las personas comunes y corrientes, que supuestamente luego de la ilustración debiesen ser iguales ante la ley, no tenían conocimiento ni forma de saber cuál era la regulación que el estado le iba a aplicar ni tampoco podían saber cuál era la regulación que iba a regir sus relaciones privadas con otros ciudadanos que eran (en teoría) iguales que ellos, por lo tanto, la codificación desde el principio fue un instrumento de la ilustración (no fue un resultado de la ilustración), los códigos fueron herramientas fueron herramientas que utilizaron los ilustrados de la época terminando con Napoleón para acabar con los privilegios de ciertas personas que eran los únicos que conocían la ley hasta esos momentos, evitando la arbitrariedad de los jueces porque éstos (como nadie conocía las leyes ,ya que no estaban por escrito sino que era un conocimiento que casi venía del poder de Dios) dictaban las sentencias como mejor les parecía, o sea, no tenían que fundamentarla, ni basarse en principios jurídicos que todos debiesen conocer, por lo tanto la codificación vino a eliminar el privilegio del conocimiento del derecho de ciertas personas y también a limitar el poder que los jueces también tenían y que, por lo tanto, hacía primar el poder estatal por sobre el poder judicial. Recordar que en esta época había una pugna entre todos los poderes o de lo que hoy conocemos como poderes ya que no estaban absolutamente definidos como los conocemos hoy día, por lo tanto, obviamente Napoleón quería pelear por su poder y hacerlo primar por sobre poderes como la iglesia católica y el poder judicial estableciendo cortapisas a través de instrumentos como la codificación. La idea de la codificación materializa los siguientes principios y logra los siguientes fines: 1º - Simplificación y reducción en un solo cuerpo de toda la regulación existente a la fecha. Agrupó en un solo cuerpo las ideas del Corpus iuris civilis, de los glosadores, los canonizadores. Los glosadores comenzaron a glosar y finalmente el corpus iuris civilis quedó con una cantidad de glosas que se contradecían unas con otras y en definitiva más que un privilegio nadie estaba conociendo lo que el ius civile quería decir. 2º - Según Max Weber2, la codificación generó un cambio en la pedagogía jurídica 1 Incluso se sabe que él mismo presidía las sesiones del código civil francés

2 Según Max Weber la codificación cambió la pedagogía jurídica porque antes la enseñanza del derecho

era algo así como si viniera uno de ustedes a mi oficina y yo les enseñara lo que yo más o menos entiendo


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porque, el oficio de lo que hoy conocemos como el abogado, que en ese tiempo era un jurista, pasó a ser un oficio que se enseñaba casi artesanalmente que, por lo tanto, se transmitía de maestro a discípulo, que lo único que hacía era resolver casos concretos en función de un cierto criterio de equidad. Ese oficio artesano pasó a ser una enseñanza que implicaba cómo hacer la legislación y por lo tanto a resolver los casos en función de esa regulación existente. Además de modificar la pedagogía del derecho en función de quienes aprendían, es decir, de los que iban a ser los abogados de la época, modificó el conocimiento de la norma por todos los ciudadanos y por lo tanto, también la aplicación de esa normativa a todos por igual. 3º - Logró establecer en forma clara y sencilla normas jurídicas lo que permitió, en definitiva, alcanzar una mayor seguridad jurídica3 en la relación entre los privados. Fijó de manera clara y sencilla la norma jurídica y esto que parece como una declaración de principios tenía por finalidad lograr uno de los principios máximos del derecho que es la seguridad jurídica. Implicó la materialización del principio que hoy conocemos como seguridad jurídica porque además de estas ideas de la igualdad del hombre, de la revolución francesa y todo lo que hoy conocemos como una idea más romántica de la revolución francesa, además de los principios ilustrados también la codificación estaba basada en el racionalismo europeo, el cual está también fundamentado en el liberalismo económico. Por lo tanto, las normas liberales de la época que se basaban en unos mercados abiertos en el que todos podían participar (como lo conocía Smith en su época) y como se trata de mantener hasta esta fecha, todo ese pensamiento del liberalismo económico también influyó en las ideas de la codificación porque los hombres poderosos de esa época que ya no eran los monarcas sino que eran los mercantilistas, que hoy conocemos como los empresarios, también exigieron que esta codificación tuviera principios de seguridad jurídica para que ellos tuvieran claro cuál era la regulación jurídica que se les iba a

de la legislación o el ius civile, en consecuencia, lo que nosotros escribiríamos como válido sería la forma en

que nosotros resolvíamos los casos o la regulación que nosotros entendíamos que se tenía que aplicar a un

caso concreto. Con la codificación cambia este sistema de enseñanza. Más que un fenómeno pedagógico en

el fondo es un fenómeno de formación del abogado porque éste ya no aprendía de un maestro que le

enseñaba lo que entendía por derecho sino que iba a estudiar la codificación, lo codificado, las normas

agrupadas bajo un cierto criterio y por lo tanto, aprendía a resolver los casos en función de principios

rectores que estaban materializados en normas jurídicas.

3 La seguridad jurídica (que esté basada en normas de justicia) siempre está en combate con el otro

principio general que es la justicia (pura y simple). A veces esta seguridad jurídica implica que la

aplicación no sea tan justa para mi caso concreto.


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aplicar en sus negocios. Los mercantilistas pedían que se establecieran reglas claras dentro de las cuales van a regular sus negocios jurídicos, por eso, la codificación también sirvió para establecer reglas claras para darle una regulación concreta a los negocios de los liberales y mercantilistas de la época. 4º - Aplicó los ideales liberales de la época. 5º - Recogió y se inspiró en los ideales ilustrados. El fin es establecer los nuevos ideales ilustrados de la época y para lograr el reconocimiento de estos nuevos ideales que debían primar en la sociedad ilustrada, los códigos que se fueron dictando derogaron todas las leyes antes establecidas o la regulación existente hasta antes de esa fecha. Se produce una derogación orgánica de la materia y a partir de esa fecha solamente se aplica el código relativo a esa materia (en el artículo del final de nuestro código civil hay una derogación de toda la regulación anterior) 6º - Se creía que a través de la codificación se lograba el progreso no sólo económico de las naciones sino también el progreso de la nación en sí, es decir, establecer una especie de evolución de la sociedad y lograrla a través de la codificación, una especie de función educadora de la sociedad en función del progreso de esa nación. En función de esta codificación nace el código civil francés que se conoce como el código Napoleónico porque Napoleón fue personalmente a muchas de las reuniones en que se discutía y redactaba el código civil francés y muchas de las ideas que contiene ese código son ideas del propio Napoleón para lograr esta visión de estado o nación que él tenía, por lo tanto, el código civil francés es el máximo vehículo de los ideales ilustrados de la época y que además de la ideología liberal, propiamente tal, contiene la ideología liberal de los burgueses de la época. Estos ideales burgueses eran: 1.- La primacía del hombre. Implicó el principio jurídico que se conoce como autonomía de la voluntad que reflejado en esa época puntual implicó la libertad para la contratación o libertad contractual. 2.- La igualdad de las personas. 3.- La libertad para ejercer o para desarrollarse de la manera que entendía cada persona como más conveniente para sí. Por lo tanto, los principios de igualdad, libertad y de primacía del ser humano están reflejados en el código civil francés y, por lo tanto, también en nuestro código civil, ya que veremos, que tiene influencia directa o es una copia mejorada del código civil francés. Principios jurídicos básicos en nuestro código civil


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Estos principios de la ideología liberal e ilustrada de la época se contienen en principios jurídicos básicos que están en nuestro código civil que son: 1.- La primacía del hombre implicó el principio jurídico que se conoce como autonomía de la voluntad que reflejado en esa época puntual implicó la libertad para la contratación o libertad contractual. 2.- Primacía y establecimiento de la propiedad como un derecho absoluto casi sin excepción. Nuestro código civil establece al derecho de propiedad casi como un derecho absoluto tiene muy pocas limitaciones. Era una herramienta de los burgueses para asegurar su libertad económica. 3.- Principio de la responsabilidad por culpa también es propio de la época y también está establecido en nuestro código civil donde se fija que todo daño debe ser indemnizado. 4.- Tratar de separar a la iglesia del estado, para lo cual el código civil francés sustrajo de la potestad eclesiástica el matrimonio y lo estableció como un contrato, es decir, como un acto jurídico que se da entre ciudadanos o las personas que son iguales ante la ley y por lo tanto se regula en el Dº civil y no por la iglesia, es decir, se extrae al matrimonio de la potestad del derecho canónico y se deja simplemente como un contrato entre privados. Estos son los 4 principios básicos que estableció el código civil francés y que implicaron una revolución absoluta para la época y hasta el día de hoy estos principios siguen regulando nuestra vida jurídica pero con algunos atenuantes que implicaron un decaimiento de la codificación pero básicamente estos principios están contenidos en nuestro código civil atenuados hoy en día y modificados pero a través de leyes especiales y no a través del código civil. El código civil hasta antes de la democracia fue casi inalterado y sólo a partir de la década de 1990 podríamos decir que hubo un cambio y una reflexión de los nuevos principios de la decodificación. Decadencia de la codificación Podríamos decir que hoy en día la codificación viene en descenso y que los principios que analizamos y que están establecidos en el código civil francés y que estableció Napoleón para lograr sus ideas revolucionarias hoy ya no son los mismos principios, básicamente, porque la sociedad fue evolucionando y esos principios la sociedad se fue dando cuenta que no le eran tan funcionales a las necesidades que se iban generando. Motivos


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1.- En primer lugar , el derecho civil actual está en un decaimiento en el sistema de codificación, básicamente, porque caen los principios de autonomía de la voluntad, el derecho de propiedad como un derecho absoluto y el sistema de la responsabilidad por culpa, porque con el correr del tiempo esta aplicación absoluta de la libertad del ser humano se encontró en que había ciertas personas que, por aplicarse absolutamente la libertad y la autonomía de la voluntad de las personas, eran pasadas a llevar por los poderes económicos de la época. Cabe recordar la época de la revolución industrial que finalizó o que tuvo su consecuencia final con el proceso de sindicalización y el proceso de respeto de los derechos de los trabajadores. Antes del proceso de sindicalización no existía derecho laboral sino que simplemente era un contrato entre privados y por tanto se aplicaba el ius civile (el derecho civil que se dictó en el código civil francés) , por lo tanto, la necesidad de un estado de proteger a los más débiles generó un decaimiento de este principio de la libertad como absoluta y generó derechos especiales4, como el derecho laboral, derecho del consumidor, los derechos que protegen la regulación bancaria, la regulación de seguros, todos esos derechos, todos esos sistemas son absolutamente nuevos, antes todo eso estaba regulado por el código civil. Todos entendemos hoy en día que el derecho de propiedad no es un derecho absoluto sino que tiene una función social, así lo establece la constitución en el artículo 19 nº24 de la C.P.R. y, por lo tanto establece, ya en la constitución la posibilidad de vindicación de la propiedad a través de las vías absolutas como la expropiación que es una privación total del dominio hasta limitaciones que nos llegan a la privación del dominio total como el establecimiento de servidumbres o de sistemas que permiten darle a la propiedad un sentido más social. Tiempo atrás los romanos entendían que si un sujeto era dueño de una cosa, el sujeto era dueño absoluto de aquella sin importar que el ejercicio de ese derecho pudiera provocar un perjuicio a otra persona o si esa cosa era necesaria para muchas más personas que para tal sujeto solamente y, por lo tanto, el derecho de dominio no tenía limitación el sujeto lo ejercía como él quería y como a él mejor le pareciese. Ese principio del derecho de dominio absoluto fue decayendo en pos del principio de la función social del dominio lo que significa que el dominio que un sujeto tiene sobre una cosa tiene necesariamente una función en la sociedad, si bien la sociedad en conjunto le reconoce a ese sujeto el dominio sobre esa cosa y que tiene el poder máximo sobre ella no necesariamente tiene un poder que se puede ejercer como el sujeto quiera porque quizás ese dominio causa daño a otras personas o porque a lo mejor ese bien es tan necesario que tiene que ser declarado de utilidad pública porque, por ejemplo, el sujeto está en un límite fronterizo con un país y se tiene que establecer, por ejemplo, ahí , un paso fronterizo para cruzar al otro lado o establecer un puesto de aduana en ese 4 Que protegen intereses de personas que están desprotegidas o que pueden ser pasadas a llevar

fácilmente por poderes económicos o de otro tipo y el decaimiento del principio de la autonomía de la

voluntad y de la libertad contractual.


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momento al sujeto le sacan de su patrimonio ese bien para entregarlo a la sociedad en su conjunto y esa es la función social de la propiedad. Por último el sistema de la responsabilidad por culpa también decayó porque con los grandes conglomerados económicos vamos a ver que no hay una culpa especial, un dolo o una culpa que alguien cometa un acto con dolo o culpa grave o con una culpa que va más allá de la establecida en la regulación contractual. Es necesario que se establezca la responsabilidad objetiva o sin culpa, por lo tanto la responsabilidad por culpa decae frente al sistema de la responsabilidad objetiva, tanto la responsabilidad objetiva que conocemos hoy en día en materia de consumidor, de derecho ambiental básicamente. Todo daño causado debe ser indemnizado independiente si lo cometió con culpa o dolo o no. 2.- En segundo lugar, hoy en día el derecho civil está en un estado de disgregación de su regulación. Simplemente quiere decir que hoy día el derecho civil ya no está solo y únicamente contenido en el código civil. Cada vez se dictan leyes especiales que van sacando materias del derecho civil para regularlas como derechos especiales o simplemente regular ciertas materias en leyes especiales como la ley de matrimonio civil, la ley de adopción que son materias ultra civiles y que podrían estar perfectamente contenidas en nuestro código civil, vamos a ver que hay un proceso de disgregación (Si ven el código civil tiene un apéndice que es más grande que el mismo código porque tiene un montón de regulaciones extraordinarias). Extraer regulación que es puramente civil y llevarla a un derecho especial que forma parte del derecho privado o que está en una zona gris que está entre el derecho público y el derecho privado que, por lo tanto, ya no es derecho civil puro y simple sino que es un derecho especial como el derecho del consumidor, derecho de la regulación bancaria y por otro lado la disgregación en el sentido material, es decir, ya no se modifica el código sino que se generan leyes especiales. 3.- En tercer lugar, hoy en día nuestro derecho civil está en un proceso de Constitucionalización que significa que con la dictación de las constituciones por los países, muchas normas del derecho civil fueron perdiendo rango o fueron siendo derogadas de una manera tácita, por ejemplo, si nuestro código civil establecía el derecho de dominio como un derecho absoluto, después de la dictación de la CPR de 1980 que estableció que el derecho de propiedad tenía una función especial que, por lo tanto, podía existir la expropiación, el principio del derecho de propiedad como un derecho absoluto pierde absolutamente su vigencia en pos de la norma constitucional. Por lo tanto, toda norma que entra en contradicción con la constitución, en teoría, cuando entra en conflicto debiera ser derogada. Ya los principios que regulan la ordenación civil ya dejan de estar contenidos pura y simplemente en el código civil y pasan a estar regulados en la constitución, como por ejemplo, la igualdad de los hijos (independiente si han nacido dentro o fuera del matrimonio) y pasan a estar reguladas,


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en consecuencia, constitucionalmente y por tanto los ciudadanos comunes y corrientes en su relación civil pueden apelar a principios constitucionales y también la derogación tácita de ciertas normas civiles que entran en conflicto con normas constitucionales. 4.- En cuarto lugar5, la generación o nacimiento de instituciones supranacionales. Acá en América no es tan fuerte pero en Europa el fenómeno del derecho europeo es tremendamente fuerte e implica una derogación de mucha normativa interna de los países europeos en pos de la norma que se da el parlamento europeo. Por lo tanto, la generación de instituciones supranacionales como la unión europea también generan un decaimiento del código civil que en principio si bien la unión europea no tiene potestad para regular normas civiles de a poco si se va metiendo en materias civiles como en materia del consumidor y sí hay una directiva de la unión europea y una regulación especial que regula el derecho del consumidor dejando de lado la normativa establecida en el código civil español, francés o del país que sea. Dº Civil I –3º Clase – 14/08/08 División entre Dº público, estatal y no estatal, y Dº privado La codificación responde al problema de la división entre Dº público y Dº privado. Vamos a recoger la distinción que hace un profesor llamado Alejandro Guzmán Brito , veremos que para él la distinción entre Dº público y Dº privado tiene una zona gris que es denominada, por él mismo, como Dº público no estatal. Él habla del Dº público estatal, Dº público no estatal y Dº privado. Dº público: Por Dº público Alejandro Guzmán entiende aquella normativa que genera el poder público en la gestión de su propia esfera6 a través de actos políticos, administrativos y principalmente a través de la ley para regular los asuntos públicos del Estado, en otras palabras, se refiere a la administración estatal.

Dº privado: Alejandro Guzmán define al derecho privado como la normativa que genera el propio

5 Que no es nuestro caso, pero si es el fenómeno europeo y el de algunos países americanos, o sea, del

continente americano y no E.E.U.U., como es el Mercosur y en Europa la unión europea.

6 Cuando hablamos de esfera, hablamos del ámbito de acción de una autoridad o norma en su aplicación,

es decir, el radio dentro del cual está inmersa esa normativa, las materias que regula, las facultades que

tiene cada autoridad pública.


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ciudadano o el particular en su gestión o acción diaria7 y principalmente en la generación de sus negocios jurídicos disponiendo de bienes y servicios en virtud de la autonomía de la voluntad. Está contenido en el Dº Civil , Dº Comercial, Dº de Aguas, Dº de Minas y parcialmente en el Dº de personas y Dº de familia8, Dº del Trabajo y Dº de la Seguridad social. La característica esencial que tienen las normas del Dº privado es la supletoriedad lo que quiere decir que se aplica a los ciudadanos en sus negocios jurídicos sólo cuando ellos no se han dado una regulación diferente y también cuando los privados omiten, con o sin intención, una regulación a su negocio jurídico, por lo tanto, el Dº Privado y específicamente el Dº Civil es supletorio de la voluntad de las partes, o sea, suple, llena, completa la voluntad de las éstas cuando nada han dicho o cuando han querido someterse a la regulación del Dº Civil. Por lo tanto, en una compraventa una persona podría obviar todas las normas que están contenidas en el código civil que regulan este negocio y decir directamente que se le aplican las normas que esa persona le va a dar en su regulación, salvo ciertas normas que son irrenunciables y que, por tanto, están dentro del ámbito del Dº público no estatal. Una persona siempre se puede auto regular, ésta es autónoma en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual lo que implica tres cosas, la persona: a) Si quiere celebra contratos o no. b) Puede celebrar los contratos que quiera. c) Puede establecer la regulación jurídica que quiera. La limitación en esta libertad es el Dº público no estatal (las normas de intervención: normas imperativas y prohibitivas). Todas las normas que no sean imperativas ni prohibitivas para el código civil, son normas supletorias de la voluntad de las partes, es decir, van a entrar a regular cuando nosotros no hayamos hecho una regulación diferente, por ejemplo, en la misma compraventa, si nosotros nada decimos acerca de cuándo se tiene que pagar el precio lo hará el código civil, ahí entra a jugar en la regulación, ahí suple o llena el vacío. Todo lo que nosotros no hayamos regulado lo regula el código civil y lo que dice en esta materia es que las obligaciones se cumplen en el mismo momento en que se llegó a acuerdo, por 7 Cuando un sujeto va al negocio de la esquina y compra 1 kg de pan, cuando un abogado es contratado

por otro particular para que lo asesore en un juicio, todas esas son relaciones privadas y, por lo tanto, a

partir de ahí los privados van generando sus propios negocios jurídicos y, en consecuencia, se dictan sus

propias normas. Para eso están los abogados que en el fondo son redactores de las normas que los

privados se quieren dar en sus negocios jurídicos, a eso se refiere con el “día a día”.

8 Vamos a ver que cuando la ley regula el Dº de Familia, muchas partes son disponibles para los

particulares, por ejemplo, la regulación económica o patrimonial en el sistema de separación de bienes

entre los cónyuges, en ese sistema la legislación no interviene, es un ámbito 100% privado.


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lo tanto, en teoría, una persona debiera pagar el precio el mismo día en que llegó a acuerdo sobre la cosa y el precio. Casi todas las normas del código civil son permisivas, o sea, si uno quiere las cumple o no. Nuestra regulación jurídica sigue siendo harto menor y la autonomía de la voluntad es bastante amplia por lo cual cada día más se tiende a la intervención estatal, porque cada día más está la necesidad de restablecer el equilibrio entre los ciudadanos. Esta distinción que, en un principio, era tan clara, señala Alejandro Guzmán, se fue atenuando con el tiempo por la necesidad de intervención estatal9, entonces el estado tiene que intervenir y entrar a regular el Dº privado, para evitar los abusos que los propios particulares, en sus relaciones privadas generaban, a través de la dictación de normas generando normas imperativas y prohibiciones, es decir, genera obligaciones de hacer y no hacer a los particulares que están en una situación de prevalencia económica o jurídica. En la revolución industrial la gente trabajaba en condiciones miserables en su día a día, no tenían horarios de trabajo, descanso dominical, ni les pagaban horas extra, ni tenían derecho a almorzar, no existía el derecho a vacaciones, no tenían donde ni podían sentarse (recordar la ley de la silla aprobada en el año 1914). Entonces, dos particulares que se dan su propia normativa y, por lo tanto, entran en el ámbito del derecho privado de los cuales uno no tenía la misma fuerza ni la misma capacidad para poder decirle al otro cuál eran las normas que quería negociar con él. Porque si estamos en un proceso de igualdad, o sea, si alguien está comprando y alguien está vendiendo, podemos, en el fondo, decidir cuál es la normativa que nos vamos a dar, es decir, cuál será el precio que uno recibirá, cuál es la cosa que el otro recibirá a cambio, podemos definir días de entrega, condiciones de entrega, formas de pago, precios, etc. 9 Cuando hablamos de intervención estatal no nos referimos a la expropiación ni a la nacionalización sino

a la necesidad que tiene el estado de proteger los intereses de los particulares cuyos derechos son pasados

a llevar por otros particulares que, en teoría, debieran ser iguales a ellos, por eso es que la codificación se

basaba en un principio de igualdad, por lo tanto, si todos los hombres eran iguales no era necesario que el

estado interviniera porque cada hombre era capaz de defender sus propios intereses dentro de su esfera de

autonomía privada, sin embargo, en la realidad eso no fue así, por lo tanto, el estado tuvo que intervenir.

Recordar la revolución industrial y los abusos que existían para los trabajadores, si aplicáramos la teoría

de la legislación debiéramos decir que el trabajador era igual al empleador, sin embargo nosotros sabemos

que aquello hasta el día de hoy no es así, por tanto es necesario que el estado intervenga para reparar ese

desequilibrio que existía entre particulares que, en teoría, eran iguales.


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Cuando una de las partes está en desequilibrio10 no tiene la autonomía de la voluntad suficiente para poder decidir su propio derecho privado11. A partir de este desequilibrio entre los propios particulares nace la intervención estatal12 . El estado interviene a partir de dos mecanismos o técnicas, la técnica del mandato13 y la técnica de la prohibición, es decir, dicta normas imperativas que son obligatorias de cumplir y, en consecuencia, exigen una obligación de hacer de una persona como, por ejemplo, pagar un salario mínimo, darle a la mujer un pre y un post natal, respetar el domingo como un día festivo, pagar las horas extraordinarias, dar la garantía de dos meses que establece la ley del consumidor a todos los consumidores cuando compran algo a través de una empresa que califica dentro del ámbito de la ley del consumidor. Todos esos son mandatos que establece el estado para intervenir en la relación contractual. Otra técnica que utiliza el estado es la prohibición , es decir, dicta una norma que implica una obligación de no hacer o abstenerse de realizar una conducta, por ejemplo, que nadie puede trabajar una cantidad de horas determinadas al mes, que los centros comerciales no pueden abrir un día antes del día de navidad. Esas son prohibiciones, por tanto, son normas prohibitivas. La intervención del estado implica una disminución de las libertades de los ciudadanos, por lo tanto, una atenuación del principio de la libertad contractual y la autonomía de la voluntad, para lo cual el estado utiliza el mecanismo que le es propio: la norma jurídica, o sea, va a dictar una ley y para que ésta sea efectiva, el estado además tiene que

10 Eso lo vamos a ver como un problema general en todo nuestro ordenamiento jurídico privado.

11 Un trabajador en la revolución industrial no era capaz de negociar al dueño de la fábrica sus condiciones

de trabajo, por ejemplo, trabajaba por un sueldo miserable, los 365 días del año o no trabajaba.

12 La intervención estatal es una necesidad de recomponer el desequilibrio esencial. Toda la normativa

laboral nace a partir del fenómeno de la intervención estatal. Cuando se dictó el código civil, no había Dº

laboral, por lo tanto esta relación era un contrato de arrendamiento de servicios que regulaba el código

civil, nada más que eso (empleador – empleado). Con la legislación laboral, se hizo una normativa especial

que fueron las leyes laborales básicas, luego un código del trabajo que regulan expresamente ese ámbito de

aplicación.

13 Mandato se puede entender de varias formas. Una forma de entenderlo es como una obligación, una

orden que una persona la de a otra, sin embargo, desde el punto de vista de la técnica jurídica también se

puede entender como un contrato, en virtud del cual una persona le pide a otra que la represente en su

negocio jurídico, los abogados son mandatarios de sus clientes, los roles son: el mandante (quien encarga

el trabajo) y el mandatario (quien es el que ejecuta el trabajo). Cuando nos referimos al mandato como

mecanismo de intervención estatal, no nos referimos a éste como un contrato sino como una orden del

estado hacia los particulares.


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establecer sanciones por el incumplimiento de esa ley14, por lo tanto, la ley, a través de la coercibilidad que la caracteriza, va a regular y tratará de restablecer este equilibrio lo que va a implicar, necesariamente, una disminución de las libertades de los seres humanos, de los ciudadanos en su día a día. La consecuencia de esta intervención estatal, según Alejandro Guzmán, va a ser la generación de un nuevo derecho público que él denomina como Dº público no estatal, para lo cual define al Dº público estatal: Como aquel derecho que es público en su origen y objeto, que solamente regula la esfera de acción del estado, es decir, partió como público y además tiene como objeto regular, solamente, el ámbito de acción del poder estatal15. Las normativas que regulan el Dº público estatal son, en primer lugar, la Constitución, el Dº Administrativo , el Dº Militar , el Dº Procesal, el Dº Orgánico de tribunales, el Dº Penal y el Dº Tributario . Dº público no estatal: Lo define como aquel derecho que es público en su origen, es decir, nace de la autoridad, sin embargo, en su objeto regula, a través de mandatos o prohibiciones, la esfera privada, es decir, la relación jurídica que originalmente estaba regulada por los privados entre sí, por ejemplo, el contrato de trabajo del dueño de la fábrica con el trabajador que iba y le decía yo quiero trabajar en su fábrica a lo que el dueño decía yo le pago $100.000 por trabajar acá todos los días, esa relación privada deja de estar regulada por el derecho privado y pasa a ser regulada por el estado que interviene a través de la dictación de normas jurídicas prohibitivas e imperativas que establecen sanciones ante el incumplimiento. Las normativas que regulan el Dº público no estatal son, en primer lugar, el Dº relativo a las personas y a la familia, el Dº Laboral o el Dº del Trabajo y Dº de la Seguridad social16 y parcialmente está contenido en el Dº

14 Recordar que la diferencia de la norma jurídica con cualquier otra norma de conducta es la coercibilidad,

por lo tanto implica que esa norma, si no se cumple, puede ser ejecutada a través de una autoridad que

generalmente va a ser un tribunal de justicia (que tiene imperio y que, por lo tanto, puede exigir el

cumplimiento de la norma).

15 Las normas de derecho administrativo, por ejemplo, la ley de presupuesto, la regulación de cada uno de

los ministerios estatales, son normas que regulan sólo la acción del estado, aquí no hay ninguna regulación

de los privados entre sí.

16 El derecho a la seguridad social es el que ampara al trabajador no en su contrato de trabajo sino en los

otros ámbitos de aplicación que tiene en virtud del trabajo, por ejemplo, Isapre, AFP, mutuales de

seguridad, cajas de compensación, INP, FONASA. Todos esos organismos forman parte y están regulados

a través del derecho de la seguridad social.


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Civil , en el Dº Comercial, en el Dº de Aguas y en el Dº Minero. Su característica esencial es que es un derecho irrenunciable y necesario. Necesario porque permite que las partes que no son iguales logren el equilibrio de igualdad y es irrenunciable porque es la única técnica que permite mantener esa equivalencia de las partes en el tiempo, por ejemplo, si el Dº laboral fuera renunciable, si la mujer pudiera renunciar a su pre y post natal la obligarían, o sea, cada vez que una mujer celebre un contrato de trabajo el empleador la obligaría. Por eso la ley convierte estos derechos en irrenunciables, los privados en su relación jurídica por muy iguales que se sientan no pueden renunciar a la aplicación de las normas imperativas y prohibitivas que establece el derecho estatal. El Dº público no estatal está por encima de la regulación del Dº privado puro y simple. A pesar de ser una ley también por ser una ley prohibitiva 17 o imperativa prevalece por sobre las normas del derecho privado.

Génesis de nuestro código civil Chile no fue menos en el proceso de codificación en el siglo XIX, también comenzó, junto con la idea de la independencia, con la necesidad de contar con un código. Andrés Bello fue una figura muy relevante para el país, era venezolano, no era abogado, sin embargo fue un tipo muy brillante en su época y fue capaz de llevar adelante el proceso de codificación en el ámbito civil. Podríamos decir que Andrés Bello es el autor del código civil porque lo único que se hizo a través de la historia de este código fue establecer comisiones de legislación que se pronunciaban acerca del proyecto de Andrés Bello, por eso podemos decir que casi todo el código civil es obra de Andrés Bello. Normativa imperante antes de la dictación del código civil Antes de la existencia del código civil el derecho privado estaba regulado por normas patrias y normas españolas. Normativa española Es la que venía de la corona18. Las normas que regulaban en ese tiempo la legislación civil eran:

17 Las normas prohibitivas que se incumplen adolecen cláusulas de nulidad absoluta.

18 La corona española regulaba para sí y además para todas sus colonias, para las indias, tanto a través de

regulación especialmente dictada para América como regulación que se dictaba para su propio reino de

España.


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1.- La nueva recopilación. 2.- La novísima recopilación. 3.- Las leyes de estilo. 4.- Las leyes de Toro. 5.- Fuero Real. 6.- Fuero Juzgo. 7.- Las siete partidas. Además la corona dictaba normas especiales para América o para Chile (éstas también se aplicaban antes del código civil). Normativa patria Con la independencia nuestro país comenzó a dictar leyes propias que se conocen como Leyes patrias, dictó algunas normativas relativas al Dº Civil, por ejemplo, normas de acreditación de mayoría de edad, reguló el matrimonio entre quienes no eran católicos y estableció alguna regulación relativa a la prelación de crédito. A partir de estas dos regulaciones (había un caos en relación al derecho civil, entre las leyes patrias, leyes que venían de la corona, etc. Había una enorme complejidad respecto de qué normas se aplicaban) como los principios de la codificación también empezaron a llegar a Chile, Andrés Bello comenzó, de a poco y solo, la tarea de la codificación empezando a redactar por sí mismo el código civil. En el año 1840 se creó en virtud de una ley una comisión de legislación del congreso nacional compuesta por dos senadores y tres diputados entre los cuales también está Andrés Bello elegido por el senado y que tuvo por objeto aplicarse a la codificación de las leyes civiles, decía la ley en ese mandato: reducir a un cuerpo ordenado y completo la legislación civil descartando lo superfluo o lo que pugne con las instituciones republicanas del estado y dirimiendo los puntos controvertidos entre los intérpretes del derecho. Su mandato era codificar en un solo cuerpo la legislación basado en los principios republicanos. Dº Civil I – 4º Clase – 18/08/08 El proceso de codificación en Chile El código civil se dictó en 1855 pero antes de ésa época, en 1822, cuando el país era gobernado por Bernardo O’Higgins, éste expone ya la idea de una codificación en nuestro país, incluso plantea la idea y es de la tesis de que Chile debiera simplemente adoptar el código civil francés, traducirlo y aplicarlo como ley, sin embargo su idea no


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fue 100% aceptada pero lo importante es que O’Higgins, desde ahí , marca el hito de la necesidad de establecer el proceso de codificación en nuestro país. Dentro de las varias tendencias que decían cómo debía hacerse la codificación en 1833 se presenta a discusión y aprobación del congreso nacional el primer proyecto de código civil iniciándose en la cámara de diputados un proyecto de Manuel Vial. Las características de este período que podríamos llamar la etapa19 de fijación del derecho de codificación son: 1.- Había una crítica generalizada por parte de los autores y la doctrina de los legisladores al estado y características de la legislación española, es decir, había un rechazo a la aplicación de la legislación española. 2.- Existía la idea de sustituir totalmente la legislación monárquica por una legislación 100% nacional. 3.- Existía un debate acerca de la forma y contenido que debía tener un código, o sea, no existía acuerdo entre los autores. Durante toda esta época de discusión comienza Manuel Vial a diseñar su proyecto de código civil y en general, luego de esta discusión, se llegan a ciertas conclusiones o ideas básicas o dicho de otra manera, la historia confluye en ciertos puntos: 1.- La legislación heredada de la corona no era tan abominable porque ya estaba internalizada en los gustos y costumbres de los chilenos, por lo tanto, se llega al acuerdo de que no era necesario derogarlo todo y partir por una legislación totalmente diferente porque la legislación que venía desde la corona no era mala.

2.- Los autores, la jurisprudencia y los legisladores de la época concluyen que sí es necesario codificar, pero que esa codificación debe, necesariamente, recoger también la herencia de la monarquía española. Por eso primó (de todas las tendencias que existían, desde los que decían que debía eliminarse y derogarse totalmente la legislación de la monarquía y hacer una legislación 100% nueva hasta las ideas más conservadoras) la tendencia que reflejó el proyecto de código de 1833 elaborado por Manuel Vial. Lo que decía este proyecto (cómo está determinado en su preámbulo) es que debía dictarse una legislación, una codificación que agrupara la legislación castellana (o la que venía dada por la corona) compilando el

19 Que reflejaba el proyecto de código civil de Manuel Vial.


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derecho que existía, pero estableciéndolo en términos más claros o más explicativos para las personas. Por lo tanto su propuesta (que era una propuesta más bien de compilación y sistematización de la legislación existente) implicaba reformar esta legislación solamente en los puntos absolutamente necesarios. Vial era de la idea de que debía constituirse una comisión de legislación que resolviera los problemas de fondo pero sólo una vez que la legislación ya estuviera compilada y sistematizada en este código, es decir, él como autor y legislador no proponía reformas de ley (como si lo hizo Andrés Bello) sino que sólo sistematizó y compiló la legislación romano – castellana y las leyes patrias, pero en cuanto a la labor de modificación o reforma que implicaba una transformación profunda en la legislación, en ese aspecto, él era de la idea de entregársela a una comisión que se estableciera con posterioridad a la dictación del código. En ese mismo año (1833) Andrés Bello20 publica un artículo en el diario “El Araucano” señalando que le parece muy bien el proyecto de código de Manuel Vial, o sea, reconoce que éste era un buen proyecto y está de acuerdo con la tendencia de compilación del derecho romano – castellano y las leyes patrias que primó en esa época. Por lo tanto, Andrés Bello en esta publicación se transforma en un defensor del proyecto y señala que solamente con el tiempo se deben ir reformando las imperfecciones. Cuando se sometió a discusión este proyecto de Manuel Vial no fue acogido por el congreso y, en consecuencia, éste sólo quedó en ese estado: proyecto de ley, y nunca se transformó en el código civil que tenemos hoy en día. Entre los años 1833 – 1834 Andrés Bello fue instruido por Diego Portales para que se abocara a la redacción de un proyecto de código civil 21. Ya en 1834 Andrés Bello (que redacta el discurso del presidente de la época cuando se abrió la legislatura y por lo tanto se inicia un nuevo año en el congreso nacional idea que repite también en 1836) establece una necesidad de codificación, pero una codificación fusionada con la idea de una reforma de la legislación, o sea, no es simplemente una sistematización de la legislación previa sino también una idea de modificación o reforma. Entre los años 1833 – 1836 Andrés Bello ya estaba abocado a materia de codificación, por parte de Portales, que era un trabajo que iba a realizar él solo, independiente. Se va metiendo en el tema de la codificación y en el estudio del derecho comparado. Como tenía esta distinción para poder hacer un código civil, Andrés Bello se preocupa de los

20 Estuvo mucho tiempo exiliado en Londres y cuando volvió a América regresó a Chile. Si bien no tuvo

estudios de derecho sí trabajaba como subsecretario de R.R.E.E., hacía mucho trabajo de cancillería, por lo

tanto estaba bastante inserto en el asunto de la legislación, o sea, conocía cómo se legislaba y el derecho

comparado en su labor de canciller.

21 Veremos que lo que finalmente resulta del código civil es una idea totalmente alejada de la tendencia

que proponía Manuel Vial.


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miles de códigos que existían en esa época y los empieza a analizar y estudiar. Se cree que de este análisis que hizo de la legislación comparada cambia su idea de que la codificación tenía que ser simplemente una sistematización. Esa idea que defiende Andrés Bello en un artículo de 1833 cambia totalmente en 1834 lo que se demuestra porque en ese mismo año era él quien hacía los discursos del presidente y también por varias publicaciones que realizó hasta 1836 en el diario “El Araucano” donde cambia su idea señalando que la codificación necesariamente va de la mano con la reforma de la legislación existente, es decir, para él la codificación no era una mera sistematización sino que también implicaba una reforma de la legislación porque a fines de 1833 y principios de 1834 adquiere la tarea por parte de Diego Portales para generar un código civil en nuestro país y para realizarlo Andrés Bello analizó y se dedicó a estudiar el derecho comparado. Durante el año 1833 y 1834 Andrés Bello, en su tarea como redactor independiente del código civil, comenzó la redacción del libro de las obligaciones y de los contratos la que terminó en 1840 y también se dedicó a redactar un libro acerca de la sucesión por causa de muerte. Cuando Andrés Bello comenzó con la tarea de redacción del código civil estaban vigentes en el mundo los siguientes códigos: 1.- Código Civil de Baviera – 1756 2.- Código Civil Prusiano – 1794 3.- Código Civil Francés – 1804 4.- Código Civil Austriaco – 1810 5.- Código Civil de las dos Sicilias – 1819 6.- Código Civil de Piamonte y Cerdeña – 1837 7.- Código Civil de Holanda – 1838 En América: 8.- Código Civil de Luisiana – 1808 9.- Código Civil de Haití – 1825 10.- Código Civil de Bolivia – 1830

Andrés Bello recogió parte de estos códigos pero también se basó en el sistema romano – castellano. De todos estos códigos el único que estaba 100% terminado, que se publicó y conoció en el mundo era el código civil francés, pero Andrés Bello no quiso sólo basarse en este código porque el código civil francés, de alguna forma, no adoptaba su legislación totalmente del sistema romano, por lo tanto, utilizó paralelamente el sistema que venía del Derecho Romano. Cuando terminó los libros de obligaciones y contratos y sucesión por causa de muerte Andrés Bello presenta en su


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calidad de senador22 una iniciativa parlamentaria para que se apruebe y se discuta un código civil en Chile. El 10 de septiembre de 1840 se aprueba la ley que constituye una comisión de legislación del congreso nacional, para que se abocara a la dictación de un código civil, compuesta por dos senadores que fueron Andrés Bello y Mariano Egaña (designados por el senado como representantes de esa cámara en la comisión) y por tres diputados que fueron Manuel Montt , Ramón Luis Irarrázaval , José Manuel Cobo. Esa comisión solamente se abocó a examinar el proyecto que ya tenía redactado Andrés Bello (los libros relativos a sucesión por causa de muerte y el relativo a obligaciones y contratos). Decía la ley: Se crea esta comisión para aplicarse a la codificación de las leyes civiles, reducir a un cuerpo ordenado y completo la legislación civil descartando lo superfluo o lo que pugne con las instituciones republicanas del estado y dirimiendo los puntos controvertidos entre los intérpretes del derecho. Esta comisión tenía una función de codificación, propiamente tal, porque no era sólo recopilar el derecho existente sino que se trataba de sistematizarlo y analizarlo a la luz de las ideas republicanas de la época (de las ideas de este nuevo país que se formaba: ideas de la ilustración y liberalismo económico inglés) que tenían que primar y ser las ideas rectoras de este nuevo proceso de codificación y además tenían que servir como instancia para resolver todas las discusiones doctrinarias que existían hasta esa época. El 21 de mayo de 1841 ya se comienza con la primera publicación en “El Araucano” de los resultados de esta comisión, es decir, esta comisión comenzó a publicar el texto de Andrés Bello. Se abocó básicamente a revisar el libro de sucesión por causa de muerte, ese fue el libro que se analizó y publicó en el diario “El Araucano” y la idea era que cualquier ciudadano pudiese leer estos proyectos de ley y discutirlos. La idea de publicarlas era que existiera un consenso acerca de la legislación.

El 29 de octubre 1841, por propuesta de Andrés Bello con la idea de agilizar el proceso de codificación, se crea una junta revisora compuesta por dos senadores y tres diputados que tenía la misión de revisar el proyecto que la comisión de legislación iba aprobando, es decir, era como una segunda instancia de revisión del proyecto de ley, o sea, la comisión analizaba el proyecto de Andrés Bello y esta junta revisora daba un segundo análisis al proyecto y a las modificaciones establecidas por la comisión, por lo tanto, a medida que la comisión iba despachando párrafos del código civil acerca del libro de sucesión por causa de muerte la junta revisora los iba reaprobando o volviendo a discutir, haciendo nuevas reformas o eliminando lo que estimaba conveniente. Con el

22 Ya había recibido la nacionalidad por gracia y era senador de la república.


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pasar del tiempo tanto la comisión como la junta revisora dejaron de funcionar, o sea, se diluyó en el tiempo la labor legisladora de esa comisión y la junta. El 17 de julio de 1845 se dicta una ley para fusionar la junta y la comisión en una sola institución, sin embargo a fines de 1845 y principios de 1846 esta junta y comisión fusionadas dejan absolutamente de funcionar, sin embargo Andrés Bello comienza su labor solitaria de continuar con la redacción del código civil. En conclusión lo que podríamos decir de las labores de esta comisión y junta que trabajaron desde 1841 a 1845 es: Despachan y aprueban el título preliminar del código civil , el libro de sucesión por causa de muerte y el libro de las obligaciones y de los contratos. Y publican además como texto aprobado (como proyecto porque todavía no era ley) en el diario “El Araucano” el libro de la sucesión por causa de muerte. Esa fue su labor hasta 1845 cuando dejan definitivamente de funcionar (junta y comisión). El proyecto que se conoce como “proyecto de 1845” es la edición del libro , que se aprobó, en relación a las obligaciones y los contratos (fue el único libro que se editó). Pasada esta etapa en que nunca más se reunió la comisión ni la junta, Andrés Bello siguió realizando su tarea entre 1848 y 1853, o sea, siguió redactando solitariamente el proyecto de código civil. Lo que hizo Andrés Bello en esta época fue reformular y ampliar el título preliminar , terminó el libro sobre las personas (que antes no existía), complementó, lo que ya tenía como borrador, el libro relativo a los bienes y revisó los libros que ya estaban aprobados (libro de sucesión por causa de muerte y el libro de las obligaciones y contratos) y les introdujo modificaciones. Podríamos decir que en octubre de 1852 Andrés Bello termina el código civil como proyecto completo, o sea, lo termina de redactar y entre enero y marzo de 1853 se edita, imprime y publica en 4 volúmenes23 lo que conocemos hoy día como el “proyecto de 1853”. En octubre de 1852 Manuel Montt, presidente de la república de la época, dicta un decreto en el cual crea y designa una comisión revisora del proyecto de 1853. Manuel Montt se dedicó personalmente a dirigir esta comisión revisora y se designaron como integrantes de esta misma a Ramón Luis Irarrázaval , Manuel Cerda, Alejo Valenzuela que eran representantes de la magistratura del poder judicial para revisar este proyecto. Como jurisconsultos y doctrinarios de la época eran representantes Diego 23 Que era toda la labor de Andrés Bello, tanto la labor de las cámaras pero revisada por él y esos nuevos

libros que incluyen el libro sobre las personas y el libro de los bienes. Veremos que el código civil

conserva hasta hoy en día su estructura y está dividido en 4 libros que son los mismos libros de esa época.


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Arriarán , Antonio García Reyes, Manuel Antonio Tocornal. También integraban esta comisión Andrés Bello24, luego, con el tiempo, se integraron a ella José Manuel Barriga y Gabriel Ocampo25.

El 24 de junio de 1853 hasta octubre de 1855 esta comisión trabaja en la redacción y revisión del proyecto de 1853 el que, además, se repartió en las escuelas de derecho, tribunales y, por lo tanto, fue objeto de discusión tanto a nivel del poder judicial completo como a nivel de los entendidos que eran las escuelas de derecho. Ellos se dedicaron a analizar en 1855 a través de la comisión el proyecto de 1853. Además este proyecto (y el análisis hecho por los ciudadanos, por así decirlo, que eran los tribunales de justicia y los estudiantes de derecho, profesores más que los estudiantes) fue objeto de dos revisiones por parte de la comisión que creó Manuel Montt y además re – revisada por Andrés Bello, es decir, el proyecto de 1853 sufre nuevas modificaciones tanto por la comisión (por partida doble), Andrés Bello e ideas de los protagonistas de la época. En el proyecto de 1853 que había sido publicado a principios del mismo año se anotaba al margen las modificaciones de la junta y las correcciones de Andrés Bello. Lo demás del proyecto de 1853 estaba publicado como libro y tenía como una especie de glosa como lo hacían los glosadores de la época. Ese proyecto con las dos revisiones de la comisión generada por Manuel Montt se conoce como el “proyecto de 1855” que se edita e imprime nuevamente en 4 volúmenes a fines de 1855 y es lo que conocemos hoy día como el proyecto de 1855 que tenía como ideal que resultara la aprobación del congreso nacional. Se conoce también como el texto inédito26. El 22 de noviembre de 1855 el presidente de la república, en ese entonces Manuel Montt, a través de un mensaje redactado por Andrés Bello, somete el proyecto de código civil de 1855 a aprobación del congreso nacional, aprobándose el código en su totalidad27. La ley aprobatoria del código civil de 1855 es una ley del 14 de diciembre de 1855. Sin embargo el código civil estableció un período de vacancia legal, o sea, si

24 Era secretario de la comisión, es decir, el encargado de tomar las notas y de fusionar y redactar las ideas

de la comisión. Él seguía manteniendo el poder respecto a la redacción del código civil, o sea, el era

encargado de anotar las ideas y decisiones de la comisión y, por lo tanto, llevarlas al papel e integrarlas en

el código civil que era su proyecto.

25 Posteriormente redacta el código de comercio.

26 Se llama inédito por una razón casi anecdótica: Amunátegui que era parte de la comisión tomó notas

propias al margen del proyecto de 1853 haciendo suyas o transcribiendo lo que la comisión iba

dictaminando propia edición. Esos manuscritos de Amunátegui fueron publicados con el tiempo y es lo

que se conoce como edición inédita. Inédito porque en ese tiempo no fue editado sino que se editó mucho

tiempo después razón por la cual se conoce como proyecto inédito.

27 No se aprobó artículo por artículo sino que la ley globalmente.


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bien la ley se aprobó en 1855 en diciembre, el código civil solamente entró en vigor el 1 de enero de 1857. Las influencias directas que tuvo Andrés Bello al momento de redactar el código civil: 1.- Institutas de Gayo. 2.- El libro de las 7 partidas con las glosas de Gregorio López. 3.- Corpus iuris civilis. Esos tres libros fueron su inspiración de la tradición romana del derecho para redactar el código civil. Del derecho español, buscó las influencias en: 1.- Fuero real. 2.- Leyes de Toro 3.- Novísima recopilación.

Para el proyecto de 1853, en cuanto a los códigos existentes, Andrés Bello se basó en: 1.- Código Civil Español. 2.- Código Civil Francés. 3.- Código Civil Peruano.

En cuanto a los autores, Andrés Bello se basó, básicamente en: 1.- Pothier. 2.- Delvincourt 3.- Patiés 4.- Merlin 5.- Portalis 6.- Maleville

Proyecto de 1853: 1.-Tropolong 2.- Duvergier 3.- Toullier 4.- Delangle 5.- Duranton 6.- Savigny (más o menos)


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Del código civil francés utilizo, básicamente, el derecho de las obligaciones y de los contratos. No utilizó el mismo sistema de codificación que el código civil francés. Andrés Bello analizaba el código civil francés e iba a los tratadistas o autores fuente en los cuales el código civil francés se había basado que eran básicamente Pothier y Delvincourt y redactaba una norma nueva, por lo tanto, Andrés Bello recepcionó la redacción del código civil francés. No sirvió para nada el código civil francés en materia de persona jurídica y en materia de bienes (modos de adquirir el dominio). En resumen podemos decir que Andrés Bello reformuló la legislación anterior a la independencia, por lo tanto, recogió la tradición romana – castellana, revisó y reformuló el código civil francés basándose en las nuevas ideas de la codificación imperantes en la época y los ideales patrios de Chile en esa época (igualdad, libertad, principios del liberalismo económico burgués de la época) Dº Civil I – 5º Clase – 19/08/08 Influencia del código civil en América Latina Una vez que se dictó el código civil y que comenzó a tener efectos en Chile el ministerio de R.R. E.E. se preocupó de repartir ejemplares en todas las cancillerías del país en Latinoamérica y de esa forma nuestro código civil llegó a las esferas del poder (por así llamarlo) de los distintos países del continente. Tal fue la acogida del código en otros países de América Latina que hubo algunos que lo editaron en su propio país, lo promulgaron y lo hicieron ley, derechamente, sin siquiera modificarlo, como fue el caso de: 1.- Ecuador. 2.- Colombia28. 3.- Salvador. 4.- Venezuela. 5.- Nicaragua. 6.- Honduras. 7.- Panamá. En algunos es estos países, como en Ecuador, hasta el día de hoy se sigue aplicando ese mismo código civil que se aprobó que es nuestro mismo código civil chileno.

28 Lo que hoy conocemos por Colombia.


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Se cree que el código civil presume una muy buena decisión porque, además de promulgarse tal cual en distintos países, en muchos otros de la región o de los demás países de Latinoamérica, como el código de Argentina, fue un código de gran influencia. Se cree aquello, básicamente, porque se preocupó de recoger la tradición que todos los países de América Latina ya tenían que era la del derecho romano con la regulación de la corona y la que venía de los principios inspiradores de la independencia de cada uno de esos países. Por lo tanto, fue un código muy fácil de ser acogido y aplicado con esa decisión jurídica de los otros países. Leyes complementarias al código durante el siglo XIX

Este código no sufrió ninguna modificación durante el siglo XIX, o sea, se mantuvo intacto y sólo se dictaron leyes complementarias que fueron las siguientes: 1.- Reglamento del registro conservatorio de bienes raíces29- 24 de junio de 1857. No es ley sino reglamento, fue redactado por Andrés Bello y se dictó el 24 de junio de 1857, a través de lo que hoy conocemos como DFL porque el art. 695 del código civil otorgó una facultad al gobierno de la época para regular el registro conservatorio. 2.- Ley sobre efectos retroactivo de las leyes - 7 de octubre de 1861. Desarrolla la idea matriz que tiene el art. 9 del código civil que habla sobre el principio de irretroactividad de las leyes. Regula o desarrolla el art. 9 que prescribe el principio general de la ley que dice que esta ley no puede tener jamás efecto retroactivo, lo que quiere decir que si se dicta una ley, los efectos que esa ley produzca no pueden ser

29 En Chile Andrés Bello propuso la idea, que se mantiene hasta el día de hoy, de que la propiedad raíz, es

decir, los bienes raíces, los inmuebles: las casas, departamentos, terrenos, etc., estén sujetas a un registro

conservatorio lo que significa que estén sujetas a una propiedad que siempre esté determinada por su

inscripción tal cual o por su registro en una inscripción especial que se denominó conservador de bienes

raíces, que si bien es una institución también es un cargo público, de hecho en Santiago existe un

conservador de bienes raíces que es la persona que lleva este registro especial. El registro conservatorio de

bienes raíces lleva varios libros: propiedad, hipotecas y gravámenes, interdicciones y además tiene otro

registro aparte que es el registro de comercio. Toda la propiedad, como dijo Andrés Bello tiene que tender

a su inscripción y, por lo tanto, en algún momento la posesión material del bien inmueble se tiene que

confundir con su inscripción en el conservador de bienes raíces. El que no tiene una inscripción a su favor

respecto de un inmueble no es dueño, ya que, para serlo hay que tener una inscripción en el conservador

de

bienes raíces que diga que tal persona es dueña de tal inmueble ubicado en tal lugar con tales deslindes y

que tiene tal rol de avalúo. El rol de avalúo, que da el servicio de impuestos internos, no es un registro

conservatorio sino que es simplemente un número que le asigna el sistema tributario a ese inmueble, a esa

propiedad para identificarlo y cobrarle las contribuciones de bienes raíces.


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alterados por una nueva ley, por ejemplo, si dicen (bajo una nueva ley) que tal persona natural es dueña de tal inmueble, no puede aparecer una nueva ley (a menos que sea una ley supletoria) que diga que esa persona ya no es más dueña o que ya no puede tener un registro conservatorio. Es una ley que regula los casos excepcionales y sienta los principios de la irretroactividad de la ley. 3.- Leyes relativas a la propiedad intelectual. Se dictaron ya desde antes del código civil pero se fueron desarrollando con el tiempo. El mismo artículo 584 de nuestro código reconoce la existencia de regulación especial, a propósito de la propiedad intelectual. 4.- Ley de Matrimonio Civil – 1884. Implicó una modificación indirecta del código civil porque el art. 103 del mismo código establecía que la autoridad eclesiástica, es decir, la iglesia católica, en consecuencia, el derecho canónico era responsable de determinar la forma, requisitos, impedimentos y prohibiciones para contraer el matrimonio, sus efectos y disolución. Por tanto, el art. 103 era una forma de reenvío30 de esa regulación al Dº canónico. Esta ley cita esa potestad indirecta, que el art. 103 le había entregado a la autoridad eclesiástica (que simplemente reconocía lo que ya venía desde antes de la dictación del código), y regula a través de la ley civil y con efectos civiles el matrimonio entre personas sin distinguir o sin hacer referencias a su religión, o sea, la propia ley civil determinaba los requisitos, impedimentos, prohibiciones, efectos y disolución del matrimonio en sede civil, por tanto, no dijo que el matrimonio eclesiástico ya no era un matrimonio válido sino que determinó que para casarse y tener efectos como matrimonio y ser reconocidos por la ley o derecho positivo, las personas se tenían que someter a la regulación de la ley civil. Es una modificación indirecta porque la ley de matrimonio civil determina que toda ley o norma contraria a ésta debe ser derogada y además porque no la declara directamente derogada sino que declara vigente toda regulación que no sea contraria a la ley de matrimonio civil. Por lo tanto, podríamos decir que el art. 103 estaría en desuso porque ya no existe más

30 Se denomina reenvío cada vez que una ley se remite a otra regulación, por ejemplo, en este caso el art.

103 se remitía a las normas del derecho canónico, entonces había un reenvío y cada vez que una persona

quería determinar los efectos del matrimonio no le bastaba con el código civil sino que tenía que ir a otra

ley diferente que era el Dº canónico.


30

la potestad para la iglesia católica para regular el matrimonio civil, en consecuencia, el matrimonio canónico o eclesiástico ya no tenía ningún efecto en sede civil. 5.- Ley sobre el registro civil – 1884. El registro civil como lo conocemos hoy día estaba regulado por esta ley de 1884 que también fue una modificación indirecta al código civil porque éste entregaba toda la regulación y el registro de los matrimonios, defunciones y nacimientos a los párrocos o curas de cada parroquia según la circunscripción eclesiástica que se establecía. A los párrocos se les quitó esta potestad y se les entregó a los que hoy día conocemos como oficiales del registro civil. Los oficiales del registro civil son funcionarios públicos que trabajan en el registro civil y están encargados de llevar los registros de matrimonio, defunción y nacimiento de las personas. Leyes que modifican el código civil en el siglo XX Ya en el siglo XX podemos decir que el código civil sufre modificaciones directas, es decir, expresamente se modifican artículos particulares de éste. 1.- Una de las primeras modificaciones fue en 1928 con la ley 4.447 porque se reemplaza directamente en el art. 233 del código civil relativo a la potestad de los padres sobre los hijos. 2.- Una segunda modificación fue en 1934 que fue la ley 5.521 relativo al régimen de la mujer casada en sociedad conyugal donde se modifica en parte los derechos de la mujer casada en sociedad conyugal. 3.- En 1935 se dicta la ley 5.750 relativa a la investigación de la paternidad para determinar la filiación ilegítima, o sea, faculta o expresamente contempla la posibilidad de investigar la paternidad ilegítima para efectos de los alimentos31. 4.- En 1943 se dicta la ley 7.612 que modifica el régimen de separación de bienes en el matrimonio o en la sociedad conyugal. 5.- En 1952 se dicta la ley 10.271 que estableció la posibilidad de investigar la paternidad natural o con efectos de filiación de hijo natural y aumentó los derechos hereditarios al cónyuge y a los hijos naturales. 6.- En 1989 comienzan las modificaciones reales e institucionales del sistema del código civil y, básicamente, en materia de familia. Ese año se dicta la ley 18.802 es un 31 Para el sólo efecto de determinar si un niño tenía derecho a alimento respecto de su padre ilegítimo

podía determinar investigar la paternidad.


31

cambio bastante amplio en materia de familia y sucesión: a.- Modifica el régimen de la mujer casada en sociedad conyugal, en consecuencia, modifica la sociedad conyugal. b.- Modifica los efectos del divorcio32. c.- Modifica el sistema de alimentos que se deben a los hijos o derechos de alimentos de los hijos. d.- Modifica la patria potestad33. e.- También se modificó la capacidad del hijo de familia, obteniendo éste cierta capacidad en relación a su peculio profesional. f.- Cambia el sistema de las tutelas y curadurías34. g.- Modifica los órdenes de sucesión intestada y la cuarta de mejoras35. 32 Que hasta esa época era divorcio no vincular, es decir, los cónyuges era solamente autorizados a vivir

separados uno del otro pero no era una disolución del vínculo de matrimonio como es hoy día.

33 Es una especie de derecho que tenía, en esa época, el padre (que hoy comparten padre y madre) respecto

del hijo para ser una especie de representante legal, ya que los hijos hasta antes de alcanzar la mayoría de

edad eran incapaces ante el derecho, en consecuencia, no podían actuar solos, por lo tanto, el padre era

como el representante de estos hijos (administraba los bienes, contrataba por él, etc.)

34 Los tutores y curadores son las personas que representan a los incapaces en el derecho o mundo

jurídico.

35 Sucesión por causa de muerte

Es un modo de adquirir el dominio que se produce toda vez que una persona muere a favor de sus

herederos, es decir, es el modo de adquirir el dominio en virtud del cual los herederos adquieren los

bienes del causante al momento de su fallecimiento. Esa sucesión puede ser testada o intestada.

Sucesión testada: hablamos de sucesión testada cuando existe testamento, o sea, cuando el causante dictó

testamento.

Sucesión intestada: hablamos de sucesión intestada cuando el testador o causante no deja testamento o si

ese testamento no cumple con los requisitos de forma y fondo de la ley. Es el modo de adquirir el dominio

que regula esa sucesión por causa de muerte cuando no existe testamento o cuando éste es nulo o inválido.

La ley regula qué pasa cuando el testador no dejó testamento o cuando su testamento es inválido, es decir,

la sucesión intestada es la que se determina por la ley. Es la ley la que le dice al causante cómo se

adquieren esos bienes y quienes tienen derecho a adquirirlo y en qué porcentaje. La sucesión intestada

presume la voluntad del causante, o sea, entiende como si éste hubiera testado o regulado su testamento y

para eso establece órdenes de sucesión.

Art. 980. Las leyes reglan la sucesión en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si dispuso, no lo hizo conforme

a derecho, o no han tenido efecto sus disposiciones.

La ley suple la voluntad del causante para lo que establece los órdenes de sucesión los que están

establecidos a partir del artículo 988 del código civil.


32

Artículo 988. Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge sobreviviente,

caso en el cual éste concurrirá con aquéllos.

El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será equivalente al doble de lo que por legítima

rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima

rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de

la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.

Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto se dividirá

entre los hijos por partes iguales.

La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el Artículo 996. Ese es el que se conoce como el primer orden de sucesión en el que están contemplados el cónyuge y los hijos. Los órdenes de sucesión son como escalafones: 1º orden de sucesión: cónyuge y los hijos Por lo tanto, ellos son los primeros llamados a concurrir en la sucesión del causante, es a ellos a quien la ley les otorga derecho para suceder al causante. Artículo 989. Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes de

grado más próximo.

En este caso, la herencia se dividirá en tres partes, dos para el cónyuge y una para los ascendientes. A falta de éstos,

llevará todos los bienes el cónyuge, y, a falta de cónyuge, los ascendientes.

Habiendo un solo ascendiente en el grado más próximo, sucederá éste en todos los bienes, o en toda la porción

hereditaria de los ascendientes.

2º orden de sucesión: cónyuges y ascendientes. Lo que quiere decir que si no hay hijos pasamos al segundo orden donde está el cónyuge y los ascendientes que son los padres, a falta de éstos los abuelos y falta de éstos últimos los bisabuelos. Entonces la ley va estableciendo una serie de órdenes de sucesión en que se establece quienes concurren a la sucesión cuando el causante no dejó testamento y finalmente la última persona que está en el último

orden de sucesión es el fisco, es decir, si no tiene herederos el fisco es el llamado a serlo. Es el orden en que la ley llama a los herederos a suceder al causante, es decir, a quiénes llama y en qué proporción llama a cada uno a suceder. Paralelo con esto está el sistema que coarta o limita la libertad de testar. En Chile no existe libertad de

testar absoluta sino que ésta está absolutamente disminuida por la ley. Está disminuida cuando el causante tiene legitimario35 Si solamente hay cónyuges descendientes aplicamos el segundo orden de sucesión (cónyuges y ascendientes), si están todos aplicamos el primero (cónyuge y los hijos), si sólo están los ascendientes nos vamos al segundo orden de sucesión. Los legitimarios concurren en la herencia, a través de los órdenes de sucesión y para eso la ley divide la masa hereditaria en 4 partes:


33

h.- Modifica la sociedad conyugal36.

La primera1/2 (2 de esas 4 partes) se llama mitad legitimaria que le corresponde a los legitimarios según los órdenes de sucesión.

Otro ¼ se llama cuarta de mejoras que es dispuesta por la ley como obligatoria a ciertas personas pero el causante determina a quiénes y en qué proporción se las da, los que se benefician son los legitimarios (cónyuge, ascendientes y descendientes). El último ¼ es la cuarta libre o cuarta de libre disposición que corresponde al ¼ del cual el causante puede disponer a su arbitrio y sin preguntarle a nadie, aquí está reducida la libertad testamentaria. Ahora, esto de que la libertad testamentaria se limite también es relativo porque si alguien no tiene legitimario puede disponer de su herencia en un 100% como quiera y ahí el causante es libre para testar.

36 Cuando una persona se casa el oficial del registro civil le pregunta bajo qué régimen se quiere casar. Una

persona se puede casar bajo 3 regímenes patrimoniales:

1.-Sistema de sociedad conyugal: es el régimen de derecho en Chile, porque si las persona nada dice se

entiende casada en sociedad conyugal, o sea, una persona para no estar casada en sociedad conyugal debe

decir expresamente que se quiere casar por alguno de los otros dos regímenes patrimoniales. Este sistema

se basa en la idea de que hay varios patrimonios, o sea, están los patrimonios de cada uno de los cónyuges

que se llaman bienes propios. La gracia de este sistema es que es el hombre quien administra el

patrimonio, o sea, todos los bienes que los cónyuges van adquiriendo durante la sociedad conyugal (todo

los bienes que adquiere la mujer pasan a formar parte de la sociedad conyugal y los administra el marido),

y es el jefe de la sociedad conyugal, éste lo administra como quiere salvo por ciertas limitaciones, por

ejemplo, no puede vender la casa común ni arrendarla 40 años, etc. Este sistema ha sido absolutamente

modificado a lo largo del tiempo y viene un sistema paralelo que se llama el régimen de la mujer casada

en sociedad conyugal.

A medida que la mujer se fue introduciendo en el mundo laboral y en el mundo económico fue trabajando,

sin embargo no había ningún incentivo para que la mujer entrara al mundo laboral si es que los bienes que

ella iba adquiriendo pasaban a la propiedad del marido por lo que se creó este régimen que implica que

todo lo que ella compre con el fruto de su trabajo es de ella y forma un patrimonio separado y para esos

efectos la mujer no se entiende casada en sociedad conyugal sino que se entiende separada de bienes

porque los administra como quiere, o sea, no tiene que rendirle cuentas al marido ni pedirle permiso para

determinar cómo administra ese conjunto de bienes particulares que se compra trabajando. Obviamente la

mujer tiene que acreditar que esos bienes los compró a través del fruto de su trabajo y que, por lo tanto,

forman parte de su patrimonio reservado (patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad

conyugal). Cuando se disuelve la sociedad conyugal la mujer tiene que decidir si su patrimonio reservado

ingresa a la sociedad conyugal y, por lo tanto, forma parte de los gananciales de la esta sociedad o si se los

quedar para sí, por lo tanto, renuncia a la mitad de gananciales a los que tenía derecho. Al término de la

sociedad conyugal la mujer tiene que hacer un análisis económico de si le conviene aceptar la mitad de

gananciales de esta sociedad conyugal o si se queda con su patrimonio reservado. La mujer trabaja y ella

se queda dueña de sus propios bienes y el hombre trabaja y le tiene que entregar la mitad a la mujer. Es así

porque se entiende desde la perspectiva de nuestra sociedad, ya que, el hombre hasta hace diez años atrás

obviamente era el que tenía mucho más ingreso en la familia, el que la mantenía, o sea, era un marido

proveedor, en cambio, hoy en día ya no es así. El hecho de que los gananciales la mujer los acepte o


34

Dº Civil I – 6º Clase – 21/08/08

7.- Ley 19.335 de 1994. Esta ley instaura en Chile dos instituciones que antes no existían: el régimen de participación en los gananciales37 y además crea la institución de los bienes familiares38. Esta fue una reforma muy importante porque por primera vez se instauró

rechace es un mecanismo de defensa de la mujer en contra de la administración del marido de la sociedad

conyugal.

2.-Sistema de participación en los gananciales: fue una modificación de ley, sólo con la venida de la

democracia se dictó esa regulación. Es un sistema mixto entre la separación de bienes y la sociedad

conyugal porque considera que durante el matrimonio los cónyuges están casados como si estuvieran

separados de bienes, es decir, cada uno es dueño de sus bienes y cada uno lo administra como quiere,

salvo pequeñas limitaciones que se establecen para el caso en que uno de los cónyuges, por ejemplo,

quiera enajenar el bien a favor de constituir una obligación de terceros, etc.

La idea es: durante el matrimonio cada uno administra sus bienes libremente y es dueño de sus propios

bienes, es decir, la casa que determinada persona se compra trabajando es de ella y no de ella y su cónyuge

e hijos. La gracia que tiene este sistema es que al final del matrimonio, o sea, cuando éste se disuelve se

hace una especie de balance, por ejemplo, el cónyuge G partió con 10 y el cónyuge L partió con 20 y uno

ganó 10 y el otro 5, o sea, durante el matrimonio el cónyuge G obtuvo 20 y el cónyuge L 25, entonces esos

10 y 5 que cada cónyuge ganó se llaman gananciales y se dividen por la mitad, o sea, la ganancia total es 15

y cada uno tendrá derecho a 7,5. El problema de este régimen es que, en la práctica, es bastante difícil que

funcione porque antes de casarse los cónyuges tienen que hacer una declaración y un inventario con sus

bienes y guardarlos, supuestamente, hasta el final de sus días para ver cuáles son los bienes que tenían al

inicio y cuáles son los que tienen al final, por eso, en general, no da resultado, por lo menos en nuestra

cultura que es mucho más desordenada y no lleva registro de sus bienes.

3.-Sistema de separación total de bienes: es el no sistema, es decir, no hay un sistema económico entre los

cónyuges, o sea, cada uno es dueño absoluto de sus propios bienes que tenía antes y después de contraer

el matrimonio, y como dueño total de sus propios bienes los administra y hace con ellos lo que quiere.

Estos tres sistemas, que son los sistemas vigentes en Chile, se conocen como los regímenes patrimoniales

en el matrimonio o los regímenes económicos del matrimonio. Estos sistemas son los que regulan las

materias económicas o las platas en el matrimonio, o sea, el patrimonio que los cónyuges necesitan para

solventar la vida en común, la educación, formación de los hijos, etc.

37 Ver pié de página 36.

38 Antes en Chile el marido era el jefe de la sociedad conyugal, por lo tanto, de él se entendía que eran los

bienes de ésta (la sociedad conyugal no existe para terceros, sólo existe entre los cónyuges) y, en


35

un nuevo régimen económico. Sólo a partir de 1994 tenemos el tercer régimen patrimonial que es alternativo. 8.- Ley 19.585 de 1998. Es la reforma más relevante al código civil y es la que estableció la igualdad de los hijos instaurando un nuevo sistema de filiación en Chile. Es la única ley que constituye una igualdad para los hijos en cuanto a sus derechos y a la libre investigación de la paternidad. Es la ley que rompe el esquema, y, por así decirlo, rompe definitivamente con esta idea o principio de familia legítima que tenía el código civil desde su dictación. Modifica absolutamente el código civil porque rompe uno de los principios sobre los cuales se establecía éste código y además porque reconoce una situación de hecho que se producía en Chile39

9.- Ley 19.997 de 2004. La antigua ley de matrimonio civil se derogó y en su sustitución se creó esta nueva ley, es decir, esta ley la reemplaza absolutamente. Es la nueva ley de matrimonio civil y tiene como uno de sus objetivos más importantes instaurar el sistema de divorcio con efectos vinculares, es decir, disuelve el vínculo matrimonial y, por lo tanto, los

consecuencia, también aparecía como el dueño de los bienes que estaban inscritos a nombre de él (autos,

casas, etc.). Hoy aún todo está a nombre del marido cuando la pareja está casada en sociedad conyugal y

para evitar situaciones como que los terceros no supieran con quien estaban contratando se creó la

institución del bien familiar lo que significa que cualquiera de los cónyuges puede pedir que el bien

inmueble en el que vive la familia y los bienes muebles que guarnece en el hogar, es decir, los bienes

muebles que se ocupan en las necesidades básicas de la familia (comedor, cocina, living, dormitorios, etc.)

se proteja y se declare por el tribunal como bien familiar. Al declararse como bien familiar este bien queda

protegido y para los terceros ya es mucho más difícil que contraten porque van a necesitar siempre la

autorización del otro cónyuge para poder enajenar o gravar este inmueble. La gracia de la declaración de

bien familiar, más que la sociedad conyugal, es que se puede solicitar bajo cualquier régimen patrimonial,

por lo tanto, si los cónyuges están separados de bienes y uno de los dos es dueño de la propiedad donde

viven y, en teoría, es absolutamente libre para administrar ese patrimonio, venderlo y hacer lo que quiera,

el otro cónyuge puede solicitar la declaración de bien familiar de este inmueble e impedir la libre

enajenación o la libre venta de éste. En resumen se puede pedir bajo cualquier régimen y lo puede pedir

cualquiera de los cónyuges. El bien familiar no es una institución que protege esencialmente a la mujer ni

a los hijos sino que a la institución de la familia.

39 Vamos a ver que hasta antes de la dictación de la ley y hasta el año anterior y así ha seguido siendo

hasta el día de hoy, la mayoría de los hijos que nacen en Chile, nacen fuera del matrimonio, por lo tanto, la

mayoría de los hijos, eran, por así decirlo, en ese tiempo ilegítimos. Hoy esa diferencia ya no existe, por

tanto, la determinación de si un hijo nace dentro o fuera del matrimonio la única finalidad que tiene es

para determinar o para atribuir filiación, es decir, para saber de quién es hijo ese niño pero no para

determinar sus derechos y la relación con sus padres. Una vez determinada la filiación todos los hijos son

iguales y tienen los mismos derechos, de hecho, en el certificado de nacimiento sólo dice “hijo” y no “hijo

legítimo” o “hijo legítimo” como era antes. Esta es la modificación más relevante del código civil.


36

cónyuges son absolutamente libres y autónomos para contraer un nuevo matrimonio bajo los requisitos y condiciones que establece la nueva ley. Por lo tanto, esta ley, además de establecer el sistema de divorcio no vincular, crea un tercer sistema: la separación judicial de los cónyuges que es un lapso intermedio entre el matrimonio y el divorcio y por lo tanto genera dos nuevos estados civiles que van a ser el estado civil de separado judicialmente40 y el estado civil de divorciado41 agregándolos a los estados civiles en relación al matrimonio que también era el de casado y soltero. Estas, a grandes rasgos, son las grandes reformas que parten con la ley 18.802 de 1989. A partir de esa ley recién se modifican todas las situaciones jurídicas relativas, básicamente, a la familia. Por lo tanto, se han modificado el libro I relativo a las personas y el libro IV relativo a la sucesión por causa de muerte42. Esta serie de modificaciones demuestra un nuevo proceso por el cual estaría avanzando nuestro sistema codificatorio que es la descodificación. Proceso de descodificación Lo vemos, básicamente, en nuestro país, a partir de materia de familia en el sentido de que se han dictado leyes especiales y modificaciones al código civil, en consecuencia, muchas materias de familia, como el sistema del divorcio, ya no están reguladas en nuestro código sino en una ley especial llamada ley de matrimonio civil. El proceso de descodificación no sólo pasa por dictar nuevas leyes sino que también por entregar a materias de derecho especial regulaciones que antes nuestro código civil tenía, por ejemplo, toda la regulación contractual moderna (leasing43, factoring, etc.) no está regulada en el código civil ni tampoco en el código de comercio sino que en leyes especiales o incluso adolecen de regulación propiamente tal y otras están reguladas por 40 El separado judicialmente no puede contraer de nuevo matrimonio, o sea, es una especie de autorización

para separarse por un tiempo y no seguir viviendo juntos, es decir, no se disuelve el vínculo matrimonial.

41 El divorciado disuelve su vínculo matrimonial y por lo tanto puede contraer matrimonio nuevamente.

42 No porque se haya modificado el sistema de sucesión sino porque al atribuir nuevos derechos o al

reconocer una nueva familia se ha tenido que modificar la regulación familiar en relación a la sucesión por

causa de muerte. A partir de la idea de modificar la idea de familia que se tenía que era una familia

legítima se ha tenido que modificar todos los efectos que esta familia legítima producía que era también en

materia de derecho sucesorio, por lo tanto, también se ha modificado el sistema sucesorio pero no se trata

de que se haya modificado el sistema de testamento ni el sistema de sucesión.

43 Para el leasing se dictó una ley especial que no modificó el código civil ni tampoco el código de comercio

sino que es una ley propia del leasing para efectos habitacionales (compra de casas).


37

la práctica comercial. Entonces el proceso de descodificación se materializa en dos situaciones: 1.- Dictación de leyes especiales (como en materia de familia). 2.- En sacarle competencia al código civil y entregársela derechos especiales44

Podríamos decir que en Chile todavía no existe un proceso de descodificación absoluto porque el código civil se sigue manteniendo y, en general, se va mantener por mucho tiempo más. Ejes del código civil de 1855 Hay 5 ejes fundamentales sobre los cuales se estableció nuestro código civil: 1.- Omnipotencia de la ley. Art. 1. La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite. Este artículo demuestra la omnipotencia de la ley. Andrés Bello definió la ley desde un punto de vista formal y no de fondo obteniendo la definición que tenía el código de Luisiana en relación a la ley45y entendemos que esta norma es una aplicación de este principio de la omnipotencia de la ley porque la defiende o enaltece como una ley que se basta a sí misma o que es autónoma, es decir, no está dictada por mandatarios, monarcas o presidentes de turno, o sea, es una ley que nace de la voluntad soberana. Es la ley la relevante y no las personas que intervienen en su creación ni modificación, o sea, Andrés Bello no habla de una ley que dicta el parlamento junto con el presidente de la república sino que dice que es la manifestación de la voluntad soberana. Esto se basa también no solamente en el código de Luisiana ya que en éste sólo encontró una definición que se acomodaba a las ideas portalianas de la época. Art. 2. La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a

44 Como todo el sistema de regulación moderna que no está regulado en el código civil o como el derecho

del consumidor que tampoco es materia de derecho civil sino que es materia de derecho privado e incluso

podríamos decir que es parte del Dº público no estatal, por lo tanto, está en el límite entre Dº privado y el

Dº público. En general, todas las materias de Dº público no estatal han sido consecuencia de este proceso

de descodificación

45 No la copió ya que hay diferencias de redacción.


38

ella. El Art. 2 del código civil establece que la costumbre no tiene fuerza de ley, por lo tanto, nuevamente volvemos al principio de que es la ley la que regula a los hombres y no la costumbre. Le quita fuerza de ley a la costumbre como se le daba antes o como la da también el código de comercio, o sea, elimina a la costumbre como fuente positiva del derecho. Art. 3. Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.

Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren46. El artículo 3, nuevamente basado en esa idea portaliana de la primacía de la ley, hace dos cosas: a) Señala que solamente la ley puede interpretarse a sí misma a través de los legisladores, es decir, elimina la posible intención, que venía prevaleciendo del derecho anglosajón, que los jueces interpretaran con efectos generales le ley. Sólo puede interpretar con efectos generales la ley otra ley, no los jueces ni los particulares sólo otras leyes llamadas leyes interpretativas. Por eso el art. 5 código civil47. (Que parece una norma sin ninguna relevancia) señala que los jueces lo único que pueden hacer en torno a los vacíos legales es darlos a conocer a los legisladores para que modifiquen o regulen esa situación. Art. 5. La Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada48, en el mes de marzo de cada año, darán cuenta al Presidente de la República de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicación de las leyes, y de los vacíos que noten en ellas. Simplemente le dice: Usted juez solamente notifíqueme de los problemas que ha tenido al interpretar la ley y si hay vacíos que llenar dígamelos a mí para que yo legislador

46 Lo que quiere decir que solamente esa sentencia obliga y es ley positiva, por así decirlo, para las partes

de esa sentencia y no para otras. La sentencia no obliga a C si el juicio es entre A y B.

47 Si uno lee como a primera vista el artículo 5 pasa súper inadvertido pero en el fondo la intención de

Andrés Bello fue decirle al juez: “Usted juez, primero, no puede interpretar, con efectos absolutos ni

generales, la ley y en segundo lugar si usted denota vacíos en la legislación su función no es llenar ese

vacío a través de una dictación de ley general sino que representarlos a la autoridad legislativa para que

ellos dicten la ley”

48 Se refiere a la corte de apelaciones o a la segunda instancia.


39

dicte una ley con efecto relativo. Usted no puede, con efecto general, interpretar le ley ni tampoco llenarle vacíos. El juez cuando no tiene norma no puede excusarse (principio de inexcusabilidad judicial) de dictar una sentencia argumentando que no hay una ley al respecto, sin embargo aquello no lo establece el código civil49 sino que lo establece el código orgánico de tribunales (COT). El mismo código orgánico de tribunales hace una remisión indirecta a las normas de interpretación y a las de cómo se llenan vacíos y habla del espíritu general de la ley y de la equidad natural, es decir, el mismo código orgánico de tribunales (COT) después que sienta el principio de inexcusabilidad le dice al juez cómo llenar ese vacío y cuando tiene que hacerlo para dictar una sentencia. Es relevante en materia del código civil chileno esa postura de Andrés Bello porque el código civil francés establecía expresamente este principio de inexcusabilidad: señalaba que los jueces cometían un delito y podían irse detenidos si denegaban justicia. Ese artículo que estaba en el código civil francés Andrés Bello no lo contempló en el código civil chileno, por lo tanto, no es casualidad esta tendencia de omnipotencia de la ley, o sea, no es casualidad el art. 3 y 5 código civil., es decir, son una voluntad expresa de Andrés Bello de señalar un tope al juez.50 Además del código civil francés el proyecto de 1853 tenía una norma parecida a la inexcusabilidad que se modificó y se sacó. Todo eso demuestra la intención de Andrés Bello de establecer en la ley como una máxima fuente normativa y por lo tanto la aplicación general de la ley solamente podía ser dictada por una ley que se formara a través de los procedimientos establecidos en la propia ley para dictarse y no a través de terceros. Los únicos que podían dictar ley eran: el presidente de la república y el congreso nacional. Art. 6. La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen. El artículo 6 vuelve con la idea de que la ley nace del presidente de la república por eso el primer mandatario es el único que puede promulgar la ley. Art. 7. La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y

49 El código civil cuando habla del espíritu general de la legislación para que el juez dicte una sentencia

habla de las normas de interpretación de la ley, es decir, cuando el juez tiene una ley que no puede

interpretar ya sea porque es muy difícil, oscura o bien su redacción es mala o enredada éste recurra al

principio general de la legislación y no para dictar sentencias con efectos absolutos. Eso es lo que vino a

dictar el código orgánico de tribunales que es otro código.

50 En el fondo Andrés Bello permitía la excusabilidad del juez para dictar sentencias porque no lo obligó a

dictarlas sí o sí como sí lo hizo su símil que era el código civil francés.


40

desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será obligatoria. Art. 14. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros. Los artículos 7 y 14 código civil. Establecen la obligatoriedad de la ley en todo el territorio de la república una vez que ella ha sido promulgada y publicada en el diario oficial. La ley va a entrar en vigor una vez que se publique en el diario oficial y tiene una duración indefinida, o sea, solamente otra ley puede derogar una ley dictada y publicada en el diario oficial, por lo tanto, a menos que la misma ley lo establezca las leyes no se derogan por caer en desuso con los particulares ni con los ciudadanos de una nación. La ley deja de estar en vigencia cuando otra ley la modifica expresa o tácitamente. La ley obliga en todo el territorio de la república y no distingue para su aplicación ni a chilenos ni a extranjeros. 2.- Igualdad ante la ley. Viene de las ideas de la ilustración. El código civil en sí no abordó propiamente la igualdad como lo abordaron otros códigos de la época porque la Constitución de 183351 ya contemplaba el principio de la igualdad entre las personas, por tanto, no fue necesario que Andrés Bello se pronunciara acerca del principio de igualdad. La Constitución de 1833 en su art. 12 señalaba que en Chile no había clase privilegiada y aseguraba a todos los habitantes de la república la igualdad ante la ley. Por eso los títulos nobiliarios los abolió directamente Bernardo O’Higgins. Ya desde esa época se reconocía que no existía ninguna diferencia entre las personas.

Lo que sí hizo Andrés Bello que sí fue revolucionario y además fue uno de los primeros en hacerlo en su época: establecer la igualdad en el goce y adquisición de los

51 Fue una de las primeras constituciones del mundo que estableció el principio de igualdad ó el principio

de igualdad como constitución y no como ley, ya que los códigos civiles de la época reconocieron la

igualdad pero a nivel del código civil, es decir, a nivel de ley. Nuestra constitución de 1833 estableció la

igualdad como un principio general y además estableció igualdad para todas las personas, de hecho,

fuimos uno de los primeros países en desconocer el sistema de la esclavitud y el reconocer que cualquier

persona que pisara el territorio chileno pasaba a ser libre. Si bien el código civil se inspira en el principio

de igualdad no lo reconoce como la igualdad ante la ley general porque ya estaba establecido en la

Constitución de 1833.


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derechos civiles52 para extranjeros y para nacionales. Esto es muy relevante porque no lo tiene ningún otro código de la época. Art. 57. La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código. Lo que estableció Andrés Bello en ese código será igual para todos sean chilenos o extranjeros lo que antes no era así. Esto es súper relevante en materia hereditaria, en otros países no era igual en la época de dictación del código civil, o sea, nuestro código fue revolucionario con este artículo 57. 3.- Idea cristiana o católica de la familia en su constitución y protección. (Idea de una familia legítima) Establece en el art.102 la idea monógama de un matrimonio e indisoluble. Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente. El art.102 que viene así desde la dictación del código civil no sufrió modificación con la ley de matrimonio civil, o sea, se mantuvo el concepto de la indisolubilidad pero sin perjuicio de eso existe aún la regulación de la ley de matrimonio civil, se mantuvo así por una especie de declaración de principios de lo que se tiene que entender por matrimonio porque el divorcio es una medida extrema y no es una regla general. Por regla general el matrimonio es indisoluble y para toda la vida y por excepción no lo es en caso de divorcio53. Esta idea cristiana del matrimonio se sacó del código civil austriaco, en cambio, el código civil francés al momento que Andrés Bello redactó el código civil chileno establecía el divorcio con efecto vincular aunque después el código civil francés lo eliminó y volvió a establecer mucho tiempo después. Podría haberlo copiado del código civil francés esa institución pero no lo hizo así debido a las ideas católicas que predominaban en la época.

52 El mismo Andrés Bello se auto limita y se refiere solamente a materia de derecho privado y no a los

derechos públicos.

53 Es una contradicción, sin embargo no se modificó por esa especie de declaración de principios que le

gusta a los legisladores de que la ley casi tiene que ser poética se mantuvo, además de esa idea idílica del

matrimonio.


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Según el mensaje del código civil, y que se demuestra en una serie de artículos, el matrimonio o la familia tenía, primero, una idea eclesiástica, o sea estaba basada en los principios de la iglesia católica. El antiguo art. 123 del código civil establecía que todo lo relativo a la celebración del matrimonio, a los impedimentos para contraerlo y a la validez de éste se basaba en los principios del derecho canónico. Lo mismo reconocía a propósito de las solemnidades para contraer matrimonio en el art. 117 que también hacía un reenvío a la legislación del derecho canónico. Lo mismo hacía a propósito del art. 118 regulando que pasaba con los matrimonios entre personas que no eran católicas y el art. 119 y 121 en relación a los efectos del matrimonio contraídos en el extranjero. Una de las innovaciones fue el art. 104 de no establecer una dispensa para el matrimonio, para establecer el impedimento de contraer matrimonio entre personas descendientes en línea recta. Lo único que hizo Andrés Bello fue reconocer los efectos civiles del matrimonio, es decir, ese matrimonio eclesiástico con toda su solemnidad, impedimentos, validez y formas de disposición que le reconocía la ley civil a propósito del derecho canónico lo único que hizo fue darle un efecto civil, es decir, efectos desde el punto de vista del derecho positivo. Solamente el matrimonio atribuía filiación legítima, o sea, sólo eran hijos legítimos aquellos que nacían dentro del matrimonio o que los padres reconocían al momento de casarse o contraer matrimonio. Según el antiguo art. 270 que regulaba la filiación natural y a partir del antiguo art. 179 que señalaba que el hijo concebido durante el matrimonio de sus padres es hijo legítimo. Entonces a partir del art. 179 que fue totalmente modificado a partir de la nueva ley de filiación, establecía el sistema de filiación legítima solamente dentro del matrimonio. También lo era el concebido en matrimonio nulo en los casos señalados en el art. 122 y establecía después en el art. 180 la presunción de paternidad dentro del matrimonio. Una vez que ya está determinada la filiación son todos los hijos iguales y tienen los mismos derechos lo que antes no era así, por ejemplo, los hijos que nacían dentro del matrimonio tenían todos los derechos sucesorios y los que nacían fuera de él (hijos naturales) tenían la mitad de los derechos hereditarios y los hijos simplemente ilegítimos no tenían ningún derecho hereditario. Todos los hijos tienen derecho a la


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herencia, son legitimarios y entran en el primer orden de sucesión. Esta idea legítima de la familia implicaba proteger a la familia legítima, establecer normas de protección de esa familia: I.- En primer lugar, contemplaba el sistema de sociedad conyugal y ese sistema original de sociedad conyugal tenía las siguientes características: a.- Formación de un patrimonio común. b.- Reconocimiento de una autoridad marital54. c.- El marido era jefe de la sociedad conyugal55. d.- El padre era quien tenía la patria potestad56 sobre los hijos. e.- La mujer no tenía ningún derecho sobre sus hijos. f.- El padre era el encargado de la educación y corrección de los hijos. II.- Este matrimonio que se protegía a través de la ley además de la creación de la sociedad conyugal se protegía a través de la no libertad para testar57. III.- En tercer lugar se protege al establecer diferencias profundas, el código civil, en cuanto a los hijos nacidos dentro del matrimonio y fuera de éste. 4.- Derecho de propiedad absoluto. Tanto el código civil francés como las ideas de la ilustración (de Rosseau, por ejemplo) reconocían el principio de que el derecho de propiedad era un derecho consustancial al ser humano y que por lo tanto tenía que ser protegido para que el hombre se desenvolviera normalmente en la sociedad que entendía las ideas revolucionarias que era la sociedad más óptima para ese momento. Andrés Bello en el art. 582 del código civil definió la propiedad como un derecho real en una cosa corporal para gozar y

54 Antes el marido tenía un poder sobre la mujer, o sea, tenía autoridad marital.

55 Por lo tanto, la administraba libremente.

56 La madre no podía jamás ejercer una patria potestad, por eso, si quedaba viuda ejercía una tutela o una

curaduría, no ejercía patria potestad sobre ese hijo, lo representaba legalmente a través de otra figura que

era la tutela o curaduría y no la patria potestad. Hoy en día la patria potestad está asignada

exclusivamente a los padres, o sea, los padres no ejercen tutela o curaduría respecto de los hijos. Ahora, si

los padres no están ese niño si es mayor o menor de edad o teniendo lo que sea, tendrá un tutor o un

curador. Sin embargo, en el ámbito legal la patria potestad con la tutela o curaduría no tiene ninguna

diferencia porque ambos son representantes legales y a los dos les dicen, más o menos, las mismas

regulaciones y limitaciones en la administración de los bienes de su hijo o de un incapaz porque la tutela o

curaduría protege a cualquier incapaz.

57 Se mantiene hasta el día de hoy.


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disponer de ella arbitrariamente, es decir, reconoce una libertad absoluta en la forma de ejercer el derecho de propiedad no siendo contra ley o contra derecho ajeno, es decir, los únicos límites que tenía el ejercicio del derecho de propiedad era la misma ley y el derecho ajeno. Por lo tanto, las limitaciones que reconoció Andrés Bello en la misma ley a este derecho de propiedad son mínimas y son, básicamente, esas limitaciones establecidas a favor también de otros privados, por ejemplo, las servidumbres que generalmente están establecidas a favor de otros privados bajo el concepto del código civil. Además Andrés Bello de reconocer esta primacía del derecho de propiedad, obvió y por lo tanto reconoció en su misma legislación, el sistema comunitario de propiedad. A Andrés Bello no le gustaba la comunidad58. Andrés Bello trató de eliminar todos los efectos positivos de la comunidad y estableció, por ejemplo, que el derecho a pedir la disolución de una comunidad es siempre absoluta e imprescriptible. Por último, Andrés Bello limita para la persona jurídica la adquisición del derecho de dominio, art. 547 del código civil. Art. 547. Las sociedades industriales no están comprendidas en las disposiciones de este título; sus derechos y obligaciones son reglados, según su naturaleza, por otros títulos de este Código y por el Código de Comercio. Tampoco se extienden las disposiciones de este título a las corporaciones o fundaciones de derecho público, como la nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas, y los establecimientos que se costean con fondos del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales. Dº Civil I – 7º Clase – 25/08/08 Como Andrés Bello protegía enormemente la propiedad y establecía en su propia definición que era un derecho que se ejercía en forma arbitraria, aborreció y, por lo tanto, estableció instituciones que trataron de establecer sólo de manera transitorio la comunidad59.

58 Cuando varias personas adquieren en común un mismo bien y por lo tanto varias personas son dueñas

de un mismo bien, eso se llama comunidad o copropiedad.

59 Como su nombre lo indica, comunidad o copropiedad, es la situación que se produce toda vez que dos o

más personas adquieren en común un mismo bien, ya sea porque voluntariamente adquieren un mismo

bien en común o que, por variadas circunstancias, se da lugar (a que dos o más personas se hacen dueñas

al mismo tiempo de un mismo bien, lo que es llamado el cuasicontrato de comunidad.


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Andrés Bello detestaba las comunidades, ya que consideraba que éstas atentaban contra el principio de libre circulación de los bienes y que sólo producían conflictos entre los comuneros, por lo tanto, estableció ciertos principios para ir eliminando la comunidad dentro de la institucionalidad jurídica, por ejemplo, estableció que las comunidades solamente pueden tener desde un punto de vista voluntario una duración temporal, estableció y prescribió que el pacto de indivisión de una comunidad sólo puede durar 5 años, estableció que la comunidad es siempre divisible y que, salvo que ese pacto exprese que sólo puede durar 5 años, cualquiera de los comuneros puede pedir la división o partición de la comunidad en cualquier momento y por lo tanto el derecho o acción para pedir la división, disolución o liquidación de la comunidad es un derecho imprescriptible60, o sea, no prescribe o no se sanea con el lapso del tiempo, no se

60 La prescripción es una institución que puede ser mirada de dos puntos de vista: prescripción adquisitiva y prescripción extintiva. Andrés Bello describió a ésta como una manera de sanear las situaciones en el tiempo, o sea, transformar las situaciones de hecho en situaciones de derecho que es lo que pretende esta institución. Prescripción adquisitiva: es un modo de adquirir el dominio (son las formas, en virtud de las cuales la ley reconoce que alguien se puede hacer dueño de una cosa, es decir, cómo jurídicamente una persona se hace dueña de un bien. Una persona sólo se hace dueña de un bien a través de un título y un modo de adquirir, por ejemplo, en la compraventa consensual, la compraventa es el título y el modo de adquirir es la tradición que es la entrega material del bien), es decir, por haber pasado un cierto lapso de tiempo y haberse cumplido ciertos requisitos, la persona que no era la verdadera dueña de la cosa se hace dueña de ésta por el lapso del tiempo, o sea, pasan los años que se acompañan de ciertos requisitos (la buena fe, el justo título, la posesión tranquila y pacífica). Prescripción extintiva: es lo inverso a la prescripción adquisitiva. Desde un punto de vista extintivo, la prescripción, es un modo de extinguir las obligaciones. Art. 2492. La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por

haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y

concurriendo los demás requisitos legales.

Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción.

El pago es el modo general y común de extinguir las obligaciones, las obligaciones están llamadas a extinguirse a través del pago, todas las otras formas de extinguir las obligaciones son formas sustitutivas de extinción de las obligaciones o formas ya excepcionales, porque, por ejemplo, si una persona se obliga con alguien a pagarle un precio por el libro que compró, la forma normal de extinguir su obligación de pagar ese precio es pagando ese precio, o sea, sólo cuando esta persona pague se verá liberada de la obligación de pagar ese libro y antes no. Sin embargo, puede pasar que las obligaciones se mantengan en el tiempo en una especie de status quo en que el acreedor que es la parte que tiene el derecho a exigirle la obligación a una persona determinada, no lo haga y pase el tiempo, entonces, pasado ese tiempo y cumplido los demás requisitos legales la obligación de esa persona de pagar aquel libro se extingue, o sea, se extingue la obligación y el derecho del acreedor de exigir el cumplimiento de la obligación y, por lo tanto, también la acción judicial para pedir el cumplimiento forzado de la obligación. El tiempo está determinado por la ley y puede ser de 2 o 5 años si es una prescripción ordinaria y dependiendo si el bien es mueble o inmueble o de 10 años si la prescripción es extraordinaria que se produce cuando falta algún requisito de la ordinaria y ahí se sanea absolutamente. En el fondo, la prescripción es una especie de saneamiento de las situaciones de hecho que las convierte en situaciones de


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extingue jamás y que se ejerce de manera absoluta, es decir, la persona no tiene que pedirle permiso a alguien para ejercer la acción, o sea, la ejerce cuando quiera y como quiera, por eso es un derecho absoluto, esto es, no tiene excepciones salvo el pacto de indivisión que sólo puede durar 5 años. Si hay 100 (pueden ser mil, un millón y así sucesivamente) comuneros y una persona (la nº 99) quiere disolver la comunidad lo puede hacer aunque el resto esté en contra. 5.- Libertad para contratar . Este principio de libertad de contratación está reconocido expresamente en el art. 154561 del código civil en que señala que todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes contratantes y no puede ser dejado sin efecto sino por causa legal o mutuo consentimiento, o sea, eleva a la categoría de ley el efecto que entre particulares tiene la celebración de un contrato. Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. El art. 1545 es el que establece el principio de intangibilidad de los contratos, o sea, los contratos solamente pueden ser dejados sin efecto por dos situaciones: a.- Por mutuo acuerdo de las partes o resciliación. b.- Por causas legales. Por lo tanto, toda vez que una persona cumple con los requisitos legales para celebrar un contrato, además de que su contrato es intangible, tiene carácter de ley, es decir, obliga absolutamente a los contratantes y sólo a los contratantes, por lo tanto, el contrato tiene un efecto relativo62. Por eso hablamos del principio de intangibilidad, o sea, no puede ser dejado sin efecto sino por la ley o la voluntad de las partes, es decir, una parte,

derecho, o sea, reconoce a una persona como dueña real de un bien o la reconoce como que ya no es deudora de un acreedor.

61 Recordar el principio de omnipotencia de la ley y unirlo a la definición que da el art. 1545 del contrato.

62 Si Pilar y Gíssella celebran un contrato, éste no obligará a Camila de ninguna manera, o sea, para Camila

(o para los terceros) los contratos son inoponibles, lo que quiere decir que no la empecen u obligan, es

decir, si Pilar y Gíssella celebran un contrato en que dicen que Camila estará obligada a pagar $ 50.000 a

cada una, ese contrato para Camila es inoponible, esto es, es un contrato válido entre Pilar y Gíssella pero

no obliga a Camila, ya que ella no fue parte de ese contrato.


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arbitraria y unilateralmente, no puede dejar sin efecto un contrato a menos, obviamente, que las partes lo hayan pactado. La autotutela63 está prohibida en nuestro país, por lo tanto, si una persona quiere dejar inválido un contrato por causas legales, lo tiene que alegar en un tribunal de justicia, todo se tiene que hacer a través de los tribunales, o sea, no se puede hacer por sí mismo. Entonces, la persona se tiene que adecuar a la normativa jurisdiccional y, por lo tanto, alegar en el tribunal competente su pretensión jurídica y además alegar las causales legales para dejar inválido un contrato. Solamente a través del marco legal una persona puede invalidar y dar por terminado un contrato. Si una persona no lo quiere cumplir tiene que alegar la invalidez de éste y alegarlo ante un tribunal competente (no ante cualquier tribunal porque si el contrato es celebrado en Santiago, no se puede alegar su validez, por ejemplo, en Valdivia sino en Santiago). La libertad contractual no tiene límites salvo el objeto lícito y la causa lícita, es decir, la moral, las buenas costumbres y el orden público, por ejemplo, una persona no puede celebrar un contrato con alguien para que vaya a matar a otra persona, por lo tanto, ese contrato no es válido porque tiene una causa ilícita. Objeto ilícito son, por ejemplo, materias que son contrarias al orden público chileno. Los requisitos generales de validez de los contratos son: capacidad, voluntad exenta de vicio, causa lícita, objeto lícito y solemnidades establecidas por la ley.

Estructura del código civil El código civil está dividido en las siguientes partes: Título preliminar: El título preliminar está compuesto por 53 artículos y tiene 6 párrafos (son esos subtítulos que dicen, por ejemplo, 1.- De la ley). Del art. 1 al 53 trata la teoría de la ley y además contempla ciertas descripciones legales de palabras de uso frecuente por el intérprete, define ciertos términos jurídicos64. Por último el párrafo 6º termina con el art. 52 y 53 relativos a la derogación de la ley.

63 En palabras simples la autotutela jurisdiccional, es hacer justicia por mano propia.

64 Veremos que cuando la ley define una palabra el intérprete está obligado a usar esa definición de ley.

Por eso son relevantes las definiciones que da el código civil: define persona, ciertos parentescos, etc.


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Después de este título preliminar el código civil está dividido en 4 libros: Libro I - Libro II - Libro III - Libro IV . Libro I: El primer libro llamado de las personas que va del art. 54 al art. 564 es que regula las personas naturales y jurídicas65. De hecho en su título primero regula la existencia y fin de las personas naturales y regula la creación de las personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro, es decir, las corporaciones y las fundaciones. Libro II: El libro segundo, que va del art. 565 al art 950, se llama de los bienes, y de su dominio66, posesión, uso y goce. El código civil regula el derecho de dominio y los derechos reales limitativos del dominio: el uso, la habitación, el usufructo y la servidumbre. Libro III: En el libro III que parte en el art. 951 y termina en el art. 1436 es llamado de la sucesión por causa de muerte, y de las donaciones entre vivos. Regula la institución jurídica que determina qué es lo que pasa cuando una persona fallece y además regula las donaciones entre vivos. La ley regula la sucesión por causa de muerte porque no puede quedar patrimonio sin dueño porque generalmente esos bienes van a implicar el cumplimiento de obligaciones 65 Andrés Bello solamente reconoció en el código civil las personas jurídicas de Dº privado y sin fines de

lucro, corporaciones y fundaciones, pero además existen las personas jurídicas con fines de lucro que son

las sociedades (anónimas, de responsabilidad limitada, colectivas, en comandita). Además existen las

personas jurídicas de Dº público (no están reguladas por el código civil), por ejemplo, EFE, CODELCO

(regulada por la ley orgánica de CODELCO), las municipalidades (regulada por la ley de

municipalidades), el banco central (regulada por la ley orgánica del banco central), éstas están reguladas

por el Dº público estatal.

66 El dominio tiene tres atributos o facultades según la teoría clásica de la propiedad: el uso (usar una cosa

significa utilizarla según su fin natural o convencional, por ejemplo, en el caso de un sillón su uso natural

es sentarse en él), goce (significa aprovecharse de los frutos civiles y naturales, por ejemplo, una persona

está gozando de su dinero cuando lo pone a interés en un depósito a plazo porque va a obtener los

intereses por ese depósito, otro ejemplo sería que esa persona esté ejerciendo su derecho o atributo de

goce, toda vez que una persona es dueña de un árbol de manzanas y ese árbol dará como fruto las

manzanas, por lo tanto, si una persona extrae las manzanas y las vende está ejerciendo su derecho a goce)

y la disposición (es el derecho a extinguir el bien jurídica o materialmente, por ejemplo, jurídicamente una

persona vende su árbol de manzanas, materialmente corta o quema, el árbol de manzanas).


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o van a ser acreedores de ciertos derechos los dueños de ese patrimonio, por lo tanto, la ley estableció directamente que cuando alguien fallece se produce la sucesión por causa de muerte, por el sólo efecto de la ley, los herederos del causante adquieren los bienes y obligaciones del causante, por lo tanto, los herederos son los continuadores de la personalidad del causante y adquieren tanto sus derechos como sus obligaciones, por eso uno dice que contrata para sí y para sus herederos porque cuando uno se muera sus herederos67 van a estar van a estar obligados a cumplir sus obligaciones contractuales porque no sólo adquieren la parte buena sino también la mala que son las obligaciones. Libro IV: Parte en el art. 1437 y termina en el art. 2524 es el libro de las obligaciones en general y de los contratos. Este libro regula las obligaciones y las fuentes de las obligaciones (son las formas que la ley reconoce como generadores de la obligación, es decir, crean obligación. Las fuentes de las obligaciones son 5: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley) y también regula la prelación de créditos y la prescripción. Artículo final: Por último, el código civil, además de este título preliminar y los siguientes 4 libros, tiene un artículo final que podría enumerarse como el art. 2525 sin embargo no tiene número y se llama artículo final, está en el título final y señala la vigencia del código civil y dice: el presente código comenzará a regir desde el 1 de enero de 1857 y en esa fecha quedarán derogadas aun en la parte que no fueren contrarias a él las leyes preexistentes sobre todas las materias que en él se tratan. Ni siquiera hace una derogación expresa o tácita ni una derogación parcial, no deroga lo que es contrario al código civil, deroga todo incluso lo que no es contrario a nuestro código. Sin embargo, las leyes preexistentes sobre la prueba de las obligaciones, procedimientos judiciales, deberes de ministro de fe, es decir, todo lo que es del código orgánico de tribunales (COT) sólo se entenderán derogadas en lo que sean contrarias a las disposiciones de nuestro código. Dº Civil I – 8º Clase – 26/08/08 Podemos decir que nuestro código civil se va divide y subdivide de la siguiente manera:

67 Los herederos son los continuadores de la personalidad del causante, es decir, ellos en conjunto

representan para efectos de terceros al causante y, por lo tanto, son ellos los obligados a cumplir las

obligaciones del causante y son ellos los acreedores de los derechos de la masa hereditaria.


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Libros �� títulos �� párrafos �� artículos68 �� incisos

68 Algunos artículos se dividen en números o numerales que generalmente son para ejemplificar o para hacer una enumeración taxativa. Por ejemplo:

Art. 1567. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de

disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.

Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:

1. Por la solución o pago efectivo;

2. Por la novación;

3. Por la transacción;

4. Por la remisión;

5. Por la compensación;

6. Por la confusión;

7. Por la pérdida de la cosa que se debe;

8. Por la declaración de nulidad o por la rescisión;

9. Por el evento de la condición resolutoria;

10. Por la prescripción.

De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este Libro; de la condición resolutoria se ha tratado en el título

De las obligaciones condicionales.

Esos numerales son parte del inciso 2º del art. 1567, o sea, no es un inciso aparte y cada numeral un nuevo inciso, los numerales, generalmente, van a estar adscritos a un inciso. Luego viene el inciso final “De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este Libro; de la condición

resolutoria se ha tratado en el título De las obligaciones condicionales.”

Veremos después que está el artículo tercero bis, ter, cuater, etc. Nos iremos acostumbrando a ciertos artículos que nos van a sonar, por ejemplo, el art. 10 del código civil que es relativo a la nulidad y a las prohibiciones, ese art. 10 es muy difícil que a uno se lo cambien de número porque se pierde toda la doctrina social, memoria y jurisprudencia de esos artículos, entonces, lo que generalmente se hace es, si uno quiere meter artículos entre medio de los que ya existen establece estos artículos bis, ter, cuater, por ejemplo, la ley de la renta porque no se quiere modificar lo que ya existe, cosa que pasó con la CPR que fue craso error en su última modificación donde se cambió todo el articulado porque pensaron que era lo más inteligente, por lo tanto, ya es súper difícil súper difícil volver a encontrar jurisprudencia y uno tiene que tener una CPR antigua y una CPR nueva para buscar jurisprudencia, o sea, esto es la anti – sistematización del legislador.


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Nuestro código civil se divide en 2.524 artículos más 1 artículo final. Análisis del mensaje del código civil El mensaje del código civil viene firmado por Manuel Montt quien fuera, en esa época, presidente de la república, sin embargo, todos sabemos que lo escribió y redactó Andrés Bello. Andrés Bello desde que fundamenta la necesidad de codificar en nuestro país la legislación civil también deja la puerta abierta y habilita que en el futuro también se pueda hacer lo mismo porque irá pasando lo mismo ya que es un proceso histórico y cíclico (la codificación). Entonces, con nuestro código civil también debiera ir pasando lo mismo (recordar lo visto a propósito de la decodificación). También va a ocurrir que más adelante va a ser necesario que el legislador dicte una nueva sistematización en nuestras leyes de derecho civil y eso también tendrá la misma fundamentación que tuvo en el año 1855. Andrés Bello considera como necesario para el legislador al momento de codificar contemplar las necesidades, características e idiosincrasia de cada pueblo, por eso Andrés Bello no llegó y copió el código civil francés, el de Luisiana, ni el austriaco sino que hizo una adaptación de esos códigos a la idiosincrasia de nuestro país y esa es la gracia del código civil. A propósito de la teoría de la ley una idea es aquella que dice que se le quita fuerza de ley a la costumbre. A propósito de la idea de la omnipotencia de la ley Andrés Bello va contemplando ciertas regulaciones que las va fundamentando en su mensaje69 A propósito de la protección de la propiedad: Era tan relevante el dominio de los bienes que contemplan un sistema de seguridad jurídica respecto del dominio. Como no puede haber un conjunto de bienes que nadie administre, es decir, como no puede haber patrimonio sin dueño se establecieron sistemas basada en esa idea principal de seguridad jurídica se complementaron, también, nuevas ideas en la legislación como, por ejemplo, limitar los tiempos de

69 El mensaje siempre es una fundamentación de la necesidad de legislar y además explica de manera

resumida esa legislación que se quiere aprobar por el congreso, eso es un mensaje. Éste va siempre

asociado al presidente de la república, o sea, implica moción, intención e iniciativa presidencial en la

dictación de una ley. Siempre que hablemos de mensaje quiere decir que partió del presidente de la

república y no de la cámara de diputados ni del senado.


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desaparición o contemplar nuevas presunciones para establecer definitivamente la muerte de una persona, a través de la extinción y establecer la institución de la muerte presunta que lo único que pretende es otorgar seguridad jurídica respecto del patrimonio y respecto de quien es el administrador de esos bienes. A propósito del dominio Andrés Bello revoluciona el sistema de propiedad porque establece la propiedad inscrita. Andrés Bello quería, y así lo plantea en su mensaje del código civil, que posesión y propiedad de un bien se unan en un tiempo determinado y se prueben a través de una inscripción, es decir, nadie puede ser dueño si es que no tiene una inscripción en el conservador de dominio que diga que tal persona es dueña de ese terreno y si hay terrenos que todavía no han sido inscritos porque pasa todavía, se tiene que producir un proceso de inscripción en el conservador para adquirir ese dominio porque todas las tierras que no están inscritas a nombre de personas particulares sean de Dº público o de Dº privado son del estado, o sea, toda propiedad inmueble sin dueño es estatal, por lo tanto, lo que la persona tiene que hacer es una desafectación o decir que es dueño acreditándolo a través de un mecanismo especial que es una regularización de la propiedad que es una ley especial o a través de los sistemas de inscripción primera que establece el mismo reglamento conservador de bienes raíces. Entonces, Andrés Bello a propósito del dominio de los bienes establece un sistema totalmente revolucionario que solamente existía para las hipotecas, como cuenta el en su mensaje y ese sistema de inscripción y registro que antes era para las hipotecas ahora va a ser para todo el sistema de la propiedad inmueble. Eso, es una revolución absoluta en nuestra legislación. Dice: En cuanto al dominio, uso y goce de los bienes, se han introducido novedades que tienden a importantes y benéficos resultados (…) la tradición del dominio de bienes raíces y de los demás derechos reales constituidos en ellos, menos los de servidumbre, deberá hacerse por inscripción en un registro semejante al que ahora existe de hipotecas y censos que se refundirá en él. Se trata, en efecto de una nueva fusión del régimen hipotecario asociando dos objetos que tienen entre sí un enlace íntimo, o que, por mejor decir, se incluyen uno en otro: dar una completa publicidad a las hipotecas, y poner a vista de todos el estado de las fortunas que consisten en posesiones territoriales. Lo que quería Andrés Bello es que el registro conservador fuera una especie de fotografía de nuestro patrimonio (recordar que al momento de la dictación del código civil la riqueza estaba basada en la propiedad inmueble, por eso veremos que Andrés Bello protegía absolutamente la propiedad raíz y qué mejor manera que a través del sistema de inscripción que acreditaba quién es el dueño, poseedor de ese bien y queda publicidad respecto al dominio, por lo tanto, no cualquier persona puede ir y atribuirse dominio sobre ese bien). Por lo tanto, en materia de teoría de posesión inscrita e


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inmuebles, la posesión, el uso material de un bien no acredita dominio de ese bien como sí lo puede hacer a propósito de los bienes muebles. Andrés Bello eliminó la institución de la dote e hizo dos cosas al momento de eliminarla: 1.- Eliminó la institución de la dote, es decir, ya no era necesario para contraer matrimonio. 2.- Eliminó toda validez civil al contrato de esponsales. Hoy aún se habla de los esposos, sin embargo, estos no son los cónyuges sino las personas que celebran un contrato de esponsales, o sea, son los novios. Antes de casarse uno celebraba un contrato de promesa de matrimonio en el qué un hombre se comprometía a casarse con una mujer o viceversa. Art. 98. Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley civil. No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnización de perjuicios. Elimina todo valor al contrato de esponsales. Este contrato antes de la dictación del código civil valía, es decir, si Gíssella se comprometía a casarse con otra persona lo tenía que cumplir porque era un contrato mutuamente aceptado y era obligatorio debido a la idea de matrimonio que había hasta antes de la dictación del código era casi una institución obligatoria en la que a la mujer se le designaba un hombre para contraer matrimonio. A partir de la dictación del código civil Andrés Bello eliminó la obligación del contrato de esponsales, por lo tanto, estableció que era un hecho privado que solamente quedaba regulado por el honor de las personas, es decir, Andrés Bello hace un cambio de switch, por así decirlo, y pasa a considerar el matrimonio como una institución basada en otros análisis y no necesariamente en la obligación de contraerlo, esto es, no porque una persona se haya comprometido a casarse con alguien está obligado a hacerlo, es decir, solamente el matrimonio es el único momento, en el cual, los cónyuges tienen que determinar su voluntad para contraerlo y toda promesa previa no vale. Art. 99. Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido. Pero si se hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución. Art. 100. Lo dicho no se opone a que se demande la restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la condición de un matrimonio que no se ha efectuado.


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El art. 99 y art. 100 establecen una especie de obligación natural70 a propósito de los esponsales, o sea, señala que todo bien que se entregó antes del contrato de matrimonio en virtud de un contrato de esponsales o toda donación que se hizo en virtud de este mismo contrato genera obligación natural, es decir, los cónyuges lo pueden retener aunque el matrimonio no se celebre después, o sea, no se puede exigir lo que está en ese contrato de esponsales pero sí se puede retener los bienes que se dieron o donaron a propósito de ese contrato. Art. 101. Tampoco se opone lo dicho a que se admita la prueba del contrato de esponsales como circunstancia agravante del crimen de seducción. A propósito de esta idea eclesiástica del matrimonio y de la familia Andrés Bello contempla el principio de no investigación de la paternidad basado en esta misma idea no existía filiación más que la filiación legítima, es decir, toda otra filiación no generaba ningún derecho para los hijos que nacían fuera del matrimonio. Por lo tanto, este código civil en la época de dictación de 1855 es un código civil que en relación a la filiación contempla los siguientes principios: 1.- Principio de filiación legítima con todos sus derechos. 2.- La filiación ilegítima no produce derecho alguno salvo ciertos casos muy particulares. 3.- Principio de la no investigación de la paternidad. Para eso establecía presunciones de paternidad y establecía que los hijos que nacían dentro del matrimonio considerando ciertas fechas previas y cierto tiempo después se entendían concebidos dentro del matrimonio y, por lo tanto, eran hijos legítimos, es decir, establecía presunciones de paternidad en relación al fenecimiento de la calidad de hijo legítimo. Ipso iure significa de inmediato o con efecto jurídico inmediato. Para efectos jurídicos una situación produce consecuencias jurídicas inmediatas. Una pareja podía haber tenido hijos fuera del matrimonio, por ejemplo, eran concubinos o por cualquier otro motivo. La filiación de la madre siempre está determinada con la simple acreditación del médico que atendió el parto, o sea, siempre es mucho más fácil

70 Las obligaciones naturales son aquellas que no dan acción para pedir que se cumpla lo obligado pero sí

dan una acción para retener lo que se dio por pago, por ejemplo, una persona no tiene acción para ir y

demandar a otra para que le pague los $5000 pesos que le debe, pero si esa obligación es natural y el

deudor paga los $5.000 entonces el acreedor los puede retener y en caso de que el deudor venga a exigirle

el dinero después, el acreedor puede obligar al deudor a que lo deje mantener los $5.000 que éste le pagó.


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acreditar la filiación de la madre que la del padre. La filiación del padre si ese hijo no nacía dentro del matrimonio pasaba a ser inmediatamente un hijo ilegítimo. Ahora, ese hijo ilegítimo solamente si el padre voluntariamente lo reconocía a través de una escritura pública o a través de ir al registro civil y reconocerlo como tal pasaba a ser hijo de esa persona, es decir, tenía filiación atribuida pero no tenía derechos porque era un hijo ilegítimo. Ese era el sistema de Andrés Bello. Si esa pareja que tenía hijos con filiación determinada de los dos cónyuges de ese matrimonio después de que esos hijos nacieran y después que habían sido reconocidos por uno y otro, se casaban y contraían matrimonio, ipso iure, es decir, de inmediato esos hijos cambiaban su calidad jurídica de hijos ilegítimos a hijos legítimos por matrimonio posterior de los padres. Ipso facto significa que es de hecho y se da de inmediato. El fideicomiso es un derecho real limitativo del dominio, es decir, sobre cosa ajena. Cuando hablamos de derecho real sobre cosa ajena nos referimos a que hay alguien que es dueño de un bien A y hay otra persona que tiene derechos sobre ese bien A, por ejemplo, una propiedad como el usufructo. Ejemplo: Juanito Pérez es dueño de un inmueble y respecto de ese inmueble hay más personas que tienen derechos reales (y no un contrato como el arrendamiento porque éste no constituye derecho real sino que simplemente un derecho personal), o sea, alguien tiene derechos sobre ese inmueble para utilizar alguno de los atributos del domino (uso, goce o disposición). Cuando yo quiero desmembrar el dominio y entregarle a otra persona uno de los atributos de mi dominio establezco derechos reales limitativos de dominio o derechos reales sobre cosa ajena. Esos derechos reales son: el usufructo (significa darle a otra persona el uso y goce del bien, es decir, si es un campo se puede vivir en él, usarlo, y además obtener todos los frutos civiles de éste, o sea, lo puede arrendar, puede cosechar las manzanas y venderlas, etc. Todo eso otorga el derecho de usufructo y el dueño se queda con el derecho de disposición y, por lo tanto, él lo puede vender cuando quiera). El fideicomiso o propiedad fiduciaria es un derecho real bien particular porque yo le entrego a otra persona el dominio de ese bien pero ese dominio o propiedad está sujeta a resolverse, es decir, a terminarse por la llegada de una condición resolutoria, por eso hablamos de resolverse, o sea, implica que bajo ciertas circunstancias el dominio que tal persona le dio a otra persona estará sujeto a extinguirse y pasar a una nueva persona adicional, por ejemplo, Pedro es dueño de un inmueble y lo va a entregar en propiedad fiduciaria a Juan, entonces Juan será el propietario fiduciario, es decir, lo va a tener mientras esté pendiente la condición, por ejemplo, que se titule de abogado, entonces, cuando llegue el momento de cumplirse esa condición ese bien inmueble va a pasar de Juan a Diego. Cuando hablamos de resolverse y de resolución hablamos de que ese derecho termina por la llegada de una condición resolutoria que no es lo mismo que la resciliación sino que es un hecho futuro e incierto que implica la extinción de una obligación o de un derecho, por ejemplo: Si te titulas de abogado te regalaré un auto, es decir, el regalo del auto está sujeto a una condición suspensiva (en este caso) porque va a implicar el nacimiento de un derecho. Tú serás dueño de este auto hasta que te titules,


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esa es una condición resolutoria, es decir, yo voy a perder el dominio de ese auto cuando me titule o cuando egrese de la universidad. Es futuro porque ocurrirá más adelante y es incierto porque no sabemos si esa persona se va a titular o no, es resolutoria porque implica la extinción del derecho. Dº Civil I – 9º Clase – 28/08/08 El derecho privado constitucional de Chile – Alejandro Guzmán Brito.

La Constitucionalización del derecho privado.

Parte 1 - (36 – 93)

Parte 2 - (94 – 126) + (218 – 222) + (253 – 269)

Parte 3 - (270 – 285) Dº Civil I – 10º Clase – 01/09/08 Teoría de la ley Estudiamos teoría de la ley en Dº civil porque el título preliminar de nuestro código civil regula esta teoría y veremos que Andrés Bello no sólo definió lo que era la ley y dio un concepto de ésta sino que además estableció sus efectos en cuanto al tiempo, sanción y territorio , sin embargo para poder estudiar la teoría de la ley debemos saber, previamente, lo que es la teoría del ordenamiento jurídico y las fuentes del derecho. Se enmarca el análisis de la teoría de la ley dentro de la teoría del ordenamiento jurídico porque la ley es una de las fuentes de este ordenamiento. La ley se enmarca dentro de lo que conocemos como las fuentes formales del derecho71. Andrés Bello en el art. 1, 2 y 3 del título preliminar del código civil, después de definir lo que es la ley, señala que todas las demás fuentes formales del derecho se someten y sujetan a la ley (como la costumbre y la jurisprudencia). Cuando analizamos teoría de la ley, lo primero que hay que hacer es analizar cuál es el concepto de ley. Frente a ese concepto de ley podríamos decir que hay dos teorías contrapuestas: 71 Instrumentos a través de los cuales se expresa o manifiesta la norma jurídica a diferencia de la fuente

material que es el fundamento o el antecedente de por qué se crea una norma jurídica. Podríamos decir

que la fuente formal es el continente de la norma jurídica, es decir, es donde está, el recipiente de la norma.

Una de esas fuentes es la ley.


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1.- Posición iusnaturalista: Está encabezada por Santo Tomás de Aquino y va al fondo de la ley, es decir, al por qué de la ley, por lo tanto, entiende que una ley será legítima en la medida que tenga fundamentos legítimos para ordenar la conducta de los seres humanos. 2.- Posición positivista: Como contrapartida a la posición anterior, ésta atiende a la legitimidad formal de la ley, por lo tanto, estaríamos frente a una ley toda vez que nos encontramos frente a una norma jurídica que haya sido dictada siguiendo el procedimiento establecido en la Constitución y por la autoridad competente (y no por cualquier persona, ya que no todas están habilitadas para dictar leyes, sólo el legislador72). Entonces, desde un punto de vista positivista la legitimidad de la ley viene dada nada más que por un elemento formal . Art. 1. La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite. Andrés Bello esboza un concepto de ley en el art. 1 y adopta una visión positivista no sólo porque él era positivista sino porque, además, se basó en el código de Luisiana, el cual estaba inspirado por Jeremy Bentham quien planteaba que la ley era un instrumento del poder público para alcanzar la felicidad de sus ciudadanos, entonces desde ese punto de vista Andrés Bello adopta un concepto sumamente formal del código civil y de ley en general, entendiendo que para analizar la eficacia de la ley es un elemento fundamental que ésta sea un acto de voluntad, pero no cualquier acto de voluntad sino uno de la soberanía73. Entonces, Andrés Bello estableció, en primer lugar, la ley como un acto de voluntad pero no de cualquier persona sino de la soberanía que debe manifestarse, necesariamente, de acuerdo a lo prescrito en una regla de rango superior que es la constitución, es decir, Andrés Bello, reconoce un concepto democrático en la dictación de la ley y pone énfasis en los procedimientos formales de su dictación para caracterizarla, por lo tanto, la justificación de la legitimidad de la ley no viene de su fondo (materia, contenido, espíritu, intención, fines, etc.) sino que simplemente viene

72 Puede ser tanto el poder legislativo como el presidente de la república.

73 Se entiende que todos los ciudadanos manifestados democráticamente conformamos o constituimos una

soberanía. La soberanía, en el fondo, es la voluntad del pueblo manifestada de acuerdo a la

reglamentación establecida en la ley o en la constitución y se entiende que, en general, la soberanía reside

en el pueblo y esos pueblos delegan esa soberanía en sus representantes que van a ser los parlamentarios y

el gobierno.


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del hecho que esa ley haya sido dictada y aprobada de acuerdo a la norma constitucional. En segundo lugar, Andrés Bello alude a que la causa o fundamento final de la ley es establecer reglas de conducta y por eso señala que manda, prohíbe o permite. Por lo tanto, Andrés Bello deja de lado la idea de Santo Tomás de una ley desde el punto de vista del bien común y adopta, como se dijo anteriormente, esta visión positivista74 de la ley. Clasificación de leyes En primer lugar, atendiendo al contenido normativo de la ley, podemos distinguir entre reglas potestativas y normas propiamente tales. 1.- Normas75: La definición del art. 1 del C.C. solamente atiende a la norma como la que prescribe conductas (ya sea que las prohíba, permita o imponga) y desde ese punto de vista para nuestro código la ley solamente se va a distinguir como norma propiamente tal. Cuando hablemos de normas propiamente tales nos vamos a referir, en esta clasificación, a las normas jurídicas en su clasificación tradicional que son las normas prohibitivas, permisivas e imperativas. 2.- Reglas potestativas: Sin embargo, en general, hoy en día la teoría de la ley atiende más que a las normas de conducta y establece reglas potestativas que son normas jurídicas que establecen o atribuyen potestades jurídicas. Cuando nos referimos a potestades jurídicas no nos referimos solamente a las reglas que establecen potestades para el órgano público, es decir, para las autoridades que nos obligan a actuar dentro de ciertos ámbitos de competencia sino que también hablamos de poderes potestativos entregados a los particulares. Por eso, el art. 1004 del código civil señala La facultad de testar es indelegable. Esa norma establece una atribución de una potestad, o sea, es una regla

74 Ahora, hoy en día todos sabemos que este análisis tan positivista de la ley está algo dejado de lado

porque también debe hacerse una interpretación teleológica de la ley que tiende a analizar los

fundamentos dogmáticos de la norma, es decir, por qué la norma está establecida y con qué finalidades se

estableció. Por eso, hoy día esa dicotomía entre positivismo y iusnaturalismo no es tan así porque la ley va

a estar analizada e interpretada desde el punto de vista de los principios del ordenamiento jurídico, o sea,

la ley debe cumplir ciertos principios como son la justicia y equidad, entre otros, y, por lo tanto, toda

norma debe ser también interpretada desde el punto de vista teleológico (fin de la ley o finalidad para la

cual la ley se estableció).

75 Desarrollado en la clase número 11 del día 02/09/08.


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potestativa porque le otorga a un particular la facultad de dictar una norma jurídica particular que va a ser el testamento. Por lo tanto, cuando hablamos de potestades reglamentarias* no sólo hablamos de las potestades del órgano público sino que también de las potestades que entrega el ordenamiento jurídico a los privados para dictar normas, para realizar conductas, o sea, les atribuye un poder normativo. Las reglas potestativas, como toda norma jurídica, van a estar sujetas, en el ámbito del Dº público, al principio de legalidad76 y primeramente sujetas al principio de supremacía constitucional, por eso el art. 7 de la CPR (es el límite de las reglas potestativas en derecho público) establece que los órganos del estado actúan válidamente, previa investidura, regulando a sus integrantes dentro de su competencia y en la forma en que se escriban las leyes. En Dº público la norma jurídica se interpreta restrictivamente, es decir, sólo los órganos públicos van a poder actuar cuando exista ley y dentro del marco normativo establecido por esa ley. Una persona entre públicos sólo actuará cuando una ley le diga que actúe y en la forma en que esa misma ley lo establezca, es decir, la regla potestativa en materia de derecho público atribuye competencias a un órgano determinado y establece los procedimientos y momentos para actuar. En derecho público está permitido solamente lo que la ley establece77 a diferencia del Dº privado. En Dº Privado la situación es distinta, básicamente, porque el art. 1545 del código civil establece el principio de autonomía privada o autonomía de la voluntad y de libertad de contratación, es, a la vez, la regla potestativa más importante del Dº privado y es una autorización genérica (general, amplia, etc.) para actuar siempre por parte de los privados y, por lo tanto, el único límite que van a tener éstos en su actuar van a ser los requisitos de validez y de existencia de sus actos jurídicos. En Dº privado los límites de una persona serán los requisitos de validez y de existencia

76 El principio de legalidad significa que todos los órganos del estado además de adecuarse a la CPR (que

es el principio de supremacía constitucional) deben actuar solamente cuando existe una ley que les

permita actuar. Pero no sólo determina el momento sino que la misma ley debe establecer el órgano

competente y el procedimiento para actuar.

77 Por eso el TC está cuestionando (agosto del 2008) el crédito que el banco interamericano de desarrollo

(BID) dio al transantiago porque va a analizar si el ministerio de transportes tenía competencia para

celebrar contratos de préstamo con bancos internacionales. Entonces, si no tiene la competencia ese acto

jurídico o potestativo establecido por el ministro Cortázar es un acto nulo desde el punto de vista legal y

constitucional, por el contrario, si tenía la competencia y actuó cuando se lo permitía la ley y de la forma

cómo esta misma se lo permitía, ese acto va a ser válido. Y eso lo analiza el intérprete constitucional y el

primer intérprete constitucional es el tribunal constitucional.


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de sus actos jurídicos. Por lo tanto, esta norma máxima de la autonomía de la voluntad que es el art. 1545 es la norma más importante como regla potestativa en el derecho privado, o sea, es la regla que atribuye competencia a los privados para dictar sus propias normas jurídicas78. En virtud de la autonomía privada los particulares pueden regular el contenido de sus actos jurídicos y además tienen otra potestad (más importante aún) que permite alterar los efectos normales del acto jurídico establecidos por la ley. Por ejemplo: Art. 1826. El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato o a la época prefijada en él.

El art. 1826 inciso 1º señala cuál es el efecto normal del cumplimiento de las obligaciones del vendedor porque dice que éste tiene que entregar la cosa inmediatamente después de celebrada la compraventa, pero a continuación señala (y aunque no lo hubiera dicho la ley) en la época prefijada en él, es decir, las partes en virtud de la autonomía de la voluntad pueden en un contrato de compraventa alterar el plazo de entrega de la cosa y, por ejemplo, establecer que el bien se va a entregar 15 días después o se va a entregar de acuerdo a ciertas condiciones que, previamente, se cumplan. Desde ese momento las partes (ciudadanos comunes y corrientes) están alterando los efectos normales de la ley (también pueden alterar las sanciones) porque el efecto normal de una compraventa es que el vendedor tenga que entregar la cosa una vez celebrada la compraventa y no después.

Infracción de la regla potestativa En Dº público la infracción a una regla potestativa, o sea, si es que el órgano actuó sin tener la facultad o potestad para hacerlo, vamos a caer en la ilegalidad de la norma jurídica y en algunos casos, como lo establece el art. 6 y 7 de la CPR, va a dar lugar a responsabilidades administrativas, civiles o penales e incluso indemnizaciones de perjuicio (00:32:02). En Dº privado toda vez que se altere o se infrinja esa regla potestativa (validez y existencia del acto jurídicos), es decir, que una persona actúe como privado sin que tenga la facultad para actuar o contraríe a una prohibición expresa de la ley, va a alterar el efecto normal de ese acto jurídico y afectará su eficacia como tal, esto es, alterará el efecto del acto jurídico en el sentido de generar obligaciones y derechos para los particulares y esas infracciones pueden acarrear 3 sanciones civiles: Sanciones

78 Recordar que el contrato también constituye una norma jurídica pero sólo en un sentido restrictivo ya

que sólo regulará a ciertas situaciones y a ciertas personas.


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1.- Inexistencia79: implica que el acto jurídico no produjo jamás efecto jurídicos desde su inicio, por ejemplo, contratar con un extraterrestre no produce efectos desde el día 1 porque se está celebrando el acto jurídico con una sujeto que para nuestro ordenamiento jurídico no es persona porque no ha nacido de una mujer y ese acto no es nulo sino inexistente. 2.- Nulidad: es la sanción civil más grave porque el acto jurídico va a estar sujeto ex – post o después de su formación o generación a ser impugnado ante los tribunales de justicia, es decir, el acto jurídico una vez celebrado puede ser impugnado por los contratantes y cualquier persona (si es que estamos hablando de propiedad absoluta) ante los tribunales ordinarios de justicia por contradecir los requisitos de validez del acto jurídico. Opera como modo de extinguir las obligaciones, es decir, la nulidad sí produce efecto jurídico porque los actos jurídicos están bañados de una presunción de validez y, por lo tanto, mientras esta presunción exista los actos jurídicos producen efectos jurídicos, por ejemplo, una persona pudo no haber pagado el precio y la declaración de nulidad va a operar como un modo de extinguir, es decir, de ahí en adelante ya no va a estar obligado a pagarlo. La nulidad opera con efecto retroactivo, es decir, las partes se retrotraen o vuelven al estado anterior a la contratación (lo mismo con la resolución y la existencia) y, en consecuencia, tiene que darse un proceso llamado prestaciones mutuas, es decir, que las partes se devuelvan lo que uno le entregó a la otra en virtud del contrato que celebraron que posteriormente se hace nulo. Por lo tanto, si una persona pagó algo en virtud de un contrato que es nulo, ésta tiene derecho a pedir la devolución de ese pago. 3.- Inoponibilidad: no afecta a la validez del acto jurídico (o sea, el acto jurídico es válido) sino la eficacia porque si bien ese acto jurídico es válido y eficaz entre los contratantes es ineficaz (no produce efectos) para terceros. Art. 1707. Las escrituras80 privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.

79 Hay algunos autores que entienden la inexistencia como la nulidad absoluta y otros que entienden que

es una sanción civil independiente a la nulidad porque la inexistencia entiende que el acto jurídico jamás

produjo efectos jurídicos, o sea, desde el día 1 el acto jurídico no produjo ningún efecto, o sea, no fue hábil

para ejercer efecto y obligar a las personas.

80 Según la profesora Gíssela López el término está mal utilizado, por tanto, debiera decir “instrumentos

privados” y no “escrituras privadas”.


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Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero. El art. 1707 inciso 1º y 2º habla de las contraescrituras y dice que si una persona quiere modificar un acto jurídico que celebró por escritura pública previamente, si lo modifica por instrumento81 privado, esa modificación no tiene valor respecto de terceros.

81 En general, cuando hablamos de instrumento y de la prueba instrumental en materia jurídica hablamos de los documentos que constan por escrito o papeles jurídicos y una primera gran división entre instrumentos es la de los públicos y privados. I.- Instrumentos públicos: los instrumentos públicos son aquellos que emanan de un órgano competente, o sea, de un ministro de fe: el art. 1699 inciso 1ºC.C. señala Instrumento público o auténtico es el autorizado

con las solemnidades legales por el competente funcionario.

Ejemplos de instrumentos públicos: 1.- un decreto supremo firmado por la presidente de la república y el ministro competente; 2.- la ley; 3.- la escritura pública. Por lo tanto, la escritura pública es la especie y el instrumento público es el género, por eso el inciso 2º del art. 1699 dice: otorgado ante escribano (notario) e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura

pública. Por lo tanto, la escritura pública es el instrumento público otorgado ante un notario y que se incorpora en su registro o protocolo (se protocoliza, se mete en un registro. Protocolizar es meter en un libro que se llama protocolo). La gracia de las escrituras públicas es que hacen plena fe entre las partes contratantes tanto desde el hecho de haberse otorgado de los comparecientes y de las declaraciones que esos comparecientes hicieron. Lo que dice en la escritura pública vale para todas las partes y por lo tanto, si en la compraventa el precio se ha pagado, esa declaración vale entre las partes contratantes y también respecto de terceros, es decir, éstos pueden decirle a los contratantes: tú dijiste que habías pagado el precio, por

lo tanto, ahora no me puedes decir que tu comprador no te pagó el precio a ti, eso es lo relevante de la escritura pública.

II.- Instrumentos privados: los instrumentos privados son los documentos escritos que no son instrumento público y, en consecuencia, menos escrituras públicas. El contrato a título que se celebra entre privados sin que se otorguen por notario y sin que se incorpore a un protocolo va a ser un instrumento privado, por ejemplo, la típica compraventa de auto. La compraventa es un formulario en que el notario simplemente autoriza la firma y cuando éste la autoriza y cuando al final dice: “notario público X autorizo la firma de G” eso no es una escritura pública sino que es un instrumento privado con firmas autorizadas ante notario. Por lo tanto, los instrumentos privados son documentos que otorgan los privados sin ninguna solemnidad y no son instrumentos ni escrituras públicas. Pueden ser autorizadas ante notario las firmas pero eso no lo convierte en una escritura pública o pueden ser también protocolizados pero como no se otorgaron ante un notario público, tampoco son escrituras públicas.


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Cuando quedan obligaciones pendientes en un acto jurídico, es decir, si estas obligaciones no se han cumplido, el acto jurídico está sujeto a resolverse, tiene un vicio de resolución o adolece de una eventual resolución, lo que implica que se puede terminar o resolver por existir esta obligación pendiente. Ejemplo: Cuando a una persona le quedan debiendo el precio la ley la faculta para pedir la resolución82 de esa compraventa o para pedir el cumplimiento forzado de la misma, esto es, si pasa un tiempo en que el comprador de esa persona no le ha pagado el precio y esa persona ya le entregó la cosa, ésta puede ir ante el tribunal para: 1.- Pedir que se dé por terminado el contrato (más una indemnización). 2.- Exigir al comprador que le pague el precio a través de una acción ejecutiva (más una indemnización). Por eso en todas las escrituras se declara siempre que el precio se pagó para que no conste en el título una eventual resolución del acto jurídico por no haberse pagado el precio todavía. Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.

Dice en el art. 1489 que en todo contrato bilateral va envuelta la condición resolutoria tácita que significa que si existen obligaciones pendientes y pasa la época en que debió cumplirse la obligación y ésta no se cumple, el contratante dirigente puede pedir: 1.- La resolución (darlo por terminado) del contrato (más una indemnización). 2.- El cumplimiento forzado de la obligación a través de una acción ejecutiva (más una indemnización). Ejemplo:

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Dar por terminado el contrato, aunque la palabra terminación se reserva para aquellos contratos de trato

sucesivo, es decir, aquellos en que la obligación se va cumpliendo de forma escalonada, como en el

arrendamiento donde el arrendatario paga mes a mes la renta.


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Juan y Diego celebran un contrato de compraventa, Diego, si pasado 1 año (o el tiempo que sea) no recibe el pago del precio, tiene dos derechos y que implican una alternativa, puesto que, puede pedirle al tribual que: 1.- Resuelva (que lo termine por el cumplimiento de una condición resolutoria) o termine el contrato (más una indemnización). 2.- Exigir que Juan le pague el precio (ejecución forzada) de la compraventa (más una indemnización). Art. 1491. Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública. El art. 1491 dice que si la condición resolutoria, (es decir, que todavía estaba pendiente el cumplimiento del precio) consta en la escritura pública, ésta se podrá resolver si se enajena después a un tercero sino yo como contratante pierdo mi derecho a pedir la resolución porque no la podré hacer efectiva ante terceros porque las escrituras públicas producen plena prueba entre los contratantes y si yo declaro que el precio se pagó, entre nosotros contratantes queda sacramentado que el precio se pagó aunque en la realidad ese precio no se haya pagado. Lo que hacen los contratantes para no dejar en el título que conste que el precio no se pagó y que, por lo tanto, se puede pedir la resolución de la compraventa es hacer una contraescritura, es decir, celebran un acto jurídico por instrumento privado, paralelo (el mismo día, a la hora siguiente, 40 días después, etc.) en que dicen que en realidad el precio se pagó, a eso se llama una contraescritura. El art. 1707 inciso 2º dice que las contraescrituras no valen para terceros si constan por instrumento privado y si la escritura estaba por escritura pública, es decir, frente a la escritura pública, el mismo día, fecha, sobre la misma materia exige una escritura pública y un instrumento privado, para los terceros vale la escritura pública y no el instrumento privado. Para que valgan las contraescrituras respecto de terceros, es decir, para que a los terceros les afecte lo que yo declaré en la escritura pública, si es que yo lo quiero modificar tengo que hacerlo por otra escritura pública y anotarlo al margen de la escritura pública original.

Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero. Si yo contratante modifiqué con mi contraparte lo que establecimos en la escritura pública para que valga respecto de terceros, tenemos que hacerlo primero por escritura


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pública y en segundo lugar anotarlo al margen de la escritura pública original y para hacerlo yo voy al archivo judicial o a la notaría dependiendo de si la escritura pública todavía está en la notaría o no y le pido al notario o al archivero que tome nota de la modificación y anota al margen las modificaciones que existen. Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo. El art. 1815 establece la Inoponibilidad de la venta de cosa ajena respecto del verdadero dueño, es decir, si Gíssella es dueña de su código civil y Benito y Florencia celebran una compraventa respecto del código civil de Gíssella en la que Benito le vende el código a Florencia, esa compraventa es válida pero será ineficaz respecto de Gíssella porque ella podrá decirle a Benito oye Benito por qué vendiste ese código si es mío y podrá interponer una acción reivindicatoria y recuperar su bien, ya sea que lo tenga Benito o Florencia, es decir, la compraventa entre ellos es válida (porque no le falta ningún requisito de validez) pero es inoponible para Gíssella, o sea, no le produce efectos a Gíssella. Este es un caso típico de Inoponibilidad. Dº Civil I – 11º Clase – 02/09/08 Normas Jurídicas Se clasifican83 en normas imperativas, prohibitivas , permisivas. Esta clasificación se basa en la definición de ley del art. 1 del código civil donde dice que la ley manda prohíbe o permite, por lo tanto, la doctrina ha entendido que una primera clasificación en relación a las normas jurídicas es aquella en cuanto a su contenido, es decir, si esta norma es prohibitiva, permisiva o imperativa. Aunque en realidad podríamos decir que sólo hay dos clasificaciones en relación al contenido: 1.- normas prescriptivas: son aquellas que mandan u obligan a realizar una determinada acción, es decir, imponen una conducta, donde encuadramos lo que son las normas imperativas, y aquellas normas que impiden o que obligan a una omisión, es decir, impiden realizar un acto o interponen una obligación de no hacer y que conocemos como normas prohibitivas. a.- normas imperativas: son aquellas que imponen una determinada acción o 83 Esta clasificación no cabe en el tipo penal, ya que el Dº público tiene otras normas de interpretación,

otras técnicas y otra doctrina totalmente diferente.


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realización de una conducta al sujeto de la norma y las que imponen requisitos para celebrar ciertos actos jurídicos o requisitos de validez de actos jurídicos. Ejemplos: 1) Art. 1824. Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida.

La tradición se sujetará a las reglas dadas en el Título VI del Libro II.

El art. 1824 del código civil impone al vendedor esas dos obligaciones o conductas. 2) Art. 1826. El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato o a la época prefijada en él. El inciso 1º del art. 1826 del código civil le fija al vendedor una conducta y por lo tanto es una norma imperativa. 3) Desde el punto de vista de las normas que establecen requisitos, el art. 1801 en su inciso 2º establece la forma en que debe celebrarse la compraventa de bienes raíces Art. 1801. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes.

La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.

Establece o prescribe un requisito (otorgamiento de una escritura pública) especial para poder celebrar un acto jurídico (celebrar una compraventa sobre un inmueble). La mayoría de nuestras obligaciones contractuales como pagar el precio, entregar la cosa, pagar una renta de arrendamiento, las podríamos enmarcar dentro de estas reglas que son imperativas porque nos imponen un deber de conducta y por lo tanto la sanción del incumplimiento de esa norma imperativa va a depender del interés envuelto en esa norma. Si el interés envuelto en esa norma imperativa es puramente privado, el quebrantamiento de esa norma implicará la obligación de indemnizar el perjuicio84.

84 Los perjuicios son los daños patrimoniales o extrapatrimoniales (o daños morales), es decir, el daño, el

detrimento económico, de la personalidad, moral que una persona sufrió por realización de un acto, por

ejemplo:

Daño patrimonial: si una persona choca su auto quedará arrollado por lo tanto aquello provocará un

perjuicio en su patrimonio (desde llevar el auto al mecánico y comprar repuestos hasta no haber podido

trabajar por tres días porque la persona dañada es taxista. Todos esos serán sus perjuicios.)


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Ahora, cuando estas normas imperativas producen un perjuicio en el interés más allá del privado y es público85, la sanción del incumplimiento de la norma imperativa acarrea la ineficacia del acto jurídico86. Ejemplo de lo último: Art. 1447. Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.

Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.

Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes. El art. 1447 del código civil establece la capacidad de ejercicio y a contrario sensu quienes no son capaces de ejercicio y para eso distingue entre incapaces absolutos e incapaces relativos. Los que están en el inciso 1º de este artículo son los incapaces absolutos, es decir, aquellas personas que la ley considera que no tienen una voluntad suficiente para poder celebrar un acto jurídico. En el inciso 3º están los incapaces relativos que son aquellos que tienen una voluntad que aún no está madura para celebrar un acto jurídico, la diferencia es que los actos de los incapaces absolutos generan nulidad absoluta del acto jurídico e incluso para algunos autores los actos celebrados por incapaces absolutos generan más allá de la nulidad absoluta una inexistencia porque no existe voluntad declarada. Esta es una norma interpretada, desde el punto de vista de la obligación de hacer que una persona solamente como capaz puede celebrar actos jurídicos y si no los celebra como incapaz (00:20:12) caerá en una incapacidad y en una nulidad absoluta del acto jurídico. Entonces, la sanción máxima que establece la ley para la infracción de normas imperativas será siempre la nulidad absoluta del acto jurídico. Por eso el art. 1467

Daños morales: por ejemplo, un accidente que le quite seres queridos a otra persona es un daño moral.

La indemnización de perjuicios es la obligación de pagar una suma de dinero por los perjuicios

ocasionados a esa persona, por lo tanto, la persona que chocó el auto de otra aquella tendrá que

indemnizar sus perjuicios, es decir, pagarle una suma de dinero para que se extinga el daño patrimonial.

85 Siempre que actúa el estado en la relación comercial tiene que actuar por norma constitucional con las

reglas de los privados, ahora, cuando otorga concesiones no está actuando como privado sino como

órgano estatal que otorga un bien qué es público al uso o explotación de un privado para el beneficio de

las demás personas y ahí es totalmente interés público.

86 Cuando hablamos de ineficacia del acto jurídico nos vamos a las sanciones en relación a las reglas

potestativas: inexistencia, nulidad o Inoponibilidad.


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inciso 2º señala que adolecen de causa ilícita aquellos actos contrarios a la ley, las buenas costumbres y al orden público, por lo tanto, toda vez que infrinjamos una norma imperativa vamos a caer en una causa ilícita y como causa ilícita caeremos en la sanción de la nulidad absoluta. Esto en relación, además, con el art. 1682 inciso 1º que dice La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Lo que pasa es que quien contrata o celebra un acto jurídico sobrepasando los límites establecidos en la ley para la autonomía privada se queda fuera del marco del art. 1545 que dice Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. La norma imperativa también es un límite en el ejercicio de la autonomía privada, en consecuencia, toda vez que una persona incumpla una norma imperativa se va a salir del marco de protección que le da el art. 1545, por tanto, sus actos jurídicos adolecerán de una ineficacia jurídica que en materia de normas imperativas su sanción más alta va a ser la nulidad absoluta que es mucho más estricta en cuanto a los requisitos que la nulidad relativa87 b.- normas prohibitivas: son aquellas que establecen que la conducta no se puede realizar bajo ninguna circunstancia. Ejemplos: Art. 768. Se prohíbe constituir usufructo alguno bajo una condición o a un plazo cualquiera que suspenda su ejercicio. Si de hecho se constituyere, no tendrá valor alguno. Con todo, si el usufructo se constituyere por testamento, y la condición se hubiere cumplido, o el plazo hubiere expirado antes del fallecimiento del testador, valdrá el usufructo.

Esta norma establece una prohibición, es decir, un acto que una persona, bajo ninguna circunstancia, puede celebrar. Si la ley o norma jurídica establece una prohibición de celebrar un acto jurídico, es decir, impide realizar una conducta pero si después dice que, bajo ciertos requisitos, sí se podría realizar, esa norma no es una norma prohibitiva sino imperativa porque no prohíbe un acto sino que establece requisitos para que una persona determinada los realice, por ejemplo, el art. 1464 números 3 y 4 en relación al objeto ilícito:

87 Hay una distinción entre nulidad absoluta y nulidad relativa. Las dos son sanciones civiles y las dos

tienen por consecuencia privar de efecto al acto jurídico. La diferencia entre una y otra son las causales de

aplicación, quienes pueden solicitar y quienes pueden declarar la nulidad absoluta y la relativa. Pero una

vez que se declaró el efecto jurídico es el mismo.


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Art. 1464. Hay un objeto ilícito en la enajenación:

El art. 1464, como está establecido, en el fondo no establece una prohibición de conducta, es decir, no dice usted no puede realizar compraventas, arriendos, transferencias o enajenaciones respecto de estos actos jurídicos. Sí en el caso de los incisos 1º y 2º porque esos no tienen excepciones. Los incisos 3º y 4º tienen condiciones para que una persona pueda realizar una enajenación y por lo tanto, a partir de ahí, esa norma no impide para siempre una conducta sino que establece requisitos para procesar el acto jurídico y por eso es una norma imperativa. 1. De las cosas que no están en el comercio;

2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; 3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; Es decir, una persona no puede celebrar un acto jurídico, porque hay objeto ilícito y, por lo tanto, hay una norma prohibitiva, en teoría “De las cosas embargadas por decreto judicial”. Sin embargo, a renglón seguido, esta misma norma establece una excepción “a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello”, es decir, establece una norma que no es prohibitiva, ya que no impide celebrar un acto jurídico respecto de objetos que están embargados lo que nos dice que si una persona quiere enajenar un objeto embargado tiene que pedirle autorización al juez o al acreedor con quien tiene el juicio y por el cual se embargó ese bien.

4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio. Las prohibiciones se interpretan taxativamente, o sea, una persona no puede interpretar más allá de lo que establece la norma, es decir, si la norma dice que una persona no puede ingresar a un lugar determinado con perros, evidentemente ésta puede entrar con un pájaro o con otro animal porque no está prohibido por la ley, ahora si se prohibiera eso, es porque una mala técnica legislativa, ya que la prohibición debería haber establecido se prohíbe ingresar con animales al almacén y no con perros. Ahí la culpa no la tiene la prohibición sino el legislador que hizo mal la ley. Dice la profesora Gíssella López que nuestro legislador tiende a legislarlo todo porque cree que con una ley todo se soluciona (en Chile) y tenemos muchas leyes dictadas que sirven para nada.

Dº Civil I – 12º Clase – 04/09/08 Art. 1466. Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas,


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pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes. Art. 1467. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.

Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.

Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita. Si yo incurro en una infracción a la moral, orden público, las buenas costumbres y a la ley, el art. 1467 y el art. 1466 me dicen que mi acto va a tener un vicio o un germen de nulidad que se llama objeto o causa ilícita Art. 10. Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención.

Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.

Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato. El art. 10 y el art. 1682 me señalan que si yo incurro en un objeto o en una causa ilícita, mi acto jurídico no va a ser válido y va a adolecer de nulidad absoluta.

El art. 10, art. 1466, art. 1467 y el art. 1682 del código civil generan el estatuto de la nulidad para la infracción de la ley por una norma prohibitiva. Además de la sanción legal (que establecen los 4 artículos mencionados más arriba), una sanción a una norma prohibitiva también podría generar otra consecuencia: puede causar perjuicios y por lo tanto, puede generar la obligación de pagar perjuicio88.

88 Siempre que se produzcan perjuicios, la persona estará obligada a indemnizar porque todo acto que causa perjuicio a otro genera lo que se llama responsabilidad extracontractual.


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Responsabilidad La responsabilidad en materia civil no significa que uno tenga que cumplir los contratos en forma ordenada siendo responsable sino que significa que una persona tiene que indemnizar los perjuicios que le causa a otro, es decir, una persona no puede andar provocando situaciones perjudiciales para el resto (es un principio general en materia civil). Y por lo tanto si una persona en su acción u omisión diaria o en lo que sea, le causa perjuicio a otro acarreará una situación llamada responsabilidad. Por lo tanto, esa persona tendrá que indemnizar los perjuicios que le causó a otra, por ejemplo, si una persona va por la calle y choca un auto, tendrá que pagar la reparación de aquel auto y pagar los perjuicios que le ocasionó a la otra persona. Si una persona incumple un contrato y no paga a tiempo el precio, tendrá que pagar los perjuicios que serán los intereses. La responsabilidad, en términos generales, puede ser de dos maneras: 1.- Contractual: es aquella que se genera por el incumplimiento de un acto o contrato. Si yo en el acto jurídico, en la compraventa establecí una obligación y luego la incumplo, voy a generar responsabilidad contractual que también se conoce como el incumplimiento de la obligación. Por eso el art. 1547 del código civil que establece el tema de la responsabilidad contractual señala: Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al

acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima,

en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.

El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de

aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya

sobrevenido por su culpa.

La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.

Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones

expresas de las partes.

Lo que quiere decir esta norma es que yo en la ejecución de mis contratos, es decir, cotidianamente, cómo yo funciono con mis contratos, tengo que desarrollarlos y ejecutarlos según el grado de culpa que el contrato estableció, es decir, con el grado de diligencia y cuidado que la ley o en el mismo contrato estableció. Hay 3 tipos de grado de culpa o de negligencia: culpa grave, culpa leve y culpa levísima. Esas responsabilidades implican que yo me tengo que comportar de cierta manera cuando cumplo mis contratos. No es lo mismo un contrato en que me pasan una casa en forma gratuita (que es un comodato) que uno en donde estoy pagando una suma de dinero por vivir en esa casa (que es un arrendamiento), es decir, cada uno de esos actos jurídicos generan responsabilidades para el deudor diferentes y grados de culpa distintos. Cada vez que yo contratante no cumplo ese grado de diligencia y cuidado que me estableció el contrato o la ley voy a caer en lo que se conoce como incumplimiento contractual, o sea, no voy a haber cumplido mi contrato de la manera que debí cumplirlo y como se generó un incumplimiento contractual, estaré obligado a indemnizar los perjuicios que ese incumplimiento causó. Esto es lo que se conoce como la responsabilidad contractual. 2.- Extracontractual: es la responsabilidad que se genera en situaciones fuera del contrato. Cuando yo voy por la calle y choco un auto, yo con la otra persona que manejaba el otro auto no tengo un contrato, o sea, son situaciones que están fuera de un acto jurídico. La relación que tengo con la persona que choqué no es una relación contractual sino extracontractual generada por un acto culpable de mi parte, es decir, yo actué culpablemente y lo choqué. Esto se conoce como responsabilidad extracontractual que tiene un principio de que todo daño debe ser indemnizado. Aunque la norma sea general y diga que todo daño debe ser indemnizado, además de generarse el daño por un acto u omisión, ese daño tiene que ser imputable a esa persona, es decir, ella lo tiene que haber causado con dolo o con culpa. Y ese análisis del dolo (intención

positiva de causar daño a otra persona) y la culpa (la negligencia) deja un margen tremendo de


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Esto, basado en la regla general de responsabilidad por el daño del art. 2314 del código civil que dice el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito. Por lo tanto, en materia civil desde el punto de vista de la infracción de la norma vamos a tener dos sanciones: la nulidad absoluta y paralelamente es posible que también tengamos como sanción la obligación de indemnizar los perjuicios causados por la infracción. Ahora, las normas prohibitivas

interpretación al tribunal, y será éste el que defina si esa conducta implicó y fue imputable con dolo o culpa a esa persona. Los requisitos clásicos de la responsabilidad extracontractual son: acto u omisión (existencia de perjuicio) y la imputabilidad, es decir, que aquella conducta se puede juntar con ese daño a través de una acción que sea culpable o dolosa, esto es, si era con intención o era una negligencia. Por lo tanto, si no hay culpa ni dolo aunque haya acción y perjuicio no se va a generar la responsabilidad extracontractual porque la persona no ser va a completar la responsabilidad, por lo tanto, la persona no es responsable de esa acción. Ejemplo de negligencia: en el caso del chofer de las niñas que murieron en el norte (agosto del 2008), lo más probable es que él no haya actuado con dolo, o sea, que no haya querido matarlas, porque si no sería un homicidio. Lo están procesando por cuasi delito, por un acto que es negligente, es decir, él tenía una obligación porque era el chofer de hace mucho tiempo conocía los buses, tenía la responsabilidad de llevar 40 niñas arriba de su bus, tenía un grado de negligencia mucho más alto que el de una persona que fuera sola en su auto manejando y por lo tanto su estándar de exigencia es mucho más alto también, por lo tanto, ahí a él se le va a generar una responsabilidad extracontractual por culpa a menos que, por ejemplo, que le haya venido un ataque al corazón por la altura en ese minuto y haya perdido el control del bus, ese es un caso fortuito y ahí tenemos el acto (el chofer soltó el volante y se desbarrancó), el daño (muertes, lesiones, etc.), sin embargo no generamos la conexión entre ese acto y ese daño, porque ese daño no fue imputable a ese chofer porque él no actuó ni culpa ni con dolo, debido a que sufrió un ataque al corazón y eso es caso fortuito por los que, en general, no se responde, ya que nadie está obligado a lo imposible. Ese acto del chofer (en el caso de que lo haya hecho con culpa o dolo) va a generar una responsabilidad extracontractual y además genera responsabilidad penal, por el cuasi delito de homicidio y de lesiones, o sea, siempre que exista un tipo penal, éste se aplicara en un 100% y si además esa acción penal generó un daño también será indemnizable y estaremos en sede civil, por eso en sede penal se puede iniciar la acción penal y la acción civil, o sea, se puede pedir la indemnización de perjuicios o se puede reservar la acción civil para más adelante, sin embargo, siempre confluyen las dos y no entra en pugna una con otra, porque las sanciones son distintas. La sanción penal no es indemnizar perjuicios sino la privación de libertad o la privación de algún otro derecho fundamental o la multa que no es una indemnización, las multas son sanciones pecuniarias y no reparaciones del daño. La ley civil establece la obligación de indemnizar los perjuicios cuando una persona ocasiona daño, establece las acciones judiciales para cobrar esa indemnización, pero no se preocupa de si la persona tiene o no el patrimonio para pagar. Quizás si el obligante fuera más diligente podría establecer embargos, predios o medidas precautorias y una serie de otros actos que le permitiría mantener o resguardar ese patrimonio, pero, en general si alguien no tiene cómo va a pagar. Esa obligación comenzará a entrar en un plazo de prescripción y si no se paga dentro del plazo se extingue la obligación por el transcurso del tiempo. Eso no significa que para que un obligado pague una obligación deba tener una cuenta corriente en el banco con la plata líquida, ya que para eso el obligado tiene patrimonio y responde con todo éste. El art. 2465 del código civil establece, a propósito de la prelación de créditos, el derecho de prenda general que significa que un obligado a una obligación contribuye con todo su patrimonio y por eso el art.

2465 dice Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o

muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo

1618. Es decir, el obligado responde con todo su patrimonio, presento o futuro, mueble o inmueble, corporal o incorporal.


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establecidas por los privados a través de convenciones o contratos (que también es posible que lo hagan), no van a generar como sanción la nulidad absoluta sino simplemente van a generar una infracción al acto jurídico y el art. 1555 del código civil establece la sanción y dice qué es lo que pasa en ese caso si es que las partes nada han dicho. Art. 1555. Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.

Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor.

Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se allane a prestarlo.

El acreedor quedará de todos modos indemne.

Esta norma establece que frente al incumplimiento de una obligación de no hacer (que es una norma prohibitiva), en primer lugar, el acreedor que es la persona que tenía derecho a que la otra persona no ejecutara el acto tiene un derecho escalonado en el tiempo: Puede pedir que esa persona vuelva atrás en el tiempo y deshaga lo que hizo, si es que se puede deshacer, por ejemplo, dos personas por un contrato se obligan a que no van a construir ningún muro a medianera entre los dos, ya que estaban discutiendo los límites de cada uno de los terrenos y, por lo tanto, en el tiempo intermedio celebraron un contrato y dijeron que ninguno de los dos iba a construir un muro en el territorio hasta que no se decidieran (por ejemplo) de cuáles eran los lindes reales del predio. Si va uno de los vecinos y construye de todas maneras el muro medianero, comete una infracción de no hacer, es decir, es una infracción de una norma prohibitiva. Por lo tanto, en este caso, esa obligación de no hacer que impedía ejecutar un acto, uno de los vecinos tiene derecho a pedirle al otro que destruya el muro y si no lo quiere hacer también tiene el derecho a pedirle al juez que designe un tercero para que destruya ese muro, de hecho, puede contratar a un maestro y pedirle que vaya y demuela el muro. En tercer lugar, si ni el deudor ni un tercero pueden deshacer lo hecho simplemente el vecino afectado tendrá derecho a ser indemnizado de los perjuicios. Esas son las sanciones que establece el art. 1555 para la obligación de no hacer. 2.- normas permisivas: son aquellas que autorizan a una persona a realizar una determinada acción o para no realizarla, y es la persona quien decide si la realiza o no. En definitiva, cuando existe una norma permisiva, no existe un deber para la persona, o


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sea, no se genera ninguna obligación (ni de dar, hacer o no hacer). Aunque la norma permisiva va a generar una obligación de respeto general de todos los terceros para que puedan ejecutar el acto, pero en general, en derecho privado, ante la inexistencia de la norma la consecuencia es un permiso general para actuar, por lo tanto, una persona en materia privada no necesitaría establecer normas permisivas. Sin embargo, aquello es ya un análisis de técnica legislativa que de teoría de la ley. No tiene ningún mandato de carácter general ni coercitivo sino que es una mera declaración de la ley, por eso hay algunos profesores que dicen que, en general, la ley cuando establece regulaciones como meras declaraciones es una pésima técnica legislativa porque en realidad esa norma no tiene ninguna utilidad, salvo que esa norma sí genere una potestad. Ahí sí es una norma útil porque una persona sin esa norma no podría actuar, es decir, estaría impedida de acción. Podríamos decir que las normas permisivas son una especie de reglas potestativas porque también generan una facultad para actuar. Sin embargo, la diferencia es que las reglas potestativas no establecen obligaciones sino que simplemente atribuyen una facultad, por ejemplo, la facultad de testar. Podríamos decir que toda regla potestativa es una norma permisiva también, pero la diferencia entre una y otra es que pueden haber normas permisivas que no necesariamente van a atribuir una facultad a la persona sino que simplemente es una anunciación de la norma que dice que si una persona quiere realiza una acción y si no quiere no la realiza pero no le generan a ella una potestad o facultad para que ejecute un acto.

Clasificación entre normas permisivas y normas dispositivas En general la doctrina clásica ha entendido que todas las normas prohibitivas y las imperativas son normas de orden público y que, en consecuencia, las normas permisivas son siempre normas de orden privado, es decir, que sólo interesan a los privados y no tienen ningún efecto en el ámbito del orden público. Esta definición clásica que entiende que todas las normas prohibitivas y las imperativas son de orden público no es tan real o no es tan así, porque nos vamos a encontrar con que existen normas imperativas y prohibitivas que atienden al interés privado también e incluso vamos a encontrar normas permisivas que tienen una clara función de atender al orden público y no al orden privado. Para analizar cuando una norma es de orden público o privado (que es la cuestión en relación a esta clasificación) tenemos que analizar dos principios previos: 1.- Principio de la autonomía de la voluntad o autonomía privada. En el derecho privado la cláusula básica de interpretación es que yo siempre puedo


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realizar todo lo que no esté prohibido en la ley, es decir, aunque no haya norma expresa siempre voy a poder actuar, por lo tanto, en materia de derecho privado mi límite de acción siempre será la norma prohibitiva. La omisión del legislador es un permiso tácito al privado para actuar. Por lo tanto, las normas de orden público que se van a reflejar, por regla general, en las normas prohibitivas me dan el ámbito de libertad de acción como privado, es decir, todo lo que no esté prohibido y no sea contrario al orden público lo voy a poder hacer89, en consecuencia, uno de mis límites de acción va a ser el orden público, de tal manera que todo lo que sea contrario ese orden yo no lo podré ejecutar como privado y, por lo tanto, será una prohibición para mí en mi actuar diario; Y de la norma prohibitiva establece mi marco de acción como privado en el orden privado. Este principio, incluso en materia penal también tiene una consagración constitucional porque el art. 19 nº 3 inciso 5 y 6 de la CPR establece que no hay pena sin delito establecido en la ley, es decir, una persona no puede ser sancionada penalmente si no existe un tipo penal que prohíba su acción. En general, en materia de derecho privado, frente a la omisión del legislador hay un permiso tácito y, por lo tanto, la permisión para actuar puede ser explícita a través de las normas permisivas o puede ser tácita a través de la omisión del legislador y eso está consagrado y lo reconoce el art. 12 de nuestro código civil que a propósito de la renuncia de los derechos establece que Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia. Es decir, cada vez que yo no afecte el orden público ni esté infringiendo una norma de carácter prohibitivo yo voy a poder incluso renunciar a mis derechos. Esa garantía o libertad básica de acción de la conducta del ser humano en materia de derecho privado la reconoce también el art. 12 del código civil. 2.- Principio dispositivo El principio dispositivo implica reconocer que en materia de derecho privado, por regla general, las normas son dispositivas, lo que no es sinónimo de que éstas sean permisivas porque el hecho de que una norma sea dispositiva significa que los privados en sanción diaria la pueden modificar o sustituir por sus reglas privadas, es decir, la aplicación de la ley civil en materia de derecho privado es siempre supletoria, por lo tanto, ésta solamente se va a aplicar cuando el acto privado no contenga una regulación o una regulación diferente, es decir, sólo la aplico cuando los privados no establecen una norma para esa aplicación, ya que estos en virtud de su autonomía privada pueden disponer de las normas civiles, es decir, las pueden no aplicar directamente (es decir, que no se aplica la norma) o incluso modificar y eso se realiza a través de las cláusulas 89 Recordar que el art. 1466 del código civil establece que hay objeto ilícito en todo aquello que es

contrario a la ley, pero también contrario al orden público chileno.


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que van a insertar en sus contratos que son las cláusulas accidentales o elementos accidentales del acto jurídico. Por lo tanto, el principio dispositivo implica que las leyes civiles están a disposición de los particulares en el ámbito del derecho privado y, en consecuencia, ellos pueden modificar, alterar o sustituir esa regulación. La facilidad en esta técnica legislativa va a implicar una flexibilidad en la acción de los privados, esto es, que es más fácil llegar a acuerdo, que es más rápido el tráfico jurídico. Todos estos beneficios se logran con el principio dispositivo de la norma en derecho privado. Ahora, por otro lado, como la norma es supletoria va a otorgar seguridad jurídica a los privados que si ellos no regularon por olvido o porque no quisieron regular una situación jurídica, siempre va a haber ley que se aplique, es decir, genera flexibilidad porque podemos modificar la norma, pero a la vez la supletoriedad del código civil genera en las relaciones entre privados seguridad jurídica porque siempre van a tener una solución a la inexistencia de la ley o a la inexistencia de una norma privada o siendo una norma privada que modifica en parte una ley civil. El límite del principio dispositivo va a ser el orden público y en relación con el art. 1466 ese límite también va a venir dado por las buenas costumbres y las normas prohibitivas. Nos interesa revisar los límites para establecer nuestro marco de acción en materia privada, porque el principio de la autonomía privada implica que yo puedo ejecutar todo aquello que no esté expresamente prohibido. Y va a estar prohibido todo aquello que sea contrario a la ley90, las buenas costumbres y al orden público91. Por lo tanto, la prohibición de la ley, orden público y buenas costumbres según el art. 1466 y el art. 1467 que establecen el objeto ilícito y la causa ilícita respectivamente, son mis límites de acción y por lo tanto si yo actúo contrario a esos límites me habré salido de mi marco de acción civil, en consecuencia, careceré de protección y además voy a ser sancionado civilmente porque ese acto va a adolecer de nulidad absoluta y por lo tanto mi acto

90 Cuando establece prohibiciones.

91 Todos esos conceptos de moral, orden público, orden público económico, buenas costumbres son

conceptos que se llaman, en doctrina, conceptos jurídicos indeterminados. En la CPR está lleno de ellos.

Son conceptos que no otorgan ninguna seguridad jurídica porque son conceptos que van a ir cambiando

en el tiempo y van a estar determinados por lo que las personas en un tiempo y en un territorio

determinado entiendan por buenas costumbres. En Ámsterdam entienden por buenas costumbres algo

totalmente diferente a como las entiende una persona en Chiloé. Si bien son conceptos que, por un lado,

generan inseguridad jurídica porque las personas no tienen una norma clara respecto a la cual actuar,

pero sí generan flexibilidad legislativa porque la persona no necesita estar modificando la ley

constantemente, porque ésta se modifica por sí sola, por la costumbre, la usanza de la época, los valores

reinantes, por ejemplo, en 1998 era impensado que Chile tuviera divorcio porque estaban más de la mitad

de las personas casadas, separadas de hecho y se consideraba que no era de buena costumbre divorciarse

sin embargo en 2008 sí y no pasa nada si alguien se divorcia.


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jurídico no va a tener ningún efecto en el futuro. Dº Civil I – 13º Clase – 08/09/08 Para que yo pueda actuar dentro de mis dos principios que son principio de la autonomía de la voluntad y el principio dispositivo que significa que puedo hacer todo lo que yo quiera en el ámbito del derecho privado a menos que una norma me lo prohíba expresamente, implica que si yo actúo dentro del marco jurídico, voy a generar un acto jurídico válido, es decir, mis contratos92 van a ser válidos. Para que mis actos jurídicos sean válidos, es decir, yo produzca los efectos que quiero producir con mis actos jurídicos, es decir, si me obligo a comprar una cosa, esa obligación sea válida y, por lo tanto, yo pueda recibir a cambio de pagar un precio un bien, necesito que mi acto jurídico sea válido. Los actos jurídicos no son válidos cuando no cumplen los requisitos de validez y de existencia, de mi acto jurídico. Esos requisitos de validez y de existencia son: 1.- Capacidad. 2.- Voluntad exenta de vicio. 3.- Causa lícita. 4.- Objeto lícito. 5.- Solemnidades. Si yo cumplo con la capacidad, es decir, estoy habilitado porque soy mayor de 18 años, genero una voluntad, esto es, genero el consentimiento, el que además está exento de vicio. Y si mi acto jurídico tiene causa y objeto lícito y cumple con las solemnidades cuando la ley me lo exige, éste inmediatamente va a arrojar un efecto que va a ser la validez de mi acto jurídico. Por lo tanto toda vez que yo no tenga la capacidad, actúe sin voluntad porque está viciada debido a que, por ejemplo, alguien me forzó o me chantajeó para celebrar el acto jurídico o porque mi acto jurídico no tiene causa y/u objeto lícito y/o porque no cumplió con las solemnidades, mi acto jurídico no va a ser válido y por lo tanto no va a cumplir los efectos que yo quiero. Los efectos del acto

92 Desde el contrato de matrimonio hasta el acto jurídico de reconocimiento voluntario de un hijo, pasando

por el contrato de compraventa, arrendamiento, comodato, el testamento, la donación, etc. En derecho privado vamos a estudiar lo que nosotros (los privados) podemos hacer, sin intervención del

estado, cotidianamente, por ejemplo, celebrando contratos, generando negocios jurídicos, actos jurídicos.

Los privados generamos normas jurídicas y se llaman actos jurídicos, negocios jurídicos que pueden ser

con otra persona, donde se llaman contratos o convenios, o actos que son individuales y que se van a

llamar actos jurídicos unilaterales, tales como, un testamento, un reconocimiento de un hijo, etc.


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jurídico son, en general, derechos y obligaciones. Si no se cumple con los requisitos no se generarán derechos ni obligaciones, por lo tanto, no voy a tener un crédito ni tampoco me veré obligado a realizar el acto u omisión que me comprometí a realizar. Decimos que los límites de la autonomía de la voluntad y del principio dispositivo son la moral, orden público, las buenas costumbres y la prohibición por ley porque los arts. 10, 1466, 1467 en relación con el art. 1682 establecen que los actos contrarios a la moral, las buenas costumbres, orden público y la prohibición de la ley me hacen incurrir en un objeto y en una causa ilícita, por tanto mi acto jurídico es nulo. Límites de la autonomía de la voluntad y del principio dispositivo 1.- Un primer límite son las normas de orden público. Por lo tanto, es importante determinar cuándo una norma es de orden público y cuándo es de orden privado, porque si la norma es de orden público no se puede infringir, no se puede saltar, se tiene que cumplir. Criterios para determinar cuándo una norma es de orden público y cuándo es de orden privado a.- Analizar el interés que persigue esa norma, por lo que se dice que si la norma persigue un interés público será de orden público y si la misma persigue garantizar un interés de orden privado, será de orden privado. Esto, sin embargo, no es tan cierto porque existen normas de orden público que tienen por objeto proteger a los particulares como, por ejemplo, las normas de capacidad que protegen a los incapaces y no a los capaces. Esto claramente es de interés privado y no de interés público y, sin embargo, las normas de capacidad son siempre normas de orden público, o por el contrario, hay normas que uno podría analizar, que son simplemente de orden privado, pero que en el fondo están protegiendo intereses públicos, como, por ejemplo, las normas del derecho laboral que regulan relaciones entre privados pero que tienen un interés absolutamente público que es compensar el desequilibrio en el poder de negociación entre los particulares. b.- Según Enrique Barros la única forma de determinar cuándo una norma es de orden público y cuándo es de orden privado, va a pasar por hacer un ejercicio de interpretación de la norma. Según él, cada vez que la finalidad de la norma se cumple a través de la manera establecida por la ley, estamos frente a una norma de orden público, por lo tanto, esto va a implicar que la negociación entre privados esté excluida, ya que si una persona negocia privadamente, es decir, celebra un acto jurídico sin someterse a la regulación, no va a cumplir con la finalidad de la norma, en consecuencia, una norma de orden público es aquella que solamente se puede cumplir su finalidad a través de la manera que la ley estableció que se tenía que hacer.


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2.- Un segundo límite es el concepto de buenas costumbres. Es una especie de zona gris o intermedia entre el derecho y la moral93. El concepto de buenas costumbres une los conceptos de moral (o norma moral) con la norma jurídica. Evidentemente que es un concepto que está en constante desarrollo y que no podemos definir porque viene dada de lo que las sociedad entiende como el buen comportamiento en un momento y en un territorio determinado. Por lo tanto, el concepto de moral y de buenas costumbres que señala el art. 1467 son conceptos que se podrían considerar como muy similares y casi sinónimos. 3.- Un tercer límite sería el concepto de moral.

Es un concepto que en el fondo es casi sinónimo con el concepto de buenas costumbres y que también naturalmente va a depender de lo que la sociedad entienda por buenas costumbres o lo que es permitido para esta sociedad, según el tipo de sociedad, la época que estemos analizando y el territorio (por ejemplo, no es lo mismo la moral en Ámsterdam que en Santiago Oriente). 4.- Nuestro cuarto límite es la prohibición legal. La prohibición legal es, claramente, un límite a la acción. Lo dice el art. 10 y el art. 1466 del código civil. Por lo tanto, con las normas prohibitivas nos saltamos el análisis de si esa norma es de orden público o de orden privado, porque, claramente si está prohibida la ley ya no señala la sanción frente a su infracción. En las normas prohibitivas claramente yo tengo absolutamente definido el panorama de que si yo infrinjo esa norma voy a acarrear un acto jurídico que va a ser nulo o de nulidad absoluta. No se tiene que hacer el análisis de si esa norma es contraria al orden público o al privado porque su infracción claramente (en relación al art. 10 del código civil) va a generar nulidad del acto jurídico. Podríamos decir que las normas prohibitivas van a ser siempre de orden público, o sea, es un instrumento del orden público para manifestarse en el ordenamiento jurídico a pesar de que estén en el código civil94.

93 Las normas morales son las que se dan en las sociedades para convivir y que obviamente su

incumplimiento no acarrea una sanción jurídica sino que simplemente generará sanciones en función de lo

que la sociedad estima, por ejemplo, si una persona incumple una norma moral va a ser sancionada por la

sociedad en la que está con un reproche moral, indiferencia de las personas que la rodean.

94 Vamos a ver que hay un montón de normas prohibitivas en el código civil que son normas de orden

público.


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Es a través de las normas permisivas95 y de las normas imperativas en donde yo tengo que hacer el análisis de si esa norma es de orden público o es de orden privado, para poder determinar la validez de mi acto jurídico. En éstas tengo que ir analizando caso a caso la sanción que su infracción genera. Generalmente, en las normas imperativas el mismo texto de la ley me va a decir cuál es la sanción pero si no me dice cuál es, tengo que hacer la revisión e interpretación para saber si esa norma es de orden público o privado y por lo tanto ver si esa infracción a una norma imperativa genera nulidad o no genera nulidad u otro tipo de sanción o ineficacia. Clasificación de leyes según el órgano de donde emana la norma jurídica Toda norma emanada de un órgano competente, es decir, de un órgano público con autoridad para generar normas va a generar una ley. Por lo tanto, un concepto meramente formal de ley va a implicar una norma que es obligatoria, nada más que porque la determina una persona que es una autoridad pública con competencia atribuida por la ley y según los procedimientos establecidos en la misma. En la medida que se cumplan esos tres requisitos se va a generar una norma jurídica. Ahora, a propósito de la misma ley, hablando en sentido restrictivo podemos definir distintos tipos de leyes según el órgano público del cual emanó esa ley y así por ejemplo, en el siguiente orden, tenemos: 1.- En el primer orden del escalafón a la Constitución política de la república que emana del poder constituyente (órgano que dicta la CPR). 2.- Los Tratados Internacionales96. Van en segundo lugar porque según el art. 15 inciso 2º de la CPR los tratados internacionales que regulen, reconozcan o garanticen los D.D.H.H. van a tener un rango superior al de una ley.

95 La permisión para actuar va a generar siempre un permiso, pero ahí se tiene que analizar si ese acto que

no está expresamente prohibido ni expresamente permitido es contrario a la moral, orden público y a las

buenas costumbres para analizar si lo puedo o no realizar.

96 La CPR de 1980 por una reforma de 1989 alteró el rango de aplicación de los tratados internacionales, ya

que éstos antes de la reforma era una ley ordinaria, común y corriente, es decir, era el tratado que

tramitaba el P. de la R. y que sólo necesitaba ser aprobado por el poder legislativo para integrarse como

ley al ordenamiento jurídico. Sin embargo hay varios tratados como el pacto San José de Costa Rica, pacto

de D.D.H.H. de la ONU que regulan directamente los derechos de las personas (la igualdad de la mujer,

los niños, la protección de la infancia, etc.) hasta las normas más particulares de D.D.H.H. Todas esas

normas según el inciso 2º del art. 15 de la CPR tienen un rango superior al de la ley porque son una

emanación directa de la soberanía, es decir, es un límite de acción del poder legislativo e incluso alguien

podría llegar al extremo de decir del poder constituyente. Es decir, ninguna norma puede limitar salvo en

los casos en que la propia CPR lo establece los derechos de las personas, por lo tanto cualquier ley que sea

contraria a un D.D.H.H. es una ley que debería derogarse tácitamente.


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3.- Leyes en sentido estricto que incluyen: a.- Leyes orgánicas constitucionales. b.- Leyes de quórum calificado. c.- Ley ordinaria que es la manifestación más propia del poder legislativo. El poder del cual emanan estas leyes en sentido estricto va a ser, evidentemente, el congreso nacional y el presidente de la república.

4.- Decretos Leyes (DL); Decretos con fuerza de ley (DFL); Decretos supremos (Aquí se incluyen todas las normas emanadas de la potestad reglamentaria autónoma); Simples decretos; Autos acordados que son las normas que dictan los propios tribunales de justicia. Los autos acordados regulan el procedimiento para tramitar una acción judicial como, por ejemplo, la acción de protección está regulada en un auto acordado; Resoluciones de órganos administrativos que en función de sus competencias normativas o interpretativas dictan resoluciones, oficios, etc. Ahí tenemos a la normativa de SII, de las superintendencias, de la contraloría general de la república, del banco central y cada uno, dependiendo del órgano, va a tener diferentes nombres, por ejemplo, la normativa o resoluciones del SII se llaman circulares, las del banco central se llaman acuerdos. Por último tenemos las normativas que dictan las municipalidades que se llaman ordenanzas. Lo relevante, además de conocer el listado de normas jurídicas, según el órgano que las emite, es el problema de la jerarquía. El tema de la jerarquía es el elemento principal cuando uno analiza la norma jurídica. Cada vez que uno está frente a una norma jurídica el primer análisis que tiene que hacer de ella es su rango jerárquico porque el problema del rango jerárquico nos lleva a determinar qué norma prevalece frente a otra. Todo nuestro ordenamiento jurídico está organizado en base a la distribución de competencias, cada órgano tiene su competencia delimitada (el órgano legislativo legisla, el P. de la R. en parte legisla pero es el administrador del estado, el poder judicial es una autoridad que determina los conflictos entre las partes y los tiene que resolver). Entonces, se podría decir que en función del órgano del cual emana no habría problema porque cada órgano tiene su propia competencia, eso es perfecto en función de determinar la competencia pero dentro de cada norma, por ejemplo, entre varias normas jurídicas ordinarias pueden haber normas que se contradicen unas con otras y uno de los principios que nos va a servir para determinar que norma aplicar es el principio de jerarquía, por ejemplo, si la norma jurídica está en contradicción con un


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auto acordado, va a prevalecer la norma jurídica que es la ley ordinaria; Si una ley ordinaria contradice un tratado internacional relativo a D.D.H.H. va a prevalecer el tratado internacional; Si la ley contradice la CPR vamos a estar en un problema de inconstitucionalidad y obviamente va a prevalecer la CPR. Ahora, entre normas de un mismo rango vamos a aplicar otros principios de interpretación para determinar qué norma es la que prevalece y van a ser: 1.- El principio de especialidad: Toda norma que se dicte distinto a lo que el código civil señale implica una derogación tácita del código civil, por el tiempo en el cual se dictó y además por el principio de especialidad porque, por ejemplo, la normativa relativa a los derechos de los consumidores claramente es una normativa mucho más específica que el código civil y por lo tanto prevalece frente a todo lo que sea contrario al código civil la normativa del derecho del consumidor. Lo mismo con el código de comercio, ya que éste deroga todo lo que sea contrario a él al código civil para su ámbito de aplicación qué es el ámbito de los actos de comercio y los actos celebrados entre comerciantes no implica que derogue las normas del código civil para todos los efectos, es decir, en el ámbito de especialidad no hablamos de derogación expresa ni tácita sino que simplemente hablamos de ámbitos de competencia de la norma, ámbitos de especialización o de regulación. Aunque las normas del código de comercio son posteriores y tienen el mismo rango no derogan al código civil porque el código de comercio regula una materia propia que son los actos de comercio y no cualquier acto entre privados sino sólo los actos de comercio, por lo tanto, se aplican con preferencia esas normas y no las normas del código civil y ahí no hablamos de derogación sino de determinación de qué norma elegimos como norma aplicable.

2.- Determinar la época en la cual se dictó la norma, donde la norma posterior deroga a la anterior. Cuando hablamos del criterio de determinar qué norma deroga a la otra vamos a hablar de la norma temporal, es decir, si una norma se dictó con posterioridad a otra deroga a esa norma cuando sean igual de especiales, generales o cuando regulen materias iguales y sean del mismo rango. 3.- Principio de jerarquía . Dice que en función de la jerarquía de la norma, toda norma inferior contraria a esa norma de más alto rango es derogada por ella aunque haya sido dictada con posterioridad. Efectos de la ley en el tiempo


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Vigencia de la ley El tema de los efectos de la ley en el tiempo implica analizar la vigencia de la ley, es decir, a partir de cuándo y hasta cuándo una ley rige mi conducta y me obliga. Señalamos que desde que la ley está vigente se impone como obligatoria a todas las personas. Cuando hablamos de todas las personas, nos referimos a absolutamente todas las personas, es decir, desde el o la actual presidente de la república hasta una ciudadana como Gíssella López, pasando por todos los escalafones de la sociedad, o sea, obliga al poder legislativo, al poder constituyente, al poder ejecutivo, al poder judicial, a los órganos descentralizados y a las personas comunes y corrientes. Por lo tanto, determinar la vigencia de la ley, cuando la ley obliga a todas estas personas implica analizar desde cuando una ley está vigente o desde cuando una ley adquiere fuerza obligatoria que es el carácter esencial de una norma jurídica, lo que la distingue de las normas especiales o de las de conducta (éstas últimas no tienen fuerza obligatoria). La ley es la única que tiene fuerza obligatoria. El código civil en los artículos 6, 7 y 8 del título preliminar regula las materias de vigencia de la ley en el párrafo 2 relativo a la promulgación de la ley. Para que una ley tenga fuerza obligatoria debe reunir dos requisitos: 1.- Que sea promulgada por el Presidente de la República. La promulgación es el primer acto de ejecución de la ley, es un acto que le compete directamente al P. de la R. quien ordena que esa ley una vez promulgada sea acatada por todos los ciudadanos, por todos los chilenos y por todas las personas que habitan el territorio de la república. Ahora, en materia de reglamentación autónoma, es decir, los reglamentos que emanan de la potestad reglamentaria autónoma97 del P. de la R. que regulan materias de ley pero que no emanan del poder legislativo, la promulgación no se realiza igual que la ley y en ese caso hablamos de aprobación y no de promulgación. Art. 6. La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen. 2.- Que sea publicada en el diario oficial. El segundo acto es la publicación. El art. 7 del código civil determina la consecuencia

97 Cuando hablamos de la potestad reglamentaria autónoma que también regula materias de ley y en el

fondo también es una ley pero no emana del poder legislativo sino del ejecutivo, no hablamos de

promulgación sino de aprobación. Ese es el acto en virtud del cual el P. de la R. ordena que esa norma se

incorpore al ordenamiento jurídico.


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del requisito de la publicación que ya estableció el art. 6. La finalidad de que una ley se publique en el diario oficial es que todas las personas conozcan la ley que los va a obligar. Si yo no puedo conocer la ley malamente podría estar obligado a cumplirla. Hoy en día la propia CPR obliga al P. de la R. a publicar las leyes transcurridos 5 días desde la tramitación del decreto promulgatorio, es decir, una vez que se tramita completamente el decreto promulgatorio y la ley queda promulgada, el P. de la R. dentro de los 5 días siguientes tiene que haber publicado la ley en el diario oficial para que esa ley sea válida. El código civil lo único que dice es que se tiene que y por qué publicar esa ley y la CPR es la que fija la obligación del P. de la R. para realizar el acto de la publicación y fija un plazo dentro del cual el P. de la R. tiene que publicar esa ley. Se hace insertando el texto completo de la ley en el diario oficial. Una vez que la ley entra en vigencia se generan dos efectos: a.- La ley adquiere fuerza obligatoria, es decir, comienza a obligar a todas las personas que habitan el territorio de la república. b- Se entiende conocida de todos (presunción de conocimiento de la ley). Es decir, todos desde que se publica la ley en el diario oficial debemos haber conocido el texto de la ley y por lo tanto quedamos obligados cumplir su texto porque en definitiva conocemos el texto de la ley. La regla general es que una vez publicada la ley a partir de ese mismo día la ley entra en vigencia y por tanto, ésta nos obliga a todos. Ejemplo: El día 10 de septiembre se publica una ley en el diario oficial. La regla general es que a partir de esa fecha en adelante la ley comience a entrar en vigor, lo que quiere decir que ésta va a regular todas las situaciones que ocurran dentro de su tipo a partir del día 10 de septiembre. Todos los casos que queden regulados dentro de la figura de la norma jurídica a partir de aquel día quedan regulados por esa ley y por lo tanto todas las personas a partir del 10 de septiembre van a estar obligados a cumplirla y a someterse completamente a su regulación. Casos excepcionales de vigencia de la ley en otro tiempo: 1.- El caso de la retroactividad de la ley. Hay leyes que regulan situaciones ocurridas con anterioridad a su dictación. Por ejemplo, la misma ley del 10 de septiembre podría decir que va a regular situaciones acaecidas a partir del 1 de septiembre y por lo tanto esa ley que se publicó el 10 de septiembre va a entrar a regir situaciones ocurridas con anterioridad a su publicación. Este fenómeno se llama retroactividad de la ley.


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2.- El caso de vacancia legal. Puede ser que la ley se haya dictado el 10 de septiembre y que sin embargo la misma ley diga que sólo entrará en vigencia a partir del 30 de septiembre. Por lo tanto entre el 10 y 30 de septiembre va a ocurrir un período que se llama vacancia legal, es decir, existe la ley, es válida pero aún no tiene fuerza obligatoria y sólo la tendrá a partir del 30 de septiembre. Ejemplos de vacancia legal: En el art. 1 del art. Transitorio de la ley de matrimonio civil dice mientras no se encuentren instalados los juzgados de familia no se aplicara lo dispuesto en el artículo 67 y 88 de esta ley regulándose la competencia y el procedimiento para el conocimiento de las acciones de separación judicial, nulidad, matrimonio y divorcio de acuerdo a las siguientes disposiciones. Es decir, el art. 1 art. Transitorio de la ley de matrimonio civil establece un período de vacancia legal para los arts. 67 y 88 de la misma ley y ese período de vacancia legal es un hecho y no una fecha que es el momento en que los tribunales de familia estén instalados según las reglas que ese mismo art. 1 da. El art. Final de la misma ley que está antes del art. 1 dice: esta ley entrará en vigencia 6 meses después de su publicación en el diario oficial. También es una norma de vacancia legal, o sea, me dice que aunque se publicó la ley, esa ley todavía no tiene fuerza obligatoria y solamente va a entrar a regir y obligarnos a todos los chilenos a partir de 6 meses después de su publicación en el diario oficial. Ejemplo de retroactividad: art. 2 del art. Transitorio dice: los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se regirán por ella en lo relativo a la separación judicial, la nulidad y el divorcio. Es decir, la ley de matrimonio civil regula con efecto retroactivo situaciones anteriores y me somete a la aplicación de la norma anterior. Presunción de conocimiento de la ley Art. 7. La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será obligatoria.

Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el Diario Oficial.

Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia


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El art. 7 del código civil establece la presunción legal de conocimiento de la ley que implica que se presume por ley que toda persona conoce la aplicación de la ley y su texto. Esta presunción legal no es simplemente legal sino de derecho porque el art. 8 del código civil a continuación de establecer el principio de presunción legal de conocimiento de la ley establece que nadie podrá alegar la ignorancia de la ley después de que esta haya entrado en vigencia, por lo tanto, una vez que la ley entró en vigencia todos debemos conocer su texto y si no lo conocemos a la ley no le importa porque de todas maneras el código civil en el art. 8 me dice que yo como habitante de Chile tengo que haber conocido la regulación legal. Entonces a partir del art. 7 y del art. 8 se establece una presunción de derecho de que todas las personas tienen que conocer la ley porque si Andrés Bello quería aplicar el principio de omnipotencia de la ley necesitaba que esa ley fuera conocida de todos, en consecuencia, si establecía excepciones o señalaba que cualquiera podía probar que conocía o que no conocía la ley, ésta no lograba su efecto máximo que era ser omnipotente para todas las personas, por eso todas las legislaciones del mundo establecen el principio de conocimiento de la ley.

Dº Civil I – 14º Clase – 09/09/08 Habíamos dicho que para que la ley sea eficiente en el sentido de que pueda obligar efectivamente a todos los habitantes de la república, nosotros como sujetos regidos por la norma tenemos que verificar dos situaciones: 1.- Que la ley haya sido promulgada. 2.- Que la ley haya sido publicada en el diario oficial (y no basta con que se publique un extracto de la ley sino que debe ser publicada con su texto completo). Estos últimos requisitos son los que recogen los artículos 6, 7 y 8 del código civil con variaciones porque al momento de la dictación del código no era igual la redacción a como es hoy día y a propósito además de la publicación la propia CPR en el art. 72 inciso final obliga al P. de la R. a publicar la ley dentro de 5 días de tramitado el decreto promulgatorio, es decir, fija un plazo, efectivo para que el P. de la R. proceda con el trámite de publicación (mientras no se promulgara ni publicara no obliga a los habitantes de la república). La ley rige a partir del momento de su promulgación y publicación en el territorio de la república. A propósito de la necesidad de hacer una ley que tenga fuerza obligatoria para todos los habitantes de la república fue necesario utilizar como técnica legislativa la presunción de conocimiento de la ley, la que está en el art. 8 del código civil y que dice que nadie podrá alegar ignorancia de la ley después de que esta haya entrado en vigencia. Ese art. 8 refleja la necesidad de hacer realmente obligatoria le ley ya que si alguien


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pudiera alegar su desconocimiento sería ilusoria la fuerza obligatoria de ésta, puesto que siempre estaría en cuestionamiento su conocimiento, entonces para zanjar toda duda de tal manera que nadie pueda alegar el desconocimiento de ella el art. 8 establece una presunción98 que es de derecho, ya que dice que nadie puede alegar la ignorancia de la ley después de su entrada en vigencia, es decir, no admite prueba en contrario. Entonces, una vez que la ley se publicó estamos todos obligados a conocerla y si no la conocemos, a la ley no le importa, puesto que presumirá que la conocemos de todas formas, por tanto, no podemos alegar su desconocimiento lo que implica varias cosas: 1.- Implica otorgar seguridad jurídica la eficacia de la ley, porque si yo determino que todas las personas deben conocer y conocen la ley y su texto desde que esta se publicó en el diario oficial, todas las personas parten de la misma base del conocimiento de la ley y, por lo tanto, otorga seguridad jurídica en cuanto a que yo no puedo alegar después el desconocimiento de la ley para incumplir mis obligaciones o la ley. 2.- Implica que una vez publicada la ley se aplica de manera instantánea y simultánea en todo el territorio de la república. En el fondo, la presunción de derecho de conocimiento de la ley es una prohibición de excusarse del incumplimiento de la ley por no conocer el texto de ésta.

Se discute por la doctrina si la presunción de conocimiento de la ley genera a su vez una presunción de mala fe para el que alega desconocimiento de ella. Esto basado en tres artículos: I.- El art 8 que establece la presunción general.

98 Significa que a partir de un hecho que conocemos, concluimos un hecho que no conocemos. En

términos generales, las presunciones son medios de prueba o para acreditar hechos que son desconocidos

pero que, como dice más arriba, uno los deduce a partir de hechos conocidos. En el fondo es una

deducción que puede hacer el legislador si es que la presunción es legal o que puede hacer el juez si se

trata de una presunción judicial. Las presunciones se clasifican en dos:

1.- Presunciones simplemente legales: éstas admiten siempre prueba en contrario, por lo tanto, sirven

sólo como medios de pruebas que implican que se invierte la carga probatoria a la otra parte, por ejemplo,

si se dice que ocurridas ciertas circunstancias, tal como, que si la cosa que debía entregar el vendedor se

destruye en su poder se presume que era culpa de él la destrucción de la cosa e implica que si esa

presunción, si es simplemente legal, puede ser acreditada y el que tiene que acreditar el hecho inverso es

(en este caso) el vendedor, es decir, altera la carga de la prueba a otra parte y no a la que está tipificada en

la ley.

2.- Presunciones de derecho: también están establecidas en la ley, sin embargo no admiten pruebas en

contrario, es decir, son una especie de dogma, o sea, nadie puede cuestionar ni probar si es o no verdad lo

que dice la ley. El caso del art. 8 del conocimiento de la ley es una presunción de derecho, puesto que

nadie puede alegar que no conoce la ley, una vez que ésta se publicó en el diario oficial. Son pocas, ya que

son excepcionales y la regla general es que siempre se puedan probar las alegaciones.


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II.- El art. 706 del código civil a propósito de la posesión. Este artículo parte distinguiendo lo que es la buena fe en materia posesoria y dice que la buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraude y de todo otro vicio. Y en su inciso 3º señala que Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe pero el inciso final agrega Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario. En materia posesoria, si yo estoy en un juicio de posesión, o sea, estoy discutiendo quién es el poseedor de una cosa y me creo poseedor de ella y creo, por tanto, que la adquirí en virtud de un título legítimo, es decir, uno que la ley contempla como título que me habilita para ser poseedor. Si ese título, jurídicamente, no era legal, yo como me creo poseedor no puedo alegar que no sabía que la ley no establecía ese título como legítimo, ya que si alego mi desconocimiento de la ley en relación a la posesión se me va a presumir, de derecho, mala fe. En materia de dominio, de bienes, existen los modos de adquirir el dominio y uno de los modos de adquirir el dominio es la prescripción adquisitiva, que es una forma de adquirir el dominio por el paso del tiempo habiéndose cumplido los demás requisitos legales. Uno de esos requisitos legales es que yo haya tenido materialmente la cosa, es decir, si yo no era dueño de un libro (por ejemplo) sin embargo, yo creía que era dueño de aquel, me lo enviaron y yo me creía poseedor, si pasa el tiempo, 10 años por ejemplo, y yo sigo estando en posesión material del bien y creo que lo adquirí por un título legítimo, es decir, me creo verdaderamente dueño de la cosa, lo voy a adquirir por prescripción y me haré dueño no por la compraventa sino por la posesión de la cosa, por haber transcurrido el tiempo a través de la prescripción. Puede haber pasado que el libro me lo haya vendido una persona que no era la verdadera dueña (recordar art. 1815 La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.) y como no era tal, no pudo hacer tradición (que es el modo común y corriente para transferir el dominio) o bien la tradición que me hizo no era una que cumpliera con todos los requisitos legales y por lo tanto, yo no me habré hecho dueño de la cosa sino que simplemente poseedor porque voy a tener el bien y tengo un título que yo considero justo que es una compraventa. Ahora, este título, como el art. 1815 dice que la venta de cosa ajena es válida, es válido, por lo tanto, me habilita y yo estaré siempre de buena fe como poseedor. Pero, supongamos que yo creía, por mi desconocimiento de la ley, que bastaba con que cualquier persona me vendiera la cosa o bastaba, por ejemplo, con que la compraventa se tenía realizar de una manera y no de la forma que establecía le ley. Eso es un error de derecho y por lo tanto mi título de compraventa no va a ser un título válido porque no cumplió con los requisitos legales, como no es un título válido, yo no tengo un título justo para ser poseedor porque creía que la ley decía eso sin embargo la ley decía otra cosa, no puedo alegar ese desconocimiento de la ley para alegar mi buena fe en la posesión y la ley directamente en el inciso final del 706 del código civil me presume poseedor de mala fe y es una presunción de derecho, por lo tanto, no me habilita a


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adquirir por prescripción ordinaria sino que voy a tener que adquirir por prescripción extraordinaria. III.- El art. 1452 relativo a la validez de los actos jurídicos y vicios del consentimiento. Art. 1452. El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. Uno de los requisitos del acto jurídico es el consentimiento. Toda nuestra teoría del acto jurídico está basada en la teoría de la voluntad, es decir, la voluntad como generadora de relaciones jurídicas obligatorias para las partes, por lo tanto, la ley le asigna un rol fundamental al consentimiento, es decir, al que yo quiera celebrar un acto jurídico y quiera de verdad obligarme con otra persona, tanto para venderle una casa, para casarme, para arrendarle un bien, para darle un bien en comodato, para lo que sea, la ley se basa en que mi voluntad se expresó y por lo tanto, como se expresó voluntariamente, yo generé un vínculo con otra persona, me obligué y a su vez adquirí un derecho. Como la teoría de la voluntad es tan relevante y gira sobre el eje de que las personas solamente se obligan cuando consienten en esa obligación, existe la teoría de los vicio del consentimiento99, es decir, cuando mi consentimiento no se dio de la manera

99 Los vicios del consentimiento son tres: 1.- Error: es el desconocimiento o el conocimiento equivocado de un hecho, de una persona o de la ley. Por ejemplo, yo celebro un contrato de comodato, sin embargo como no conozco la ley, creo que en este contrato de comodato me pagan y es como sinónimo del arriendo y resulta que éste es gratuito y por lo tanto se entrega el bien de manera gratis a otra persona. Eso es un desconocimiento de la ley y por lo tanto es un error de derecho. 1. a.- Error de hecho: es un falso concepto o una ignorancia sobre una situación de hecho, es decir, sobre las circunstancias de hecho sobre una persona o error de derecho, es decir, el desconocimiento de la ley. La regla general es que el error de hecho vicie el consentimiento, es decir, cuando yo me equivoco en la realidad fáctica de las cosas, este consentimiento se vicia dados ciertos requisitos. Un ejemplo: una de las partes cree que está arrendando y la otra cree que está cediendo en comodato o bien una parte cree que está vendiendo y la otra cree que está donando. 1. b.- Error de derecho: es un falso concepto o ignorancia de la ley. El error de derecho no vicia el consentimiento, eso es lo que dice el art. 1452 del código civil, es decir, por mucho que yo desconozca que el comodato era gratuito y entregué mi bien pensando que me iban a pagar una renta a cambio, ese contrato no lo puedo anular por falta de consentimiento. 2.- Fuerza: es la presión moral o el chantaje moral para celebrar un acto jurídico. Por ejemplo, si me dicen que si yo no celebro el acto jurídico matarán a mi hijo. Eso es una presión y, por lo tanto, mi consentimiento se dio de manera viciada. 3.- Dolo: a rasgos muy generales, el dolo es el engaño para celebrar un acto jurídico.


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adecuada y, por lo tanto, como existe un vicio no voy a generar un vínculo que me obligue y, en consecuencia, mi acto será nulo. Entonces el desconocimiento de la ley, para algunos autores basados en estos 3 artículos genera que al alegar el desconocimiento de la ley va a originar presunción de mala fe. Lo que responde otra parte de la doctrina es que la buena fe es un principio general de nuestro derecho y por lo tanto la buena fe siempre se presume. Es decir, yo parto de la base de que las personas actúan de buena y no de mala fe, y en consecuencia, ésta última se tiene que probar (siempre es un hecho que se prueba). Por lo tanto, las presunciones de mala fe son siempre de derecho estricto y como tales se interpretan restrictivamente, es decir, yo no puedo ampliar el caso de una norma jurídica, que tengo que interpretar y que sea de derecho estricto, a casos fuera de la norma. Por lo tanto, si el art. 706 expresamente nos dice que al alegar errores de derecho en materia posesoria, es una norma que sólo se aplica en materia posesoria y no tiene aplicación general en materia de derecho civil. Es decir, en otras materias aplico la regla del art. 1452 que dice que no vicia el consentimiento, pero no a su vez le genera mala fe y es relevante porque, por ejemplo, en materia de nulidad estar de buena o de mala fe genera consecuencias diferentes al momento de las prestaciones mutuas o al momento de las obligaciones que genera la nulidad, en consecuencia, no es una cuestión puramente doctrinaria sino que tiene efectos concretos, es decir, determinar cuando alguien está de mala fe solamente se aplica en materia posesoria cuando alguien alega desconocimiento de la ley y no tiene aplicación general como la tiene el art. 1452. A pesar de esta trilogía de normas hay excepciones también en materia dadas por el mismo código civil de que alguien puede alegar error de derecho. Aunque alguien si podría alegar el desconocimiento de la ley, pero sólo cuando la ley lo contempla como una posibilidad. Casos excepcionales que contempla el código civil son: 1.- El pago de lo no debido: es un cuasi contrato, es decir, es un acto involuntario que genera obligaciones y se produce cuando alguien paga a otro una suma de dinero pensando que le debía esa plata pero en realidad no se la debía. El art. 2299 y 2297 son los clásicos ejemplos de cuando la ley permite alegar error de derecho. Art. 2299 Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho.


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Art. 2297. Se podrá repetir100 aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural. Estas dos normas me dicen que si yo pagué indebidamente una suma de dinero a otro pensando equivocadamente, incluso por error de derecho, que yo le debía ese dinero pero en realidad no se la debía, la ley me habilita a alegar ese desconocimiento de ley y a poder pedir la devolución del dinero pagado. La ley acepta, en este caso, disminuir la presunción de conocimiento de la ley y, en consecuencia, sacrificar el principio de seguridad jurídica porque lo sacrifica por otro principio, que se considera para esos efectos más relevante, llamado enriquecimiento sin causa, es decir, si yo le pago a alguien una suma de dinero en el fondo estoy enriqueciendo a esa persona que le pagué indebidamente y frente al enriquecimiento sin causa, que a su vez no provoca ningún problema de orden público la ley sacrifica el principio de la seguridad jurídica (que es el conocimiento de la ley) y beneficia el principio del enriquecimiento sin causa. 2.- El matrimonio putativo : la regla general es que cuando un acto jurídico se declara nulo aquel deja de producir todos sus efectos o consecuencias jurídicas y se entiende que las partes deben volver al estado anterior como si jamás hubiesen celebrado el acto jurídico. Esa es la gracia de la nulidad: me devuelve al estado anterior y por lo tanto entiende que yo con esa persona nunca celebré un contrato y que las obligaciones que nos dimos las tenemos que restituir y a eso se llama prestaciones mutuas. Ese efecto que contempla el art. 1687 del código civil a propósito de los efectos de la nulidad tiene una excepción a propósito del matrimonio, ya que el art. 51 de la ley de matrimonio civil señala que El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el Oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges.

Si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, éste podrá optar entre reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad.

Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cónyuge al que casó de buena fe, subsistirán no obstante la declaración de la nulidad del matrimonio.

Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges. Es decir, en materia de nulidad de matrimonio, el matrimonio que es nulo pero que se celebró ante un oficial del registro civil produce los mismos efectos que el matrimonio

100 Pedir devolución.


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válido respecto de la determinación de la filiación, aunque, dice la ley, no exista justa causa de error, es decir, no hay justa causa de error cuando yo alego error de derecho. En materia penal también existe la determinación del error de derecho y también es posible alegar el desconocimiento de la ley en materia penal y son los llamados error de tipo y error de prohibición , es decir, el sujeto activo del tipo penal no conocía el tipo penal y por eso incurrió en la acción delictual (cumpliendo los demás requisitos que la ley señala para esos efectos). Y eso genera excusabilidad penal y, por lo tanto, esa persona puede no ser condenada por el delito por haber incurrido en un error, aunque sea de derecho. Porque, evidentemente, es mucho más grave la aplicación de lo presunción de conocimiento de la ley en materia penal y por eso la ley penal completa establece excepciones al conocimiento de la ley.

El efecto de la ley en el tiempo responde a la pregunta desde cuando hasta cuando rige la ley a los habitantes de la república. Principios que rigen los efectos de ley en el tiempo I.- El primer principio que rige el efecto de la ley en el tiempo101 es el principio de la aplicación o vigencia inmediata de la ley y eso es lo que contempla el art. 6 y 7 del código civil. Inmediata desde que se publica en el diario oficial. Excepciones: La vacancia legal: es un fenómeno que se produce cuando la ley comienza a regir en una época posterior a la de su publicación. Eso lo reconoce el inciso 3º del art. 7 del código civil que señala que Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia. Por lo tanto, la misma ley que se dicta y que debería entrar a regir desde el día en que se publicó en el diario oficial establece en su artículo final , generalmente, o en sus artículos transitorios reglas que señalan que esa ley no será aplicable desde el momento de la publicación en el diario oficial sino en un tiempo posterior. El caso típico es el artículo final del código civil dice El presente Código comenzará a regir

101 A propósito de la eficacia de la ley en el tiempo hay tres conceptos:

1.- Retroactividad de la ley

2.- Irretroactividad de la ley

3.- Ultractividad de la ley

La ultractividad de la ley y la retroactividad de la ley son excepciones al principio de irretroactividad de la

ley que vimos como el segundo principio en materia de aplicación de la ley en el tiempo.


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desde el 1. De enero de 1857, y en esa fecha quedarán derogadas, aun en la parte que no fueren contrarias a él, las leyes preexistentes sobre todas las materias que en él se tratan. Es decir, el mismo artículo final del código civil da un tiempo de vacancia legal de aplicación del código, a pesar de que el decreto promulgatorio se dictó en diciembre de 1857, es decir, hubo casi un año completo de vacancia legal del código civil. Las vacancias legales existen para, básicamente, que las personas se adecúen a la nueva normativa porque está la presunción de conocimiento inmediato de la ley desde que se publica, por lo tanto, hay leyes que son tan especiales que no es bueno establecer la presunción general de conocimiento de la ley a partir de su publicación y es necesario que pase un tiempo para que las personas se acostumbren el texto de la ley, conozcan la nueva normativa o incluso es necesario para habilitar ciertas herramientas de aplicación de la ley, por ejemplo, en materia de ley de matrimonio civil que existan o se establezcan los tribunales de familia, ya que sin tribunales de familia muchas normas de la ley de matrimonio civil no iban a ser aplicadas. Entonces, es la propia ley la que establece un plazo (cuando establece un plazo, establece una fecha cierta) o una condición para la entrada en vigencia (cuando establece una condición, establece un hecho, por ejemplo, que los tribunales de familia estén instalados, que se dicte un reglamento de aplicación o de ejecución de la ley por el presidente de la república). Además, en materia tributaria existe una norma de aplicación general de vacancia legal. El art 3 del código tributario establece que las leyes que modifican impuestos, entran en vigencia el primer día hábil del mes siguiente a su publicación. Por lo tanto, si yo establezco un plazo de vacancia legal, o sea, la ley se dicta el 1 de septiembre pero yo sólo la aplicaré desde el 1 de diciembre por mandato de le ley, todo el período intermedio que se llama de vacancia legal, produce un segundo efecto que es la ultractividad de la ley anterior. Hablamos de ultractividad de la ley cuando la ley que ha sido derogada sigue rigiendo en el tiempo, después de su derogación. Por ejemplo, si esta ley establecida se publicó el 1 de septiembre para aplicarse a partir del 1 de diciembre y ella misma era una ley que derogaba, por ejemplo, todos los artículos del usufructo del código civil, solamente se va a empezar a aplicar el 1 de diciembre, por lo tanto, entre el 1 de septiembre y el 1 de diciembre se sigue aplicando una ley que está derogada y ese fenómeno se llama ultractividad, es decir, se produce ultractividad toda vez que una ley, a pesar de estar derogada, sigue surtiendo sus efectos y sigue estando en vigor.

II.- El segundo principio que rige el efecto de la ley en el tiempo es el principio de la irretroactividad de la ley, es decir, la ley sólo puede disponer para el futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo. Este principio implica que la ley solamente rige a partir de su publicación en el diario oficial y como rige a partir de ese día sólo rige las situaciones jurídicas que se produzcan a partir de ese día, ni antes de su dictación ni después derogación o modificación. Por lo tanto, en el período en que la ley es publicada y entra en vigor hasta el período que la ley es derogada ésta se aplica irretroactivamente, es decir, ni para atrás ni para adelante sino que sólo abarca ese


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período. Excepciones: Salvo el caso de las leyes interpretativas. Éstas últimas por aplicación del art. 9 del código civil se entienden incorporadas a la ley interpretada y como tales rigen desde el momento en que comienza a regir la misma ley interpretada. Salvo (esa es la contra excepción) que no pueden jamás afectar las sentencias judiciales ejecutoriadas, dictadas en el tiempo intermedio. Art. 9. La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo. Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio. Ejemplo: El 1 de septiembre se publica una ley (ley nº1) en el diario oficial y aquella comienza a regir, sin embargo el 30 de septiembre los legisladores se percatan de que cometieron un error en la ley y dictan una ley interpretativa (ley nº2). Esta ley nº2 por aplicación del art. 9 del código civil se presume incorporada al texto completo de la ley nº1, es decir, es parte de la ley nº1, ambas son un mismo cuerpo y como tal rige a partir del 1 de septiembre y no del 30 de septiembre que fue cuando se publicó en el diario oficial. La ley hace una ficción y dice como esta ley nº2, en el fondo, no modifica la ley nº1, no es una nueva ley sino que simplemente interpreta o aclara el sentido de la ley nº1, esta ley nº2 se entenderá incorporada completa en la ley nº1. Contra excepción a eso, es si, por ejemplo, el día 15 septiembre se dicta una sentencia que se hace ejecutar ese mismo día (no es apelable ni alegable por nadie), y se basaba en la ley nº1, esta ley nº2 no puede afectar lo fallado por esa sentencia del día 15 de septiembre, aunque el juez hubiera tenido que interpretar de manera diferente la ley nº1. Si la hubiera tenido que interpretar de manera diferente en virtud de la ley interpretativa nº2, esa sentencia no cambia porque ya está ejecutoriada en el tiempo intermedio (entre la dictación de la ley nº1 y la publicación de la ley nº2).

Es una simple ley y por lo tanto no es obligatoria para el legislador, por tanto, éste puede dictar leyes con aplicación retroactiva. Por tanto, el principio de irretroactividad que parece tan categórico solamente es un principio que obliga al tribunal (al juez) y a los particulares, pero no obliga al legislador. El único límite que tiene el legislador es la CPR y como el principio de la irretroactividad no es un principio constitucional, el legislador siempre puede dictar leyes retroactivas. Ahora, hay dos excepciones generales y absolutas en materia de irretroactividad de la


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ley y que son los límites al legislador: 1.- En materia penal, el art. 19 nº3 en su inciso 4º y 7 de la CPR establece excepciones de aplicación retroactiva de la ley penal. 2.- En materia de garantías constitucionales. Tanto en materia penal como en la de garantías constitucionales el legislador no puede dictar leyes de aplicación retroactiva. Dº Civil I – 15º Clase – 11/09/08 Principio de Irretroactividad de la ley

La ley no puede ser aplicada a situaciones que ocurrieron en un tiempo anterior a su vigencia ni tampoco posterior, las situaciones extremas se van a llamar ultractividad y retroactividad de la ley.

Tiene excepciones como las Leyes Interpretativas, art. 7 del C.C. La ley interpretativa se entiende que entra en vigor desde el momento en que se dicta la ley interpretada y por lo tanto se estima incorporado su texto desde ese día, con la excepción de que no puede alterar las sentencias que se hayan ejecutoriado en el tiempo intermedio que hayan sido dictadas con una interpretación diferente.

Vimos que la norma de irretroactividad tiene jerarquía de ley, por lo que no obliga al constituyente ni al legislador, pues este último puede dictar normas con efecto retroactivo. Las únicas limitaciones que tiene el legislador frente a este principio están en la constitución:

1.- La primera es en materia penal y está contemplada en el art.19, Nº 3, inciso. 4º y 7º, establece que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales ni por un tribunal que no existía al tiempo de la comisión del delito; No hay crimen ni pena sin ley previa (respectivamente)102, es decir si durante la comisión de un acto y posteriormente se

102 Textualmente, el art.19, Nº 3, i. 4 y 7 señala, “Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el

tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta”; “Ningún delito se castigará con otra

pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca

al afectado”


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establece en una ley que el acto constituye un delito o tiene una pena superior, yo no incurro en responsabilidad penal, pues no hay tipo penal, y para que éstos describan delito deben existir al momento de la comisión del acto. Por ello no hay delito ni pena sin tipo previo. Se requiere el tipo penal en una ley, respetando los principios constitucionales para que se me asigne responsabilidad penal. 103

2.- La segunda limitación al legislador son las garantías constitucionales, un derecho garantizado por la constitución no puede ser dejado sin efecto por la ley, a menos que el legislador cumpla los requisitos (procedimientos) contemplados en la misma constitución para modificar dichos derechos. Estos requisitos señalan que debe ser una ley (no puede ser un decreto) y además debe cumplir con el art. 19 Nº 26 que refiere a la garantía general de la protección de los derechos, esto quiere decir que jamás pueden ser afectados en su esencia, pues el legislador puede regular el ejercicio pero en dicha regulación no puede alterar su esencia.104

Por lo tanto, el efecto de retroactividad debe ser interpretado restrictivamente, pues tiene carácter excepcional (las normas que tienen carácter retroactivo), ello quiere decir que no debemos darle cause lógico a la interpretación de la norma, no podemos aplicar la interpretación por analogía105. Por ello en la interpretación restrictiva le damos un carácter extensivo a la norma. Se entiende que son “para” el caso particular tipificado en la norma (como los tipos penales). Además entendemos su excepcionalidad, porque la retroactividad afecta el principio básico del ordenamiento jurídico que es el de seguridad jurídica, por ello debe ser interpretada restrictivamente. Por ello los jueces deben interpretar las normas de manera no retroactiva, deben evitar la aplicación retroactiva de la ley. Pues, entre dos interpretaciones, siempre se preferirá la interpretación de la norma que no conlleve efecto retroactivo. Debe excluir una norma que pueda ser aplicación retroactiva de su resolución judicial.

Para regular de mejor forma el tema de la retroactividad, siempre se aplica ante el vacío de una ley particular, la ley de efecto retroactivo de las leyes106. Esta ley se aplica siempre que la ley nueva no regule un efecto retroactivo o ultractivo, cuando el legislador dicta una ley que no contempla regulación del tiempo intermedio de vacancia legal o con situaciones anteriores107, por lo que la ley del efecto retroactivo de las leyes nos otorga de forma subsidiaria las soluciones al respecto, por este motivo se aplica siempre que no haya ley particular. Doctrinariamente el efecto retroactivo se soluciona,

103 Esta limitación está claramente consignado en la C.P.R.

104 Esta limitación se obtiene vía interpretación doctrinaria

105 Interpretación por analogía refiere a la aplicación del mismo principio a casos semejantes

106 Dicha ley, por la época en la que se dicto carece de número, pero fue dictada el 7 de octubre de 1861

107 Por ejemplo, la ley de matrimonio civil.


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de no haber ley de efecto retroactivo o una ley particular, de dos formas (doctrinas): Teoría de los Derechos Adquiridos y la Teoría de la Relación Jurídica.

Estas doctrinas tienen por fundamento, determinar cuando la ley tiene un efecto retroactivo (primero responden a cuándo la ley es retroactiva) y por lo tanto una vez determinado dicho momento, ambas teorías plantean soluciones al respecto. Si aplicamos o no la ley retroactivamente.

La ley de los efectos retroactivos se basa en la teoría de los derechos adquiridos por lo que resulta muy importante, ya que indirectamente es la que hoy influye la resolución de nuestros conflictos (era la única teoría desarrollada al respecto cuando se dicto la ley de retroactividad), pese a esto A. Bello igual empleó indirectamente la teoría de relación jurídica como criterio legislativo (aunque no estaba desarrollada).

Teoría de los Derechos Adquiridos

En primer lugar distingue que las personas se pueden encontrar frente a los derechos que establece una ley en dos situaciones:

a.- Tienen un derecho subjetivo108 que ya esté incorporado en su patrimonio109 y se incorporó con anterioridad a la dictación de la ley que se analiza. Si este sujeto cumplió con todos los requisitos para que este derecho fuese comprendido en su patrimonio posee un derecho adquirido.

b.- Están en expectativa de adquirir un derecho, aún no se cumplen los requisitos para comprenderlo dentro de nuestro patrimonio, se tiene esperanza de adquirirlo en el futuro. En este caso no poseo un derecho adquirido sino una simple mera expectativa. 110

Por ello si tenemos una mera ilusión de adquirir un derecho estemos en una posición antagónica con respecto de quien tiene el derecho adquirido.

Sobre la adquisición por tradición 111 (en el caso de los bienes inmuebles corresponde a la entrega de la cosa).Para adquirir un bien se necesitan dos cosas, el título y el modo de

108 Derechos subjetivos son todos los derechos que nosotros tenemos.

109 Receptáculo de los derechos y obligaciones de una persona “Cajón donde meto mis derechos y

obligaciones.

110 Ejemplo del Heredero que tiene la expectativa de recibir una herencia y que una vez fallecido el

causante (que aún no lo es porque no se ha muerto) pasa a tener el derecho adquirido

111 Modo de adquirir el dominio: Entrega del Bien


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adquirir, el primero es mi causa, lo que antecede al dominio, la razón jurídica por la que me hago dueño de algo112. Una vez cumplidas ambas condiciones pasamos a ser los dueños del bien. Cabe señalar que los modos de adquirir son establecidos por el legislador (C.P.R, art.19 Nº 24, i.1).

Reformulando nuestro ejemplo típico de la compraventa de un código civil, pensemos en la compraventa de un automóvil: En el año 2006 Juan celebró un contrato con Pedro a través del cual Juan adquiría el dominio del vehículo, además suponemos que al momento de realizarse el contrato, no existían normas que requerían el pago de impuestos, la celebración ante notario, etc., sino que simplemente era un contrato (acuerdo) de palabra, Juan compró el auto, le fue entregado y se cree su dueño. Si analizamos la situación, Juan cumplió los pasos requeridos en dicha época. Luego, en el año 2008 se dicta una ley que señala que para comprar automóviles no basta el acuerdo consensual, sino que se debe hacer un contrato escrito ante notario, es obliga a las partes a ir al notario, certificar la firma y sólo ahí podemos señalar que tenemos título y qué modo de cumplir se aplicará. Ahora, si analizamos la situación, Juan no cumplió los requisitos según la ley del 2008113.

Frente a la pregunta de cuándo una ley es retroactiva, la teoría de los derechos adquiridos señala que una ley es retroactiva cuando pasa a llevar derechos adquiridos (diagnóstico), por lo que si la ley afecta expectativas no será considerada retroactiva. Luego la teoría señala que la ley no puede tener efectos retroactivos, por lo que para esta doctrina ninguna ley que tenga efecto retroactivo puede ser aplicada retroactivamente (solución), pues los derechos adquiridos se mantienen en el tiempo. Lo anterior no quiere decir que no se pueda aplicar hacia el futuro, sino que no se aplicará retroactivamente Las meras expectativas no están afianzadas en el tiempo por lo que pueden ser pasadas a llevar. Por lo tanto, bajo la perspectiva de esta doctrina en nuestro ejemplo, no se le puede aplicar la ley a Juan (con respecto al contrato del 2006) por ser de carácter retroactivo.

Teoría de la relación jurídica

Esta doctrina distingue tres cuestiones acerca de una relación jurídica:

112 El título en el caso de la tradición es la traslación de domino, en el caso de la compraventa el título es la

necesidad del dominio, por ejemplo para escuchar música, necesito audífonos por lo que necesito el

dominio de los mismos.

113 Debemos recalcar que la relevancia de la teoría se da sólo cuando no hay ley particular o cuando no hay

ley de efectos retroactivos que solucione el caso, situación que efectivamente se da en nuestro sistema, de

ahí la incidencia de ambas teorías.


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1) Constitución de una relación jurídica: Su formación

2) Define efectos de relación jurídica bajo el régimen de la antigua ley y los efectos bajo el régimen de la nueva ley.

3) La extinción de la relación jurídica

La relación jurídica es un vínculo entre dos personas en la que encontramos un sujeto activo que tiene un derecho y por otra parte encontramos al sujeto pasivo que es el obligado frente al sujeto activo; un contrato es la típica relación jurídica, pero también hay relaciones jurídicas entre los cónyuges, entre los padre e hijos, deudor y acreedor, arrendador y arrendatario, etc. Es un vínculo que une a las personas en función de un derecho subjetivo por una parte y una obligación por la otra .

Esta teoría entiende que las elaciones jurídicas no son estáticas, sino que van progresando a lo largo del tiempo114, pues se constituyen un día, pero sus efectos se manifiestan a lo largo del tiempo y a su vez, las relaciones se extinguirán también a lo largo del tiempo115

Por entender las relaciones jurídicas de forma dinámica, la doctrina entiende que las tres cuestiones señaladas al principio se extienden en el tiempo:

1) Con respecto a la constitución de la relación jurídica ésta señala que todas las relaciones jurídicas surgidas se mantienen bajo la nueva ley, aunque la nueva ley fije nuevos requisitos o condiciones para su constitución. Por ello si cambia los requerimientos para la constitución de la relación jurídica, la ley no puede aplicarse retroactivamente.

114 Ejemplo: Matrimonio

115 Ejemplo: Compro un dulce, la relación nace y muere rápidamente, pero si me convierto en deudor del

costo del dulce la relación puede prolongarse en el tiempo


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2) Con respecto a los efectos de la relación jurídica, la teoría señala que se rigen por la ley que esté vigente al momento en que se producen. Por lo tanto los efectos producido antes de una ley se mantienen, pero los efectos que se van a producir, si la ley estima la alteración de los mismos, los efectos serán alterados como la ley “actual” lo establece116.

3) Con respecto a la extinción de la relación jurídica, se regirá por la ley vigente al momento en que se produzca.

Por lo tanto la doctrina aplica, una especie de precariedad de las relaciones jurídicas, ello quiere decir que no por haber celebrado una relación bajo el imperio de una ley anterior, me regiré absolutamente por dicha ley, sino que a medida que se desarrolla la relación jurídica se aplicará la ley correspondiente en el tiempo.

Realizando un paralelo entre ambas doctrinas, difieren por ejemplo en el dominio, pues bajo la teoría de los derechos adquiridos, la tradición se realiza de la forma contemplada al momento de adquirirse el derecho subjetivo, en cambio desde la perspectiva de la doctrina de las relaciones jurídicas, la tradición se realizará de la forma que la ley, al momento de hacerse la tradición, establece.

Tarea: Resuelva los siguientes casos:

1.- Yo soy hija de Juan y, después de mi nacimiento, se dictó una ley que señala que para que un hijo sea reconocido por su padre, es necesario que se haga frente a un oficial del registro civil. ¿Qué pasa si la hija de Juan fue reconocida por escritura pública?

2.- María tenía derecho a una pensión de alimentos de Juan, después de tres años, se dictó una ley que señala que los hijos reconocidos tienen derecho a pensión de alimentos solamente hasta los 20 años” ¿María estudiante de derecho tiene 22 años al momento de la dictación de la ley, la rige la nueva ley o la antigua ley? Dº Civil I – 16º Clase – 15/09/08

116 Ejemplo: Si aún no se ha hecho la tradición, y se dicta la ley, debo constreñirme según la nueva ley para

realizar una tradición válida


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Revisión de la tarea

Caso 1:

1.- Reconocimiento de un hijo por escritura pública.

2.- Cambia la Ley y dice que para reconocer a un hijo se debe hacer bajo ante un oficial del registro civil. 3.- ¿Qué ocurre con el hijo reconocido por escritura pública?

La teoría de la relación jurídica va distinguiendo a medida que se va desarrollando esta relación jurídica. Que en este caso la relación jurídica es entre padre e hijo, la filiación, y a medida del tiempo va teniendo efectos diferentes según la retroactividad de la ley. Esta relación jurídica se divide en tres etapas: (1) la de la constitución, (2) donde surgen los efectos, y la (3) de la extinción.

La constitución: es en el momento en que reconoce a su hija por escritura pública, es el hecho que da cimiento a la relación. Todos los requisitos de constitución se mantienen vigentes en esta etapa aunque cambie la ley. Es decir: En la fecha exacta de inicio de la relación jurídica se da válido la ley vigente en ese momento, sin importar si más adelante cambia o no la ley, eso no perjudicara esa constitución. El cambio en los requisitos para constituir una nueva relación jurídica, no daña la relación jurídica antiguamente constituida aunque no cumpla con los requisitos de la nueva ley.

Caso 2:

Supongamos que María bajo la antigua ley de alimentos me corresponde pensión alimenticia hasta los 30 años. Ahora con la nueva ley de alimentos es solo hasta los 20. Y María tiene 22 ¿Qué ocurre?

Teoría de los derechos adquiridos117: María ya adoptó/ adquirió el derecho que es hasta los 30 años, por lo tanto la nueva ley no afecta a ese derecho ya adquirido. Ya es parte de su patrimonio por lo tanto una ley nueva, ya no tiene con secuencias para ella.

117 Derecho adquirido es cuando una persona ya ejerce dominio, por ejemplo, el cuaderno de un alumno

(porque lo puede utilizar), la matricula de la universidad te entrega derechos adquiridos como el de seguir

estudiando en ella por un tiempo “X”, es decir, son relaciones jurídicas que ingresan a tu patrimonio.


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Teoría de la Relación Jurídica: Los efectos de la relación jurídica que son los de recibir alimentos, van a tener nuevos afectos a partir de cada año. Por lo tanto desde ese nuevo año, desde cuando rige la nueva ley, desde ese momento María no tendría los derechos alimenticios, pues rige la nueva ley para los nuevos efectos de la relación jurídica. Lo anterior a esta ley, mi patrimonio, el dominio, etc. Yo ya los adquirí por lo tanto no lo puedo perder.

Esto fue solo las teorías, sin embargo la ley es distinta y única. Cuando la ley nada diga vamos a tener que aplicar el subsidio del principio de retroactividad (no sé si dice retroactividad o irretroactividad) de la ley y la teoría de los derecho adquiridos. Porque ese es el principio del cual se basa el Código civil y la ley de efecto retroactivos.

Estas dos teorías recién dichas son solo teorías respecto de la retroactividad de la ley. Pero lo que dice nuestra ley es que después que se dicto el Código Civil, se dicta la ley titulada: “ley sobre el efecto retroactivo de las leyes” del 7 de octubre de 1861(cuatro años después de la entrada en vigencia del código civil en 1857). Esta ley (de efecto retroactivo de las leyes) de soluciones prácticas a posibles casos de efecto retroactivo de la ley, no se presenta como principios sino más bien como un catálogo, una lista de ocasiones en que la ley va a regir en relación a la retroactividad. Esta ley de efecto retroactivo es supletoria es decir se va aplicar sólo cuando la ley nueva no regule sus competencias de retroactividad o irretroactividad. En otras palabras, si la ley nueva expresa su retroactividad o irretroactividad uno tiene que acatar lo que diga esa ley nueva no la de efecto retroactivo de las leyes118. Por lo tanto cuando haya discrepancia entre la ley particular y la ley de efecto retroactivo de las leyes se aplica la primera.

Por otro lado se podría decir que la ley de efecto retroactivo de las leyes regula la irretroactividad de ellas, no su retroactividad. El principio de esta ley, el principio del derecho adquirido119, por lo tanto la ley sólo protege al derecho ya adquirido no a la expectativa de él.

Casos que regula la ley de efecto retroactivo de las leyes

1.- Estado Civil: Es el estado permanente que ocupan las personas en la sociedad en función a sus

118 Ejemplo: en La ley de matrimonio civil, si ella no hubiese acotado sus competencias en los artículos

transitorios, se hubiera aplicado la ley de efectos retroactivos de las leyes, para suplir esa “duda” de

interpretación.

119 Por eso el art. 7 inciso 1º de la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes dice que las meras expectativas

no forman derecho


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relaciones de familia120.Es el lugar que ocupa uno socialmente basado en su función familiar (no en el dinero, ni clase, etc.). Esa relación de familia (ejemplo de “hijo” o de “soltero”) determina el estado civil. Se hace en función a la familia porque ella es la fuente de todos los estados civiles.

Cuando hace referencia a la teoría de derecho adquiridos:

Art. 2.º Las leyes que establecieren para la adquisición de un estado civil, condiciones diferentes de las que exigía una ley anterior, prevalecerán sobre esta desde la fecha en que comiencen a regir. El art.2. de la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes señala que las normas relativas a la forma de adquirir un estado civil comienzan a regir desde que entra en vigor esa ley.

Art. 3.º El estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución, subsistirá aunque ésta pierda después su fuerza121; pero los derechos y obligaciones anexos a él, se subordinarán a la ley posterior, sea que ésta constituya nuevos derechos u obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos. En consecuencia, las reglas de subordinación y dependencia entre cónyuges, entre padres e hijos, entre guardadores y pupilos, establecidas por una nueva ley, serán obligatorias desde que ella empiece a regir, sin perjuicio del pleno efecto de los actos válidamente ejecutados bajo el imperio de una ley anterior. El art.3.º de la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes señala que a pesar de que exista una nueva ley que establezca requisitos diferentes para la adquisición de un estado civil se aplica la ley anterior para los estados civiles adquiridos con anterioridad bajo el imperio de esa antigua ley.

Cuando hace referencia a la teoría de relación jurídica:

Con respecto a los efectos de esta relación jurídica, el mismo art. 3 de la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes dice que los derechos y obligaciones anexos a él, se subordinarán a la ley posterior, por ejemplo, en el estado civil de GL de casada los

120 Está regulada en el art. 2 y 3 de esta ley. Que muestran dos situaciones distintas del estado civil: el de su

ejecución y el de sus efectos.

121 Es decir, si una persona adquirió un estado civil bajo el vigor de una antigua ley, su estado civil sigue

siendo aquel que adquirió con esa ley aunque aquella pierda su fuerza vinculante y pase a constituirse una

nueva ley para regir su estado civil. Por ejemplo, si GL bajo el régimen de la antigua ley tenía el estado

civil de casada, no lo pierde porque una nueva ley prescriba que además del matrimonio civil se debe

contraer matrimonio religioso, es decir, como GL no se casó religiosamente, en teoría, no debiera estar

casada, sin embargo, según lo que dice la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes acerca de que si

cambia la legislación, el estado civil de una persona no cambia y se mantiene, GL sigue estando casada

aunque la nueva ley imponga nuevos requisitos.


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efectos como (por ejemplo) la pensión de alimentos que ella le podría cobrar a su cónyuge solamente se regirán por la nueva ley y no por la antigua. El inciso 2º del art. 3 de la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes pone casos concretos, es decir, dice que la constitución del estado civil permanece tal cual bajo el imperio de la nueva ley aunque esta cambie lo que prescribía la anterior. Los actos ejecutados en función del estado civil de una persona por una ley antigua siguen vigentes, sin embargo, los efectos hacia el futuro se rigen por la nueva ley. Acá el código civil está aplicando la teoría de la relación jurídica. Analiza la constitución y luego determina los efectos de esa relación jurídica y dice que estos últimos van a verse modificados según lo que diga la nueva ley.

Esta ley aplica el principio de retroactividad de la ley, sin embargo un montón de normas se regirán por la teoría de la relación jurídica, aunque ésta teoría al momento de la dictación de la ley no existía, sin embargo se regirán por esta teoría debido a, a juicio de Gíssella López, una situación de equidad, es decir, Andrés Bello consideró que esta situación era mucho mejor regularla de una manera equitativa y no simplemente llegar y aplicar la teoría de los derechos adquiridos, básicamente porque en materia de estado civil se trata de normas de orden público, por lo tanto, para que estas últimas tengan toda su fuerza vinculante es necesario que rijan desde el momento en que entran en vigor y se apliquen inmediatamente. Esta misma orientación de aplicar la teoría de la relación jurídica se aplica también en el art. 5 de la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes relativo a los hijos naturales. Art. 5.º Las personas que bajo el imperio de una ley hubiesen adquirido en conformidad a ella el estado de hijos naturales, gozarán de todas las ventajas y estarán sujetas a todas las obligaciones que les impusiere una ley posterior. Por ejemplo, en el caso de una pensión de alimentos si aplicamos la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes según su art. 5.º ya no podría recibir la pensión porque los efectos de esa relación jurídica respecto de ese hijo se basan según la nueva ley. Lo mismo pasa en relación al art.7.º de la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes en su inciso 2º que reza: en consecuencia, la capacidad que una ley confiera a los hijos ilegítimos de poder ser legitimados por el nuevo matrimonio de sus padres, no les da derecho a la legitimidad, siempre que el matrimonio se contrajere bajo el imperio de una nueva ley posterior, que exija nuevos requisitos o formalidades para la adquisición de ese derecho, a menos que al tiempo de celebrarlo se cumpla con ellos. El art.7.º de la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes en su inciso 2º señala que los hijos nacidos fuera de matrimonio que podrían ser legitimados por el matrimonio


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posterior de los padres, tienen sólo una expectativa de ser legitimados porque mientras no ocurra la situación de la legitimación, es decir, desde el momento en que sus padres se casen y los legitimen en el acto del matrimonio, simplemente tiene una mera expectativa y no es un derecho adquirido, por lo tanto, si la ley cambia, ese reconocimiento o legitimación tendrá que cumplir todos los requisitos que establecía la ley para ello122. 2.- Capacidad:

Capacidad es la aptitud legal para adquirir derechos y obligaciones y ejercerlas por sí mismo. Puede ser de dos tipos: a.- capacidad de goce: que es la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones y además se rige por la nueva ley, según el art.7º inciso 2º de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes, por ende, una persona puede perder la capacidad de goce si la nueva ley modifica las condiciones jurídicas para ser capaz de goce, porque es la aptitud para contraer derechos, por tanto es una mera expectativa de contraer nuevos derechos. Por lo tanto, si una persona no contrajo nuevos derechos bajo la vigencia de la ley antigua y la ley nueva le impone nuevas condiciones, esa persona tendrá que cumplir con éstas para adquirir esos derechos. b.- capacidad de ejercicio: es la aptitud legal para ejercer derechos y cumplir obligaciones, sin el ministerio de otra persona o sin pedirle autorización a terceros, y señala el art.8 de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes que una persona no pierde esa capacidad de ejercicio, pero sólo para las relaciones jurídicas que esa persona ya haya construido, por tanto, en el futuro esta persona tendrá que utilizar las nuevas normas de capacidad de ejercicio para contraer nuevas obligaciones y también para ejercer los derechos y obligaciones contenidos en su relación jurídica constituida bajo el imperio de la ley anterior. Art. 8.º El que bajo el imperio de una ley hubiese adquirido el derecho de administrar sus bienes, no lo perderá bajo el de otra aunque la última exija nuevas condiciones para adquirirlo; pero en el ejercicio y continuación de este derecho, se sujetará a las reglas establecidas por la ley posterior. 3.- Protección de las personas:

Art. 9.º Los guardadores válidamente constituidos bajo una legislación anterior, seguirán ejerciendo sus cargos en conformidad a la legislación posterior, aunque según esta hubieran sido incapaces de asumirlos; pero en cuanto a sus funciones, a su

122 Aunque este artículo ya no tiene mucha validez, pues según la nueva ley de filiación no hay diferencia

entre hijo legitimo o ilegitimo.


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remuneración y a las incapacidades o excusas supervinientes estarán sujetos a la legislación posterior. En cuanto a la pena en que, por descuidada o torcida administración hubieren incurrido, se les sujetará a las reglas de aquella de las dos legislaciones que fuere menos rigurosa a este respecto; las faltas cometidas bajo la nueva ley se castigarán en conformidad a esta. En relación a la personalidad el art. 9.º de la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes regula qué pasa con los guardadores123, y para eso la ley distingue varias situaciones: 1º.- Las guardas constituidas bajo el imperio de la ley antigua se mantienen vigentes aunque una nueva ley modifique la forma de su constitución 2º.- En cuanto a su función, remuneración, incapacidad o excusas se aplica la nueva ley. 3º.- En cuanto a las sanciones establecidas para infracciones a las normas de tutelas y curadurías se aplicará la norma menos rigurosa. 4.- Propiedad

Art.12.º Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de la nueva ley, sin perjuicio de lo que respecto de mayorazgos o vinculaciones se hubiese ordenado o se ordenare por leyes especiales. El art.12.º de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes recoge absolutamente la teoría de los derechos adquiridos porque dice que todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra, es decir, los derechos reales que se adquirieron bajo el imperio de una antigua ley se mantienen vigentes aunque la nueva ley modifique la forma de subsistencia de esos derechos reales porque la persona ya tiene un derecho adquirido sobre esos derechos, por tanto, una nueva ley no le puede lesionar esos derechos y prescribirle que a partir de tal día ya no es más dueña de aquellos derechos. Sin embargo (y en esta parte recoge la teoría de la relación jurídica) los efectos (cómo se ejercen) y extinción se rigen por la nueva ley. Aquí Luis Claro Solar señala que hay una incongruencia de la ley (en el art. 12.º de la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes) porque si la ley le dice a una persona que si adquiere un derecho según la antigua ley y sin embargo, la extinción de ese derecho se somete a una ley nueva y ésta señala requisitos para la extinción y el derecho de esta persona se

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Son las personas que representan legalmente a los incapaces, los cuales pueden ser tutores o curadores

dependiendo del pupilo que están representando.


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extingue, estaría pasando a llevar su derecho de propiedad. Luís Claro Solar plantea que hay una incongruencia porque si el art. 12.º de la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes plantea que los derechos se adquieren por la ley antigua, no puede prescribir que se extinguen según la ley nueva, porque ésta última puede establecer condiciones para la extinción que impliquen que a partir de la vigencia de la nueva ley ya se habría extinguido el derecho de domino de una persona determinada. En materia de derechos reales además del art. 12.º de la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, está la norma constitucional (el art. 19 Nº24 CPR) que garantiza a todas las personas el derecho de dominio, por lo tanto, más que analizar la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes lo que se debe hacer cuando se esté en frente de una situación de un derecho real, es analizar la norma constitucional (protege sólo los derechos adquiridos y no las meras expectativas), por lo tanto, si la nueva ley hace perder el derecho de domino a una persona determinada, ésta misma podría alegar la inconstitucionalidad de esa ley y podría interponer un recurso de protección porque se está lesionando o prohibiendo el ejercicio del derecho de dominio. 5.- Materia sucesoria Está regulada en el art. 18.º de la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes Art. 18.º Las solemnidades externas de los testamentos se regirán por la ley coetánea a su otorgamiento; pero las disposiciones contenidas en ellos estarán subordinadas a la ley vigente a la época en que fallezca el testador. En consecuencia, prevalecerán sobre las leyes anteriores a su muerte las que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legítimas, mejoras, porción conyugal y desheredaciones. Distingue varias situaciones:

a.- Las solemnidades externas del testamento al momento de su otorgamiento, es decir, cuando el testador dicta su testamento se debe regir por las solemnidades o formalidades externas de la ley vigente al tiempo del otorgamiento. Por lo tanto, si después de otorgado el testamento se dicta una nueva ley que establezca requisitos adicionales para otorgarse ese testamento, desde el punto de vista de las solemnidades o requisitos externos, el testamento sigue siendo vigente, por ejemplo, si en lugar de exigir tres testigos exige cuatro y el testador lo otorgó con tres, su testamento es de todas formas válido. b.- En cuanto a las solemnidades internas del otorgamiento que son la capacidad para otorgar testamento o testar (quién es hábil según la ley para otorgar un testamento, por ejemplo, ser mayor de 18 años, no estar demente, etc.) y la voluntad (que su voluntad esté exenta de vicios, por ejemplo, que no haya tenido una pistola en la cabeza al momento de dictar), la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes no señala nada al


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respecto. Sin embargo la única norma que da un poco de luz acerca de esta materia es el art. 1006 del código civil. Art. 1006. El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa. Y por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna de estas causas de inhabilidad. El art. 1006 dice que si una persona cuando otorgó el testamento era capaz y no tenía ninguna inhabilidad para otorgarlo su testamento sigue siendo válido aunque la nueva ley establezca nuevas inhabilidades. Ejemplos: b.1.- El aumento de la mayoría de edad para otorgar el testamento de 18 a 21 años, aquella es una norma relativa a la capacidad y no es un requisito o solemnidad externa. b.2.- Si una persona que está en su sano juicio al momento de otorgar un testamento, un día antes de morir se vuelve loca, dejando de ser una persona capaz para dejar testamento, su testamento igual vale porque al momento de otorgarlo era una persona hábil y capaz, estaba en su sano juicio y tenía voluntad. c.- En cuanto a las disposiciones, es decir, al contenido del testamento, éstas se rigen por la nueva ley, por ejemplo, Juan otorgó un testamento cuando existía libertad absoluta de testar y por tanto le deja todo a uno de sus hijos. Pasado el tiempo (otorgado el testamento), cambia la ley y ésta establece ahora que los hijos van a tener derechos a legítima, por tanto todos los hijos van a tener iguales derechos sucesorios. El testamento otorgado bajo la ley antigua que era válido según su regulación interna pasa a ser inválido y por lo tanto se tiene que regir por la nueva ley porque en materia interna, de fondo o en los contenidos se rige por la nueva ley. Los artículos 18, 19 y 20 de la Ley de Efecto Retroactivo, señalan que en las materias de disposiciones internas del testamento se aplica la ley vigente al tiempo de abrirse la sucesión.124 Art. 19.º Si el testamento contuviere disposiciones que según la ley bajo la cual se otorgó no debían llevarse a efecto, lo tendrán sin embargo, siempre que ellas no se hallen en oposición con la ley vigente al momento de morir en testador.

124 Es decir, cuando muere el causante (testador)


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Art. 20.º En las sucesiones forzosas o intestadas el derecho de representación de los llamados a ellas, se regirá por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura. Pero si la sucesión se abre bajo el imperio de una ley, y en el testamento otorgado bajo el imperio de otra se hubiese llamado voluntariamente a una persona que, faltando el asignatario directo, suceda en el todo o parte de la herencia por derecho de representación, se determinará esta persona por las reglas a que estaba sujeto ese derecho en la ley bajo la cual se otorgó el testamento. Entonces, en materia de requisitos de fondo de las normas testamentarias, vamos a aplicar la ley vigente al momento en que fallezca el testador, que es el momento que la Ley designa como el momento de apertura del testamento. ¿En qué sentido puede una ley vigente afectar o perjudicar a la dictación del testamento? Por ejemplo, hasta antes de la dictación de la ley de filiación, los hijos naturales125 tenían la mitad de los derechos testamentarios que los hijos legítimos126, por lo tanto un testador podría perfectamente haber establecido que su mitad legitimaria fuera mitad para sus hijos naturales, y señalaba que su cuarta de libre disposición se aplicara las mismas normas de la mitad legitimaria. Cuando se dicta la ley de filiación esa norma cambia, por lo tanto toda la normativa de este testamento ya no está acorde con la nueva ley. ¿Qué se aplica? La nueva ley, y por lo tanto ese testamento pasa a valer solamente lo que está acorde con la nueva ley, y lo que no, deja de ser una disposición testamentaria y se aplican las normas de la sucesión de la sucesión ad intestato, o sucesión intestada. Ahí aplicamos los órdenes de sucesión, las legítimas, los legitimarios forzosos, aplicamos las normas legales. Esas son las normas relativas a sucesión: - Los artículos 18 al 21 de la ley sobre el efecto retroactivo. - El art. 1006 del código civil. En síntesis:

a.- En cuanto a la formalidad se rige por la ley antigua

b.- En cuanto a la capacidad y voluntad se rige por la ley antigua.

c.- En cuanto a las disposiciones internas se rige por la ley vigente al momento de la apertura del testamento.

125 Nacidos fuera del matrimonio, sin ser reconocido por matrimonio posterior.

126 Nacidos dentro del matrimonio, o reconocidos por sus padres por matrimonio posterior.


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______________________________________________________________________ Dº Civil I – 17º Clase127 – 16/09/08 Regulación Estatal

En un hecho histórico los mercados financieros de E.E.U.U. cayeron a mínimos que no se veían desde hace 30 o 40 años. Uno de las compañías globales de servicios financieros más grandes del mundo Lehman Brothers quebró, en consecuencia, más de 50.000 empleados, no sólo en E.E.U.U. sino que en el mundo perdió sus trabajos y sus ahorros. Una compañía que valía más de 600 mil millones de dólares se fue a la quiebra y la opinión de todos los expertos (analistas de mercado, de las agencias de bolsa, economistas y doctorados en economía) es que la respuesta principal al problema que ocurrió en el mercado financiero de E.E.U.U. tiene un solo nombre: falta de regulación. Es por eso que es muy importante entender el fenómeno de la regulación como un elemento que cruza muchos aspectos. La idea es entender que el principio de la autonomía de la voluntad (por cierto, principio fundante de todo nuestro ordenamiento jurídico, no solamente en el código civil sino que también en la propia constitución) tiene también limitaciones. Desde el punto de vista de la fenomenología de la regulación, particularmente de la regulación económica se intentará responder tres preguntas:

1.- ¿Por qué regulamos?

2.- ¿Qué se regula?

3.- ¿Cómo regulamos?

Existe una regulación social, laboral, sin embargo nos centraremos en la regulación económica porque es un elemento que está mucho más presente en todas las actividades que tenemos hoy como sociedad.

¿Por qué regulamos? No es una pregunta que tenga una respuesta obvia. Desde un punto de vista puramente teórico, si en un mercado perfecto se asignan eficientemente los recursos, entonces no hay motivo para que venga un tercero ajeno y “contamine” la relación entre alguien que hace una oferta por algo (oferente) y alguien que demanda un producto (demandante). Esa es la premisa básica, en primera instancia. 127 Clase realizada por el ex – súper intendente de valores y seguros Alberto Etchegaray.


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Características del mercado perfecto (donde prima de manera absoluta la autonomía de la voluntad):

a.- Pluralidad oferente y demandante.

b.- Total fluidez de la información acerca de qué vamos a comprar o vender, o bien de qué servicio vamos a solicitar o entregar.

c.- Homogeneidad del producto, de modo que sea muy sencillo que una persona lo pueda identificar.

d.- Inexistencia de barreras de entrada que limiten que alguien pueda ofrecer un nuevo producto.

e.- Capacidad ilimitada de los demandantes para internalizar los eventuales costos que se generen. Ejemplo: Un mercado cuasi perfecto que podríamos mencionar es el mercado de los autos. Todos los días tenemos publicidad (en los diarios, televisión, etc.) de las distintas marcas. Tenemos claridad respecto de cuánto vale cada auto. Nadie está obligado a comprar y nadie está obligado a vender, ya que depende simplemente de la propia voluntad. En general, no hay mucha regulación en cuanto a la compraventa de autos.

Sin embargo, el mundo real nos muestra que el mercado perfecto es más bien una teoría, una entelequia y un mecanismo para analizar los distintos fenómenos pero en la práctica ocurre muy pocas veces y lo que tenemos es que muchas veces esta relación perfecta no se produce. Que el mercado sea perfecto provoca una serie de situaciones que obligan a ejercer una mayor regulación. Y aquí entramos de fondo a porqué se regula: se regula porque hay fallas en el mercado, es decir, que el mercado no funciona correctamente. Veremos 4 fallas de mercado que explican la regulación:

1.- Monopolios.

2.- Información asimétrica.

3.- Externalidades negativas.


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4.- Bienes públicos.

Estos son cuatro casos en donde el mercado perfecto no opera correctamente. No existe mercado perfecto, por tanto, no hay asignación eficiente de recursos y sin esto último desde el punto de vista de la política pública lo que corresponde es regular. La libre competencia es uno de los ejemplos más claros en la importancia de regular.

Monopolio:

Ejemplo 1: La legislación chilena prohíbe prácticas contra la libre competencia y abuso de la posición dominante. Hace unos meses atrás D&S y Fallabella quisieron fusionarse (autonomía de la voluntad). Dos empresas con el apoyo de todos los accionistas decidieron unir sus fuerzas, sus activos y patrimonios para hacer una empresa más grande y, según ellos, competitiva internacionalmente. Lo que pasa es que se les olvida que al fusionarse, dicha fusión iba a generar efectos anti – competitivos en el mercado chileno, ya que el poder de mercado que iban a tener esas dos empresas en conjunto les iba a dar una posición en el mercado que iba a generar finalmente que se originaran costos para quienes son sus consumidores. El tribunal de defensa de la libre competencia le señaló que aunque ellos quisieran y tuvieran el derecho sobre sus patrimonios y activos, no podían fusionarse y les impidió la fusión.

Ejemplo 2: En Chile se prohíben los monopolios y las prácticas monopólicas, sin embargo hay un caso en que el monopolio sí es más eficiente que es el monopolio natural que es aquel donde es más eficiente un solo proveedor de un bien o servicio y por lo que regulamos tarifas. Por ejemplo: El caso más típico de monopolio natural es el da la transmisión eléctrica, tenemos en Chile a TRANSELEC que es la que tiene la mayoría de las torres y están distinguidos tres segmentos: quien genera electricidad, quien la transmite y quien la distribuye. Al existir un solo proveedor (privado y no público) éste va a seguir teniendo incentivos para subir las tarifas (al ser el único, no tendrá competencia y evidentemente querrá subir sus tarifas). La respuesta del Eº es su aprobación a tener un solo proveedor pero al mismo tiempo decide fijar las tarifas por ley (ahí entra la regulación). Como es el único proveedor de torres eléctricas, ya que es más eficiente. Lo obligo a que cobre un determinado precio.

Información asimétrica:


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Es un concepto que está asociado a la idea de que es muy difícil que alguien como comprador pueda tener toda la información acerca del bien que está adquiriendo. Un caso típico, es el mercado de valores. Inversión en el mercado financiero. La regulación protege a los inversionistas para informarse. Ejemplo1: Vendedor con más información que el comprador.

Una empresa que se transa sus acciones en la bolsa. ¿Con qué información comprarían acciones a 1000 $? ¿A 250 $? ¿A 600 $? Es difícil, a menos que las empresas entreguen información al público de cuáles son sus resultados financieros o balances (cuánto han vendido, cuánto tienen de deuda, cuáles son los activos que tienen) para medir los resultados de la compañía. Los balances y estados financieros de la compañía son los que permiten al público medir si el resultado de una compañía está asociado con el precio de la acción, ya que si no es así, se hace imposible tener una mínima comparación entre un período y otro. Eso es lo que hace que fluctúe el precio de las acciones en Chile y en el mundo en general: los resultados de las compañías. Sin información pública nunca se va a poder medir exactamente cuál es el precio justo de esa acción, por tanto, lo que hace la regulación es obligar a la empresa a dar total revelación128 de la información financiera que al público le debiera interesar, ya que si no habría información asimétrica, debido a que si el estado no regulara, para nosotros sería completamente imposible acceder a ese tipo de información. Este es el caso donde el comprador tiene menos información que el vendedor. Ejemplo 2:

Comprador con más información que el vendedor. Un ejemplo clásico son las compañías de seguros. Es cierto que las compañías de seguro muchas veces se aprovechan y frente a un determinado siniestro no pagan lo que corresponde. Pero también está el ejemplo de una persona de 30 años, por decir algo, que va a contratar un seguro de vida o un seguro por enfermedad, y no declara que sí tiene una enfermedad. Eso en teoría económica se llama moral hazard, es decir, una decisión moral riesgosa y donde el incentivo no está correctamente alineado porque el éste efectivamente, cuando uno contrata una compañía de seguros, es quedar protegido frente a una situación que evidentemente se va a producir. En Chile la regulación obliga a esa persona que declare que sí tiene una enfermedad y si no lo hace, ese contrato, entre la compañía de seguros y la persona, queda inválido.

128 A una empresa sólo le interesa revelar su estado financiero sólo cuando le va bien y cuando le va mal

no hay nada que le pueda cargar más que revelar sus estados financieros, porque lo que consecuentemente

ocurrirá es que el precio de sus acciones se irá al suelo.


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Externalidades negativas Por principio general de derecho un acto jurídico entre dos personas sólo produce efectos respecto de esas dos personas. Lo mismo ocurre en la teoría económica, típicamente una interacción entre dos empresas sólo debería producir efectos respecto de ellas dos y nadie debería estar interviniendo en esta interacción. Sin embargo, hay múltiples ejemplos que demuestran que hay circunstancias u ocasiones en que la interacción entre dos personas, dos entes jurídicos, o dos empresas, sí genera problemas o consecuencias económicas relevantes y que a su vez generan consecuencias jurídicas para los terceros, eso se denomina externalidad que pueden ser positivas o negativas.

Si es beneficioso, es una externalidad positiva, y no se regula sino que se incentiva. La teoría económica dice que cuando hay externalidad positiva se le debe poner un subsidio. Ejemplos: 1.- Los cambios tecnológicos pueden generar un beneficio en toda la sociedad. 2.- La llegada del metro a una comuna, puesto que aumenta la plusvalía inmobiliaria del sector. 3.- La educación es una externalidad positiva, ya que genera una sociedad, al final del día, se ve beneficiada al tener estudiantes que se van educando, puesto que éstos serán profesionales que van a aportar al país.

Una externalidad negativa causa perjuicio. La teoría económica dice que cuando hay externalidad negativa se debe regular.

Ejemplos: El tema ambiental es una clásica externalidad negativa porque la empresa que está produciendo, en la plena autonomía de su voluntad, se olvida de que al contaminar afecta a terceros.

Respuestas posibles (Ejemplos típicos de regulación medioambiental):

1.- Legislación Fáctica, es decir, indemnizar a los dañados.

2.- Regular imponiendo impuestos.

3.- Regular, y poner estándares técnicos de polución máxima a la industria. Y que en caso de que no los cumpla la empresa debe dejar de funcionar.

4.- No permitir instalación en determinado lugar, y mandar a la empresa a otro sector.


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Respecto a las externalidades negativas el objetivo de la regulación: Alinear los incentivos de tal manera que se obligue a las personas a actuar de una manera que a la política pública le interese que actúen. Evidentemente, que el gobierno a través de un decreto puede llegar y mover a una empresa de un determinado lugar para acabar con la externalidad negativa, sin embargo eso no es suficiente. Se tienen que generar excedentes y políticas claras.

Cuando, efectivamente, las empresas producen daños a terceros con su producción lo que corresponde hacer en esos casos es indemnizar, a través del cobro de las multas sin embargo, está demostrado que algunas son tan bajas que no modifican el incentivo de una empresa a actuar de la manera contemplada por la política pública. Sin embargo no hay que olvidar que además de las sanciones pecuniarias, están las sanciones morales y sociales que a la empresa sí le importan, porque al final del día debe seguir vendiendo y cómo las externalidades negativas que ha generado van a afectar su imagen, en consecuencia, sus ventas se verán afectadas. Bienes Públicos.

Los bienes públicos se refieren a los bienes fiscales necesariamente, sin embargo en teoría económica se hace referencia a bienes públicos como todos aquellos bienes en donde no hay rivalidad en el consumo y donde se hace imposible limitar que otros lo ocupen.

Ejemplos: Fuegos artificiales En la celebración con fuegos artificiales nadie quiere poner plata para ellos pero todos los van a ver cuando estén explotando. Los fuegos artificiales es un ejemplo clásico de bien público porque no hay incentivo alguno para que uno lo financie y es imposible limitar que otros se aprovechen de él.

La defensa nacional No muchos estarían dispuestos a que el dinero que paga de impuestos se vaya a defensa, pero es necesario. Éste es un típico ejemplo de bien público en que todos nos beneficiamos, donde hay pocos incentivos para proveerlo y es imposible que se excluya de los beneficios al resto de la sociedad.

El Transantiago Si el transporte público se dejara a la libre autonomía de la voluntad de cualquier persona que quisiera ofertarlo, sería un verdadero caos. Basta pensar en un Santiago


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lleno de micros que pudieran circular hacia donde quisieran sin ninguna orientación ni regulación. Si cualquiera pudiera ofertar transporte público, sin ninguna regulación, sería un atentado a la política pública a largo plazo.

Respuestas a esto: Dejar actuar a la autonomía de la voluntad, pero establezco las bases con la cual regularé el mecanismo de funcionamiento del sistema de transporte tanto en las líneas de recorrido como en el servicio que va a prestar .

Las calles de Santiago no son privadas. No se concesiona las calles, sino que el permiso de circular por ellas.

La regulación urbana Es evidente que no se puede dejar a la libre autonomía de la voluntad el cómo se estructura la construcción urbana, ya que se puede caer en la situación, por ejemplo, que ocurrió en España donde una zona determinada se ganó el premio a la aberración urbanística. En Chile y en otras partes del mundo se dice: Si Ud. quiere construir “x” cantidad de casas, debe construir tantas áreas verdes, tal cantidad de metros cuadrados destinados a equipamiento comunitarios, etc. Así es como opera la regulación estatal en materia urbanística. El tema urbano es muy complejo porque todos nos vemos afectados día a día por las consecuencias que podría tener que alguien no respetara las reglas básicas. Entonces la regulación urbana hace cosas como la zonificación: Se establecen determinados lugares para agricultura, para vivienda, hay limitación en el metraje de construcción en altura (no se puede construir una torre de 15 metro en determinadas zonas residenciales, por ejemplo), etc.

Ruidos También se regula el tema de los ruidos. En Chile hay autonomía de la voluntad para emprender y crear universidades, o sea, cualquier entidad sin fines de lucros (aunque sea una quimera) puede iniciar una fundación o corporación que esté destinada a crear una universidad que otorgue grados académicos. ¿Parece razonable que cualquier entidad pueda otorgar grados académicos?

No, porque pueden generar una externalidad negativa si es que la calidad de los profesionales es mala o a largo plazo una decepción social por no encontrar empleo ¿Qué ofertan las universidades privadas?: Ser las mejores, entregar una calidad de primera, que los profesionales egresados serán


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los top en determinado país. Una encuesta a 2.000 chilenos de las principales ciudades revela que la tercera Universidad en calidad en Chile es la Universidad Santo Tomás. Ese es un dato muy empírico de un caso de información asimétrica, es decir, una familia está pensando que la Universidad Santo Tomás es la tercera mejor universidad en Chile en base, exclusivamente, a la publicidad que ve en la televisión, un diario o una revista. Y eso como sociedad nos debe preocupar y la respuesta a esta preocupación es: regulación, específicamente, a través de un proceso de acreditación de las universidades y carreras, de tal manera que las universidades tendrán que informar si están acreditadas de modo que las personas sepan o al menos que puedan tener la información mínima y suficiente para tomar la decisión de dónde estudiar con un poco más de conocimiento.

Otro ejemplo en educación: Por la ley de consumidor, antes de que se cumplan los 10 días de haberse matriculado en una casa de estudios, el estudiante puede retractarse del contrato. Durante mucho tiempo las universidades obligaban a inscribirse en un período determinado antes de que se resolvieran los resultados de la admisión, lo que generaba un incentivo para que las familias fueran, se inscribieran, pagaran el dinero y después resultaba que quedaban en otra universidad mejor y perdían el año completo con tal de guardarse el cupo en esa universidad. Lo que hizo la regulación a través de la ley del consumidor fue imponer el plazo de 10 días para retractarse de la firma.

Último ejemplo: Caso del contrato de trabajo Las cotizaciones previsionales son pagadas por los trabajadores y no por la empresa. ¿Puedo yo juntar esa plata para asegurar mi futuro si hay autonomía de la voluntad? No, usted está obligado a que el 12% de su remuneración vaya a un fondo que es administrado por un tercero. Eso está establecido por la regulación.

Campañas políticas En Chile, hoy en día, hay regulación al monto que se puede gastar en campañas políticas. ¿Por qué no puedo gastar lo que quiera en la campaña política? Al final del día, es cierto que el ideal de democracia puede verse perjudicado cuando alguien tiene recursos excesivos en desmedro de un tercero y ese es el motivo principal por el cual se regula.


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En fin, la regulación limita la autonomía de la voluntad. No es sólo una norma expresa que manda, permite o prohíbe, sino que es la respuesta a una necesidad económica, sociológica, al efecto de vivir en sociedad. En la medida que vamos creciendo necesitamos más regulación. La palabra regulación aparecerá cada vez más en la vida de los abogados.

No sólo hay fallas de mercado, sino que también hay fallas de Estado, fallas de qué es lo que se regula o cómo se regula. Conclusión.

Esta ha sido una larga explicación con múltiples ejemplos de regulación y cómo esta termina limitando, justificadamente en muchos casos, la autonomía de la voluntad. Es así como es posible encontrar muchos ejemplos más de cómo la regulación para la provisión de alimentos, para no vender cigarrillos a menores cerca de los colegios, para cosas obvias como no manejar bajo los efectos del alcohol, etc. La regulación no es sólo un fenómeno jurídico, no es sólo una norma expresa, que manda prohíbe o permite una determinada conducta, sino que es la respuesta a una necesidad económica, a una realidad sociológica, al efecto, finalmente, de vivir en sociedad (si viviéramos en una isla 4 o 5 personas evidentemente no sería necesaria una regulación expresa), pero sobre todo en la medida que va incrementando nuestra interacción con terceros, se hace cada más vez necesaria la regulación. Evidentemente que Andrés Bello, en el siglo XIX, ni siquiera se imaginó cuando redactó el código civil la complejidad del problema del día a día que vemos nosotros, por tanto, sería injusto pedirle a Andrés Bello que reconociera esta situación, porque ha cambiado muchísimo y lo más probable es que siga cambiando cada vez más. Es por esto que la palabra regulación va a aparecer cada vez más frecuentemente en los problemas que los abogados van a tener que enfrentar. Es por eso que no es sólo importante dimensionarlo solo desde el punto de vista jurídico, sino también desde el punto de vista económico, financiero, ambiental, de salud pública, educacional y entender los distintos incentivos de las partes en esos mercados.

No siempre las regulaciones del estados son correctas, en algunos casos puede llegar a ser aberrantes, como es el caso de Venezuela donde los padres pueden escoger de una lista de cien nombre el que quieren ponerle a su hijo, esto debido a que muchos padres le ponían nombre que Chávez consideraba impropios como U.S. Navy. Asimismo se pueden encontrar errores en el estado, por ejemplo, estableciendo las tarifas a cobrar de una empresa haciendo que ésta quiebre.

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Dº Civil I – 18º Clase – 22/09/08 6.- Materia Contractual

Este es un tema súper relevante y la ley aplicó 100% el criterio de los derechos adquiridos. En materia contractual se aplica el art. 22 de la ley sobre el efecto retroactivo. Art. 22.º En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Exceptuándose de esta disposición: 1º. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos; y 2º. Las que señalan penas para el caso de la infracción de lo estipulado en ellos: pues ésta será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido. El principio en el art. 22 de la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes es que se aplican al contrato y se entiende que están vigentes para ese contrato, las leyes que existían al tiempo de celebración del contrato. Según el inciso primero de este artículo, cuando yo celebro un contrato con otra persona, nuestro contrato va a producir una especie de ficción legal, en qué sentido, que mientras esté vigente el contrato hasta el momento de extinción, se va a entender que a ese contrato lo regulan, en todo lo que las partes no regularon, las leyes vigentes al tiempo de su dictación. Por lo tanto si las leyes cambian, ya sea en la forma o en el fondo, seguimos aplicando las leyes vigentes al tiempo de la celebración del contrato, es una especie de ultra actividad de la ley sino que es solamente para el caso concreto, no es ultra actividad general. Por ejemplo, si hay un contrato de promesa de compraventa vigente, y todavía no se celebra el contrato prometido, se dicta una ley que cambia los requisitos para celebrar el contrato de compraventa (no la promesa), ese contrato de compraventa se va a tener que someter a la nueva regulación, porque no está amparado por la disposición del art. 22 de la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, pero el contrato de promesa es 100% válido. Ahora como yo hago efectivo y ejecuto el contrato de promesa, celebrando el contrato prometido, y tengo que someterme a la nueva regulación. ¿Por qué la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes contiene el art. 22 y por qué determina esta regulación? En primer lugar, por materia de seguridad jurídica, acuérdense el principio rector de Andrés Bello, la autonomía de la voluntad, que los particulares pacten por sí mismos sus regulaciones jurídicas, por lo tanto, si yo les establezco a ellos el derecho a pactar sus propias regulaciones, entiendo que ellos están conformes con esa disposición normativa, y que si nada alteran es porque les gusta esa norma y quieren que se les


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aplique en su contrato, por lo tanto Andrés Bello privilegió el principio de seguridad jurídica por sobre el principio de la Ley. Por lo tanto esa normativa se les aplica y se les mantiene en su relación jurídica hasta que esa relación se extinga. Si los particulares quisieran haber alterado el efecto de sus contratos, es muy simple, si cambia la ley, pueden modificar su contrato, pero para eso necesitan acuerdo de las dos partes. Y, en atención al mismo principio de autonomía de la voluntad, si a mí no me gusta el artículo 22, podemos con las partes pactar expresamente que se altere la regulación del contrato en función de la nueva normativa que se dicte, y eso lo podemos pactar en el momento mismo de celebración del contrato, o después de dictada la norma en una modificación o anexo del contrato. Esta norma es fundamental, pero tiene un problema: ¿Qué pasa con las normas que son de orden público y que en teoría deberían aplicarse in actum129? En este punto hay discusión doctrinaria y discusión jurisprudencial, y si toman el caso concreto están las dos posibilidades, tanto la jurisprudencia como la doctrina. ¿Qué pasa si cambia una norma que debe ser de orden público? Acuérdense que el orden público es límite de la autonomía de la voluntad. En teoría, yo tiendo a pensar que normas de orden público que modifican mi contrato debieran aplicarse igual a mi contrato antiguo, pero eso es una materia de discusión y cada uno puede opinar lo que quiera. Si una persona se casó antes de la nueva ley de matrimonio civil, ¿Qué ley lo rige, la antigua o la nueva? En teoría, el contrato de matrimonio, según el artículo 102: Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente. Por lo tanto es un contrato más, y le aplicamos simplemente el artículo 22 de la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes. Qué pasó en la práctica, la nueva ley de matrimonio civil establece un articulado transitorio gigantesco que regula todas las situaciones anteriores. Si yo tengo norma especial, la ley contiene artículos transitorios, yo aplico las normas especiales130. Si no hay norma al respecto, yo creo que todas las normas que traten de orden público las tendría que aplicar igual a mi contrato aunque lo haya celebrado bajo el régimen antiguo. Las nuevas normas de matrimonio civil que no

129 Desde el momento mismo de su dictación.

130 Ver clase Nº 17


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son de orden público, puedo seguir aplicando según mi antiguo contrato de matrimonio. Por ejemplo, en materia matrimonial, el CC, después de la ley de participación en los gananciales, modificó un artículo que señalaba que era el marido el que siempre debía mantener a la familia común, y la nueva ley estableció que cada uno de los cónyuges debe aportar a la familia común según sus capacidades económicas. Cambia el concepto, porque antes si la mujer trabajaba, no cooperaba en la familia común con sus ingresos. Según la nueva normativa, sí puede cooperar, y tiene que cooperar según sus capacidades económicas. Ésa norma, a mi juicio, se aplica igual, aunque el contrato sea celebrado antes de la dictación de la ley, porque es una norma de orden público, y va a implicar una modificación de mi contrato. ¿Qué excepciones contempla el artículo 22 de la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes? Este mismo artículo se encarga de señalar excepciones a la disposición del contrato, que son dos: 1.- El Nº 1 señala en materia procesal. Porque todas las acciones judiciales, procesales, que me permitan discutir en juicio pretensiones relativas a los contratos celebrados bajo una antigua ley, se regulan bajo la nueva ley, es decir, la ley procesal rige in actum, por lo tanto, ¿Cómo yo alego en juicio, derechos u obligaciones que están establecidos en mi contrato, aunque cambie la nueva normativa?, si cambia en materia procesal, aplico la norma nueva, no la rige el artículo 22 de la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, porque la norma procesal es una norma de orden público. 2.- El Nº 2 se basa en el principio pro reo, porque señala que las sanciones establecidas por una ley antigua que son modificadas por una ley nueva, se sigue aplicando la ley antigua, porque la ley señala que en materia sancionatoria del contrato se aplica la ley vigente al momento de la comisión del hecho ilícito. Por lo tanto, aplica el principio de que la ley penal jamás rige retroactivamente. No hay pena sin un delito previo. Si hoy hago algo que mañana la ley convierte en delito, lo que yo hice no es delito porque al momento de la comisión del acto no había una ley que dijese que era delito. Pregunta: ¿Y si la nueva ley favorece al afectado? Ahí ya es un tema súper discutido, en general se entiende que cuando la nueva ley favorece al afectado, te puedes acoger a la nueva normativa, en general la jurisprudencia y la doctrina tiende a pensar eso, pero hay mucha discusión sobre eso en materia de derecho privado. 7.- En materia de Prescripción


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El artículo 25 de la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes regula el tema de la prescripción: Art. 25. La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que aquélla hubiese empezado a regir. ¿Qué pasa si bajo cierto hecho estaba corriendo la prescripción, y la ley modifica el plazo de prescripción, o modifica los requisitos para adquirir por prescripción? El art. 25 de la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes solamente determina qué pasa cuando la ley modifica el tiempo que debe transcurrir para que alguien prescriba adquisitiva o extintivamente, no regula qué pasa con los requisitos para poder adquirir o extinguir una obligación por prescripción, solo se refiere al plazo, por lo tanto, en materia que no sea del plazo, si la ley modifica los requisitos de la prescripción aplicamos la normativa general de la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes. Si la nueva ley cambia el plazo, el art. 25 de la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes señala que el prescribiente puede elegir entre el plazo dictado por la nueva ley o el plazo que corría según la antigua ley. Si el prescribiente elige el plazo establecido por la nueva ley, tiene como contrapartida que el plazo de prescripción se empieza a contar desde el momento en que se dicta la nueva ley. Por ejemplo, yo estoy adquiriendo por prescripción un inmueble, prescripción ordinaria, de cinco años, y voy en el año tres, por lo tanto me quedan dos años para poder adquirir por prescripción, y sale una nueva ley que señala que el plazo para prescribir ordinariamente va a ser de cuatro años, el prescribiente puede elegir regirse por la antigua ley o por la nueva. Si se sigue rigiendo por la antigua ley solamente le van a quedar dos años para poder adquirir por prescripción, si se somete a la nueva ley, le van a faltar cuatro años, pues su prescripción comienza a regir desde el momento de dictada la ley, aunque ya llevara tiempo prescribiendo, ese tiempo no contará si elige regirse bajo la nueva ley. Si la ley tiene vacancia legal, el plazo de prescripción comienza desde que rige la ley, es decir, una vez transcurrido el plazo de vacancia legal. Para cerrar el tema del efecto retroactivo de la ley, acuérdense siempre que en materia de retroactividad, las normativas se aplican en este orden de jerarquía: 1.- Los artículos transitorios de la ley nueva, en caso de que los tenga. 2.- La ley de efecto retroactivo de las leyes. 3.- Art. 9 del código civil. Art. 9. La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo.


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Sin embargo, este efecto tiene como límite las garantías constitucionales, del artículo 19, Nº 24 y Nº 26 de la Constitución Política de la República. La retroactividad es una excepción a la regulación general, jamás se puede aplicar por analogía, sino solamente al caso concreto. Efectos de la Ley en el Espacio

Cuando hablamos del efecto de la ley en el espacio nos referimos a efecto de la ley en el territorio, acerca de en qué territorio rige la ley que se dicta.

El artículo 14 del código civil parte con el principio de que la ley civil rige en todo el territorio de la república, y rige tanto para chilenos como para extranjeros:

Art. 14. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros.

La dictación de una ley es un ejercicio de la soberanía, cuando el congreso, junto con el Presidente de la República, dictan una ley, lo que están haciendo es ejercer soberanía, y estas leyes, como es ejercicio de soberanía, solamente van a regir en el territorio de la república, se aplica el principio de aplicación territorial de la ley, que recoge el artículo 14 del código civil. Como contrapartida, los tribunales solamente pueden aplicar su imperio dentro del territorio de la república. Si la ley tuviera aplicación extraterritorial, nos veríamos en la imposibilidad técnica de hacer cumplir esta ley en el extranjero, porque los tribunales chilenos no tienen competencia fuera del territorio de la república. ¿Qué pasa con los que cometen un delito y se van a otro país? En materia penal, el principio que rige, es que independiente de quien sea el que cometió el delito, se aplica la ley penal y procesal en el lugar de comisión del delito. Si una estafa inició la comisión en Chile, se aplica la ley penal chilena. Por ejemplo en el caso Pinochet, se aplica el principio de extraterritorialidad de la ley para efectos de delitos de lesa humanidad131. Se entiende hoy en día, en virtud de tratados internacionales celebrados por Chile, por Declaraciones de DDHH, y por un montón de otras circunstancias, que los delitos de lesa humanidad pueden ser perseguidos en cualquier jurisdicción , por eso a Pinochet pudo serle iniciado un proceso penal en España y luego exhortado a Inglaterra. El exhorto puede hacer cumplir sentencias en el

131 Delitos contrarios a los derechos humanos, no solo afectan a la persona, sino a la humanidad en su

conjunto


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extranjero, pero el procedimiento es larguísimo y por lo general implica un no reconocimiento de la sentencia dictada en un país, en otro país. Por eso finalmente hay tratados internacionales que regulan los exhortos. Por ejemplo, la extradición en materia penal está regulada generalmente por tratado internacional, si yo no tengo tratado internacional con un país para extraditar, no puedo hacerlo132, a menos que por gestiones diplomáticas se hubiera logrado, pero generalmente se celebran tratados de extradición para poder traer a un delincuente de un país a otro. Es un proceso mucho más complejo que llegar y aplicar el principio de territorialidad o extraterritorialidad de la ley. Y en materia penal es otro asunto, muy distinto que lo que estamos viendo según la aplicación del código civil. Todo esto que estamos viendo es solo en materia de Derecho Privado, no estamos analizando los otros casos. Sin embargo, esta teoría de que si todos los países aplicaran el principio de territorialidad de sus leyes no deberían haber conflictos, colapsa cuando otra legislación tiene otro principio, y aplica un principio extraterritorial de su ley, porque en ese caso vamos a vernos enfrentados con que una situación jurídica se regula por dos legislaciones diferentes, que bajo su normativa, tienen posibilidades de ejecutarse. Y ahí comienza el problema, al menos en materia de Derecho Privado, de qué ley aplicar, qué legislación elegir para aplicar. Hay todo un código aparte llamado Código de Derecho Internacional Privado que se dedica a solucionar los conflictos de ley de distintos países frente a un caso particular, salvo los casos que están expresamente contemplados en el artículo 15 y 16 del CC: Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero. 1º. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile; 2º. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos. Art. 16. Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile. El tratado de Derecho Internacional Privado va a regir porque es una norma especial frente al CC, pero el CC contiene normas de orden público, por lo tanto debieran aplicarse preferentemente. Es decir, frente a un caso concreto, vamos a hacer un análisis totalmente de interpretación y vamos a determinar y seleccionar la ley aplicable al caso concreto, porque no se aplican los mismos criterios para todos los casos. Entonces, hay dos principios que el código civil recoge al momento de determinar la aplicación de la ley en el espacio: 132 Como el caso del pedófilo Zacarach que fue encontrado en Brasil y extraditado a Chile, gracias al

tratado que existe entre Chile y Brasil en esta materia.


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1.- Principio de territorialidad de la ley, es decir, un soberano puede sólo dictar leyes en el territorio de su república. 2.- Principio de la personalidad, podemos decir que las leyes no se dictan para aplicarse en un territorio, sino que para las personas que yo quiero regir con mi ley. Por lo tanto, la ley va a seguir a la persona donde quiera que se encuentre. Así, la ley chilena, bajo el principio personal de aplicación de la ley, me va a regir a mí como chileno sea que este en Asia o África o donde sea, porque la ley se dicta para mí. Frente a estos dos principios se mueven las normativas del artículo 14 y siguientes del código civil relativas a la aplicación territorial de la ley. Así, en los conflictos de Derecho Internacional Privado, éste se va a preocupar de: 1.- Primero, qué ley de qué país prevalece frente a la otra. 2.- Segundo, si se aplica el principio personal o el territorial de la ley. 3.- Por último, cuál es el fundamento para la aplicación extraterritorial de la ley. El principio de territorialidad implica que, en primer lugar, todas las personas que habitan en Chile quedan sujetas a la ley chilena, desde el punto de vista de su persona, de sus relaciones personales, de sus bienes, y de sus actos jurídicos. Y en segundo lugar, el estatuto personal que contiene el artículo 15 del CC, solamente rige a los chilenos, y no a los extranjeros. Por lo tanto los chilenos, en materia de estado civil y de capacidad, se rigen por la ley chilena, sea donde sea que estén, la ley como chileno me persigue, y también me perseguirá en cuanto a mis relaciones familiares.

Dº Civil I – Clase 19 – 25/09/08

Principio de territorialidad y principio personal

Vimos anteriormente el efecto de la ley en el tiempo, y que en relación al territorio en que se aplica la ley de un país, hay dos principios en pugna: uno es el de territorialidad , y el otro es el de aplicar la ley vía principios personales, es decir, si la ley sigue al nacional de ese país a cualquier lugar en que se encuentre, en cuanto a la aplicación de las leyes de su nacionalidad. Dijimos que el código civil acepta como regla general el principio de la territorialidad de la ley, y por lo tanto, ésta es obligatoria para todos los habitantes de la república, sean chilenos o sean extranjeros, señalado en el art. 14 del código civil:

Art. 14. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros.


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Esto va a implicar dos cosas. En primer lugar, que todas las personas que habitan el territorio de la república, sean chilenos o extranjeros, van a quedar sometidos a la ley chilena en cuanto a su persona, sus bienes y sus contratos.

En segundo lugar, sin embargo, vamos a ver que el mismo Código establece excepciones y acoge el principio del estatuto personal para los nacionales chilenos en cuanto a la capacidad y el estado civil de esa persona.

Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero.

1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;

2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.

Por lo tanto, en materias de capacidad y estado civil, señalados en el artículo 15, la ley chilena persigue al nacional a cualquier país que se encuentre.

Este principio de territorialidad de la ley tiene dos excepciones:

1.- La primera excepción, es que la ley chilena no se va a aplicar a: a.- Los agentes diplomáticos. A éstos se les aplica un estatuto especial, que va a ser del país del cual provengan, o si son de una organización internacional (como por ejemplo, de la CEPAL ), se les aplica la normativa de tal organización. Por lo tanto, están exentos de la aplicación de la ley chilena; no pagan impuestos en Chile, y no se someten a nuestra regulación. b.- A los soberanos extranjeros tampoco se les aplica la ley chilena, por ejemplo, cuando vinieron los presidentes de Sudamérica, si hubieran cometido algún delito o falta en relación a nuestra ley, a ellos no se les aplicaría la ley chilena sino que siguen con la aplicación de su propia ley. c.- Por último, tampoco a los buques de guerra se les aplica nuestra ley. Para ellos vale la ley del pabellón, la bandera que tienen enarbolada señala el país bajo cuya norma se regirán. 2.- La segunda excepción es más general, está radicada en el art. 15 del código civil, señala que en ciertos casos, por aplicación del principio personal, la ley chilena va a seguir al chileno en el extranjero. Esta excepción, como veremos, no va a lesionar materialmente la soberanía de otros países, que es el gran tema en materia de aplicación extraterritorial de la ley.


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Respecto al principio de aplicación territorial de la ley en el artículo 14, que es el que reconoce ese principio, está en relación con el artículo 57 del Código Civil.

Art. 57. La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código.

Por lo tanto, todos los derechos que están indicados en el CC, se van a aplicar sin discriminación de si es un chileno o un extranjero. Uno y otro van a poder ser capaces de adquirir los derechos contemplados en el Código. Este es también un principio general en nuestra legislación.133

Entonces, este principio que reconocía originariamente el CC en su artículo 57 (en relación con el 14), es un principio de aplicación general en nuestra legislación, y por ello debe inspirar al intérprete al momento de analizar el sentido de la ley. No se puede interpretar una norma cometiendo una discriminación entre chilenos y extranjeros.

Excepciones

Como toda regla, este principio va a tener excepciones. El Código contempla una excepción en relación al testamento: el artículo 1012 numeral 10:

Art. 1012. No podrán ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile:

10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;

El art.1012 señala que los extranjeros no son hábiles para ser testigos de un testamento. Se entiende que la ley no es arbitrariamente discriminatoria, ya que el artículo habla de los extranjeros no domiciliados en Chile, porque los testamentos solemnes se tienen que abrir134, y las personas que fueron testigos tienen que concurrir a su apertura, para dar fe de que ese testamento es el otorgado por el testador. Por tanto, para un extranjero no domiciliado en Chile, es improbable que asista a la apertura. Ese es el fundamento que se da extraordinariamente para la discriminación en el artículo 1012, en su numeral 10.

Adicionalmente, se dan otras excepciones, por ejemplo, en materia de adquisición de bienes raíces y materias fronterizas; también hay limitación para que los extranjeros adquieran territorio. Eso es básicamente por una cuestión de política fronteriza y de

133 Se sabe que, por regulación constitucional, Chile no puede discriminar entre chilenos y extranjeros en

todas las materias: económica, civil, etc. Un ejemplo de esta prohibición de discriminación se ve en los

contratos de inversión extranjera que celebra Chile con inversionistas extranjeros, donde el primer

principio garantizado por el contrato es el de no discriminación.

134 Se entiende como “abrir un testamento” el hecho de que, ocurrida la muerte del causante, los testigos y

el escribano que concurrieron a su celebración reconocen que las formas asentadas en el testamento son las

de la persona que lo realizó.


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soberanía. En los países, por lo general, se establece que en las zonas limítrofes se impida adquirir bienes raíces. En Chile existe una ley especial, que en ciertos casos limita, regula o prohíbe que extranjeros adquieran bienes raíces en zonas fronterizas, por una cuestión de seguridad nacional. Por lo tanto, como conclusión podemos decir que la extraterritorialidad de la ley chilena es excepcional, y como tal, debe interpretarse restrictivamente. Y las excepciones van a venir por tres lados:

1.- En función de las personas (leyes personales o estatuto personal). 2.- En función de los bienes (leyes reales o estatuto real) 3.- En relación a los actos y contratos.

Leyes personales

Esta materia está regulada en el art. 15 del código civil. Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero.

1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;


Este artículo básicamente dice que en las materias contempladas en sus 2 numerales, la ley chilena sigue al chileno aunque se encuentre fuera del territorio de la República, y lo va a seguir rigiendo. La finalidad de este artículo es no cometer una burla a la regulación chilena en materias tan relevantes como el estado civil y capacidad de las personas.

¿Por qué? Porque bastaría con que para ejecutar un acto jurídico del cual yo no soy capaz en Chile, pero que quiero realizar, me fuera a otro país y lo celebrara en otro lugar. Y en teoría, si la ley chilena sólo se aplica dentro del territorio de la República, no se aplicaría afuera y por tanto voy a ser capaz para realizar ese acto jurídico en otro país.

Entonces, el artículo15 señala que en materias tan relevantes y fundamentales como capacidad y estado civil, la ley chilena persigue a la persona. Veamos los dos casos.

Estado de las personas y su capacidad para ejecutar ciertos actos

1.- Al hablar de estado, se refiere al estado civil. Éste persigue al chileno en cualquier lugar que se encuentre, es decir, al tener el estatus de “casado” o “hijo de”, seguirá así


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en cualquier lugar. En otro lugar, no se podrá volver a contraer matrimonio teniendo el estado civil de casado135.

2.- La capacidad, al igual que el estado civil, es un atributo de la personalidad. Por lo tanto, la habilidad jurídica para adquirir derechos (capacidad de goce), y para contraer obligaciones sin la autorización de otra persona (capacidad de ejercicio), es una capacidad que no se pierde, y persigue al individuo como chileno.

El nº 1 del art.15, contiene en sí mismo una limitación a la aplicación extraterritorial de la ley chilena en cuanto al estado civil y la capacidad. Ello porque solamente como chileno me va a perseguir la ley chilena en cuanto a los dos atributos anteriores, para un tipo de acto jurídico en especial: los que tienen efectos en Chile. Por eso dice, la parte final del nº 1, “para ejecutar ciertos actos que hayan de tener efecto en Chile”.

Por lo tanto, toda vez que se va a celebrar un acto jurídico que va a tener efectos en Chile (es decir, los derechos y obligaciones que se van a ejecutar en el país), hay que cumplir con los requisitos de capacidad y estado civil contemplados por la ley chilena.136

1.- Toda vez que quiera celebrar un acto jurídico, sea donde sea que me encuentre, y si ese acto jurídico va a tener efectos en Chile, y soy chileno, debo regirme por las normas de capacidad y estado civil establecidas en nuestra legislación.

2.- Si esa persona va a ejecutar actos jurídicos en otro país, respecto a bienes que están situados en Chile, o que van a tener efectos en Chile, él va a ser incapaz para celebrar ese acto jurídico. Ahora, si va celebrar un acto jurídico que no va a tener efecto en

135 Aunque se verá más adelante, los estados civiles son:

1.- En función al matrimonio (regulado en la ley de matrimonio civil): soltero, casado, viudo, divorciado y

separado judicialmente. La ley chilena dice que al momento de la separación o divorcio, los cónyuges se

rigen por la ley vigente al momento de la situación que implica el divorcio o la separación. Y eso da para

mucho, entrándose en un conflicto de leyes. Lo más probable es que en el otro país donde hayan contraído

matrimonio, o el país de donde son nacionales, se regule de otra manera la situación, y cada una de las

leyes quiera competir en la aplicación de su propia normativa. Este conflicto de leyes es regulado por el

derecho internacional privado.

2.- Lo mismo ocurre con el estado civil que se da en función de la relación de filiación: hija o hijo de, y

padre o madre de, es un estado civil que no se pierde por trasladarse a otro lugar.

136 Un ejemplo concreto es la incapacidad de los cónyuges para celebrar contratos de compraventa entre sí.

Está prohibido que un cónyuge le venda al otro, y son incapaces de celebrar el contrato de compraventa el

uno respecto del otro. Si el bien está en Chile, y el contrato va a tener efecto aquí, esos cónyuges no

podrían ir a Argentina a celebrar el contrato de compraventa: por sus efectos aquí, ese contrato va a ser

nulo.


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Chile, puede que esa legislación extranjera no reconozca como incapacidad algunos atributos que aquí sí lo son.

En el fondo, el art. 15 señala que en actos jurídicos que no tienen efecto en Chile, se aplica la ley extranjera, aunque quien los realiza sea chileno. Esta ley es doblemente limitativa, porque solamente se aplica a los chilenos, y solamente para los actos jurídicos que van a tener efecto en Chile. Por lo tanto, si hay un acto jurídico que va a tener efecto en Chile, pero que lo va a celebrar un extranjero en otro país, no se le va a aplicar la limitación del nº 1 del art. 15. Y por tanto, si bajo nuestra ley él es incapaz para celebrar el acto jurídico, pero éste no tiene efecto en nuestro país, y bajo la jurisdicción donde celebra tal acto es efectivamente capaz, se aplica la jurisdicción del otro país.

El segundo caso que contempla el art.15 se refiere a las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia. Es el nº 2: Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero.


Este nº2 tiene por finalidad proteger a la familia. Recordemos el principio protector del Código Civil, de una familia según el modelo de la iglesia católica. Este nº es una de las manifestaciones de este principio. Una manera de proteger a la familia, y que no se burlen los derechos de las familias constituidas en Chile, es que las regulaciones y los derechos y obligaciones que emanan de esa familia constituida en nuestro país, sigan a los familiares y cónyuges a cualquier lugar en que se encuentren. Esta norma tiene también una limitación (además de la limitación general que se refiere solamente a las personas que son chilenas, a los nacionales de este país). Se refiere y beneficia solamente a los cónyuges y parientes chilenos. Por lo tanto, si el chileno que formó la familia está casado con una mujer que no es chilena, sino noruega, y tienen hijos también de esa nacionalidad, el nº 2 del art. 15 no los va a proteger, porque sólo protege al cónyuge y parientes chilenos.

Aplicación de la norma en materia sucesoria

Esta norma también se manifiesta en materias sucesorias a propósito del art. 998 del código civil.

Art. 998. En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a Título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno.


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Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero.

Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero.

Se contempla el caso de una sucesión abintestato137. Prescribe que las sucesiones abintestato, es decir, cuando se aplican los órdenes de sucesión y de legitimarios o herederos forzosos, toda vez que son producidas por un extranjero, y no un chileno, que fallece ya sea dentro o fuera del territorio de la República, se reconocerá a los chilenos que sean herederos los mismos derechos que según las leyes intestadas chilenas le corresponderían. Y para eso le otorga un derecho a los parientes chilenos, sus herederos o beneficiarios de un derecho a alimentos: el establecido en el inciso 2º de ese artículo, que dice que ellos podrán pedir la posesión efectiva de esa herencia en cuanto a sus derechos patrimoniales, en los bienes que el extranjero tenga en Chile.

Por aplicación del CC, las sucesiones se abren en el último domicilio del causante, es decir, independiente de la nacionalidad que tenga, en el lugar donde muera se abre la sucesión. Eso implica que las leyes de aquel lugar que fue el último domicilio serán las aplicadas en la sucesión. Eso es una regla que en general se aplica en todas las legislaciones. Por lo tanto, si un extranjero muere en otro país, se aplicarán las leyes del país donde murió, y no necesariamente la ley chilena en el caso nuestro.

Como no se va a aplicar la ley chilena, en teoría puede ser que esa legislación no reconozca a sus herederos los mismos derechos que les reconoce el CC a éstos en una sucesión intestada (como ser herederos forzosos, legitimarios, la cuarta libre, la cuarta de mejoras, la mitad legitimaria, etc.) Como no necesariamente se van a aplicar las mismas reglas que en Chile, la ley otorga a los parientes chilenos que sean herederos de ese causante, el derecho a pedir que en los bienes que esa persona tenga en Chile, se apliquen las normas de la sucesión intestada chilena, y por tanto, puedan pedir posesión efectiva y aplicar las normas del CC respecto de la sucesión intestada, siempre que les corresponda según la ley chilena.

Ejemplo:

El causante muere en USA, que fue su último domicilio. Se aplican las leyes de ese país respecto a la sucesión. Supongamos que USA no contempla la mitad legitimaria, y se establecerían otros órdenes de sucesión. Si el causante tenía un cónyuge e hijos chilenos, en teoría podrían ver perjudicados sus derechos testamentarios, porque USA no reconoce la mitad legitimaria, y establece una norma diferente a la aplicación testamentaria. Supongamos que según las leyes norteamericanas van a recibir 100, pero

137 Se entienden como las sucesiones en que no hay testamento, o este es nulo y no se aplica total o

parcialmente.


132

si aplicamos la regulación chilena de sucesión intestada, ellos deberían recibir 500. Si este señor tiene en Chile suficientes bienes para su herencia, o más fácil aún, todos sus bienes están situados en Chile, y por tanto, los 500 que representan la masa de sucesión se encuentran situados en Santiago, qué dice el art. 998: dice que para esta persona, que es un extranjero que muere en otro país, y por tanto, en su último domicilio regía otra legislación, y no se reconocen al cónyuge y herederos chilenos (o a las personas que tengan derechos de alimentos respecto a ese causante), derechos sucesorios en los bienes en Chile, ellos pueden aplicar la normativa chilena, solamente respecto a los bienes situados en este país. ¿Por qué no se hace referencia a los bienes situados en cualquier lugar? Porque sería pasar a llevar la soberanía de USA, y Chile no tiene imperio para hacer aplicar su ley interna en USA. Por eso, reconoce el derecho sucesorio de los herederos chilenos, y para eso les otorga un derecho que les facilita el ejercicio de ese derecho concedido por el inciso 2º del art.998, y les permite pedir la posesión efectiva, y aplicar las normas testamentarias en los bienes situados en Chile, aunque el extranjero haya muerto bajo otra norma sucesoria.

Ahora, el inciso final del art. 998 señala que esta misma norma se va a aplicar a la sucesión de un chileno que deja bienes en un país extranjero. Esta norma es un poco más lesionadora de la soberanía extranjera, porque si el chileno que muere en país extranjero tiene bienes fuera de Chile, el CC les permite a esos chilenos pedir sus derechos hereditarios en esos bienes situados en el extranjero. Para hacerlo, dependerá simplemente de que el país en el que están situados los bienes reconozca la regulación chilena como aplicable en aquel país, es decir, que permita a través de ramas internacionales aplicar esa regulación. Si no, no hay imperio para aplicar la normativa, y no van a tener cómo hacer efectivo su derecho patrimonial en los bienes del chileno que están situados en otro país. En el fondo, el inciso final dice que al chileno lo persigue la regulación sucesoria en cualquier país en que se encuentre, y por tanto si hace un testamento tiene que respetar las normas chilenas de sucesión138.

Entonces, el art.15, en su nº 2, está en relación con el art.998 porque mira la situación desde otro punto de vista; es decir, en primer lugar, el art.998 hace que los extranjeros estén obligados a aplicar de alguna manera la ley chilena en cuanto a los bienes y parientes chilenos, pero también, el inciso final del art. 998 materializa en materia sucesoria el derecho que contempla el nº 2 del art.15, porque a los chilenos les va a reconocer respecto a la sucesión los mismos derechos que tendrían bajo la regulación chilena. Este es el estatuto personal, y las dos normas que regula el Código Civil respecto a la aplicación personal de la ley en materia extraterritorial.

Leyes Reales

138 Si la regulación extranjera es más favorable que la chilena, se puede renunciar a la aplicación de la

norma, para este caso. Los derechos patrimoniales son renunciables mirando el interés.


133

Cuando hablamos del estatuto real, leyes reales, o leyes relativas a los bienes, nos referimos a todas las leyes que regulen:

1.- La clasificación de los bienes139 (y por tanto, de la naturaleza jurídica de los bienes a ciertas cosas). 2.- La regulación relativa a los modos de adquirir. 3.- Las normas relativas a la conservación, transmisión y transferencia del dominio140. 4.- Las formas de adquirir y perder la posesión. ¿Cómo regula nuestro código civil la aplicación territorial en cuanto a la materia de los derechos reales?

Art. 16. Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile.

Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño.

Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas.

El art.16 contempla la regla general de que los bienes que están situados en Chile están sujetos a la ley chilena, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile. Es decir, todo bien que se encuentre dentro de las fronteras de nuestro país va a ser objeto de la aplicación de la ley chilena. Por lo tanto, para saber cómo se adquiere ese bien, o cuál es su clasificación, hay que ver el Código Civil. Sólo va para los bienes situados en Chile: los bienes que están situados en el extranjero no van a estar sujetos a la ley chilena. Eso es lo que señala el inc. 1º del art.16. Este inciso implica, en primer lugar, que el CC no distingue entre bienes muebles e inmuebles para la aplicación de su normativa, como sí lo hacían casi todas las normativas vigentes a la época de dictación del Código Civil. Gran parte de las leyes vigentes en la época de Andrés Bello

139 Es decir, que es lo que nuestra legislación entiende por bien mueble, inmueble, corporal, incorporal,

fungible, no fungible, etc. Toda clasificación de los bienes es parte del estatuto real.

140 La transferencia del dominio es la traslación del dominio entre vivos. Por ejemplo, la tradición como

modo de adquirir es un título traslaticio del dominio entre vivos. La transmisión es la traslación del

dominio de una persona a otra por causa de muerte. Caso típico es el testamento: la sucesión testamentaria

es un modo de adquirir y título traslaticio también, pero por causa de muerte, por tanto es una transmisión

de dominio, al igual que los legados de cosas (no de créditos).


134

establecían que la ley se aplicaba solamente a los bienes inmuebles. Bello no hizo tal distinción: a todos los bienes que estén en Chile se les aplica la ley chilena.

En segundo lugar, a los bienes que están situados en el extranjero, pero cuyos dueños sean chilenos, se les aplica la ley extranjera. Ello porque al chileno sólo lo persigue la ley de su país para materias relacionadas con capacidad y relaciones familiares, no lo sigue en otras materias141. Aunque los bienes sean de un chileno, pero situados en el extranjero, están fuera del ámbito de aplicación material del art.16.

Esto es una regla general que contempla el CC. Veamos ahora las excepciones.

Excepciones:

1) La primera es el art.995 del código civil

Art. 955. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvo los casos expresamente exceptuados.

La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvo las excepciones legales.

Este artículo señala lo que vimos al principio para explicar el art.998. Dice dos cosas: En primer lugar, podemos explicarlo como un silogismo. La sucesión se abre en el último domicilio del causante. Por lo tanto, si la persona muere en Chile, se abrirá en Chile, así como si muere en Inglaterra, se abrirá en Inglaterra. El inciso final da el efecto de la apertura del testamento: las que se aplican en leyes testamentarias, son las leyes vigentes en el lugar donde se realiza la apertura. La conclusión sería, si esto fuera un silogismo, que en la sucesión de una persona se le aplican las leyes del lugar donde murió. Por lo tanto, si estos bienes están situados en Chile, pero la persona murió y se abrió la sucesión en Inglaterra, a aquellos bienes situados en Chile se les aplicará la ley inglesa. Por eso, el art.955 es una excepción al art.16 inc.1º.

Ejemplo:

Para entender mejor esto, olvidemos el art.998 y los herederos por el momento (que es la contra excepción al art.955, y por tanto aplicación del art.16. Una persona muere en USA, donde tenía su último domicilio. A la sucesión se le aplica la ley de USA.

Si esta persona tenía bienes en Chile, una casa por ejemplo. Suponiendo para este ejercicio que esa persona es norteamericana, que ha vivido toda su vida allá, y que la 141 En algunas materias de interés patrimonial, como la sucesión, se hacen excepciones. Sin embargo, eso

está establecido, como ya se vio, en el artículo 15, y no en el 16.


135

casa en Chile es su casa de veraneo, a esa casa se le aplica directamente el art.955, la sucesión de esa persona se va a regir por la ley de USA, y esa casa queda incluida dentro de la materia testamentaria regulada por esa ley. Por lo tanto, quién adquiere el dominio de esa casa por efecto de la sucesión lo va a determinar la ley estadounidense, y no la chilena. El único caso en que aquí aplicaríamos ley chilena, es por lo estipulado en el art.998, que para esta explicación eliminamos. Si él celebró el testamento en Chile, y contiene normas testamentarias que son contrarias a la ley de USA porque se rigieron al momento de testar por la ley chilena, se le va a aplicar igual la ley de USA, que tiene una norma similar a la chilena que dice que los testamentos van a ser válidos solamente en la medida que respete la normativa sucesoria. Si la ley de USA le da valor a cualquier cosa, y dice que ese testamento otorgado en Chile y sujeto a la ley chilena es válido, va a ser válido y se le va a respetar, pero no por aplicación del art.16, sino por aplicación del testamento y por el reconocimiento que la ley estadounidense le hace a tal testamento, y su sujeción a la ley chilena142. Esto se da para chilenos o extranjeros. Recordemos que la ley chilena, salvo los casos que vimos de los artículos 15 y 998, no distingue entre chilenos y extranjeros143.

Entonces, olvidándonos del artículo 998, dijimos que el art.955 es una excepción del art.16, porque puede ser que a bienes situados en Chile se les aplique una legislación extranjera en materia sucesoria cuando ese bien era de una persona que muere en otro país, y por lo tanto se va a aplicar en su sucesión otra normativa.

Contra excepción a esta norma es el art.998, porque por mucho que apliquemos el art.955 en la sucesión de una persona, por los bienes situados en Chile, si ese causante que muere en otro país, pero que tenía bienes en Chile, y tenía herederos chilenos, a ese bien se le va a aplicar la normativa chilena.

142 Se comentó el caso de China. Aunque se tenga que aplicar, por regla general, la legislación chilena, si

supuestamente en ese país no se le reconoce propiedad a nadie, por suposición de la profesora, el heredero

sería el Estado Popular Chino.

143 Todas estas normas de los artículos 16, 955, 998, no implican que, al final del día, no queden bienes sin

dueño. Estas herencias se llaman herencias yacentes, y quiere decir que nadie se atribuye dominio sobre

esos bienes, aunque la ley determina quién va a ser el dueño (siempre el último heredero en el orden de

sucesión intestada es el Fisco). Para estas herencias existe un sistema, y cualquier persona puede reclamar

o denunciar las herencias yacentes. Para la persona que las denuncia al Fisco, que será el heredero, y una

vez que éste se queda con la posesión efectiva, hay un premio del 10% de la masa hereditaria. A este

incentivo se le llama galardón.


136

Por lo tanto, el art.998 vuelve a reconocer la regla general del art.16, y podríamos decir que en materia sucesoria a los herederos chilenos se les reconoce, sobre los bienes situados en Chile, la ley chilena144.

2) La segunda excepción está contemplada en el inciso 2º del art.16:

“Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño.”

Si dos contratantes celebran una compraventa en otro país fuera de Chile, y dentro de sus estipulaciones contemplan someterse, respecto a la compraventa, a otra normativa que no sea la chilena, la ley les reconoce autonomía de la voluntad a esas personas para someter la regulación de su contrato a otra legislación. Por lo tanto, si ellos señalan que esa compraventa de un bien mueble situado en Chile se va regir por las normas inglesas, y otorgaron el contrato en Inglaterra, es perfectamente válido que lo hagan. La ley reconoce autonomía de la voluntad, y parte de ella es decidir qué legislación quiero que rija mi relación contractual.

Contra excepción es el inciso 3º: “Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas.”

Porque dice que si esos contratos otorgados en el extranjero se van a cumplir en Chile, se les aplica la normativa chilena. Quiere decir que los derechos y obligaciones que nazcan de ese acto jurídico, si se van a cumplir en Chile, y si la ley permite estipularlos, van a tener valor. Si no, no se les va a aplicar la normativa. Dº Civil I – Clase 20 – 29/09/08 Este inciso quiere decir que si yo celebro un contrato en el extranjero, perfectamente puedo someter a ese objeto del contrato que está situado en chile, las leyes chilenas. Ahí en ese caso la ley permite que a un bien situado en chile se le aplique una normativa que no sea chilena. Esto es parte de la autonomía de la voluntad.

Contra excepción es el art.16 inciso 3º: Si este acto jurídico tiene efecto en chile, se aplican las leyes de chile. “pero los efecto de los contratos en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglaran a las leyes chilenas.”145 Por lo tanto mi obligación de ese contrato, la tengo que cumplir conforme a la ley chilena, dependiendo de las

144 En el caso en que alguien simplemente se someta a la ley chilena, sin dejar herederos chilenos ni bienes

en Chile, probablemente ese causante se vea sometido a las normas de capacidad del país en que testó.

Ello porque la norma sucesoria es más específica que la norma general del art.15.

145 Art.16, inciso 3ª, CC.


137

limitaciones que me impone esa normativa según como ella entiende la autonomía de la voluntad. Es decir, si en esa norma que es limitativa de la autonomía de la voluntad afecto a un objeto que está situado en chile, prevalece la aplicación de la ley chilena por sobre la extranjera.

Estatuto que se aplica a los Actos y Contratos

Podríamos decir que el estatuto que se aplica a los actos y contratos es un estatuto mixto porque previamente tendrán que haberse aplicado las normas sobre el estatuto personal y el estatuto real, por ejemplo, si en materia de capacidad, el contrato lo otorgaba un chileno para producir efectos en chile, se va a tener que aplicar el art. 15 a ese acto jurídico y si el acto jurídico versaba sobre bienes situados en chile se tendrá que aplicar el art. 16 con todas sus excepciones y contra excepciones, por eso las normas relativas al efecto de los contratos en chile son un estatuto mixto, es decir, prevalece la aplicación de las leyes personales y las leyes reales y después en lo que queda se aplica el art. 17 del código civil.

Para determinar los estatutos de los actos jurídicos tenemos que distinguir entre los requisitos de forma y los de fondo.

1.- Requisitos de forma o externalidades Los requisitos de forma, externalidades o solemnidades externas del acto jurídico se refieren a los requisitos que impone la ley para determinar la forma de celebración del acto jurídico, es decir, para la manera de otorgarlo, el procedimiento formal, lo que es visible. Ejemplos: a.- Obligación de otorgar con instrumento privado. b.- Obligación de otorgar con escritura pública. c.- Obligación de otorgar un acto jurídico con firmas autorizadas ante notario. d.- Obligación de contar con testigos. 2.- Requisitos de fondo Van a ser los de capacidad (goce y ejercicio), consentimiento, causa y objeto. a.- Capacidad: hablamos de capacidad de goce y de ejercicios, es decir, la aptitud para celebrar el acto jurídico en cuestión. b.- Consentimiento: se trata de la formación de la voluntad a través de la cual los contratantes aceptan celebrar el acto jurídico y dictan las normas de dicho acto.


138

En estos requisitos de fondo prevalece la ley chilena en cuanto a la capacidad y estado civil , por lo tanto, en la aptitud para celebrar el acto jurídico aplicaremos las normas del art. 15, por lo tanto, si ese acto jurídico lo va a celebrar un chileno para producir efectos en Chile, se rige por las normas de capacidad chilena, es decir, lo persigue a cualquier país en el que se encuentre

En cuanto al consentimiento, la causa y el objeto, (salvo cuando hablemos del objeto en relación al estatuto real, es decir, cuando nos refiramos al bien sobre el cual recae el acto jurídico u el objeto del estatuto real) aplicaremos la ley del país de otorgamiento del acto jurídico.

En los requisitos de forma aplicamos, también, la ley del país de otorgamiento del acto jurídico, es decir, donde este acto jurídico se celebró.

La ley distingue entre los mecanismos para probar la autenticidad de un acto jurídico y la prueba de autenticidad de este acto jurídico serán según las normas de aplicación de Chile, es decir, en materia de procedimiento judicial aplicamos las normas del código de procedimiento civil cuando se tiene que iniciar una acción en Chile. No se puede aplicar a una acción que se va a hacer exigible en Chile normas procedimentales de otro país, es decir, debemos aplicar las normas del código de procedimiento civil (o código de enjuiciamiento).

En la celebración del acto jurídico y del contrato como forma se aplican las leyes de aplicación del país de otorgamiento, sin embargo, cómo arreglamos en juicio las obligaciones y derechos que emanan de ese acto jurídico: se aplica el CPC de Chile si es que se reclama una pretensión en chile porque las materias de procedimiento civil y penal son materias de orden público, por tanto, rigen in actum, por lo tanto no se podría aplicar el código de procedimiento civil de Argentina (por ejemplo) en nuestro país, porque los jueces no tendrían cómo aplicarlo, no sabrían cómo, no tendrían el mecanismo. Este principio se llama en latín el locus regit actum, que quiere decir que la ley del país rige el acto. Este principio se aplica, en general, en todo el derecho comparado, por lo tanto, cuando una persona celebre un acto jurídico siempre se tendrá que regir por las leyes del país donde celebró ese acto jurídico. Esta norma la contempla el art. 17 del código civil. Art. 17. La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento.

La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese. El principio general de aplicación territorial de la ley chilena se va a regir por este


139

principio de que los actos jurídicos se someten a las formalidades y requisitos del país de otorgamiento de ese acto jurídico, por ejemplo, si el acto jurídico se celebra en China, éste se regirá por las leyes chinas, y si se celebra en Chile se regirá por las leyes del código civil o código de comercio, según la materia de que se trate, por tanto, se tienen que aplicar las formalidades de otorgamiento de ese acto jurídico del país en que se otorgó.

Este principio locus regit actum que contempla el art. 17 a propósito de los instrumentos públicos, en general, la doctrina y la corte suprema han dicho que es de aplicación general a todos los actos jurídicos y no solamente a las formalidades de escrituras públicas. Es un principio de aplicación general tanto en derecho internacional privado y también en materia de derecho nacional; vamos aplicar siempre el principio de que la ley rige el acto no sólo para las escrituras públicas sino que para todos los actos jurídicos solemnes y no solemnes. Esto debe ser así porque de lo contrario estaríamos obligados a celebrar actos jurídicos sólo en nuestro país, por ejemplo, no podríamos comprar un chocolate en un almacén de cualquier país del mundo si es que en ese país las formalidades de celebración de una compraventa de una cosa mueble fueran distintas a las chilenas ni tampoco se podríamos celebrarlo con una persona de otro país, porque si estamos en Madrid, por ejemplo, y queremos comprar un chocolate en un local al vendedor español lo regiría la ley española y no la chilena, para facilitar eso se aplica como principio universal de derecho comparado el principio de que el acto jurídico se rige por la ley del país de otorgamiento.

Este principio del art. 17 también se aplica en el matrimonio, ya que la nueva ley de matrimonio civil en su art.80 expresamente reconoce este principio de aplicación de la ley del país donde se celebra el acto jurídico que lo manifiesta expresamente, tanto para los requisitos de forma como de fondo.

El art. 80 de la ley de matrimonio civil, salvo dos excepciones en materia de consentimiento y en materia de quienes pueden celebrar el acto jurídico. Dice el art. 80, los requisitos de forma y de fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración. Por lo tanto, si una persona se casa en Etiopía (por ejemplo) se someterá a las leyes etíopes, así el matrimonio celebrado en país extranjero en conformidad con las leyes del mismo país producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiese celebrado en territorio chileno siempre que se trate de un hombre y una mujer. Antes esta norma no estaba en la antigua ley de matrimonio civil y se contempló esta normativa porque muchos países en derecho comparado empezaron a contemplar el matrimonio entre personas del mismo sexo (en España, por ejemplo) como un acto jurídico matrimonial perfectamente válido. En Chile cuando se dictó la nueva ley de matrimonio civil y se contempló este artículo 80, se limitó el reconocimiento del matrimonio otorgado en el extranjero en Chile entre personas de distinto sexo, es decir, solo el matrimonio entre un hombre y una mujer es válido146 el matrimonio147. Por lo 146 Ante un matrimonio celebrado en alta mar se rige la ley de pabellón.(se cree)


140

tanto el inciso 1º del art.80 de la ley de matrimonio civil es una aplicación básica del art.17 y del principio del locus regit actum.

Con respecto al divorcio, hay una mala técnica legislativa pues se sugiere expresamente: la ley aplicada a las circunstancias lo que no se sabe con claridad si puede ser un estatuto personal o una estatuto de adjudicación donde nos encontramos donde se produce el conflicto matrimonial. “el divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción148 esto puede dar para un montón de discusiones, puede ser: el país de celebración, el país de la nacionalidad de uno de los otorgantes149, es por eso que es muy relativo, pero en general la ley chilena reconoce efecto de disoluciones de matrimonios en país extranjero, siempre y cuando cumpla los requisitos establecidos en Chile.

El art. 17 reconoce el principio, asimismo el art. 80 de la ley de matrimonio civil (acto muy solemne), por lo tanto, la jurisprudencia ha estimado que es de aplicación general y no solamente relativo a las escrituras públicas, pues en el art. 16, i 2 ~ art. 17, se contiene la capacidad para celebrar contratos en el extranjero y someterse a la regulación de dicho país para con el acto jurídico (rige también para los actos formales al momento de la celebración).

Lo mismo se observa en el art. 1027 del código civil, pues en materia sucesoria, el testamento causado en otro país, siempre y cuando esté conforme a las leyes del país de celebración, se reconoce sólo cuando sea escrito (no reconoce ningún testamento que no sea escrito).

En materia de instrumento público, el art. 1699 lo define como aquel instrumento que esté autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario, considerando éste concepto, el art. 17 inciso 1º, podemos decir que los instrumentos públicos se rigen por las leyes del país de otorgamiento de dicho instrumento150. Luego habla de la autenticidad de los instrumentos públicos porque éstos hacen plena fe de lo que las partes dijeron, de que lo otorgaron ciertas personas y la fecha de su otorgamiento, por ello la autenticidad en dichas materias, se regirá por el código de enjuiciamiento, ello quiere decir que los instrumentos otorgados bajo las leyes del extranjero, para que valgan en función de su autenticidad, debe realizarse un trámite que

147 Para evitar conflicto, los matrimonios en el extranjero y que son validos en chile se miran como si

estuvieran bajo separación de bienes.

148 Art. 83, inciso 1º de la ley de matrimonio civil.

149 Interpretando las normas del art.5 , que dice que en materia de estado civil, el de casado me rige aunque

me encuentre fuera del territorio de la república

150 Por ejemplo, un instrumento público otorgado conforme a las solemnidades y competente funcionario

en Francia, será válido en Chile


141

se denomina legalización, esto significa que se va reconociendo la autenticidad del documento tanto donde se celebró como donde se legaliza151

Excepción al art. 17 es el art. 18, donde se contempla que toda vez que la ley chilena exige escritura pública como requisito de prueba o validez para la celebración de un acto jurídico, aunque celebre dicho acto en el extranjero, tengo que contar con escritura pública, aunque no sea requisito solemne para la ley del dicho país.

Por ejemplo, cuando deseo vender un inmueble, considerando que la ley chilena exige como requisito la escritura pública, si deseo vender un inmueble chileno en el extranjero, aunque celebre el contrato en el extranjero, la ley chilena exige el otorgamiento de escritura pública, aunque no sea requisito en dicho país. Lo mismo sucede con las hipotecas.

La misma norma la contempla el art. 1701 del código civil al señalar que La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno”.

Cabe recordar que en requisitos de fondo regirá el principio de locus regit actum, salvo en materias de capacidad y estado civil, donde se aplican las regulaciones ya mencionadas.

Interpretación de la Ley

La interpretación está regulada en el título preliminar, párrafo cuarto, en los artículos 19 al 24 del código civil.

Son las únicas normas que se refieren a la interpretación, pues ni otros códigos ni la constitución regulan al respecto. Adicionalmente el código civil, posee normas especiales para la interpretación de contratos en su Libro IV .

Las reglas en cuestión son de aplicación general para todas las normas o leyes dictadas en Chile, así lo han señalado el Tribunal constitucional, la Corte suprema y la jurisprudencia en general.

151 Por ejemplo, si se deseo legalizar una escritura celebrada en Inglaterra, debo tener la acreditación

(firma) de un notario, luego la reconozco en el ministerio correspondiente según la ley de dicho país, para

después llevarla presentarla ante el cónsul chileno del país. Siguiendo con el procedimiento, una vez en

chile, lo legalizo ante el ministerio de relaciones exteriores, quien reconoce la firma del cónsul. Así

obtenemos la autenticidad de las materias en cuestión.


142

El concepto fue tomado y reformulado por Andrés Bello del código de Luisiana que regulaba la interpretación.

La causa de la regulación de la interpretación, corresponde al principio de la omnipotencia de la ley, pues Andrés Bello consideró importante, para mantener este principio, regular la interpretación, por lo que ésta constituye un límite para el poder judicial . Por ello consignó cuatro elementos152 para la interpretación de la ley:

� Gramatical: regulado en art. 19, inciso 1º y art. 20 y 21.

� Histórico: regulado en art. 19, inciso 2º.

� Lógico: regulado en art. 19, inciso 2º y art. 22, inciso 1º.

� Sistemático: regulado en art. 22, inciso 2º.

152

Art. 19. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.

(Elemento literal o gramatical)

Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente

manifestados en ella misma (Elemento lógico), o en la historia fidedigna de su establecimiento (Elemento

Histórico).

Art. 20. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas

palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su

significado lega (Elemento Gramatical o Literal).

Art. 21. Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que

Profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso.

Art. 22. El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre

todas ellas la debida correspondencia y armonía (elemento lógico).

Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el

mismo asunto (elemento sistemático o contextual).

Art. 23. Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación.

La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación

precedentes

Art. 24. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se

interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la

legislación y a la equidad natural.


143

El art. 24 se refiera al espíritu general de la legislación y equidad natural.

Claramente las corrientes señalan distintos criterios, como los exegéticos, teleológicos, la voluntad del legislador, etc.

La doctrina nacional por su parte ha adoptado el criterio exegético y teleológico, pero en general se busca el sentido de la ley, es decir, qué quiso decir la ley, criterio que se separa en el tiempo de la voluntad del legislador, convirtiéndose en un ente autónomo, porque se tiene que contextualizar a las circunstancias del interpretador, por lo que más allá de buscar lo que el legislador quiso decir, desentrañamos el sentido de la ley.

Hoy, hablamos más que nada de argumentación jurídica, pues la interpretación se concreta naturalmente, pues es un proceso que responde a la necesidad del intérprete de aplicar una normativa, pues un agente jurídico como está en relación con las normas, trata de dar solución a los conflictos y luego en un proceso de selección buscamos las normativas que sean aplicables. Esta situación es innegable, pues la realidad demuestra que uno selecciona lo que sirva al caso concreto.

El art. 19 contempla la principal regla de interpretación, por lo que intérprete ha de aplicar los elementos en el siguiente orden:

Tendencias

Luís Claro Solar dice que debemos consignar que solamente interpretamos cuando el texto de la ley no es claro.

La Corte Suprema plantea que siempre se debe interpretar, pues para obtener el sentido claro, debemos interpretar la ley con los cuatro elementos. Sin interpretación no podemos determinar la claridad del sentido. Dº Civil I – Clase 21 – 30/09/08 ¿Por qué el código civil reguló la materia de la interpretación? Básicamente para limitar la competencia del juez. Debemos recordar que en la teoría de la omnipotencia de la ley, el juez no es un creador de ésta, sino que solo la aplicaba, a través de un proceso mecánico a un caso concreto, resolviéndolo, pero en función de la ley. Por eso Andrés Bello estableció una limitación a la forma de interpretar la ley, y no le dio otra facultad al tribunal de libertad de interpretación, sino que le estableció reglas, pautas y procedimientos para interpretar la ley.

1.- Gramatical 2.- Histórico 3.- Lógico 4.- Sistemático


144

El hecho era limitar la función del juez, para favorecer la omnipotencia de la ley (por tanto, omnipotencia del legislativo) y para evitar arbitrariedades de éste mismo153.

¿Por qué interpretamos la ley?

Una primera razón para interpretarla, es porque esta usa el lenguaje escrito para su manifestación y como tal, genera una norma abstracta, por lo tanto en el momento de llevar el caso concreto, a ser encajado en una norma del sistema jurídico, ese proceso de aplicación de la norma, pasa por un proceso de interpretación de ésta para determinar a qué caso concreto se aplica. Y ese hecho de determinar dónde encaja la norma jurídica, necesita interpretación.

En ese ámbito de abstracción, las palabras que usa el legislador, varían en el tiempo. Las palabras, deben referirse al contexto de la dictación de la ley. Hay que determinar qué quiso decir el legislador con tal o cual palabra154. Los conceptos cambian en el espacio y en el tiempo. Además los legisladores al momento de dictar la ley, tienen una imposibilidad de conocer todas las situaciones posibles, con una misma ley. Por más general que sea la norma, siempre quedaran fuera de ésta (texto) algunos casos concretos, según lo que el legislador pensó en origen como norma posible.

Por todo esto tenemos que interpretar la ley.

Además interpretamos porque todos necesitamos comprender, en específico, lo que la ley quiere decir, o sea, la norma jurídica no pasa por delante del intérprete y este individuo la mete en un software junto con los hechos y datos concretos, dándole éste el resultado del caso. La norma jurídica no funciona así, ni el ser humano tampoco. No es un conjunto de datos que se procesa y se tiene un resultado concreto. El ser humano necesita comprender, así como tratamos de comprender la historia, la poesía, etc. Siempre el ser humano buscará comprender más allá de lo que dice la norma, por más concreta y explícita que sea la ley, el ser humano buscará comprender más allá de lo que dice en el papel. Esto es interpretar y no sólo se da en la ciencia jurídica, sino que en todas las ciencias sociales y humanas.

En ese proceso de comprensión el intérprete buscará responder una pregunta concreta (su caso concreto) y buscará determinar qué norma aplica y cómo la aplica a ese caso concreto.

En esta fase de responder la pregunta de lo que quiso decir la norma, el proceso de interpretación no se agota en el hecho de buscar lo que el legislador quiso decir, es decir, no busca el sentido originario de la dictación de la ley sino que debemos ir más

153 En Francia, en la época de la dictación del código civil francés, se vivía una arbitrariedad enorme por

parte de los jueces. Por eso Bello quiere limitar la interpretación de la ley.

154 El caso típico de esto es lo que ocurre con la palabra demente en el código civil, ya que esta difiere con

lo que hoy en día entiende la psiquiatría por demente.


145

allá del análisis histórico de la norma, ya que éste es útil para el proceso de entender la norma, pero no es el fin último. Los abogados no son historiadores de la norma, es decir, no se basan en la historia de la ley para definir su aptitud sino que es solo un elemento más para interpretar y determinar por qué la aplicamos al caso concreto de esa y no de otra forma. El proceso de interpretación no se agota en descubrir el sentido155 originario de la ley, puesto que el sentido de la ley es más amplio, ni tampoco se agota en descubrir la voluntad del legislador.

Según la teoría clásica, la voluntad de la ley, se separa de la del legislador, después de la dictación de la norma. Y la norma es un ente autónomo, que tiene voluntad propia y sus propios efectos, independiente de los que el legislador haya querido imponer. Analizando el por qué interpretamos, veremos los cánones de interpretación del código civil chileno. El código civil consagró 4 elementos, según la teoría clásica, de qué es lo que se entiende por interpretación de la ley y cuáles son los elementos que debe usar el intérprete para interpretar156 la norma jurídica.

Estas herramientas son el elemento gramatical, el elemento histórico, el elemento lógico, y el sistemático.

Para Alessandri, interpretar es el hecho de determinar el sentido, alcance, valor y significado de la ley, tanto en términos generales, como en términos concretos.

*El elemento gramatical, tiene por objeto analizar la palabra de la ley, o sea, analizar la norma con las reglas del lenguaje.

*El elemento lógico, busca analizar el espíritu de la ley, y las relaciones lógicas que unen cada una de las partes del artículo. Cada palabra en relación con otras palabras del artículo.

*El elemento histórico, busca situaciones concretas de dictación de la norma, el por qué se dictó. Historia fidedigna de la ley. La ratio legis (razón de ser de la ley), y también la occasio legis (situaciones de dictación de la norma, contexto de la norma).

*Elemento sistemático, busca relacionar la norma dentro de un conjunto de normas dentro de un ordenamiento jurídico, en relación a otras normas, a otros contextos jurídicos, etc.

155 El sentido de la ley, no es la voluntad del legislador, o sea, no son sinónimos.

156 Interpretación es sinónimo Hermenéutica.


146

�� Elemento gramatical (o elemento literal): Según la doctrina clásica, el elemento gramatical está contenido en el inciso 1º del artículo 19 del código civil :

Art. 19. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.

A primera vista, se podría decir que el legislador le entrega un rango superior al elemento gramatical, en desmedro de los otros elementos interpretativos porque se entiende que el legislador se expresa de la mejor manera posible, y por tanto, el lenguaje del legislador no es banal. Se presume que el legislador es una persona con cierto grado de inteligencia, y con un mínimo de aplicación. Y si elige una palabra, la elección de esta está pensada para graficar claramente lo que quiere decir la norma. Por lo mismo la doctrina entiende que el elemento gramatical, no puede obviarse al momento de interpretar la norma.

Art. 20. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.

Es decir, la norma presume que el legislador no usa la última acepción de la norma, sino que usa el sentido general común y corriente. Pero la excepción es que el legislador use términos técnicos y definiciones que da de las palabras, o sea si el legislador definió una palabra, el intérprete debe usar esta acepción para interpretar la ley, por ejemplo el artículo 26 del código civil.

Art. 26. Llámase infante o niño todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos.

Este artículo define a lo que es infante o niño.

Alguien podría entender que es mayor de edad no cuando cumple 18 años, sino que cuando cumple 20, por motivos de madurez intelectual, etc. Pero estamos obligados por la ley a comprender a alguien como mayor de edad cuando cumple 18 años. O sea, las definiciones del legislador deben usarse, nos obligan, como lo estipula en la ley.

En segundo lugar, el legislador nos remite a las palabras técnicas en el artículo 21.

Art. 21. Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso.


147

Es decir, si la ciencia médica define o entiende como esquizofrénica a una persona que presenta ciertas condiciones mentales, nosotros como intérpretes cuando interpretemos la ley que contenga este término, debemos tomarlo según lo que define la medicina.

Este proceso no pasa solamente por tomar y aplicar el término desde la definición de las ciencias o las artes, porque la ley nos pone una limitación, que dice que a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. Es decir, prevalece ante la determinación de usar un término según la ciencia o el arte, el sentido natural y obvio de los conceptos, si es que así aparece en la norma jurídica. Esto que parece tan claro de aplicar, nos lleva al proceso de tener que interpretar la norma, porque si para saber si la norma está usando el concepto técnico o el concepto común, debemos hacer el proceso de interpretación de esta. ¿Cómo interpreta la jurisprudencia lo que dice el artículo 20 cuando habla del uso natural o del uso obvio y general de las palabras? La jurisprudencia ha dicho que se debe usar la definición que da la RAE de las palabras157.

Ahora, ¿cuál es el problema del análisis gramatical?

1. La polisemia de las palabras o variedad de uso de las palabras.

Por lo tanto, no es tan fácil decir que prevalece el elemento gramatical.

2. Porosidad de la norma. Muchas veces nos encontraremos con que la norma jurídica se dictó para un tal caso o fenómeno, y terminó siendo usada para otro caso, o sea, la ley adquiere un radio más allá de la finalidad para la que se dictó.

Por lo tanto las palabras que el legislador usó, pensando en una circunstancia concreta, no necesariamente, van a servir para analizar el caso concreto para el que se dictó la norma.

¿Cuál es el peso del elemento gramatical? En Chile es bastante el peso que se le da al elemento gramatical. Incluso hay doctrinas que señalan que el elemento gramatical es el primero de los elementos que debe usarse, y si el intérprete agota su análisis con el elemento gramatical, no debe usar los demás elementos interpretativos para hacer la hermenéutica de la ley. Es decir, basado en esta definición, que da el código civil de que si el tenor de la ley es claro, la jurisprudencia, señala que el elemento gramatical es el esencial al interpretar la ley.

157 Cuando analicemos jurisprudencia, nos daremos cuenta que el juez al analizar, recoge el término de lo

que dice la RAE sobre la palabra, y la interpreta. Cosa que es cuestionable, ya que la RAE no recoge a

tiempo la definición que la gente común y corriente le da a las palabras, y lo que se entiende en un país no

necesariamente se entenderá de igual manera en otro país. Es discutible, por lo tanto, que el legislador este

tomando la definición que la RAE da a las palabras.


148

�� Elemento histórico. En Chile, la doctrina ha reducido el elemento histórico al porque se dictó, y se remite a la moción (mensaje) de la ley, y analiza la discusión parlamentaria antes de la dictación de la ley. Por eso cuando veamos muchas discusiones doctrinarias de la historia del CC, vamos a escuchar que algunos dicen que Bello, por ejemplo, modificó en el proyecto inédito, la redacción de la ley, por lo que la norma dice esto. La discusión parlamentaria, el cómo se dicta la norma, y el proceso de cambio de la norma, conforman el elemento histórico. Esto se denomina historia fidedigna del establecimiento de la ley.

Generalmente el elemento histórico buscaba el por qué el legislador creó la norma (espíritu de la norma). Pero si se analizan los artículos 19 al 24158 del CC, en ninguna parte Andrés Bello habla del espíritu del legislador o de la voluntad del legislador. Bello habla de la voluntad y del espíritu de la ley, por lo cual, en teoría, determinar la voluntad del legislador es irrelevante para la interpretación de la ley159. Lo importante es determinar el sentido de la ley misma, su voluntad independiente.

Por lo tanto el elemento histórico se ha reducido simplemente a un proceso de investigación de la historia de la ley160. Solo se limita al estudio del mensaje del presidente de la república, la moción del senado, las actas de los parlamentarios en sala, y todo lo que participó en la redacción de la norma.

Ahora161, para interpretar históricamente la ley, se debe ir más allá de la moción parlamentaria, de lo que el mensaje presidencial señaló, y pasa a ser un análisis más histórico de la realidad nacional, al momento de la dictación de la norma, de las necesidades jurídicas del país, lo que es un elemento de mucho más peso para analizar de cómo fue cambiando la norma después de que se dictó la norma.

�� Elemento lógico: Pasa por darle sentido interno a la norma. Analizamos la norma jurídica de manera independiente. Sola.

Por eso el artículo 22 Inc. 1 dice:

Art. 22. El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.

158 Elementos interpretación.

159 Independiente de que en la práctica si tenga relevancia.

160 Cuando analicemos doctrina, muy pocas veces este análisis histórico de la norma, pasa por determinar

el análisis sociológico de la norma, el proceso histórico real del país en su minuto.

161 Esto es a juicio de la profesora de Derecho Civil Gíssella López Rivera.


149

El inciso de este artículo quiere decir que como intérpretes de la norma jurídica, debemos buscar un alcance de ésta, para que haga sentido en su conjunto. Por lo tanto, yo como intérprete, al momento de decir que entiendo yo en la norma jurídica, no puedo hacer una interpretación a un artículo que choque con otro. Debo darle una interpretación general162.

El elemento lógico obliga al intérprete a darle un sentido a la norma en su conjunto. Las interpretaciones con contradicciones, son interpretaciones mal hechas, y este resultado final está prohibido por el legislador. Por eso el art. 22 da el orden de cómo debe estar ordenada la norma jurídica.

El Art. 23 señala que:

Art. 23. Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes.

Esto muestra el orden lógico de la interpretación que debe tomar el intérprete.

Paralelamente al elemento lógico, está el elemento sistemático.

�� Elemento sistemático: Busca darle sentido a la norma, pero dentro de todo el ordenamiento jurídico, que está en armonía.

Art. 22. Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.

El elemento sistemático es el elemento lógico, pero en todo el ordenamiento jurídico. Como intérprete le busco sentido a la norma, pero como una norma inserta en todo el ordenamiento jurídico. No puede ser contradictoria a otras normas del ordenamiento jurídico. Debo buscar interpretación que se adecue al sistema jurídico.

Art. 24. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.

Esta es una norma de cierre de interpretación. Señala los casos en los cuales no se pueden aplicar las normas de interpretación. Este artículo se entiende como la interpretación teleológica de la norma o finalista de esta. Por lo tanto buscar el espíritu general y la equidad natural, es entender que la norma es un instrumento, que materializa bienes jurídicos. Si el intérprete no puede usar los instrumentos

162 Si le doy un sentido al inciso primero y un sentido contradictorio al segundo, esa interpretación no

cumple con el requisito del sentido lógico.


150

anteriormente descritos, buscará la solución más equitativa posible, más justo posible y que le dé más sentido global a la norma. Este artículo 24, implica que el intérprete usando como fundamento que no pudo entender el sentido natural y obvio de otra manera, o sea que es lo que quiere la norma jurídica para su finalidad. Este argumento sirve para entender la interpretación de la norma.

Esta interpretación también está en la jurisprudencia. Esto servirá incluso para que el intérprete vaya contra ley, es decir, en contra de un texto expreso, muchas veces se ve que en jurisprudencia, acogidos en la interpretación teleológica de la norma, el intérprete pasa por el texto de la ley y llega a una interpretación finalista de la norma. Por ejemplo en materia tributaria, la interpretación teleológica es tremenda. Muchas veces se pasa por la ley, en pos del SII, que quiere recaudar más impuestos, como del contribuyente que quiere pagar la menor cantidad de impuestos posibles, en pos de lo que entiende por justicia.

Entonces el Art. 19 al 24, dan reglas al intérprete para analizar la norma y realizar la hermenéutica.

La doctrina clásica plantea la siguiente jerarquía:

1. Gramatical 2. Histórico 3. Lógico 4. Sistemático

En cambio, Ducci, en su libro plantea que para entender que el tenor de la ley es claro, tengo que pasar por los demás elementos de interpretación, o sea, los elementos de interpretación son elementos que se aplican en conjunto, al mismo tiempo. Nadie sabe si el sentido de la ley es claro, si no la ha analizado previamente.

¿Qué entiende Ducci por el sentido de la ley? Para él, el sentido de la ley no es la intención del legislador ni la voluntad del mismo. Es un ente autónomo. Es el sentido interno de la legislación. Por eso, para Ducci, el sentido de la ley no se entiende solo si la ley está gramaticalmente perfecta, ya que al momento de analizarla esa perfección gramatical no sirve para entender la norma, y por lo tanto, lo que debe hacer el intérprete es buscar el sentido de la ley, y no entender gramaticalmente la ley.

Para Luis Claro Solar, y para Alessandri también, el sentido de la ley es claro, cuando la norma se lee y se comprende de inmediato.

Carlos Ducci dice que buscar el sentido de la norma, no es un ejercicio a priori, y que analizar el sentido, pasa por entender los alcances normativos de la ley, y los contenidos


151

de la norma. Pasa por como aplico la norma, y que resultados me da la aplicación de esta. Esto es determinar el sentido de la ley para Ducci.

La labor del juez, no es sólo aplicar gramaticalmente la norma, sino que primero debe hacer un proceso de selección de la norma jurídica, o sea, elegir qué norma se adecúa mejor al caso concreto, y al momento de interpretar y seleccionar la norma, no solo debe fundamentar por qué elige la norma, sino que también debe argumentar por qué deja fuera otras normas.

Por eso él señala que el gramatical es un elemento insuficiente, para interpretar. Porque cuando elijo que norma aplicar, no estoy usando el elemento gramatical.

Para analizar lo que él entiende por sentido de la norma, usa el diccionario de la RAE. Razón de ser de la norma o finalidad de esta (Ducci). Él llama a interpretar en un sentido finalista, o teleológico. Este análisis implica:

1.- Una finalidad material de la norma, es decir, la utilidad de la norma en los casos concretos. Seguridad jurídica.

2.- El intérprete analiza el ordenamiento jurídico en conjunto, es decir, cuando interpreta una norma, tiene que pensar en todo el organismo jurídico.

Para realizar este proceso Ducci reconoce que debemos usar todos los elementos interpretativos al mismo tiempo. Por lo mismo si la norma usó un término que debe interpretarse en el siglo XIX, según el sentido que se le daba en ese siglo a esa normativa, según Ducci, esta norma no obliga al intérprete del siglo XXI, porque si queremos analizar teleológicamente, debemos basarnos en las variaciones históricas. Debemos interpretar la norma en el momento de aplicación y no en el de dictación. Según Ducci, el sentido teleológico se termina de reconocer en el Art. 24 del CC. Según este tipo de interpretación, el espíritu general y la equidad natural, deben estar a la misma altura que los otros elementos interpretativos. No son elementos últimos, cuando ya no tengo más elementos.

La jurisprudencia y la doctrina, también usan los elementos interpretativos del derecho. Se entiende que los principios normativos inspiradores de la legislación, van a ser, elementos supletorios de interpretación de la ley. Los principios de inspiración son muy usados por la doctrina y la jurisprudencia163. Suplen efectos de la ley. Cuando no tengo texto legal, o el texto nos lleva a una interpretación que no tiene sentido lógico ni sistemático, yo recurro a principios formativos del derecho. Cuando yo interpreto tengo que tener presente todos los principios del derecho. Son principios inspiradores para el intérprete. 163 Buena fe, enriquecimiento sin causa, beneficio de su propio dolo, todo daño debe ser indemnizado. Son

usados constantemente.


152

En el proceso de integración de la ley (se da porque el legislador obliga al juez a pronunciarse en los casos concretos, aun a falta de ley). Este principio está garantizado en el art. 10 del código orgánico de tribunales, y, además, en el código de procedimiento civil, en el artículo 170 número 5, se llama principio de inexcusabilidad. Andrés Bello no lo contempló en el código civil, pero sí lo contemplaron otros legisladores. Si el juez en un caso concreto, concluye que no hay ley que se aplique en ese caso, no puede abstenerse de juzgar ese caso concreto, el cual debe necesariamente responder y atender una de las atenciones de las partes. No necesariamente no existe norma, sino que a lo mejor no hay ley adecuada para el caso particular. Fundamentará la sentencia con el criterio de equidad natural, pasará por elementos como la analogía jurídica, o simplemente a la equidad natural que el estime.

Dº Civil I – Clase 22 – 06/10/08

La Relación Jurídica

Al derecho no le importan todas las situaciones del hombre, sino solo las que tienen relevancia jurídica. Desde ese mismo punto de partida, al Dº Privado no le importan todas las relaciones entre personas, sino que ciertas relaciones que van a tener también relevancia jurídica. Por lo tanto podríamos decir que al Dº Privado le importan, o regula, las relaciones jurídicas. Y al hablar de relaciones jurídicas, entendemos que estudia y que entiende a la persona en función de otra persona, es decir, estudia las interrelaciones entre personas en el ámbito del Dº Privado.

Como derecho, más que hacer una declaración de principios, es normar esas relaciones jurídicas entre privados, estableciendo regulaciones, sanciones, para darle eficacia a esa relación jurídica. El concepto de relación jurídica tiene dos elementos, o gira sobre 2 ejes:

1.- El vínculo: se trata de la relación interpersonal. 2.- Lo jurídico : se refiere a la norma jurídica, con consecuencias jurídicas, que proviene de una fuente del derecho. En Dº Privado solamente vamos a hablar de las fuentes de las obligaciones, es decir, yo me veo vinculado desde el punto de vista del Dº Privado con otra persona en virtud de la fuente de la obligación, por lo tanto las fuentes de la relación jurídica164 serán cinco:

- La Ley - Los contratos

164 Fuentes de las Obligaciones.


153

- Los cuasicontratos - Los delitos - Los cuasidelitos

Hablamos de una fuente que genera obligaciones, y por lo tanto va a generar este vínculo que va a ser jurídico entre dos o más personas. La importancia de esta relación jurídica va a ser que, ya que nació de una fuente de obligación, de ella van a emanar derechos subjetivos y, paralelamente, una o más obligaciones o deberes jurídicos correlativos. Generalmente esta relación jurídica va a ser compleja, es decir, no es que nazca un derecho y una obligación, van a nacer una multiplicidad de derechos y una multiplicidad de deberes jurídicos, que además van a estar interconectados unos con otros. Por ejemplo, están tan interconectados, que el incumplimiento de una parte en su obligación, faculta a la otra parte a suspender el cumplimiento de su obligación también165. En general el nacimiento de los derechos subjetivos, ellos no van a ser derechos absolutos, y por eso, en virtud de la relación jurídica, nace también la teoría del abuso del derecho, que son los límites al ejercicio de la relación jurídica. De las relaciones jurídicas decíamos que nacían derechos subjetivos, que tienen como contrapartida un deber jurídico. Esos derechos subjetivos, por lo general, no serán derechos que se puedan ejercer absolutamente, no son derechos absolutos. Excepcionalmente van a exigir derechos absolutos, por ejemplo, los derechos de la personalidad pero son la excepción, porque la regla general es que los derechos se tengan que ejercer en forma no abusiva, y por eso cuando se estudie la teoría de la relación jurídica, y se pase a estudiar la teoría del derecho subjetivo, inmediatamente viene la pregunta de la teoría del abuso del derecho166. Si hiciéramos un esquema de los elementos de la relación jurídica, vamos a decir que en los extremos de ésta se encuentran los sujetos:

- Sujeto activo: Es el acreedor o la persona que es titular del derecho subjetivo. - Sujeto pasivo: Es el deudor o la persona que tiene el deber jurídico.

165 Esto se conoce como la excepción del contrato no cumplido, o “la mora purga la mora”. Está

expresado en el artículo 1552 del CC, aunque la profesora no hace mención a éste. 166 Teoría que se verá más adelante, en materia de derechos reales.


154

Estos dos extremos, van a estar unidos por una relación jurídica, por un vínculo obligacional. Por lo tanto el contenido de la relación jurídica se llena con los derechos subjetivos y con los deberes jurídicos. En Dº Privado la relación jurídica va a estar dada por sujetos privados, el Estado, aunque regula y ve las normas, no es parte de la relación jurídica, no es interferente, ni un tercer elemento en la relación jurídica. Por lo tanto, aunque el Estado actúe en el ámbito del Dº Privado, necesariamente va a entenderse que actúa como un sujeto del Dº Privado también, es decir, por garantía constitucional, el Estado cuando actúa con privados, no puede hacer valer ninguna prerrogativa especial para actuar, por lo tanto esa relación jurídica con el privado también va a ser entre sujetos de Dº Privado. Así, cuando el ente público actúe en una relación jurídica de Dº Privado, no altera su naturaleza jurídica de ente público, pero no puede hacer valer garantías ni potestades especiales en su acción con los privados, tiene que actuar con los mismos derechos y obligaciones que los privados. Eso es una garantía constitucional de igualdad en la relación jurídica, está garantizado expresamente en la constitución. Como vimos anteriormente, de la relación jurídica van a emanar derechos subjetivos. Cuando hablamos de derechos subjetivos, necesariamente hay que analizar también el derecho subjetivo desde el punto de vista de la acción o de la pretensión procesal, y por lo tanto el derecho subjetivo solo tiene eficacia jurídica, porque el ordenamiento jurídico reconoce a ese sujeto activo el derecho a la acción, es decir, el derecho a hacer valer en juicio, un derecho subjetivo. Sin perjuicio de las disposiciones procesales, y de las diferencias del análisis detallado del derecho a la acción, el derecho a la acción es simplemente un ejercicio más del derecho de petición, es decir, al poder hacer valer en juicio mis pretensiones. SI yo no tengo la razón en el juicio, no significa que no tengo pretensión ni tengo acción, es decir, el derecho subjetivo lo único que me da, es una acción, el derecho a poder discutir en juicio mi pretensión jurídica. Eso no significa que yo no gane, cuando yo no tengo la razón no significa que no tenga acción. La acción procesal simplemente es la herramienta del derecho subjetivo. Esta pretensión, o esta acción, va a ser ganada por el sujeto activo cuando efectivamente sea el titular de un derecho subjetivo, si no era titular de ese derecho subjetivo, porque nunca lo tuvo, porque se extinguió, porque se modificó, el sujeto activo no va a poder hacer valer su derecho subjetivo porque simplemente no lo tenía, pero eso no implica que no pueda ejercer la acción procesal, es decir, la acción procesal es la herramienta para que yo pueda hacer valer en juicio el derecho subjetivo que yo creo tener. El tercer elemento de la relación jurídica va a ser el deber jurídico, que como dijimos, es la contrapartida del derecho subjetivo, es decir, si yo tengo un derecho necesariamente va a ser porque lo tengo que hacer valer frente a otra persona, y esta persona va a estar


155

obligada a cumplir el contenido de mi derecho subjetivo. El que exista un deber jurídico es esencial en la relación jurídica, porque como hablamos de lo jurídico, hablamos de que lo que diferencia a la norma jurídica de otras normativas, es el elemento sancionatorio. Por eso el elemento del deber jurídico es consustancial al concepto de relación jurídica. Existen derechos subjetivos que, por cierta razones, no van a tener como contrapartida un deber jurídico, pero en este caso más que hablar de derecho subjetivo hablamos de potestades jurídicas, es decir de atribuciones que los particulares van a tener para crear, modificar, o extinguir relaciones jurídicas privadas. Por ejemplo, la facultad que tiene el mandatario para renunciar al mandato, es una potestad jurídica, ya que no hay un deber de contrapartida del mandante, por lo tanto, en este caso hablamos de potestades, o de derecho potestativo. La relación jurídica va a nacer, se va a modificar, y también se va a extinguir en algún momento de su etapa de vida, las relaciones jurídicas nacen en virtud de las fuentes de las obligaciones, y podríamos resumir doctrinariamente en dos las fuentes de las obligaciones:

1.- La voluntad 2.- La Ley

Ya sea porque la ley atribuye a ciertas circunstancias valor jurídico, o ya sea porque la Ley reconoce la voluntad de las personas para generar relaciones jurídicas, estas dos fuentes de obligaciones van a dar lugar al nacimiento de la relación jurídica. En virtud también de la Ley y de la voluntad, esta relación jurídica puede ser modificable, En virtud de la autonomía de la voluntad, tal como tenemos voluntad para generar obligaciones, derechos y contratos, también tenemos voluntad para modificar esa relación jurídica, también ciertas circunstancias reconocidas por la Ley pueden tener la facultad de modificar mi relación jurídica. Por último, la extinción de la relación jurídica también se va a deber a estos dos hechos, tanto porque la Ley establece que ciertos hechos generan la muerte de la relación Jurídica167, como la voluntad, es decir, así como puedo generar o modificar relaciones jurídicas, también en cualquier momento las puedo extinguir, y esa extinción voluntaria va a ser unilateral, y ahí hablamos de un acto unilateral, o simplemente será con el acuerdo de las partes, y en ese caso hablamos de resciliación. Concepto de persona en la relación jurídica

167 Por ejemplo, el hecho de la muerte natural de una persona genera la terminación del contrato de

mandato.


156

Dentro de este marco de lo que es la relación jurídica168, pasamos a analizar uno de los elementos de la relación jurídica que va a ser la persona. Recuerden que dijimos que uno de los elementos eran los sujetos, sujetos de D° Privado. La relación jurídica supone la existencia de un sujeto, por lo tanto, todo derecho supone la existencia de una persona también169. Para nuestro ordenamiento jurídico, persona, en términos generales, es todo ser humano, pero también nuestro ordenamiento jurídico distingue entre las personas naturales y las personas jurídicas, esta es la primera distinción básica que se ha de hacer cuando habla de los sujetos de derecho, pueden ser personas naturales o personas jurídicas. Cuando hablamos de persona jurídica hablamos de una ficción legal, y nuestro código civil reconoce dos tipos de personas jurídicas: 1.- De D° Privado: En D° Privado existen dos tipos de personas jurídicas: a) Con fines de lucro: No las regula el CC, sino el Código de Comercio (y algunas leyes especiales): - Sociedades colectivas, mercantiles o civiles - Sociedades de responsabilidad limitada - Sociedades en comandita - Sociedades anónimas (S.A.) - Sociedades por acción (S.p.A.)170 b) Sin fines de lucro: Reguladas por el CC, clasificadas en: - Corporaciones - Fundaciones

2.- De D° Público: Están los entes descentralizados, como el banco central, el estado en su conjunto, las municipalidades, etc.

Nosotros en materia civil, solo vamos a analizar las personas jurídicas sin fines de lucro, que serán las corporaciones y las fundaciones. Por el otro lado, están las personas que son propiamente personas naturales, como ya dijimos antes, persona natural será todo ser humano, todo hombre, toda mujer, con independencia de cualquier circunstancia especial que tenga esa persona171. Por eso el artículo 55 del CC define quienes son persona: Art. 55. Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Divídense en chilenos y extranjeros.

168 Que se estudia en detalle en la separata que la profesora envió. 169 No pueden existir derechos o patrimonios sin persona, no existen derechos sin un titular que los ejerza. 170 Creadas por la Ley de Mercados Capitales II (Ley N° 20.190), publicada el 5 de Junio de 2007

171 Sin importar su raza, su género, su nacionalidad, su estirpe o su condición.


157

Entonces, el art. 55 del código civil nos da una definición legal de lo que tenemos que entender por persona natural, ningún otro cuerpo jurídico define lo que es una persona, los demás textos legales solamente entienden y dan como presupuesto conocido la existencia de las personas y qué es lo que son, la constitución tampoco define lo que es una persona sino que simplemente garantiza ciertos derechos a las personas en general, también sin hacer ninguna distinción10. La definición del artículo 55 del CC fue bastante novedosa para la época172, Andrés Bello estableció el principio de igualdad básico, no solamente entre chilenos y extranjeros, sino que además entre todo tipo de personas. Cuando hablamos de persona, independientemente de los valores morales y éticos que cada uno pueda tener, el concepto es absolutamente relevante, porque a esa persona nuestro ordenamiento jurídico le atribuye personalidad para actuar en el mundo jurídico privado, y esa capacidad es lo que vamos a denominar, y hemos estudiado como, autonomía de la voluntad, es decir nosotros, como seres humanos, tenemos la capacidad jurídica para generar, modificar o extinguir relaciones jurídicas. El reconocimiento de la personalidad por el ordenamiento jurídico, el reconocimiento de esta capacidad para generar, modificar o extinguir relaciones jurídicas, es un atribuyo que en general todos los ordenamientos jurídicos reconocen a las personas, lo reconocen y lo garantizan, es decir, esta capacidad es consustancial a los seres humanos, no es algo que me atribuye el ordenamiento jurídico, y por lo tanto si mañana éste cambia y decide terminar esa personalidad yo también voy a extinguir mi personalidad. La personalidad, el reconocimiento de esta capacidad por autonomía de la voluntad, es consustancial a las personas, el ordenamiento jurídico lo único que hace es reconocer esta calidad y garantizarla. Esto se basa en el hecho de la naturaleza de las personas, es decir, en virtud de mi propia naturaleza, de mi propia personalidad, la Ley me reconoce capacidad, y también está basado, desde un punto de vista más doctrinario, en el concepto de dignidad de la persona, es decir, todo ser humano, independiente de su calidad, jurídicamente va a tener la misma dignidad para ser titular de esta atribución o esta capacidad jurídica. En resumen, el derecho, el ordenamiento jurídico lo único que hace es atribuirme una capacidad para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas de D° Privado. Por lo tanto, todo el ordenamiento jurídico debe establecerse e interpretarse en función del reconocimiento de esta dignidad de la persona, y en su capacidad como ente autónomo en materia de D° Privado. Así, tanto en la generación, en la aplicación y en la interpretación de las normas, tenemos que tener presente este principio fundamental del D° Privado, del reconocimiento de la personalidad de los seres humanos. Ahora, ¿Desde cuándo hablamos de persona natural? Persona natural va a tener origen

172 En la época había muchas distinciones entre tipos de personas.


158

desde su nacimiento, hasta el momento de su muerte. Muerte que puede ser natural o presunta. Por lo tanto, desde el punto de vista estrictamente legal del CC, el CC solamente atribuye personalidad y capacidad jurídica, y reconoce como sujeto de derecho a las personas, desde su nacimiento hasta su muerte. El embrión como sujeto de derecho Cuando hablamos del nacimiento de una persona, el art. 55 ya parte reconociendo esa calidad al hablar de “individuos de la especie humana”, es decir, para que alguien sea un individuo de la especie humana tiene primeramente que haber nacido. Ése es el primer reconocimiento que habla sobre desde cuando una persona existe. Sin embargo, tanto en normativa constitucional como en normativa civil, la ley protege la vida del que está por nacer. Esta protección paralela que da el ordenamiento jurídico desde un rango constitucional, no implica una prohibición directa al aborto173, en ninguna parte está, en ninguna norma constitucional, el impedir al legislador establecer normas abortivas. La protección constitucional simplemente es la protección del que está por nacer, que se protege también de distintas maneras y según distintas tendencias174. Basándose estrictamente en el código civil, éste también contempla normas especiales de protección del que está por nacer, el término jurídico se llama nasciturus, que reconoce al embrión como un sujeto de derecho, como un ser apto de personalidad jurídica. El artículo 74, que regula el nacimiento y extinción de la persona, dice: Art. 74. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás

Según el contenido del inciso primero de este artículo, la doctrina en general distingue entre:

- Existencia Legal: Determinada por el artículo 74 del CC, comienza desde el

nacimiento. - Existencia Natural: Entiende que la persona existe desde el minuto de su

concepción, desde que es embrión, y por lo tanto reconoce personalidad jurídica a ese embrión.

173 A juicio de la profesora Gíssella López. 174 Que serán vistas más adelante.


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¿Por qué al nasciturus se le reconoce como sujeto de Derecho si no tiene existencia legal? No tiene existencia legal, pero hay normas tanto en el código civil, en el Código Sanitario, en la norma constitucional, que reconocen ciertas atribuciones a ese ente que todavía no es persona desde el punto de vista legal, y por eso los que adhieren al concepto de nasciturus como persona jurídica, le atribuyen también personalidad, porque si no, no sería digno de protección, es decir, yo para reconocerle personalidad a una persona, tengo que entender que esa persona de hecho es persona también, y por lo tanto le atribuyo, no una capacidad completa, pues no tendrá todavía una capacidad absoluta, pero sí ciertas atribuciones, como una cierta personalidad. Tiene capacidad de goce condicionado a que efectivamente su nacimiento ocurra, y que su ser se conforme en una existencia legal, pero no de ejercicio, de hecho, cuando alguien nace tampoco tiene aún capacidad de ejercicio. Lo relevante para el código civil, es que si esta persona existía naturalmente, en definitiva no logra existir legalmente, porque muere en el intertanto, o porque su nacimiento no constituye un principio de existencia175, se entiende que esa persona no existió jamás. Eso es muy relevante para la teoría de los derechos eventuales del que está por nacer, por eso la ley los llama derechos eventuales, porque dependen de una condición, de un hecho futuro incierto, que es que esa persona efectivamente nazca, y que su nacimiento constituya un principio de existencia legal. Hablamos de existencia legal desde el momento del nacimiento hasta la muerte, que puede ser natural o presunta. Por lo tanto, para entender cuando una persona existe, tenemos que definir qué es lo que es el nacimiento, y qué es la muerte, natural y presunta. Para el nacimiento en general, doctrinariamente existen dos teorías:

- Teoría de la vitalidad: Exige como requisito para el nacimiento, que ese feto,

ese embrión, el nasciturus, sobreviva un instante siquiera al nacimiento. - Teoría de la viabilidad: Requiere que para que exista nacimiento, este

nasciturus debe ser apto para vivir después de separado de la madre, es decir, se reconoce existencia legal a aquellas personas que después de separadas del cuerpo de la madre, son capaces de sobrevivir.

Nuestro código civil acoge la teoría de la vitalidad, porque solamente exige que ese embrión sobreviva al menos un instante a la separación de su madre, no exige que esa nueva persona sea capaz de sobrevivir fuera del cuerpo de su madre. Por lo tanto, los requisitos para que el nacimiento constituya un principio de existencia son los siguientes:

175 Luego se verán los requisitos que establece la Ley y la doctrina para que una persona exista.


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1.- Primero, es necesario que el nasciturus se separe del cuerpo de la madre176. 2.- Segundo, que la separación sea completa. Doctrinariamente está la discusión de cuándo la separación es completa. Para algunos autores lo es cuando se corta el cordón umbilical, para otros (la mayoría) no es requisito el corte del cordón, sino que basta con que materialmente el hijo salga del útero materno al exterior177. 3.- Tercero, que ese ser haya sobrevivido un instante siquiera a esa separación de su madre. La Ley no habla de segundos, de minutos, no habla de un período de tiempo, sino solo de un instante. Ahora, según lo que indica el inciso 2º del art. 74, si no se cumplen todos los requisitos aquí descritos, se entiende que esa persona no existió jamás, es decir, no pasa de la existencia natural a la existencia legal, y esto es relevante para la atribución de derechos y de la capacidad de goce, y por lo tanto si esa persona era titular de derechos eventuales, nunca se devengaron a su favor esos derechos que estaban esperando a que naciera. ¿Cómo se prueba la separación del cuerpo de la madre, que fue completa, y que haya sobrevivido? Por todos los medios de prueba, la Ley no limita los medios de prueba para determinar la existencia legal de una persona. El artículo 75 del código civil señala que:

Art. 75. La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra. Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento.

Su inciso 1ro, en su primera frase, indica que la ley sí protege la vida del que está por nacer, y a partir de ahí empezamos a hablar del estatuto jurídico del embrión, o del nasciturus. Antes de la norma constitucional, ya existía la norma del CC que estableció Andrés Bello, que instauraba esa norma de principio básico de protección del embrión. Si hablamos del escalafón del ordenamiento jurídico, la primera norma, en importancia y en relevancia y que reconoce ese mismo principio, es la norma constitucional. La Constitución en su artículo 19 Nº1 inciso 1ro, establece como garantía constitucional la

176 Puede ser de manera natural (parto normal) o por medios artificiales (cesárea). Jurídicamente es

irrelevante. 177 Se prefiere esta última, por dos razones, la primera, porque el cordón umbilical no une al hijo con la

madre, sino al hijo con la placenta, que es una cosa distinta. La segunda, porque si dependiera del corte del

cordón umbilical, dependería de un tercero (el médico) la determinación del nacimiento de una persona, y

es algo que se trata de dejar lo menos posible en manos de terceros.


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protección del que está por nacer. Otros cortes normativos también contemplan esta garantía y también protegen la vida del que está por nacer. El CC en su artículo 75, y en el artículo 77, establecen los derechos eventuales del que está por nacer, y las normas de protección del embrión.

Art. 77. Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del Art. 74, inciso 2., pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido.

Adicionalmente, existen otros cuerpos normativos, como el Código Sanitario, el Código Penal (que establece el aborto), la Regulación Legal de los Alimentos, que indica que también se deben en alimentos para el embrión, también puedo demandar alimentos para el hijo que está por nacer, todas esas son normativas que establecen este principio, hacen suyo ese principio constitucional que establece que la ley debe proteger la vida del que está por nacer. El art. 75 es una norma muy excepcional, porque en primer lugar atribuye competencia al juez civil para que actúe de oficio. Loa jueces civiles en general solo actúan a petición de partes, es el principio fundamental en materia de procesal civil. El art. 75 establece competencia de oficio al tribunal para actuar cuando la vida del que está por nacer está en peligro. En segundo lugar, también es excepcional este artículo porque atribuye al juez facultades amplias para actuar, la ley no determina qué medidas son las que puede adoptar el tribunal, él va a determinar según su arbitrio y su mejor parecer, cuáles son las medidas que debe adoptar para proteger la vida del que está por nacer, lo que está expresado en el inciso 1º del art. 75. Esta norma señala, en primer lugar, que si un tribunal ve que está en peligro la vida del embrión, va a adoptar todas las medidas judiciales que crea necesarias, ya sea que se lo exija un tercero, o ya sea que actúe unilateralmente, es decir, actuar de oficio, de propia iniciativa. Entonces: 1.- Una primera forma de protección del embrión, en el código civil, es el art. 75 que establece esta amplia facultad del tribunal, para actuar incluso de oficio. 2.- Una segunda medida de protección es el establecimiento de los derechos eventuales del que está por nacer. Ahora, ¿Qué implica la teoría de los derechos eventuales del que está por nacer?


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En teoría, según el concepto de existencia legal, solamente existe legalmente la persona que ha nacido, por lo tanto si lleváramos una teoría ultra extrema lo que entendemos por persona, el embrión no tendría ningún derecho a adquirir ningún derecho subjetivo ni ningún derecho desde el punto de vista del Dº Privado o lo que sea, es decir, una persona solamente va a ser capaz de ser titular de derechos subjetivos una vez que nazca. Sin embargo, la ley establece una excepción, y establece este estatuto especial del embrión de los derechos eventuales del que está por nacer, que significa que todos los derechos que se podrían atribuir a un embrión, van a quedar en suspenso hasta el momento de su nacimiento, es decir, a un embrión yo le puedo atribuir derechos, y puede ser titular de derechos subjetivos, sin embargo, que estos derechos finalmente se le atribuyan a ese embrión que pasa a ser persona, dependen de si ese embrión nace desde el punto de vista legal, por lo tanto, su estatuto de derecho subjetivo queda suspendido en el tiempo hasta el momento de su nacimiento, y en el período en que se atribuyen estos derechos eventuales, hasta que definitivamente los adquiere, hablamos de los derechos eventuales del que está por nacer, son eventuales porque dependen de un hecho futuro, que será el nacimiento, desde el momento que nace, esos derechos dejan de ser eventuales y pasan a ser derechos puros y simples178. El art. 77 contempla el estatuto de los derechos eventuales del que está por nacer, y señala que los derechos que se deferirán a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán en suspenso hasta que el nacimiento sea efectivo, y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de esos derechos como si hubiese nacido al tiempo que se difirieron. En el caso del art. 74 inciso 2º, pasarán esos derechos a otras personas como si la criatura no hubiese existido jamás.

Entonces, ¿Qué es lo que dice este artículo y como se contempla en distintas funciones? El artículo 962 del código civil, en materia sucesoria, señala la regla general de capacidad que reconoce todo el ordenamiento jurídico:

Art. 962. Para ser capaz de suceder179 es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión; salvo que se suceda por derecho de transmisión, según el artículo 957, pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite la herencia o legado.

Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será también preciso existir en el momento de cumplirse la condición. 178 O sea, derechos adquiridos en forma definitiva. 179 Es decir, para ser heredero o legatario. (este pie de página no es del código civil, es de la transcripción)


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Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión. Valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador. Lo que hasta el punto y coma quiere decir, es que al momento que se atribuyen los derechos a los herederos, ellos tienen que ser persona, y tienen que ser una persona capaz de goce. Esta norma del artículo 962, en su inciso 2do contempla la posibilidad de que se establezca una condición para la adquisición de los derechos hereditarios. Por lo tanto, tanto al momento de abrirse la sucesión como al momento de cumplirse los requisitos para adquirir esos derechos sucesorios, yo tengo que existir. Esta norma tiene como gran excepción los derechos eventuales del que está por nacer, y este es el ejemplo clásico de que alguien sea titular de derechos eventuales, porque puede ser que alguien determine dejar como heredero o legatario a una persona que todavía no nace pero que se espera que exista, y la condición será que al momento de diferirse la herencia, esté por nacer esa persona, y que su nacimiento después constituya un principio de existencia180, para que se le atribuyan, pura y simplemente, los derechos que antes eran eventuales. Esto puede ocurrir con cualquier circunstancia, no solamente en materia sucesoria, en cualquier acto jurídico sujeto a condición, se puede pactar la condición de los derechos eventuales del que está por nacer, y así lo reconoce la Ley, es decir, la Ley excepcionalmente, si bien señala que no reconoce aptitud legal a las personas que no han nacido, establece como sistema transitorio para las personas que son embriones. ¿Cómo determina el CC el momento del nacimiento y el momento de la concepción en función del nacimiento? El art. 76 señala:

Art. 76. De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento.

Es decir, de un hecho conocido que es el nacimiento, se va a determinar cuando esa persona fue concebida, que será el hecho desconocido. Esto es importante para determinar desde cuando alguien es titular de derechos eventuales y cuando no. 180 Según los requisitos que vimos anteriormente.


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Esto, en relación con el art. 181:

Art. 181. La filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concepción del hijo. No obstante, subsistirán los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas antes de su determinación, pero el hijo concurrirá en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de su filiación, cuando sea llamado en su calidad de tal. Es decir, para que yo sea titular de derechos eventuales, como embrión, se va a determinar que yo necesariamente haya sido concebida dentro del período en el cual se estableció el acto jurídico en virtud del cual yo tengo derecho, si es la sucesión, desde el momento que se abrió la sucesión, si es un acto jurídico, desde el momento en que se celebró el acto jurídico. Si la condición implica que esa persona nazca, necesariamente tengo que contabilizar un tiempo de concepción, para determinar que al momento que se estableció la condición, esa persona había sido concebida. Por lo tanto, si la sucesión se abre al momento de la muerte del causante, desde ese momento yo tengo que determinar qué persona existía naturalmente, y para determinar eso, tengo que utilizar la presunción de concepción del código civil, porque desde el momento de la concepción, la ley protege al embrión con ese estatuto jurídico especial. La determinación de la concepción, es una presunción muy relevante porque es la Ley la que determina cuando alguien se entiende que ha sido concebido, y será relevante, por ejemplo, para materia sucesoria cuando no existe testamento, cuando solamente se aplican las normas de sucesión intestada, porque puede ser que este embrión sea legitimario del causante, y si es el caso, se le aplicarán todas las normas de herencia a su favor que establece la Ley, y por lo tanto si esa persona existía tengo que aplicar la presunción del CC, no puedo aplicar otra. Por lo tanto, la presunción del art. 76 es una presunción de Derecho, no se puede probar con otro medio de prueba. Desde el punto de vista del estatuto jurídico, el embrión, fuera del CC, en relación a la protección constitucional, en Derecho Comparado existen 3 tendencias en jurisprudencia, para determinar qué protección se le da al embrión: 1.- Corte Superior de Estados Unidos: Determina que la protección del embrión no es un interés legítimo de protección que pueda implicar una restricción a los demás derechos fundamentales. Es decir, entre el derecho de una madre de elegir si tener hijos, y el derecho de protección del embrión, prima el derecho de la madre. Prioriza los derechos de las personas que han nacido por sobre las que todavía no nacen. Puede existir una ley que proteja al embrión, pero no una norma de rango constitucional. 2.- Corte Alemana: Señala que la vida del feto es un interés jurídicamente relevante, y más aún, constitucionalmente relevante, y por lo tanto, el bien jurídico que es la vida del


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que está por nacer, es igualmente protegible que los demás derechos constitucionales de los terceros, de la madre en este caso. Por lo tanto, la vida del que está por nacer tiene igual peso constitucional que la vida del que ya nació. Salvo, establece esta corte, que el embarazo constituya una carga extremadamente gravosa para la madre. Esta jurisprudencia es muy relevante, porque protege al feto no desde el punto de vista de una norma penal que establece una prohibición absoluta al aborto, da un marco muy amplio para determinar cuándo protegemos la vida del que está por nacer, porque no hace sinónimo protección del feto con necesidad de establecer una norma penal que prohíba el aborto. Por lo tanto deja abierta la posibilidad de existir aborto o de existir otras normas de protección al feto, cada vez que el embarazo de la madre sea peligroso o una carga excesiva. Éste último concepto se va a ir modificando en el tiempo, y puede ser desde cargas económicas, cargas de salud, etcétera. 3.- Tribunal Constitucional Español: Señala que la vida del feto es un interés jurídicamente relevante y protegible, y también desde el punto de vista constitucional, sin embargo, si es relevante constitucionalmente en términos generales, no atribuye al feto un derecho constitucional a la vida, y como no le otorga este derecho, claramente los demás derechos constitucionales de la madre, tienen mayor peso jurídico que los del embrión. 4.- Caso chileno: En primer lugar tenemos la norma constitucional, que protege la vida del que está por nacer, pero en ninguna parte establece la prohibición del aborto. El CC no tiene norma al respecto, las únicas normas que contempla son las que ya hemos visto.

o El artículo 55, que define lo que es persona o El artículo 74, que define cuando existe una persona desde el punto de

vista legal, o El artículo 75, que obliga al juez a tomar medidas conservativas cuando

ve que la vida del que está por nacer está en peligro. o El artículo 77, que establece los derechos eventuales del que está por

nacer. Dº Civil I – 23º Clase – 09/10/08 Nuestro ordenamiento jurídico reconoce a la persona desde el momento de su nacimiento hasta el momento de su muerte. Con excepciones de los derechos eventuales del que está por nacer. Se reconoce cierta capacidad jurídica al nasciturus siempre y cuando este embrión nazca y constituya una persona.


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El nacimiento constituye existencia cuando hay una separación completa del nasciturus del cuerpo de la madre y este sobrevive un instante siquiera a esa separación, a partir de este momento decimos que esta persona existe legalmente.

Legalmente la persona existe hasta la muerte, esta se constituye de dos formas:

a) Muerte natural b) Muerte presunta

Muerte natural

La muerte jurídicamente es un hecho jurídico, una circunstancia que puede ser voluntaria o no, es jurídica porque la ley reconoce que de esta circunstancia se desprenden una serie de consecuencias jurídicas que el ordenamiento reconoce y regula.181

Consecuencias de la muerte de una persona

1.- La primera consecuencia y la más importante es el término de la personalidad o capacidad de la persona, este es el efecto esencial frente al fallecimiento de alguien. El término de la personalidad genera el resto de consecuencias mencionadas a continuación.

Art. 78. La persona termina en la muerte natural

Esta frase reconoce que una vez que la persona muere se termina su capacidad jurídica, por lo tanto la muerte extingue la personalidad y la capacidad para ser titular de derechos y obligaciones jurídicas.

Art. 962. Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión; salvo que se suceda por derecho de transmisión, según el artículo 957, pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite la herencia o legado.

Para ser capaz de suceder a una persona se debe existir al momento de la apertura de la sucesión, es decir, al momento de la muerte del causante.

Se llaman derechos eventuales del que esta por nacer, cuando se piensa que llegara a existir. Si finalmente el nacimiento no llega a constituir un principio de existencia legal, no hablamos de una extinción de la capacidad jurídica, puesto que nunca la tuvo, por esto no se habla necesariamente de un fallecimiento o muerte. El embrión o nasciturus no tiene capacidad jurídica.

181 Nuestro ordenamiento regula los hechos con consecuencia jurídica sean voluntarios o de la naturaleza

en sí.


167

Art. 74. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás.

Si el nasciturus no llega a constituir un principio de existencia, no hablamos de momento de existencia legal o natural del mismo, ni momento de muerte. Simplemente se dice que esta persona jurídicamente no llego a existir jamás desde el punto de vista legal, por esto no se considera que hubo una muerte. Este mismo hecho se reconoce también en el Art 49 de la ley de registro civil.

2.- El segundo efecto de la muerte es la extinción de los derechos de la personalidad. 182 Salvo algunos derechos que excepcionalmente sobreviven o se mantienen vigentes aunque la persona haya fallecido como el caso del derecho a la honra y al honor183 y los derechos morales de un autor en caso del derecho de propiedad intelectual.184

3.- El tercer efecto que tiene la muerte es la transformación del cuerpo de un objeto jurídico a un bien. Sin embargo, el cadáver (ya no se trata como cuerpo en sí) de la persona también es objeto de relación jurídica. Se regula el respeto al cadáver de una persona limitando por ej. su comerciabilidad, por muy objeto jurídico que sea se transforma en un bien incomerciable185.

4.- El cuarto efecto es la disolución del matrimonio y extinción de las relaciones de familia . Desde el punto de vista del matrimonio con la muerte de uno de los cónyuges se disuelve el vínculo matrimonial, lo que produce dos consecuencias: en primer lugar el cónyuge sobreviviente pasa a tener el estado civil de viudo y en segundo lugar esto lo habilita para contraer un nuevo vínculo matrimonial, que legalmente se llama matrimonio de segundas nupcias.

182 Son aquellas facultades jurídicas que el ordenamiento reconoce a la persona para que esta pueda

desarrollar libremente su personalidad, desenvolviéndose como ser humano según como el mismo

determine hacerlo. Por ej. Derecho al honor, honra, imagen, identidad, a la vida privada

183 Derecho a honra y honor son casi sinónimos, es el derecho a que el nombre e historia no sean alterados.

El derecho a una buena reputación, que se conozcan los hechos de acuerdo a la realidad de la persona y no

de manera alterada.

184 La ley de propiedad intelectual reconoce al autor todos los derechos sobre la obra, estos derechos

puedes ser morales (ejemplo: derecho a que el editor mantenga la integridad de su obra, que no se

modifiquen las palabras de una obra en el caso de un libro y que no se presente en parcialidades en caso

de un pintor) o patrimoniales (ejemplo: derecho de explotación, edición)

185 No se pueden hacer transacciones


168

Art. 3. Parentesco por afinidad186 es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer.

El parentesco por afinidad187 se mantiene aunque se disuelva el vínculo matrimonial. El parentesco por afinidad según el art 31 no solo se define como la relación que existe entre personas que están casadas actualmente, se refiere también a las personas que han estado casadas, por lo tanto los separados judicialmente188, los divorciados189 y los viudos siguen siendo parientes por afinidad de los consanguíneos de quien fue su cónyuge.

Desde el punto de vista de las relaciones de familia también se producen consecuencias jurídicas, porque instituciones como la patria potestad se extinguen con la muerte del padre o madre que era titular de la patria potestad, si a la muerte de este no hay otro padre o madre que pueda tener la patria potestad se produce la emancipación del hijo, quedando liberado de la patria potestad.

Art. 270. La emancipación legal se efectúa: 1.- Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro

También se extingue el derecho a pedir alimento

Art. 332. Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda

Art 1134 inc. 2. Si el testador no fija el tiempo que haya de durar la contribución de alimentos, se entenderá que debe durar por toda la vida del legatario.

5.- Al momento del fallecimiento de la persona se produce la apertura de la sucesión lo que también se conoce como la delación de la herencia190. El heredero adquiere los

186 Antes se consideraba en la ley parientes por afinidad los parientes consanguíneos de las personas que se

habían conocido carnalmente, la ley de filiación modifico esto, restringiendo el parentesco por afinidad.

187 El parentesco puede ser por consanguinidad, son aquellos que descienden unos de otros o de un mismo

tronco común. Ejemplo: los hermanos, padres, con los hijos, primos. o parentesco por afinidad que es la

relación que se genera entre una persona con los parientes consanguíneos de su cónyuge, es lo que

comúnmente llamamos como parentesco político.

188 Estos no pueden tener un nuevo vinculo matrimonial, porque este vinculo se mantiene, legalmente se

sigue estando casado.

189 El divorcio no genera la nulidad del matrimonio, se reconoce que existió. Simplemente existe una fecha

de término del matrimonio.

190 Atribución de los derechos de sucesión a los herederos del causante


169

derechos y obligaciones del causante en este momento. Se habla de la posesión legal de la herencia.191

Art. 955. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados

Con la apertura de la sucesión, todo el patrimonio del causante, todos sus derechos y obligaciones, pasan a ser de propiedad de sus herederos192, por lo tanto ya no se habla de patrimonio porque la persona ya falleció, desde ese momento se habla de masa hereditaria o sucesión propiamente tal.

6.- Muchos actos jurídicos pierden su eficacia o se extinguen, por regla general las relaciones patrimoniales no se extinguen con la muerte de uno de los sujetos de la relación jurídica (yo contrato para mí y para mis herederos), sin embargo, hay ciertos actos jurídicos que por determinación de la ley o por determinación de la autonomía de la voluntad se extinguen o pierden eficacia, tales como: 6.1.- Los contratos intuito - personae que se hacen en atención a la persona del contratante, por ejemplo:

6.1.1.- Los mandatos193. Se celebran en atención de la persona del mandatario. Se les da a las personas en quienes el mandante confía. Art. 2163. El mandato termina: 5.- Por la muerte del mandante o del mandatario 6.1.2.- Las sociedades de personas colectivas civiles: Art. 2103. Disuélvese asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de los socios,

191 La posesión efectiva es solo un requisito de publicidad de la posesión que es legal para fijar exactamente

quienes son los herederos para los efectos de la misma, pero se hereda en el mismo momento de la muerte,

aunque nunca se pida la posesión efectiva.

192 Nadie puede adquirir derechos contra su voluntad, por esto existe en materia sucesoria una institución

que se llama repudiación de la herencia, por la que los herederos rechazan la herencia o la aceptan bajo

ciertas condiciones. Si no hay testamento, los bienes pasan a los herederos forzosos establecidos por ley. La

prescripción corre a lo largo de toda la vida, para adquirir derechos y extinguir obligaciones. Si herederos

no ejecutan actos de materialidad y si lo hace otra persona que no es heredero, dependiendo la

circunstancia real, pasados 5 o 10 años, los herederos pueden perder sus derechos a la herencia, heredando

los herederos aparentes.

193 Contrato en virtud del cual una persona le encarga a otra la gestión de sus negocios, la que encarga se

llama mandante y la que realice el encargo se llama mandatario. Los efectos de las acciones realizadas por

el mandatario tienen efectos en el patrimonio del mandante, este ultimo gana y pierde.


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menos cuando por disposición de la ley o por el acto constitutivo haya de continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos. 6.1.3.- El comodato194, por la muerte del comodatario se extingue el contrato: Art. 2180. El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de convención, después del uso para que ha sido prestada. Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipulado, en tres casos: (numero1) Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse Art. 2186. Las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes, pero los del comodatario no tendrán derecho a continuar en el uso de la cosa prestada, sino en el caso excepcional del artículo 2180, número 1. 6.1.4.- El albaceazgo, el albacea195 subsiste hasta después de la muerte del testador, pero si el albacea muere el mandato se extingue, puesto que también es una relación basada en la confianza, el albacea no transmite a sus herederos la obligación y derecho de administrar los bienes del causante. Art. 1279. El albaceazgo no es transmisible a los herederos del albacea 6.2.- Se extinguen las relaciones jurídicas basadas en las capacidades especiales de una persona o talentos especiales, por ejemplo, en el caso de la ejecución de una obra material el contrato de obra material se extingue por muerte del artífice o empresario Art. 159. El contrato de trabajo terminará en los siguientes casos: 3.- Muerte del trabajador. El art. 159 número 3 del código del trabajo presenta la regla general de extinción por muerte del trabajador Art. 148. Al fallecimiento del jefe de hogar, el contrato subsistirá con los parientes que hayan vivido en la casa de aquél y continúen viviendo en ella después de su muerte, los que serán solidariamente responsables del cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato.

194 Contrato por el cual una persona entrega a otra un bien para que lo use gratuitamente.

195 Es el ejecutor testamentario, la persona a la que el testador designa el cumplimiento del testamento. Es

un mandatario para después de los días


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El art. 148 del código del trabajo trata del caso de fallecimiento del empleador respecto a trabajadores de casa particular

Este efecto lo reconoce el estatuto administrativo y en caso de muerte del empleado público se extingue su relación como funcionario publico196

Art 146 letra g del estatuto administrativo

7.- Surgen ciertos derechos previsionales, por ejemplo la asignación o cuota mortuoria, pensión de viudez o de sobrevivencia. Son derechos que nacen al morir la persona y nacen para herederos

8.- Se produce con la muerte la eficacia de ciertos actos jurídicos. Ejemplos:

8.1.- Una vez que el testador fallece el testamento197, produce todos sus efectos jurídicos y por lo tanto pasa a ser vinculante para sus herederos y legatarios, y se transforma en irrevocable. En virtud de esta consecuencia de irrevocabilidad del testamento, el art. 1010 del código civil obliga al juez que hace la apertura del testamento (después que realiza la apertura y publicación del testamento) a verificar previamente el fallecimiento del testador. Art. 1010. Siempre que el juez haya de proceder a la apertura y publicación de un testamento, se cerciorará previamente de la muerte del testador. Exceptúanse los casos en que según la ley deba presumirse la muerte.

8.2.- Las donaciones revocables según la ley o la voluntad del donante, de acuerdo al art. 1144 del código civil, con la muerte se transforman en irrevocables, no pudiendo ser alteradas al momento de la muerte del donante. Esto es relevante porque, por ejemplo, todas las donaciones entre cónyuges son siempre revocables por efecto de ley, y solamente se confirman a la muerte del cónyuge que donó los bienes. Art. 1144. Las donaciones revocables se confirman, y dan la propiedad del objeto donado, por el mero hecho de morir el donante sin haberlas revocado, y sin que haya sobrevenido en el donatario alguna causa de incapacidad o indignidad bastante para invalidar una herencia o legado; salvo el caso del artículo 1137, inciso 2. 8.3.- Según el art. 2169 del código civil, adquieren plena eficacia los mandatos 196 No se rigen por el código del trabajo, se rigen por el estatuto administrativo

197 El testamento ultimo revoca todos los testamentos que se hayan otorgado con anterioridad, solo al

fallecer el testamento adquiere eficacia. Antes de la muerte el testamento no tiene eficacia por esto puede

ser modificado cuantas veces quiera el testador


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otorgados por el mandante para ser eficaces o cumplirse después de la muerte de este, por ejemplo, el albacea. Art. 2169. No se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarse después de ella. Los herederos suceden en este caso en los derechos y obligaciones del mandante. 8.4.- Según efectos del código de comercio, los contratos de seguros que tenían prevista la muerte de la persona como hecho gatillante del pago de la indemnización del seguro, adquieren todos los efectos, teniendo la compañía por obligación pagar las indemnizaciones que se habían establecido previa muerte de la persona. La muerte es un plazo porque no es un hecho futuro e incierto, sabemos que todos moriremos, en ciertos casos puede ser una condición suspensiva.198 (art. 569 y siguientes del código de comercio). La muerte en algunos actos jurídicos es una modalidad, por lo tanto ocurrido el hecho de la muerte se adquieren o extinguen efectos, dependiendo la modalidad. La regla general es que la muerte sea un plazo indeterminado, es un hecho que no ocurre, pero sabemos que ocurrirá, es indeterminado porque no sabemos el momento especifico en el que ocurrirá. Art 1081 inc. 2 Es cierto, pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuándo, como el día de la muerte de una persona. Si los derechos están otorgados cuando la persona existe al momento de dar estos derechos, la muerte constituye una condición y no un plazo, como en el caso del fideicomiso199

Art. 1085. La asignación desde día cierto pero indeterminado, es condicional y envuelve la condición de existir el asignatario en ese día.

En casos como la renta vitalicia200, la muerte determina la duración de este acto jurídico

9.- Suspensión de los juicios civiles201. Los juicios civiles no se terminan por la muerte de una de las partes del juicio, el juicio se suspende para que el tribunal notifique de la 198 Estos son actos jurídicos que comienzan con la muerte de la persona, diferente las condiciones

resolutorias que establecen la extinción de algún derecho ante la muerte de la persona.

199 Tipo de derecho real en virtud del cual la propiedad del bien pasa a otra persona bajo la condición de la

muerte de la persona art 739 y 738.

200 Derecho real, por el cual se tiene una especie de usufructo del bien hasta el momento de muerte, te

pagan una suma periódica de dinero hasta el momento de tu muerte.

201 Como consecuencia de que uno contrata para sí y para sus herederos


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existencia del juicio a los herederos del causante, esta es la regla general en los juicios ordinarios (art. 5 del Código de Procedimiento Civil).

En los juicios ejecutivos la ejecución de los bienes de una persona que ha fallecido solo se pueden llevar a efecto 8 días después de la muerte del causante, porque siguen la regla general establecida en el código de procedimiento civil, se tendrá que notificar a los herederos la existencia del juicio ejecutivo202.

10.- Extinción de la responsabilidad penal, cuando una persona fallece siendo objeto de un juicio penal este se termina, produciéndose el sobreseimiento y la responsabilidad penal es personalísima, por esto no se transmite a los herederos. La responsabilidad civil 203 de un hecho penal es distinta, estas responsabilidades civiles se mantienen, porque las obligaciones civiles y patrimoniales se transmiten a los herederos.204 La responsabilidad penal205 generalmente implica una afectación de la libertad personal, se produce cada vez que se comete un acto tipificado como un delito penal.

Art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito

Una vez que la persona natural fallece se extingue todo su mundo jurídico, transmitiendo parte de él a los herederos que son la continuidad de la personalidad del causante. Hay situaciones en las que se reconoce cierta capacidad aunque la persona haya fallecido, es decir, la ley identifica ciertas circunstancias o hechos a los que les atribuye consecuencias jurídicas, siendo reconocidos en nuestro ordenamiento, por lo tanto se requiere en cierto modo que la persona fallecida tenga personalidad en algunos casos:

1.- la ley mantiene la voluntad de la persona aunque fallezca, en ciertas circunstancias y esta voluntad sigue produciendo efectos. Por ejemplo, el testamento, el acto fundacional de una fundación206. El código sanitario y la ley de donación de órganos, 202 Juicios de cobro. En ellos se sobra o se hace efectiva una obligación que estaba determinada por un

titulo ejecutivo (la sentencia es un titulo ejecutivo, por lo tanto en el juicio ejecutivo se haría cumplir lo

dictado por la sentencia en el juicio ordinario). No se discute si la persona debe o no, se entiende por el

título que se debe determinada obligación, por lo tanto se parte en el juicio ejecutivo con el embargo.

203 Puede ser contractual o extracontractual. Las responsabilidades civiles se transmiten a los herederos.

204 Por lo tanto una persona afectada por un delito penal no podrá exigir que los herederos carguen con

esta responsabilidad, sin embargo, se podrá exigir la indemnización, puesto que las responsabilidades

civiles y patrimoniales si son transmitidas

205 Las sanciones penales por lo general involucran el estar detenido un tiempo, ser afectado con reclusión

nocturna, etc. La multa no es una indemnización, es una sanción penal pecuniaria

206 Esta se mantiene aunque el fundador fallezca


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reconoce la voluntad de la persona en vida que declara que al momento de su muerte dona su cuerpo para la investigación científica o dona sus órganos para efectos de trasplante.

2.- También se reconoce en la ley un respeto respecto al cadáver, se establece una protección civil y penal para el cadáver de una persona, esto se reconoce en el código sanitario y la ley general de cementerios estableciéndose regulaciones especiales.

3.- Se reconoce la honra de la persona aun después de su muerte, se protege la memoria y la honra de la persona incluso cuando esta fallecida. Por esto se considera el delito de injurias y calumnias aun cuando la persona ha muerto207. La rectificación y derecho a contestar en un medio social cuando se estima una violación a la honra de una persona. La protección del nombre de una persona, como el derecho de marca.

4.- En el caso del estado civil la ley reconoce cierta permanencia aun después de la muerte, por ejemplo, el estado civil de hijo se mantiene aun después de la muerte del padre o madre. Igualmente el estado de padre o madre no se modifica con la muerte del hijo. La ley reconoce ciertos efectos como el reconocimiento de filiación matrimonial a los hijos fallecidos208. Aun después de la muerte de padre o hijo se puede reclamar la filiación de padres o de hijos209

Art. 206. Si el hijo es póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta días siguientes al parto, la acción podrá dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad.

Art. 207. Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la acción podrá ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres años contado desde la muerte. Si el hijo falleciere antes de transcurrir tres años desde que alcanzare la plena capacidad, la acción corresponderá a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo. El plazo o su residuo empezará a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad.

Art. 317. Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también,

207 Los herederos deben perseguir la responsabilidad de la persona.

208 Si nace un hijo cuando no hay un matrimonio y el hijo muere, si los padres se casan este hijo seria

reconocido como legitimo aunque haya muerto.

209 Las acciones civiles de reclamación de filiación se mantienen aun cuando muere una de las partes del

juicio. Se extinguen por regla general algunas relaciones de familia. En virtud de este reconocimiento del

estado civil se puede heredar. Como relaciones de familia se incluyen todas las relaciones que nacen a

propósito de la filiación.


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los herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquel o decidan entablarla.

5.- Se puede pedir la quiebra de la sucesión testamentaria o abintestato. El art. 50 del código de comercio (que contiene el antiguo art. 50 de la ley de quiebra) contempla que se puede pedir la quiebra de la sucesión210

Constatación legal de la muerte de una persona Una persona fallece biológicamente con la muerte encefálica211, el código sanitario determina que la muerte se produce por la paralización total e irreversible de todas las funciones cardiacas, pulmonares y cerebrales de una persona. La prueba ordinaria de la muerte se produce por el certificado de defunción, la partida de muerte en el registro civil acreditara el fallecimiento de la persona. Art. 305 inc. Final. La edad y la muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas partidas de nacimiento o bautismo, y de muerte.

Las partidas de muerte, inscripción de defunción y copias que emite el registro civil acreditan la muerte de una persona. Para inscribir en el registro civil la muerte de una persona se requiere: un certificado del médico de la ultima enfermedad del causante, o del médico que atendió la muerte o con el testimonio de dos o más personas frente al oficial del registro civil o frente al juez del lugar en el que ocurre la muerte de la persona.

La inscripción de muerte debe tener ciertos elementos: el nombre y apellido completo del fallecido, fecha del fallecimiento y sexo de la persona que fallece, además generalmente se agrega la causa de muerte de la persona (art. 50 de la Ley de registro civil )

210 Por ejemplo, una persona que tenía una herencia muy importante y la transmitió a sus herederos. Pero,

supongamos que esa sucesión como estaba obligada a pagar todas las obligaciones del causante y éste no

cumple su obligación o entra en quiebra, yo puedo pedir la quiebra de esa sucesión que implicará ser

intervenida por un síndico (quien será el administrador) y que se va a proceder a todo el juicio de quiebra

para que en definitiva se pague a los acreedores del causante. (1 hora 13 minutos)

Quiebra, cuando se deja de pagar según lo establecido legalmente, un acreedor puede pedir la quiebra

para que se produzca el pago por medio de un interventor para pagar a los acreedores según las

indicaciones de la ley. Esto se puede producir en términos de una sucesión, aunque no conforme una

persona jurídica, si conforma un grupo de bienes y obligaciones, si la sucesión no paga lo que debe, los

acreedores pueden pedir la quiebra. Si lo hacen o no depende de la razón y circunstancia de cada uno.

211 Para efectos jurídicos este es el hecho que predomina para decir que una persona ha fallecido. En la

práctica se hace un electroencefalograma que determine que las funciones cerebrales no están activas,

acreditándose por el certificado de un medico.


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Muerte Presunta

Es una institución que recoge nuestro código civil, basada en la protección de intereses de ciertas personas y en el principio de seguridad jurídica y que implica declarar judicialmente que una persona ha fallecido cuando ha desaparecido por el periodo de tiempo que determina la ley sin que se tengan noticias de que esta persona está viva o muerta.

Art. 80. Se presume muerto el individuo que ha desaparecido, ignorándose si vive, y verificándose las condiciones que van a expresarse.

-Etapas: En la muerte presunta se identifica una serie de etapas que van reflejando los distintos intereses que se protegen con ella. La muerte presunta no es solo el momento en que la persona desaparece.

Intereses protegidos

1.- En la primera etapa o de la ausencia protege los intereses del desaparecido, no protege los intereses de los familiares del desaparecido.

2.- Protege intereses del desaparecido y terceros, los que contrataron con la persona ausente

3.- Protege a los familiares del desaparecido

La muerte presunta es una institución que aplica el principio de la seguridad jurídica, no se juegan principios como justicia y equidad. El ordenamiento jurídico no acepta bienes o patrimonios sin administración o titulares, la ley vela para que esto no ocurra, por lo tanto la muerte presunta tiene por objeto verificar que no existan patrimonios sin titulares y le asigna la administración de los bienes del desaparecido a otras personas y crea la seguridad jurídica de que esta persona ha fallecido, la ley debe constatar por una serie de pruebas cuando se entiende esta persona por muerta.

La regla general establece la ausencia prolongada de una persona, sin tener noticias de la misma para considerarla muerta, sin embargo, hay situaciones especiales como las de guerra, de catástrofe (terremotos, inundaciones) y casos relativos a accidentes marítimos o navieros.

Requisitos para que se de la muerte presunta de una persona

1.- Ausencia de una persona, físicamente la persona deja de estar en su domicilio.

2.- Falta de noticias del desaparecido, no se sabe si ha muerto o está vivo. Si se sabe que esta persona murió no se considera muerte presunta, pues se considera como muerte natural aplicándose todos los efectos de la misma. En la institución de la muerte presunta hay una total incertidumbre respecto de la persona.


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3.- La ausencia debe ser prolongada en el tiempo. Este tiempo dependerá de las circunstancias de desaparición que gatillaran el uso de la regla general de muerte presunta o las circunstancias especiales, la ley da procedimientos diferentes para distintos casos.

La muerte presunta se aplica mediante un procedimiento establecido por ley, por lo tanto debe ser declarada judicialmente, no se declara por un oficial del registro civil, es un trámite tan relevante que es declarado por un tribunal, la muerte presunta se declara por el juez del último domicilio del desaparecido. Las personas interesadas pueden pedir la tramitación de la muerte presunta al juez cuando la persona ya haya desaparecido por un largo tiempo y después de haberse realizado una serie de diligencias para encontrar al desaparecido, al juez se le debe acreditar la ausencia prolongada de acuerdo a los plazos que esta determina y además debe acreditar la realización de las diligencias necesarias para tener noticias del desaparecido. Dº Civil I – 24º Clase – 13/10/08

La muerte presunta es una ficción de la ley que en virtud de una declaración judicial entiende que una persona, bajo ciertos supuestos, luego de acreditadas ciertas circunstancias, deja de existir desde el punto de vista jurídico.

Siempre es una presunción legal, por lo tanto aunque se declare que una persona ha muerto siempre cabe la posibilidad de acreditar que esa persona está viva o que murió en otro tiempo que no sea el que determinó la sentencia judicial.

Es la declaración judicial realizada en conformidad a las normas legales y que se produce cuando una persona desaparece por largo tiempo, ignorándose si vive o si ha muerto. Existe la duda respecto a la existencia o muerte de esa persona. Si nosotros tenemos certeza de que esa persona está definitivamente muerta no aplicamos las reglas de la muerte presunta, simplemente aplicamos la institución de la muerte natural.

La muerte presunta puede ser ordinaria o extraordinaria.

Hablamos de muerte presunta ordinaria, cuando simplemente transcurre un cierto lapso de tiempo sin que existan noticias del desaparecido. Por lo tanto los plazos y procedimiento judicial para declarar la muerte de esa persona, van a ser más simples y más cortos. Por otro lado está la muerte presunta que se declara en forma extraordinaria, en que tampoco se saben noticias de la persona, pero concurren ciertas circunstancias o hechos que hacen más verosímil que esa persona haya fallecido, es decir, hay hechos objetivos y concretos que determina la ley en el art. 80 y específicamente en el nº 7, 8 y 9 del art. 81.

Los objetivos de la muerte presunta son: 1.- En primer lugar, resguardar los intereses del desaparecido.


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2.- En segundo lugar, resguardar los intereses de los herederos y terceros en general, los acreedores. 3.- En tercer lugar, resguardar los intereses de la sociedad completa. Porque nuestro ordenamiento jurídico a través del principio de seguridad jurídica busca que no existan patrimonios sin dueño, y como al legislador no le gusta que existan patrimonios sin dueño establece situaciones concretas para cuando existe un conjunto de bienes que no tienen un administrador como es en el caso de la herencia yacente Y como ocurre en la muerte presunta.

Lo que hace la muerte presunta es determinar un administrador para los bienes de la persona, el cual va a estar obligado a pagar las deudas, y cuando se declare el decreto de posesión provisoria, se va a abrir la sucesión, y los herederos, como continuadores de la personalidad del causante, van a tener que pagar todas las deudas que este tenía desde antes de la declaración de muerte presunta.

El art. 80 del código civil que es el que establece la muerte presunta, señala que deben ocurrir 3 requisitos para que se declare la muerte presunta: Que la persona haya desaparecido; que se ignore si está vivo o muerto; y por último que se cumpla con los demás requisitos que establece la ley en el Art. 81 en adelante.

Ahora, para que el juez declare la muerte presunta es necesario que concurran 4 elementos:

1.- Que exista un procedimiento judicial que tenga por objeto pedir y declarar la muerte presunta 2.- Que el juez declare la muerte presunta según el procedimiento establecido por la ley. 3.- Que el desaparecido se haya ausentado de su domicilio. 4.- Que no existan noticias de su paradero ni tampoco de su existencia o de su muerte.

Etapas de la muerte presunta:

1ª etapa: - Período de mera ausencia

2ª etapa: - Declaración de muerte presunta. - Concesión de la posesión provisoria. - Concesión de la posesión definitiva de los bienes.

1ª Etapa: Período de mera ausencia


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En este período prima exclusivamente el interés del desaparecido, es decir, la etapa de mera ausencia está destinada a proteger los intereses y los bienes del desaparecido (y no otros), ya que se entiende que es posible que el desaparecido vuelva o aparezca.

Corre desde las últimas noticias del desaparecido, hasta el momento de la declaración de muerte presunta, la que obviamente es después de la sentencia judicial.

En esta etapa hay dos posibilidades para ver quien administra los bienes del desaparecido:

1.- Si el desaparecido tenía, antes de desaparecer, un administrador de sus bienes, este administrador va a ser el encargado de representar los intereses del desaparecido, aplicando el art. 2148 del código civil relativo al mandatario que no puede consultar a su mandante.

Art. 2148. Las facultades concedidas al mandatario se interpretarán con alguna más latitud, cuando no está en situación de poder consultar al mandante.

Como el mandante, que es la persona que ha desaparecido, no está y no es posible consultarlo, el mandatario (administrador de sus bienes) va a tener mayor flexibilidad para administrar los bienes del desaparecido.

2.- Si el desaparecido no dejó un administrador de sus bienes, el nº 1 y 2 del art. 473 determinan que en este caso se va a determinar un curador de bienes del desaparecido. Art. 473. En general, habrá lugar al nombramiento de curador de los bienes de una persona ausente cuando se reúnan las circunstancias siguientes: 1. Que no se sepa de su paradero, o que a lo menos haya dejado de estar en comunicación con los suyos, y de la falta de comunicación se originen perjuicios graves al mismo ausente o a terceros; 2. Que no haya constituido procurador, o sólo le haya constituido para cosas o negocios especiales.

Como en esta etapa se busca proteger los bienes del desaparecido, este no pierde ni el dominio ni la posesión de sus bienes. Por esto se protegen sus intereses, porque él sigue siendo dueño, ya que aún no se ha declarado su muerte, aún se le reconoce capacidad, existencia y personalidad jurídica. El período de mera ausencia va a concluir cuando se declare judicialmente la muerte presunta del desaparecido. Momento en que por regla general, se va a decretar conjuntamente a la muerte presunta, la posesión provisoria de los bienes del desaparecido.


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Una segunda forma para que termine el periodo de mera ausencia, es cuando el desaparecido aparece.

Por último, termina cuando definitivamente se sepa del fallecimiento del desaparecido. Y ahí nos olvidamos de la institución de la muerte presunta y pasamos a la institución de la muerte natural.

Por lo tanto el periodo de mera ausencia dura desde las últimas noticias, hasta la declaración de muerte presunta. Y por regla general dura 5 años desde las últimas noticias del desaparecido. En caso de la muerte presunta extraordinaria puede durar 6 meses o un año.

Procedimiento

Cualquier interesado, dice el nº 3 del art. 81, puede solicitar la declaración de muerte presunta, sin embargo ese interés debe ser pecuniario, es decir debo tener un interés patrimonial, económico, para pedir la declaración de muerte presunta. Los más interesados en pedir la declaración van a ser los eventuales herederos del desaparecido, y sus acreedores.

Art. 81 nº3. La declaración podrá ser provocada por cualquiera persona que tenga interés en ella, con tal que hayan transcurrido tres meses al menos desde la última citación.

El juez competente para declarar la muerte presunta es el juez competente en el último domicilio del desaparecido.

La corte suprema ha dicho que si el desaparecido no tuvo jamás domicilio en Chile, los tribunales chilenos no tienes jurisdicción ni competencia para declarar la muerte presunta.

Formalidades que requiere la ley para declarar la muerte presunta:

1.- Es necesario acreditar que se ignora el paradero del desaparecido. Pero no solamente que yo ignoro su paradero sino además que he realizado todas las diligencias necesarias para ubicarlo. Estas diligencias son las que juez estime pertinentes. La ley no establece medios de prueba específicos para acreditar que se han hecho las diligencias necesarias. 2.-Se debe oír al defensor de ausentes, quien es un auxiliar de la administración de justicia que protege los intereses de las personas que están ausentes. Por lo tanto en los procedimientos relativos a sus bienes y a su administración, es necesario, como un trámite mas, pedir un oficio al defensor de ausentes para que se acompañe en el expediente. 3.- En necesario citar al desaparecido, a través de 3 avisos que se publican en el Diario Oficial, y que van mediar entre uno y otro, a lo menos 2 meses.


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4.- Que la sentencia que declare la muerte presunta se publique también en el Diario Oficial. Esta sentencia se tiene que dictar a lo menos una vez que hayan transcurrido 3 meses desde la última notificación al desaparecido.

2 meses 2 meses 3 meses

1ª notificación 2ª notificación 3ª notificación dictación de la sentencia

7 meses

Problemas de interpretación

Se discute desde cuándo se puede pedir la declaración de muerte presunta. En general se entiende que se puede iniciar el procedimiento de declaración de muerte presunta sólo después de transcurridos 5 años después de las últimas noticias del desaparecido. También se discute si el plazo se cuenta desde el envío o desde la recepción de las últimas noticias. También se discute si las noticias deben ser dadas por el mismo ausente o simplemente por terceros. En general la mayoría de la doctrina entiende que basta que cualquier tercero informe o de noticias del desaparecido, porque la ley habla de noticias de su existencia.

El juez cuando decreta la muerte presunta ordinaria no solamente va a dictar una sentencia que determine que esa persona está muerta para efectos de la ley, sino que además fija el día presuntivo de muerte, el que va a ser el último día del primer bienio, contado desde las ultimas noticias del desaparecido (finalizado el año 2 después de las ultimas noticias). Regulado por el Nº 6 del Art. 81.

Art. 81

6. El juez fijará como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias; y transcurridos cinco años desde la misma fecha, concederá la posesión provisoria de los bienes del desaparecido.


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El juez en su sentencia entonces va a regular situaciones ocurridas en el tiempo hacia atrás, va a ser una sentencia con efecto retroactivo, porque va a regular 3 años anteriores al momento de su dictación ya que dice que a partir de ese día el desaparecido se entiende que ha fallecido. La sentencia fija un día concreto en que se entiende que el desaparecido ha fallecido.

Muerte presunta extraordinaria

Primer caso

Nº 7 del art. 81

7. Con todo, si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, y han transcurrido desde entonces cinco años y practicándose la justificación y citaciones prevenidas en los números precedentes, fijará el juez como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso, y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.

Establece el caso en que el desaparecido haya recibido una herida grave de guerra o haya estado sometido a un peligro semejante. Esta norma es excepcional ya que establece una situación concreta, un hecho extraordinario que haga mucho más verosímil la muerte de esa persona. El periodo de mera ausencia también es de 5 años desde las últimas noticias, que en este caso serán del momento en que recibió la herida o estuvo sometido al peligro. El proceso de citación y declaración de la muerte presunta van a ser igual. Las diferencias van a ser: que se va a declarar inmediatamente junto con la declaración de muerte presunta, la posesión definitiva de los bienes del desaparecido (no como la regla general que declara la posesión provisoria de los bienes); el juez no aplicara la regla general del día presuntivo de muerte, sino que fijara el día presuntivo de muerte el


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día especifico en que el desaparecido recibió la herida o estuvo sujeto a peligro; si el juez no puede determinar un día particular y preciso en que ocurrieron estos hechos, va a determinar un día promedio que medie entre el inicio y el termino del peligro al cual el sujeto estuvo sometido.

Segundo caso

Nº 8 del art. 81

8. Se reputará perdida toda nave o aeronave que no apareciere a los seis meses de la fecha de las últimas noticias que de ella se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tenga interés en ello podrá provocar la declaración de presunción de muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave. El juez fijará el día presuntivo de la muerte en conformidad al número que precede, y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos. Si se encontrare la nave o aeronave náufraga o perdida, o sus restos, se aplicarán las mismas normas del inciso anterior siempre que no pudieren ubicarse los cuerpos de todos o algunos de sus ocupantes, o identificarse los restos de los que fueren hallados. Si durante la navegación o aeronavegación cayere al mar o a tierra un tripulante o viajero y desapareciere sin encontrarse sus restos, el juez procederá en la forma señalada en los incisos anteriores; pero deberá haber constancia en autos de que en el sumario instruido por las autoridades marítimas o aéreas ha quedado fehacientemente demostrada la desaparición de esas personas y la imposibilidad de que estén vivas. En estos casos no regirán lo dispuesto en el número 2., ni el plazo establecido en el número 3.; pero será de rigor oír a la Dirección General de la Armada o a la Dirección General de Aeronáutica, según se trate de nave o de aeronave.

Es un caso en que la persona ha desaparecido por accidente aéreo o marítimo. La ley parte estableciendo una presunción, ya que señala que se presume perdida toda nave o aeronave que no apareciere dentro de los 6 meses de la fecha de las últimas noticias que se tuvieren de ella.

El período de mera ausencia se reduce a 6 meses.

En cuanto a la tramitación, no se requieren los avisos para notificar al desaparecido. Por lo tanto no se deben esperar los 3 meses desde la última notificación para dictar sentencia.

Es necesario oír a la dirección general marítima o de aeronáutica, para que determinen si efectivamente es factible que en el accidente ocurrido hayan fallecido las personas.

Se dicta de inmediato la posesión definitiva de los bienes del desaparecido, y además el día presuntivo de muerte se fija en el día en que ocurrió o terminó el peligro o accidente.

Tercer caso

Nº 9 del art. 81


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9. Después de un año de ocurrido un sismo o catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones, cualquiera que tenga interés en ello podrá pedir la declaración de muerte presunta de los desaparecidos que habitaban en esas poblaciones o regiones. En este caso, la citación de los desaparecidos se hará mediante un aviso publicado por una vez en el Diario Oficial correspondiente a los días primero o quince, o al día siguiente hábil, si no se ha publicado en las fechas indicadas, y por dos veces en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, corriendo no menos de quince días entre estas dos publicaciones. El juez podrá ordenar que por un mismo aviso se cite a dos o más desaparecidos. El juez fijará, como día presuntivo de la muerte el del sismo, catástrofe o fenómeno natural y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos, pero será de rigor oír al Defensor de Ausentes.

Se refiere a un peligro de tal naturaleza que pueda haber causado la muerte de varias personas. Por eso la ley autoriza que el juez notifique en conjunto a todas las personas que han estado sujetas a esta catástrofe.

El período de mera ausencia va a ser de 1 año desde la catástrofe.

Respecto al procedimiento, se publica un aviso el día 1º o 15 en el Diario Oficial, y luego se van a publicar 2 avisos en el diario de la capital regional comunal o provincial donde ocurrió la catástrofe, mediando entre ellos, a lo menos 15 días.

El día presuntivo de muerte va a ser el día que ocurrió el sismo o catástrofe.

También en este caso se declara de inmediato la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.

2ª Etapa: Muerte Presunta

Fase de posesión provisoria de los bienes.

Posesión provisoria Esta fase implica que se entregan material y jurídicamente los bienes del desaparecido, a sus herederos, y por lo tanto provisoriamente, es decir, sujeto a una eventualidad, los eventuales herederos van a tener la administración y el dominio de los bienes del causante; pasan a ser los poseedores.

Por regla general va a ocurrir desde que se dicta sentencia hasta el día en que se decreta la posesión definitiva de los bienes.

En esta etapa juegan dos intereses diferentes: los del desaparecido o ausente, y los de los intereses de los eventuales herederos. Y por lo tanto, según el art. 91 del código civil la posesión provisoria de los bienes sólo se otorga a los eventuales herederos, no a los legatarios, usufructuarios ni fideicomisarios, que son personas que van a adquirir


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derechos, ocurrida la muerte de otra persona. A ellos no se les otorga ningún derecho respecto al patrimonio del desaparecido. (art. 85 y 91 del código civil)

Art. 85. Se entienden por herederos presuntivos del desaparecido los testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta. El patrimonio en que se presume que suceden, comprenderá los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuáles eran a la fecha de la muerte presunta.

Art. 91. Decretada la posesión definitiva, los propietarios y los fideicomisarios de bienes usufructuados o poseídos fiduciariamente por el desaparecido, los legatarios, y en general todos aquellos que tengan derechos subordinados a la condición de muerte del desaparecido, podrán hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte. El art. 85 señala que el patrimonio respecto del cual se otorga la posesión provisoria de los bienes va a ser el patrimonio que tenía el desaparecido, el día presuntivo de su muerte. Por tanto todos los frutos e intereses, que ganó el desaparecido, de su patrimonio desde las últimas noticias hasta el día presuntivo de muerte van a ser parte del patrimonio del causante.

Efectos del otorgamiento de la posesión provisoria:

1.- Se disuelve la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales. Lo que no es sinónimo de que se disuelva el matrimonio ya que el Art. 42 y 43 de la Ley de Matrimonio Civil tiene reglas especiales para establecer la disolución del matrimonio frente a la muerte presunta. El régimen patrimonial del matrimonio se termina. 2.- Se abre la sucesión del desaparecido, y si el desaparecido tenía testamento se produce también la apertura de su testamento, que implica el llamado de los herederos abintestato del causante. 3.- Según el Art. 271 nº 2, se produce la emancipación de los hijos sujetos a patria potestad. A menos que exista el otro padre o madre que pueda ser titular de esa patria potestad. 4.- Se entregan materialmente los bienes del desaparecido a los herederos. Si eventualmente los herederos no quieren aceptar la herencia, o simplemente no existen herederos, se produce la institución de la herencia yacente

Art. 84. En virtud del decreto de posesión provisoria, terminará la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales, según cual hubiera habido con el desaparecido; se procederá a la apertura y publicación del testamento, si el desaparecido hubiera dejado alguno, y se dará la posesión provisoria a los herederos presuntivos.


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No presentándose herederos, se procederá en conformidad a lo prevenido para igual caso en el Libro III, título De la apertura de la sucesión.

Obligaciones de los herederos durante la etapa de posesión provisoria

Art. 86. Los poseedores provisorios formarán ante todo un inventario solemne de los bienes, o revisarán y rectificarán con la misma solemnidad el inventario que exista. El art. 86 del código civil señala que los herederos deben hacer un inventario (lista de bienes existentes en un momento determinado) solemne de los bienes del desaparecido para tomar posesión provisoria de ellos. Deben cumplirse los requisitos del Art. 858 del Código de Procedimiento Civil:

1.- Que se realice previo decreto judicial que lo ordene (generalmente la misma sentencia que otorga la posesión provisoria va a decretar además que se realicen inventarios solemnes) 2.- Que lo haga un ministro de fe, determinado por el tribunal, generalmente va a ser el secretario del tribunal, o cualquier notario. 3.- Que se practique según las demás solemnidades que establece la ley.

El sentido de esta obligación de los herederos es básicamente determinar sobre qué bienes tienen posesión provisoria, y determinar el patrimonio efectivo del causante.

La segunda obligación que tienen los herederos, es rendir caución de los bienes que reciben. Es decir, los herederos deben garantizar de alguna manera que van a cuidar los bienes del desaparecido, entonces si por alguna causa estos se destruyen o deterioran, los herederos provisorios van a responder con esta garantía. El Art. 89 del CC la denomina caución de conservación y de restitución, es decir tienen la obligación de conservar los bienes y de restituirlos en caso de que el desaparecido aparezca.

Art. 89. Cada uno de los poseedores provisorios prestará caución de conservación y restitución, y hará suyos los respectivos frutos e intereses. Derechos que concede la posesión provisoria

1.- Los herederos se hacen dueños de los frutos de los bienes del causante, los cuales pueden ser civiles o naturales, y van a ser los productos que naces de esos bienes.

2.- Los herederos pueden administrar los bienes del causante, pero no disponer de ellos, no los pueden enajenar, vender, hipotecar, ni gravar, salvo un caso de necesidad


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urgente. Para eso el art. 88 del código civil distingue entre bienes muebles e inmuebles. Respecto de los bienes muebles, es necesario que un juez determine la conveniencia de la enajenación de los bienes.

Dº Civil I – 25º Clase – 14/10/08 Art. 88. Los poseedores provisorios podrán desde luego vender una parte de los muebles o todos ellos, si el juez lo creyere conveniente, oído el defensor de ausentes. Los bienes raíces del desaparecido no podrán enajenarse ni hipotecarse antes de la posesión definitiva, sino por causa necesaria o de utilidad evidente, declarada por el juez con conocimiento de causa, y con audiencia del defensor. La venta de cualquiera parte de los bienes del desaparecido se hará en pública subasta. El art. 88 del código civil señala que, salvo casos excepcionales de necesidad urgente, los herederos van a poder enajenar los bienes que conforman el patrimonio del causante. 1.- Respecto de los bienes muebles es necesario requerírselo al tribunal, que éste estime que es conveniente la enajenación (considerándola como necesidad urgente), que se escuche al defensor de ausentes y que la venta se haga en pública subasta. 2.- Respecto a los bienes inmuebles señala (repitiendo la regla general) que éstos no pueden enajenarse ni gravarse, no pueden constituirse hipotecas respecto a esos inmuebles ni tampoco pueden venderse, salvo causa necesaria y de utilidad evidente a criterio del tribunal, el cual nuevamente debe escuchar al defensor de ausentes y tiene que pedir un informe que se va a acompañar al expediente y la vente debe hacerse en pública subasta. Art. 90. Si durante la posesión provisoria no reapareciere el desaparecido, o no se tuvieren noticias que motivaren la distribución de sus bienes según las reglas generales, se decretará la posesión definitiva y se cancelarán las cauciones. En virtud de la posesión definitiva cesan las restricciones impuestas por el Art. 88. Si no hubiere precedido posesión provisoria, por el decreto de posesión definitiva se abrirá la sucesión del desaparecido según las reglas generales.

El art. 90 del código civil determina cuándo se termina la posesión provisoria. La regla general es que la posesión provisoría de los bienes se termine con la dictación de la posesión definitiva de los bienes del desaparecido. Obviamente se va a terminar el período de posesión provisoria antes de tiempo si es que el desaparecido reaparece o si se sabe o se tiene noticia cierta de que el desaparecido ha fallecido y ahí pasamos a la muerte natural y nos olvidamos de la muerte presunta.

Fase de posesión definitiva de los bienes


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Acá se busca proteger los intereses de los herederos, no como en la etapa anterior en que se buscaba proteger los intereses tanto del heredero como del desaparecido. Se protegen los intereses de los herederos, los acreedores y la sociedad entera, en esta etapa el interés del desaparecido deja de ser un bien jurídico protegible. Se inicia con el decreto que concede la posesión definitiva de los bienes. Por regla general se otorga la posesión definitiva de los bienes cuando hayan transcurrido 10 años desde las últimas noticias del desaparecido. Sin embargo la dictación de este decreto puede adelantarse en los siguientes casos (excepciones):

1.- Cuando hayan transcurrido 5 años desde las ultimas noticias pero han pasado 70 años desde el nacimiento del desaparecido.

2.- Casos de muerte presunta extraordinaria, es decir, si han pasado 6 meses, 1 año, en los casos particulares que hemos vistos, se va a decretar la posesión definitiva de los bienes y no se va a esperar el plazo de mera ausencia ni de posesión provisoria de los bienes.

Los casos particulares y especiales son:

1.- 5 años en caso de herida de guerra, los que se cuentan desde que recibió tal herida.

2.- 6 meses desde que ha ocurrido un accidente naviero-marítimo.

3.- 1 año en el caso de sismo o catástrofe semejante.

¿Quién puede pedir la posesión definitiva de los bienes?

Art. 91. Decretada la posesión definitiva, los propietarios y los fideicomisarios de bienes usufructuados o poseídos fiduciariamente por el desaparecido, los legatarios, y en general todos aquellos que tengan derechos subordinados a la condición de muerte del desaparecido, podrán hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte. El art. 91 del código civil señala que podrá requerirlo cualquier persona que tenga un interés en virtud de que tenga un derecho subordinado a la muerte del causante. Cualquier persona que va a adquirir un derecho, si es que el causante muere, va a poder requerir al tribunal que conceda la posesión definitiva de los bienes, se extiende al usufructuario , legatarios y propietarios fiduciarios, ellos también podrán pedir definitivamente la posesión de los bienes del desaparecido. El decreto que concede la posesión definitiva de los bienes que dicta el tribunal debe inscribirse necesariamente en el registro de propiedad del conservador de bienes raíces que corresponda al último domicilio del desaparecido.

Efectos de la posesión definitiva de los bienes

1.- El primer efecto que tiene este decreto es que va habilitar a todas las personas que tengan un derecho subordinado a la muerte del desaparecido y les va a conceder el


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ejercicio pleno de esos derechos a las personas que tienen un interés patrimonial subordinado a la muerte del causante Estas personas van a ser los legatarios, propietarios fiduciarios, usufructuarios. Recordemos que en el decreto de posesión provisoria estas personas no tenían cabida porque solamente los bienes se les entregaban provisoriamente a los herederos, en cambio, en esta etapa los legatarios ya pueden recibir su legado, sus bienes testamentales, en esta etapa ya se asume que las personas que tienen derechos subordinados al causante los pueden ejercer directamente.

2.- El segundo efecto que tiene es que si no se ha otorgado previamente la posesión provisoria de los bienes se abre la sucesión y se publica el testamento.

3.- El tercer efecto es que alzan las cauciones212 que otorgaron los herederos presuntivos, como desaparecen las garantías se van a eliminar todas las restricciones que tenían los herederos para enajenar los bienes del desaparecido y podrán gravarlos (constituir un derecho real sobre el bien, hipoteca, prenda, fideicomiso, servidumbre) y enajenarlos sin tener que pedir autorización al tribunal

4.- Cuarto efecto, los herederos que conformaban, a los cuales se otorgo la posesión provisoria de los bienes van a poder pedir definitivamente la partición de la herencia, van a poder pedir al tribunal o al juez partidor que termine el estado de indivisión, el estado de comunidad que tenían y que pasen a ser dueños singulares de cada uno de los bienes que componían la herencia, asegurar una cuota, un derecho singular respecto de la herencia.

212 Significa que se extinguen, se levantan las cauciones, desaparecen, significa que el bien ya no está sujeto

a ninguna garantía, tales como las hipotecas, prenda y que la persona no está sujeta a ninguna garantía

personal. Las cauciones es una obligación que se contrae en garantía de otra obligación, por ejemplo,

cuando tu le pides plata a un banco para comprarte un auto y pides un crédito de consumo o un crédito

automotriz el banco te puede pedir una prenda respecto de tu auto, tu contraes una obligación que es la

obligación del deudor prendario para garantizar otra obligación que es la obligación de pagarle al banco.

Pueden ser reales o personales, las cauciones reales son aquellas en que a través de los (no dice nada16:47)

se constituye un derecho real que por regla general va a ser una prenda o una hipoteca en garantía de otra

obligación. Y las hipotecas personales son aquellas en que yo tengo un patrimonio adicional en el cual

cumplir mi derecho o mi crédito, por ejemplo, el aval, la solidaridad. Las cauciones por regla general

cuando alguien está obligado con otra persona y no cumple su obligación responde con todo su

patrimonio (derecho de prenda general) puede que haya casos en que no sea suficiente, ya que no tiene

patrimonio dispositivo porque el deudor no tenga liquidez en su patrimonio para cumplir la obligación.

Para eso existen las garantías que significa que un bien en particular, como una casa que se da en hipoteca

o un bien mueble que se da en prenda se aíslan de todo el patrimonio de una persona y con ello se cumple

únicamente la obligación. En el caso de las cauciones personales yo tengo un segundo patrimonio, además

del derecho de prenda general de mi deudor voy a tener un derecho de prenda general de otra persona

que puede ser el aval, el co-deudor solidario, el fiador para cumplir también la obligación. Entonces o yo

tengo un bien particular que hace mucho más fácil su liquidación en el juicio ejecutivo y se va a ejecutar y

se va a rematar y con la suma del remate voy a pagar mi obligación o simplemente voy a tener un segundo

patrimonio sobre el cual ejercer el cumplimiento de mi obligación.


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Respecto del matrimonio

El decreto de posesión definitiva por sí mismo no es hábil para disolver el matrimonio, este se va a disolver por causas particulares que no son necesariamente coincidentes con el decreto de posesión definitiva. La declaración de muerte presunta es simplemente una presunción legal, por lo tanto puede destruirse en cualquier momento, ya sea porque se acredite la muerte efectiva del desaparecido o porque se acredite que el desaparecido está vivo o reaparece y por eso vamos a hablar de lo que llama la ley:

Restricción del decreto de posesión definitiva

Es una revocación del decreto de posesión definitiva de los bienes, habrá en caso de que el desaparecido aparezca o porque aparezcan herederos del desaparecido que solamente pudiesen haber sido herederos porque existieron o nacieron en el tiempo intermedio entre que el desaparecido desapareció hasta que se dicta el decreto de posesión provisoria, por ejemplo, en el periodo de mera ausencia es absolutamente posible que el desaparecido haya tenido hijos, se haya vuelto a casar legal o ilegalmente y por lo tanto aparezcan nuevos herederos del desaparecido que al momento de otorgarse la posesión provisoria no se sabía que existían, en estos casos hablamos de la revocación del decreto de posesión definitiva

Art. 93. El decreto de posesión definitiva podrá rescindirse a favor del desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cónyuge por matrimonio contraído en la misma época. Es posible que el decreto de posesión definitiva se revoque, es decirse termine, extinga y para eso este artículo faculta a ciertas personas para que puedan pedir la revocación del decreto de posesión definitiva. ¿A quienes se les concede la facultad para pedir la revocación? 1.- En primer lugar al desaparecido, siempre podrá volver y pedir revocación de la posesión definitiva de sus bienes, es dueño de sus bienes no va a tener ninguna sanción por readquirir sus propios bienes y si hay dolo exista la premisa general de que nadie puede beneficiarse de su propio dolo y si algún tercero se ve perjudicado por esto puede pedir responsabilidad extracontractual e indemnización de prejuicios. El desaparecido que aparece siempre va a poder recuperar sus bienes porque él ha sido siempre el único dueño, ya que el decreto provisorio y definitivo de los bienes tiene como causa, la sucesión por causa de muerte y si desaparece la causa que es la muerte del desaparecido claramente él va a poder recuperar sus bienes.

2.- En segundo lugar pueden pedir la revocación del decreto de posesión definitiva de los bienes los legitimarios habidos durante el tiempo de desaparición porque el decreto de posesión definitiva de los bienes también los tiene que contar a ellos como herederos del desaparecido y por lo tanto a su respecto también se debe dictar el decreto de


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posesión provisoria y también van a poder ser herederos de los bienes del desaparecido.

3.- En tercer lugar pueden pedir la revocación el cónyuge por matrimonio contraído en esa misma época, eso sí, el matrimonio posterior existiendo un vinculo matrimonial del desaparecido va a ser un matrimonio que no es válido porque ya tenía un vinculo anterior de matrimonio. Cuando el desaparecido no hubiese estado casado, no hubiese estado vinculado por matrimonio valido a la época del desaparecimiento entonces cuando aparece un cónyuge va ser legitimario como cualquiera de los otros legitimarios del desaparecido.

Plazo para pedir la revocación del decreto de posesión definitiva de los bienes

El desaparecido no tiene plazo para pedir la revocación del decreto, siempre puede reaparecer y pedir la revocación del decreto. Art. 94. En la rescisión del decreto de posesión definitiva se observarán las reglas que siguen:

1. El desaparecido podrá pedir la rescisión en cualquier tiempo que se presente, o que haga constar su existencia.

2. Las demás personas no podrán pedirla sino dentro de los respectivos plazos de prescripción contados desde la fecha de la verdadera muerte.

3. Este beneficio aprovechará solamente a las personas que por sentencia judicial lo obtuvieren.

4. En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos.

5. Para toda restitución serán considerados los demandados como poseedores de buena fe, a menos de prueba contraria.

6. El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe” Las demás personas, es decir, los legitimarios y el cónyuge que han existido en el tiempo de la desaparición o antes, van a poder pedir la revocación según los plazos generales de la prescripción, como ya se otorgo el decreto la posesión definitiva va a ser el plazo de prescripción ordinario que van a ser 5 años desde que se otorgo la posesión efectiva de los bienes. Si no se otorgo posesión efectiva de los bienes o los herederos todavía no han pedido la posesión efectiva de los bienes el plazo va a contar de 10 años, estos plazos se cuentan desde las últimas noticias del desaparecido.

La sentencia que revoca la posesión definitiva de los bienes es una sentencia que va a tener efectos absolutos o erga omnes.


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Efectos de la revocación

El desaparecido que aparece recobra todos sus bienes. Se genera la obligación de los herederos a los que se les otorgo la posesión definitiva de los bienes de restituir los bienes al desaparecido sin embargo el desaparecido va a recobrar los bienes en el estado en que se encuentren, por lo tanto si los bienes están deteriorados el desaparecido los va a recuperar tal cual con los deterioros y las disminuciones que tenga ese bien, es decir, no existe obligación de los herederos de restituir los bienes de la misma manera como los recibieron. La ley entiende que en la situación en que se declare la muerte presunta de una persona y que por lo tanto se entrega la posesión efectiva de los bienes a los herederos, los herederos han actuado como dueños de esos bienes y por lo tanto las disminuciones y deterioros que tengan los bienes las tiene que suplir el desaparecido.

Si los herederos enajenaron los bienes o constituyeron gravámenes sobre esos bienes como usufructos, servidumbres, hipotecas, prenda esos gravámenes subsisten, por lo tanto el desaparecido o no recobra los bienes porque se enajenaron y se vendieron o los recobra con los gravámenes que los herederos le impusieron y por lo tanto el desaparecido que aparece está sujeto a soportar todos los gravámenes que tengan sus inmuebles, si tenía servidumbre a soportar la servidumbre, si tenía usufructo a respetar el usufructo. Aunque los herederos hayan enajenado los bienes no están obligados a pagar los precios que recibieron por esas enajenaciones, por lo tanto si los bienes se enajenaron no responden de su enajenación ni de su gravamen y tampoco como contrapartida están obligados a devolver los precios que obtuvieron por las enajenaciones constituidas.

Respecto a la devolución de los bienes se aplican las normas de las prestaciones mutuas y para determinar la responsabilidad de los herederos se va a estar a la buena fe o a la mala fe de estos. Por regla general en materia de muerte presunta se presume la buena fe de los herederos, sin embargo el art. 94 número 6 del código civil señala que El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe establece una presunción de mala fe de los herederos cuando estos conocían la muerte efectiva o la existencia del desaparecido y ocultaron la verdadera muerte o la existencia del desaparecido. Consecuencias de que se presuma la mala fe: en el caso de las prestaciones mutuas los poseedores de mala fe están obligados a devolver muchos más bienes de los que están obligados a devolver los poseedores de buena fe, por ejemplo están obligados a devolver todos los frutos, aumentos y disminuciones de los bienes.

El decreto que revoca la posesión definitiva de los bienes se debe subinscribir al margen de la inscripción en el registro de propiedad del conservador de bienes raíces del decreto que otorga la posesión definitiva de los bienes para el conocimiento de terceros.

La convivencia no tiene ningún efecto patrimonial en nuestra legislación

¿Qué pasa con el matrimonio?


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El matrimonio tiene reglas especiales en el art. 42 y 43 de la ley de matrimonio civil. El número 2 del artículo 42 de la ley de matrimonio civil establece que el vinculo de matrimonio puede disolverse por la declaración de muerte presunta el matrimonio termina con la muerte presunta cumplidos los plazos señalados en el articulo siguiente.

Causas 1.- El matrimonio se va disolver o es causal de disolución cuando hayan transcurrido 10 años desde las últimas noticias del desaparecido, fecha de las últimas noticias que fijo la sentencia que declara la muerte presunta. En consecuencia puede llegar a coincidir el otorgamiento de la posesión definitiva de los bienes con la declaración de disolución del vínculo matrimonial.

2.- La segunda causal son 5 años desde las ultimas noticias del desaparecidos pero habiendo transcurrido 70 años desde su nacimiento.

3.- En tercer lugar cuando transcurren 5 años desde las ultimas noticias del desaparecido en caso de que se declare la muerte presunta según el número 7 del art. 81 del código civil 7. Con todo, si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, y han transcurrido desde entonces cinco años y practicándose la justificación y citaciones prevenidas en los números precedentes, fijará el juez como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso, y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido”

4.- También se disuelve el matrimonio en el caso de un accidente naviero marítimo o en el caso de un sismo o catástrofe cuando ha transcurrido 1 año desde el día presuntivo de muerte del desaparecido.

Derechos de la personalidad

Originalmente esta materia se estudiaba como los atributos de la personalidad. Y definimos los atributos de la personalidad como aquellos derechos inherentes a la persona, que contrae desde el nacimiento, y se mantienen vigentes hasta su muerte. Y van a implicar desde el punto de vista jurídico, el otorgamiento de derechos, prerrogativas y obligaciones. La doctrina clásica analiza los atributos de la personalidad que son:

1.- La capacidad de goce. 2.- La nacionalidad. 3.- El domicilio. 4.- El estado civil.


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5.- El patrimonio. 6.- El nombre.

El derecho privado se ocupa de la persona en su relación con su familia, matrimonial y económica y con otras personas que son iguales a él. La persona es un ente capaz de adquirir derechos y obligaciones. Una persona que necesite ciertas condiciones sociales y económicas para desenvolver libremente su personalidad. Los derechos de la personalidad reconocen al individuo (más que como a un sujeto económico o patrimonial que es titular de derechos subjetivos y que se enmarca en una relación jurídica) como un sujeto que está envuelto en una comunidad, en una sociedad civil y que es un ente libre para ejercer sus derechos y libertades públicas como mejor le parezca, por lo tanto, los derechos de la personalidad tienden a proteger los atributos físicos y morales de la persona y también a respetar y proteger el libre desarrollo de su personalidad. Ferrada (autor italiano) señala que los derechos de la personalidad son los derechos supremos del hombre y son las garantías para el goce de los bienes personales, Ferrada incluye no solamente los bienes materiales o los bienes físicos sino que el goce de la personalidad misma y la libre actuación del sujeto según sus propias fuerzas físicas y espirituales.

En un principio los derechos de la personalidad sólo estaban recogidos en materia constitucional, por eso los códigos civiles que existen, en general, no reconocen los derechos de la personalidad como un ámbito de protección en materia civil, sin embargo hoy en día la doctrina tiende a reconocer también desde el punto de vista civil que los derechos privados también establecen estatutos de protección a la personalidad, lo que ha llevado a modificar la regulación en materia de derecho privado, porque esta rama del derecho también pasó a tener responsabilidad en la regulación del contenido y la protección de los derechos de la personalidad, por ejemplo, un derecho de la personalidad a no ser discriminado por razones de sexo también implica en muchas legislaciones un reconocimiento en materia, por ejemplo, de derecho laboral en que no se discrimina a la mujer en materia de trabajo, lo que es una modificación en el contenido del derecho privado porque antes éste no contenía en su regulación, la protección a la no discriminación de la mujer, ya que ésta solo estaba contenida en tratados internacionales y establecía la igualdad de las personas y la no discriminación según sexo. Con el avance de la nueva técnica legislativa, que implica reconocer también el derecho de la personalidad en esta materia, el derecho privado ha aumentado su contenido y ha tenido que contemplar materias especiales que reconozcan y que protejan los derechos de la personalidad. Desde el punto de vista de la naturaleza jurídica los derechos de la personalidad son abordados desde distintas teorías: 1.- Para algunos autores los derechos de la personalidad se enmarcan dentro de los derechos subjetivos y consideran que son los derechos del hombre en sí mismo y que


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son un interés jurídicamente protegido por el derecho, tal como cualquier otro derecho subjetivo más. 2.- Una segunda teoría es señalar que los derechos de la personalidad implican una exclusión del estado y a cualquier tercero sobre la propia persona, el individuo y sobre su esfera personal, es decir, es un poder que una persona tiene para apartar tanto al estado como a cualquier tercero de su esfera personal, lo que va a implicar una facultad jurídica para que una persona excluya a cualquier tercero a involucrarse, a conocer, a publicar o a divulgar su vida privada. 3.- Una tercera teoría señala que aunque no sean 100% similares a los derechos subjetivos debe reconocerse una categoría jurídica especial para los derechos de la personalidad para efecto de su protección y amparo jurídico , y por lo tanto para poder excluir al estado o a un tercero de mi esfera personal necesariamente tengo que reconocer en forma previa a los derechos personales como derechos con calidad jurídica que implica una potestad para un sujeto. Jurídicamente la técnica legislativa en cuanto a los derechos de la personalidad es la tipificación de estos uno a uno, a medida que van naciendo la necesidad se van tipificando los derechos de la personalidad, son como una especie de catálogos protegidos por la constitución o por la ley.

Características de los derechos de la personalidad

Son derechos que se ejercen erga omnes, una sentencia erga omnes significa que vale respecto a todas las personas, todos tienen que respetar y proteger ese derecho, sea el estado, una persona natural, persona jurídica, todos. Como son derechos erga omnes generan una obligación general de respeto al ejercicio de mi derecho a la personalidad. La lesión al ejercicio del derecho erga omnes va a implicar una obligación de indemnizar los perjuicios provocados al titular del derecho de la personalidad. Estos derechos son: 1.- Innatos, es decir, vienen con la persona desde su nacimiento. 2.- Esenciales, es decir, una persona no existe si no existen estos derechos a la personalidad. 3.- Intransferibles, es decir, no se pueden transmitir por causa de muerte. 4.- irrenunciables, es decir, el derecho a la personalidad de una persona jamás se pierde por el pasar de los años. 5.- Son derechos que limitan la autonomía de la voluntad, las sanciones van de la nulidad hasta la indemnización de prejuicios

Relación de los derechos de la personalidad con los Derechos Humanos


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Generalmente los derechos de la personalidad son también derechos humanos y por lo tanto la primera forma de reconocimiento va a estar establecida en la constitución política de la república, sin embargo en algunos casos no van a estar reconocidos en la constitución, pero no por eso van a estar desprotegidos porque yo tengo la regla de protección general de que el ordenamiento jurídico debe protección a todos los derechos humanos. El catalogo de derechos que establece la constitución y que establecen los tratados internacionales simplemente son un mecanismo de prueba de la existencia de esos derechos pero afuera de este catalogo yo también tengo otros derechos de la personalidad que deben ser protegidos y amparados por el ordenamiento jurídico

Vías de protección 1.- Estos derechos se protegen a través de acciones penales, por ejemplo el derecho a la intimidad está protegido a través de la ley de no interceptación de las llamadas telefónicas, de la no violación de la correspondencia. Normas penales sobre la protección de la vida, del cuerpo humano obviamente son también normas de protección o tutela de los derechos de la personalidad y por lo tanto el establecimiento del delito de homicidio y de lesiones también forma parte de las formas de protección penal de los derechos de la personalidad.

2.- Una segunda vía de protección de los derechos de la personalidad son las acciones civiles, desde la ineficacia del acto jurídico hasta la obligación de indemnizar los prejuicios vía responsabilidad extracontractual. Se puede indemnizar un daño moral o material, voy a indemnizar un daño moral cuando se afecte un bien de la persona que no tenga una consecuencia patrimonial, pero que implique una aflicción de mis derechos de la personalidad.

3.- Por último la protección de los derechos por vía constitucional cuando tengan ese rango.

Típicos derechos de la personalidad que reconoce nuestro ordenamiento jurídico son:

1.- El derecho a la vida, para muchos también se puede considerar el derecho de la vida del que esta por nacer y también el derecho a la reproducción. 2.- Protección a la integridad física de la persona. 3.- El derecho al honor, al buen nombre, prestigio y reputación de una persona. 4.- El derecho a la intimidad. 5.- El derecho a la propia imagen. 6.- El derecho a la identidad. En general todas las libertades públicas que permitan al ser humano desarrollarse libremente en la sociedad. Dº Civil I – 26º Clase – 16/10/08


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Capacidad de goce Jurídicamente, existen dos tipos de capacidades:

1.- Capacidad de goce: aptitud para ser titular de derechos y obligaciones.

2.- Capacidad de ejercicio: aptitud legal para obligarse por sí mismo, sin el ministerio ni autorización de otra persona.

Los artículos 1445, 1446 y 1447 rezan:

Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lícito; 4. que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra.

Art. 1446. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.

Art. 1447. Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución. Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes. Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. Estos artículos se remiten a la necesidad jurídica de que una persona tenga capacidad. Sin embargo, estos artículos se refieren a la capacidad de ejercicio, y no a la capacidad de goce. La capacidad de goce no está definida en nuestro ordenamiento jurídico, por eso la definición que les di es simplemente doctrinaria. Desde el punto de vista de los atributos de la personalidad, el atributo es la capacidad de goce, y no la capacidad de ejercicio, porque la capacidad de goce es simplemente la facultad, la aptitud, la capacidad legal para poder tener derechos y obligaciones. Y es un atributo de la personalidad porque todas las personas tienen capacidad de goce, es innata al concepto de persona, viene dada por el hecho de ser persona natural. La capacidad de goce es la regla general, al ser un elemento consustancial de la persona, por lo tanto las excepciones, cuando la ley establece excepciones a la capacidad de


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goce, son siempre excepciones, la incapacidad de goce es excepcional, y siempre se constituye por ley. En segundo lugar, la capacidad de goce es imprescriptible. Y por último, la incapacidad de goce, son siempre, como vimos en la jurisprudencia y la doctrina, una habilidad doctrinaria. Respecto a las incapacidades legales, el artículo 1795 contempla las reglas generales de capacidad, y dice que son todas las personas capaces para celebrar el contrato de compraventa: Art. 1795. Son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato. Sin embargo, en el artículo 1796 y siguientes, la ley contempla una serie de incapacidades, que en el fondo son incapacidades de goce, y el caso típico es que los cónyuges entre sí no pueden celebrar el contrato de compraventa. Por su parte la incapacidad de ejercicio, simplemente la vamos a enunciar, como un pequeño resumen, la capacidad de ejercicio también es una regla general, por lo tanto se entiende que todas las personas son capaces de ejercicio también, y son incapaces de ejercicio aquellos mencionados en el artículo 1447. La ley distingue entre incapaces absolutos e incapaces relativos. Los incapaces absolutos están señalados en el inciso 1ro. 1.- Los impúberes son las mujeres menores de 12 años, y los hombres menores de 14. 2.- Los dementes siempre serán declarados incapaces, siempre sus actos van a poder reclamarse en juicio que la persona es un demente, por lo tanto, sus actos son absolutamente nulos. 3.- Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente, antes la legislación contemplaba otra noción acerca de esta incapacidad, que señalaba incapaces absolutos a los sordomudos que no podían darse a entender por escrito, pero esto se cambió porque se restringe a los sordos y sordomudos a escribir, en cambio ahora pueden darse a entender por cualquier otro mecanismo como el lenguaje de señas, o cualquier otro sistema de comunicación que tengan las personas sordas o sordomudas. Los incapaces relativos están descritos en el inciso 2do. 1.- Son menores adultos la mujer mayor de 12 y menor de 18 años, y el hombre mayor de 14, pero menor de 18 años.


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2.- Los disipadores son las personas que malgastan su patrimonio, su fortuna, su dinero, y para que sea declarado incapaz, es necesario que exista a su respecto un decreto de interdicción, es decir, que en un procedimiento judicial el tribunal haya declarado que esa persona es interdicta y que no es hábil para administrar sus propios bienes. Por lo tanto, a diferencia del demente, el disipador necesita decreto de interdicción para caer en incapacidad, es un requisito. Ser disipador está declarado como tal por sentencia judicial y si no existe sentencia judicial, mientras tanto sus actos son plenamente válidos. El Estado Civil

Modificaciones El estado civil fue absolutamente modificado, es decir, sufrió una reforma súper importante a propósito de la ley de filiación, que para algunos autores se eliminaron varios estados civiles, como el de hijo ilegítimo, el estado civil de hijo natural, y sin embargo como vamos a ir viendo, surge en una parte de la doctrina, en el fondo la ley no eliminó estos estados civiles, porque en el fondo no tenían ninguna una relevancia jurídica, la clasificación de las personas que fueron derogadas por las leyes siguientes. Además la ley de filiación eliminó el parentesco por afinidad ilegítimo, es decir, la ley de filiación eliminó el parentesco por afinidad ilegítimo, el parentesco por afinidad antes era mucho más amplio que la ley de filiación, se restringió, simplemente, a lo que la doctrina podría llamar la afinidad legítima que es aquella que deviene del matrimonio.

Concepto El art. 304 define el concepto de estado civil, está en el primer libro del código civil, es el primer artículo del título XVII, llamado De las Pruebas del Estado Civil, es decir, el código civil no establece un apartado especial para regular el estado civil, sino que lo reguló y lo diseñó a propósito de las pruebas del estado civil: Definición legal Art. 304. El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles. Esta definición legal de estado civil no es muy explicativa de qué es, doctrinaria o jurídicamente, este atributo de la personalidad. Definición doctrinaria


200

Por eso la doctrina define estado civil como la posición permanente que un individuo ocupa en la sociedad en función de sus relaciones de familia, atribuyéndole ciertos derechos y le impone obligaciones. Por eso se dice que la gran fuente del estado civil son las relaciones familiares. Las fuentes de atribución del estado civil son: 1.- La Ley: muchas veces de forma directa impone o atribuye estado civil. Ejemplo: el caso de la presunción de paternidad, que bajo ciertos supuestos se presume quien es padre de una persona, con una mera aplicación de la ley se atribuye el estado civil de hijo. 2.- Los actos jurídico voluntarios: Por ejemplo el matrimonio, es un acto jurídico voluntario que atribuye el estado civil de casado. 3.- La sentencia judicial: por ejemplo la sentencia que determina la filiación de un hijo respecto a su padre o respecto a su madre, es también una fuente del estado civil. 4.- Hechos ajenos a la voluntad: Como por ejemplo la muerte, que va a generar en otra persona el estado civil de viudo o viuda. Los estados civiles pueden tener dos ejes en los cuales se fundamentan: 1.- El eje relativo al matrimonio: respecto a este eje, se puede tener los siguientes estados civiles:

o Soltero o Casado o Viudo o Divorciado o Separado judicialmente

Estos dos últimos, el de divorciado y separado, se crearon en virtud de la nueva ley de matrimonio civil, los otros han existido siempre. Las dos leyes que han modificado los estados civiles en general son:

o La ley de matrimonio civil (ley Nº19.947) publicada en mayo de 2004 o Ley de filiación (ley Nº 19.585) publicada en octubre de 1998, con un

año completo de vacancia legal. 2.- El eje relativo a la filiación: según este eje, las personas pueden tener el estado civil de:

o Padre o Madre


201

o Hijo : La ley ya no distingue entre hijo legítimo, ilegítimo y natural, antes además el hijo ilegítimo podía ser simplemente ilegítimo, o legitimado para efectos de alimentos. Todo eso se eliminó, hoy solo existe el estado civil de hijo.

El art. 33 del código civil, señala:

Art. 33 Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya filiación se encuentra determinada, de conformidad a las reglas previstas por el Título VII del Libro I de este Código. La ley considera iguales a todos los hijos. Las características del estado civil son:

1- Todas las personas tienen estado civil: el artículo 315 y 316 señalan que:

Art. 315 El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Título VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea.

Es decir, que las sentencias dictadas a propósito del estado civil, tienen validez erga omnes213. Art. 316 Para que los fallos de que se trata en el Art. precedente produzcan los efectos que en él se designan, es necesario: 1. Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada; 2. Que se hayan pronunciado contra legítimo contradictor; 3. Que no haya habido colusión en el juicio.

2- Las leyes que regulan el estado civil son de orden público, lo que implica que:

a. Son indisponibles, las partes no las pueden modificar, no pueden regular sus efectos ni sus consecuencias, los derechos y obligaciones que atribuye el estado civil vienen dados por la legislación y no por la convención de las partes.

b. El estado civil es imprescriptible, tanto extintiva como adquisitivamente. Es decir, yo no pierdo mi estado civil por no ejercerlo por un largo período de tiempo, tampoco gano el estado civil por haberlo ejercido de hecho por mucho tiempo214. El artículo 2498 señala que no

213 Respecto de todas las personas, no solo de las involucradas en el juicio.

214 Por ejemplo, si dos personas están unidas por concubinato, no porque vivan 20 años de concubinato se

transformarán en cónyuges.


202

se puede prescribir respecto de las cosas que son incomerciables, y el estado civil es incomerciable.

Art. 2498. Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales. Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados

c. No se puede transigir respecto del estado civil215, no se puede celebrar

un contrato de transacción, definido por el artículo 2446:

Art. 2446. La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual. No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa. Por ejemplo, existe una demanda, se contesta la demanda, las partes se ven en juicio, yo alego que el comprador me debe el saldo de precio, él alega que me pagó el saldo de precio, estamos dentro un juicio de determinación de si existe la obligación de pagar el saldo de precio. Las partes en todo momento pueden llegar a un acuerdo voluntario respecto a sus pretensiones, y por lo tanto podríamos llegar al acuerdo de que el saldo que me debía no es del 100%, sino que de un 50%. Eso es un contrato de transacción, se pone fin a un litigio en virtud de un acuerdo de voluntad en el que definimos según las pretensiones que cada uno tenía, llegamos a un arreglo, ya sea dentro del juicio216, o con un contrato aparte217. ¿Cómo precavemos el litigio eventual? Antes de que comience el juicio, las partes llegan a acuerdo, y celebran un contrato de transacción. El contrato de transacción es un equivalente jurisdiccional, esto quiere decir que vale igual que una sentencia, por lo tanto provoca el efecto de cosa juzgada218. Ahora, ¿Qué quiere decir que no se pueda transigir el estado civil? Que solo un tribunal, a través de una sentencia judicial, puede pronunciarse acerca de las diferencias que existan en una persona respecto del estado civil. Por ejemplo, yo no podría llegar a una transacción con una persona respecto de la determinación de que soy hija de otra persona, padre e hijo no pueden transigir respecto al estado civil, no pueden llegar a un acuerdo antes o durante el juicio de filiación, respecto de su estado civil. Tampoco se puede transigir respecto del matrimonio, decir “desde ahora ya no somos más cónyuges,

215 Art. 2450 No se puede transigir sobre el estado civil de las personas.

216 Transacción judicial 217 Transacción extrajudicial 218 Las partes no pueden volver a discutir lo que ya discutieron en juicio, salvo que ambas estén de

acuerdo. Una de las partes por sí sola no puede volver a demandar con las mismas causa de pedir, cosa de

pedir, y a la misma persona. La cosa juzgada tiene la triple identidad de causa, cosa y persona.


203

sino que seremos solteros”, eso también tiene que dictarlo un tribunal, ya sea por separación o divorcio. Es objeto ilícito transigir respecto al estado civil.

3- El estado civil es permanente, mientras no se adquiera un nuevo estado civil según las fuentes legales, no se pierde el estado civil.

4- El estado civil tiene por fundamento general las relaciones de familia, viene generado por las relaciones de familia.

A propósito del estado civil, vamos a analizar algunos conceptos básicos en materia civil. 1.- Familia Es el conjunto de personas que están unidos por relaciones de matrimonio o de filiación. Cuando hablamos de la familia en términos de filiación, nos remitimos inmediatamente al concepto de parentesco. 2.- Parentesco: Relación entre personas naturales que descienden real o fictamente de una misma persona219, o que descienden las unas de las otras. La ley en ningún momento define el concepto de familia ni el de parentesco, sin embargo hay varias normas a lo largo del CC que entienden qué personas son llamadas cuando se habla de parientes. El primer ejemplo es el art. 42: Art. 42 En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderán comprendidos en esa denominación el cónyuge de ésta y sus consanguíneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A falta de consanguíneos en suficiente número serán oídos los afines. "Serán preferidos los descendientes y ascendientes a los colaterales, y entre éstos los de más cercano parentesco. Otro ejemplo es el art. 815, relativo a la habitación, que es un derecho real que permite a una persona habitar en una casa, es un derecho 100% asistencial: Art. 815. El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador. En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia.

219 Que se denomina “tronco común”


204

La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución. Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia. Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos; y las personas a quienes éstos deben alimentos.

Y por último el artículo 983, que comprende a las personas que son parientes, determina quiénes son los llamados en el orden de sucesión intestada: Art. 983 Son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco.".

Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva. Algunas autores dicen que para determinar quiénes son parientes tenemos que ir al artículo 42, que señala: Art. 42 En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderán comprendidos en esa denominación el cónyuge de ésta y sus consanguíneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A falta de consanguíneos en suficiente número serán oídos los afines. Serán preferidos los descendientes y ascendientes a los colaterales, y entre éstos los de más cercano parentesco. Los parientes serán citados, y comparecerán a ser oídos, verbalmente, en la forma prescrita por el Código de Enjuiciamiento. Sin embargo, los autores que no están de acuerdo con que este es el concepto de parentesco, señalan que este es un concepto de parentesco simplemente para efectos procesales, porque dice “cuando la ley cite a los parientes, se debe escuchar a las siguientes personas”. Veamos ahora las clases de parentesco, cómo se clasifica, qué personas entendemos que son parientes: Los cónyuges no son parientes, simplemente son cónyuges, están unidos por el vínculo matrimonial, no tienen el carácter de pariente. Por eso el concepto de parentesco señala que son las personas que descienden unas de las otras o que tienen tronco común, real o fictamente. 2.1.- El parentesco por consanguinidad está definido en el art. 28 del código civil


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Art. 28 Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados. El parentesco por consanguinidad puede ser en línea recta, y por lo tanto van a ser parientes los que directamente desciendan unos de los otros, el nieto, el padre y el abuelo. El nieto es pariente por consanguinidad en línea recta de su abuelo, y de su bisabuelo, tatarabuelo, etc. ¿Y por qué es en línea recta? Porque si tiran una línea tal cual, es una línea que pasa por unos y otros. Independiente del número de generaciones, dice la ley, es decir, el grado, que es el número de generaciones que dividen a una persona de otra. El nieto es pariente consanguíneo en línea recta en segundo grado de su abuelo, pues pasa por dos generaciones.

El otro tipo de parentesco por consanguinidad que existe, es en línea colateral, que son los que descienden de un mismo tronco común. Por ejemplo:

Abuelo

Padre

Hijo

Abuelo

Padre

Hijo

2º

1º

Hijo 1

Madre

Hijo 2

Nieto Nieto

1º

2º 3º

4º

Primos

Parientes en 4to grado


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Los nietos entre sí son parientes consanguíneos en línea colateral. Cuando hablamos de un mismo tronco común, ya no hablamos del que desciende uno del otro, porque los nietos entre sí no descienden uno del otro, sino que de un tronco común. Estos parientes también están divididos en grados, que se cuentan subiendo al tronco común, y luego bajando (como se ve en el esquema), por lo que los primos hermanos son parientes en 4to grado. No existen los primos en 1er o 2do grado. Este conocimiento acerca de los grados de parentesco es importante en materia de filiación, sucesión, matrimonio, etc. Vamos a ver que la ley nos remite en varios casos al 4to grado por afinidad, al 5to grado en línea colateral, como abogados debemos manejar esta herramienta de la ley. 2.2.- El parentesco por afinidad: definido en el inciso 1º del art. 31:

Art. 31 Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer. La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califican por la línea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así, un varón está en primer grado de afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de su mujer Es el que nosotros conocemos como el parentesco político, como reza el artículo, pese a que los cónyuges no son parientes, yo sí soy pariente de las personas que son parientes consanguíneos de mi cónyuge. En realidad, es una noción simplemente doctrinaria jurídica, da lo mismo que la ley hubiera dicho que son parientes también los cónyuges, no tiene ninguna relevancia, pero por una cuestión de precisión jurídica, se entiende que no son parientes, ya que del concepto de parentesco (art. 28, art. 31), no se extrae que sean parientes. El concepto de afinidad está hoy limitado en nuestra legislación, antes la legislación decía que eran parientes afines una persona con los parientes consanguíneos de quien había conocido carnalmente, por lo tanto el concepto era demasiado amplio, por eso hay gente que dice que todo Chile era pariente. Hoy día el concepto solamente se limita al vínculo matrimonial, por eso la ley dice entre una persona que está o ha estado casada, por eso soy pariente por afinidad de los parientes consanguíneos de mi cónyuge actual, y los de las personas con las que he estado casada. Esto es importante en la Ley, porque el matrimonio nulo, que no cumple los requisitos para ser un matrimonio nulo putativo220, no va a generar el vínculo o parentesco por afinidad. Entonces, soy pariente

220 Es decir, aquél que produce los mismos efectos del matrimonio civil


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de los consanguíneos de mi cónyuge actual, de quien estoy separado judicialmente, de quien estoy divorciado, y de quien enviudé, la ley me define como pariente por afinidad de todos ellos221. Los solteros no tienen ningún parentesco por afinidad, porque todavía no han contraído ningún vínculo matrimonial.222 Ejemplo: Gíssella está casada con Leo, por lo tanto, no es pariente de Leo, pero sí es pariente, por afinidad, de los parientes consanguíneos de Leo, ya sea en línea recta (su mamá, su papá, su abuela, etc.) como en línea colateral (su tío, primo, etc.). ¿Cómo se cuentan los grados en el parentesco por afinidad? Igual que por consanguinidad, es decir, Gíssella será pariente en primer grado con la mamá y el papá de Leo, en segundo grado con sus abuelos, y también en cuarto grado con sus primos hermanos223.

El Matrimonio

Otro concepto importante a propósito del estado civil, es el concepto de matrimonio. Sin entrar a definir lo que es matrimonio, ni a estudiar el matrimonio como institución, sí es importante conocer su definición. Art. 102: Art. 102 El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente. El contrato de matrimonio no fue modificado por la ley de matrimonio civil, es el concepto original que viene de Andrés Bello. Si se fijan, hoy en día no parece muy real el concepto de matrimonio con lo que ocurre, desde el momento en que se establece en Chile la posibilidad de divorcio, claramente el matrimonio no pasa por un vínculo indisoluble. ¿Por qué los legisladores lo dejaron así? Me imagino que por una pretensión moral, una pretensión casi romántica de la idea de matrimonio, pero hoy si definiéramos legalmente el matrimonio no tendríamos que definirlo como un vínculo que es indisoluble y para toda la vida. No es para toda la vida el matrimonio, eventualmente puede quebrarse y para eso la ley contempla expresamente instituciones como el divorcio y la separación judicial.

221 De los consanguíneos de ellos, no de ellos mismos. 222 Aunque, en rigor, si yo estoy casado y mi hermano es soltero, el tiene un vínculo por afinidad con mi

esposa, pues ella es pariente de mis consanguíneos. 223 Para efectos de contar los grados, el cónyuge se cuenta tal como si fuera él mismo, es decir, Gíssella se

cuenta tal como si fuera Leo para contar los grados por afinidad.


208

Entonces, los conceptos importantes del art. 102 son: 1.- Define al matrimonio como un contrato: claramente el matrimonio es un acto jurídico bilateral, es una convención, y específicamente es un contrato. Por eso jurídicamente se analiza, y el código civil lo contempla en el libro IV, relativo a los contratos en particular, no en el libro I relativo a las personas. 2.- Es un contrato solemne: Ya que está sujeto a una serie de formalidades que deben cumplirse, tanto en la forma, como quienes celebran matrimonio. No cualquier persona puede celebrar matrimonio, no cualquiera puede casar a dos personas, solo lo pueden hacer los oficiales del registro civil224. Entonces, es solemne porque lo tiene que celebrar un funcionario con una competencia particular, que será el oficial del registro civil, de la circunscripción donde los cónyuges tengan el domicilio225, además que deben cumplirse una serie de solemnidades previas para contraer matrimonio, como la manifestación, la declaración de los testigos, elementos que hacen que el contrato de matrimonio sea 100% un contrato solemne. 3.- Solamente puede celebrarse entre personas de distinto sexo: Está establecido por nuestra legislación. Por eso cuando vimos los efectos de la ley en el espacio, dijimos que los matrimonios celebrados en el extranjero eran válidos siempre y cuando fueran entre un hombre y una mujer. 4.- La ley define ciertas funciones del matrimonio que son: vivir juntos , procrear y auxiliarse mutuamente. Funciones que hoy están claramente en discusión, porque la gente no necesariamente se casa para tener hijos, eso es una opción absolutamente personal y por lo tanto la Ley no debiese definir las funciones del matrimonio. Este concepto de matrimonio es un concepto que viene del que primaba en el CC en su época de dictación, que es el concepto canónico de la familia. Las personas se casaban para tener hijos y para vivir juntas, no para otra cosa. La Prueba del Estado Civil El art. 304, que es el que define el estado civil, es el primer artículo del título llamado “De la prueba del estado civil”. La ley no establece un apartado especial para regular el estado civil y sus efectos, simplemente definió cual es la prueba del estado civil. Doctrinariamente se hace la diferencia entre prueba del estado civil y acreditación del

224 No son jueces sino oficiales del registro civil. 225 Aunque el matrimonio no es nulo por incompetencia del oficial, es decir, no queda invalidado si es

celebrado en otra circunscripción.


209

estado civil: 1.- Se dice que hablamos de prueba del estado civil cuando se tiene que probar el estado civil en un juicio, cuando se tiene que determinar para atribuir un estado civil. En un juicio de filiación, cuando se tiene que probar la filiación, hablamos de las pruebas del estado civil. 2.- El art. 305 no se refiere a la prueba del estado civil en juicio, sino simplemente a la acreditación del estado civil, que no es la prueba en juicio, sino la constatación de un hecho que existe y que ha sido reconocido por el ordenamiento jurídico como tal, es decir, si yo quiero acreditar ante terceros que soy hijo de mi papá, debo utilizar las formas de acreditación del estado civil, porque yo ya tengo una filiación determinada por un juez, o por la ley. Cuando a ustedes les piden un certificado de nacimiento para acreditar de quiénes son hijos, hablamos de la acreditación. ¿Cómo se acredita el estado civil? La forma principal para hacerlo, son las partidas226 del registro civil. El estado civil de casado o viudo, o de separado judicialmente, o de divorciado, o el de filiación, se acredita por las partidas de nacimiento, matrimonio y defunción. La ley también habla de las partidas de bautismo227. Pregunta: ¿Y los niños que son abandonados, tienen estado civil? Los niños que son abandonados no tienen estado civil todavía, si no tienen definida su filiación no tendrán estado civil. A falta de estas partidas, se puede acreditar el estado civil con las inscripciones o subinscripciones228 del reconocimiento de hijo, o de la sentencia judicial que determina la filiación, la separación judicial, o el divorcio. Por lo tanto las partidas del registro civil, y sus inscripciones y subinscripciones, son la forma básica de acreditar el estado

226

Cuando hablamos de partidas, hablamos de los libros, el original en el cual se inscribe el matrimonio,

nacimiento y defunción.

227 Dado que antes los párrocos tenían competencia como oficiales del registro civil.

228 Las subinscripciones son, por ejemplo, cuando yo contraigo matrimonio, en mi certificado de

matrimonio aparecerá que estoy casada, pero si con el tiempo yo me divorcio de mi cónyuge, va a

aparecer, al margen de mi inscripción de matrimonio, la anotación de la sentencia judicial que declaró el

divorcio, y esta notación es una subincripción, porque se anota al margen de la inscripción de la partida

general, que es la partida de matrimonio.


210

civil. Claramente en esto se incluye también los certificados229 y las copias230 de las partidas, inscripciones y subinscripciones. La edad y muerte de una persona también es posible acreditarla, a través de un certificado de nacimiento, de un certificado de defunción, o un certificado de bautismo. La única forma de rechazar las partidas, subinscripciones, copias y certificados del registro civil, es a través de la prueba, de probar en juicio, que la identidad de la persona que tengo al frente no es la misma de la que está designada en la partida del oficial del registro civil, es decir, la única forma de desacreditar está forma de acreditación básica del estado civil, es demostrando que no existe identidad entre la persona que trata de acreditar el estado civil, con la persona que está inscrita en la partida de nacimiento, de muerte, o de matrimonio. A falta de las partidas, o de sus copias y certificados, el matrimonio y la filiación se pueden acreditar de las siguientes maneras, descritas en el artículo 309:

Art. 309 La falta de la partida de matrimonio podrá suplirse por otros documentos auténticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por la notoria posesión de ese estado civil. La filiación, a falta de partida o subinscripción, sólo podrá acreditarse o probarse por los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de éstos, el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios previstos en el Título VIII. El matrimonio puede acreditarse supletoriamente por: 1.- Otros documentos auténticos. Cuando la ley hable de documentos auténticos, se refiere a un instrumento público y no cualquier instrumento. 2.- Declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración de matrimonio. Sin embargo, la ley no habla de los testigos del matrimonio, habla de las personas que lo hayan presenciado, por lo tanto, no solamente los testigos que la ley requiere a los cónyuges para poder contraer matrimonio son los que pueden acreditar el estado civil, sino cualquier persona que haya asistido a la celebración de matrimonio es hábil para acreditarlo. Dº Civil I – 27º Clase – 21/10/08

229 Los certificados son documentos que determinan que cierta inscripción se ha hecho en una partida de

registro civil.

230 Las copias son fotocopias o copias autorizadas de las partidas del registro civil.


211

La filiación se acredita supletoriamente por: 1.- Los documentos auténticos mediante los cuales se haya determinado la filiación, por ejemplo, si un hijo fue reconocido por uno de sus padres a través de una escritura pública, esa escritura pública (o su copia) es documento auténtico suficiente para acreditar el estado civil de hijo. A falta (falten, o no existan, se hayan quemado, etc.) de las partidas de nacimiento (que establece el código que debe llevar el registro civil) que sirvieron para determinar la filiación, no hay otra forma de acreditar el estado civil y simplemente se debe recurrir al juicio de determinación del estado civil, y ahí nos pasamos a la prueba de las acciones de filiación del estado civil, en el cual se ejercen acciones de determinación de paternidad, maternidad o de impugnación de reconocimiento, etc. Por lo tanto, se acaban los medios de prueba del estado civil, a través del mecanismo de la acreditación y no como en el matrimonio donde podemos recurrir a testigos presenciales y a la posesión notoria del estado civil. No existe como forma de acreditación de la filiación, la posesión notoria. La posesión notoria del estado civil en la filiación es sólo un medio de prueba en el juicio de filiación como reza el inciso 2º del art. 309 Posesión notoria del estado civil 1.- En materia de matrimonio Es un mecanismo de acreditación final del estado civil de casado de una persona. Art. 310. La posesión notoria del estado de matrimonio consiste principalmente en haberse tratado los supuestos cónyuges como marido y mujer en sus relaciones domésticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en ese carácter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general. El art. 310 del código civil señala que la posesión notoria del estado civil es el trato que se han dado los supuestos marido y mujer como tal en sus relaciones domésticas y sociales, habiendo sido recibida la mujer por los deudos (familiares) y amigos como mujer del marido. Para eso es necesario que este trato que se dan hombre y mujer (como marido y mujer) haya sido consecutivo durante 10 años. Ahora, la posesión notoria del estado civil se acredita a través de un conjunto de testimonios fidedignos, señala la ley. Lo que es bastante amplio porque pueden ser testigos, fotografías, grabaciones de video, declaraciones de testigos presenciales. Art. 313. La posesión notoria del estado de matrimonio se probará por un conjunto de testimonios fidedignos, que lo establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la pérdida o extravío del libro o registro, en que debiera encontrarse


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A propósito de la posesión notoria del estado civil de casados el art. 313 del código civil señala el carácter supletorio de la prueba del estado civil a través de la posesión notoria y señala que sólo es un mecanismo de acreditación cuando se han extraviado los libros o partidas del registro civil. Art. 200. La posesión notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona servirá también para que el juez tenga por suficientemente acreditada la filiación, siempre que haya durado a lo menos cinco años continuos y se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable. La posesión notoria consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal. 2.- En materia de filiación Respecto a la filiación el inciso 2º del art. 200 del código civil utiliza la posesión notoria no como un medio de acreditación del estado civil de hijo, padre o madre sino como un mecanismo de prueba para determinar el estado civil en un juicio de filiación . Por tanto, a propósito de la prueba de las acciones de filiación es que se estudia la posesión notoria del estado civil de hijo. El art. 200 señala que la posesión notoria del estado civil de hijo consiste en el hecho de haber sido tratada esa persona como hijo de otra persona y para eso se recurren a medios como, por ejemplo, que haya sido educado o mantenido, por esa persona que dice ser su padre, por a lo menos 5 años continuos. Se acredita por un conjunto de declaraciones, testimonios o circunstancias fidedignas. Todo esto regulado en el art. 200 del código civil. El hecho de regularse la posesión notoria del estado civil de casados no implica que se transforme el concubinato, que es una situación de hecho y de derecho, a través de la acreditación con varios testigos o testimonios fidedignos que efectivamente G (por ejemplo) había sido tratada como esposa de L y habían tenido una vida en conjunto como matrimonio, eso no transforma al concubinato en una relación jurídica, ya que G tendría que acreditar que efectivamente se perdieron o por alguna razón no existen las partidas de matrimonio del registro civil. Lo que, hoy en día, es bastante imposible puesto que el registro civil tiene un sistema totalmente computarizado y súper respaldado en sus bases de datos lo cual hace prácticamente imposible que se pierda, extravíe o queme una partida de nacimiento. Antiguamente las partidas se manejaban manualmente en un libro los que efectivamente se podían quemar, como ha pasado en los conservadores de bienes raíces. La utilización de la posesión notoria de hijo tiene una regla de conclusión en el art. 201


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del código civil. Éste artículo se estableció a propósito de la modificación de la ley de filiación y durante mucho tiempo en el congreso se discutió que pasaba frente a la determinación en juicio del estado civil, es decir, si se prefería la prueba biológica o la prueba de la posesión notoria del estado civil de hijo. Tras una larga discusión en el congreso se prefirió a la prueba de la posesión notoria por sobre la determinación biológica del estado civil, sin embargo el art. 201 tiene una regla especial y una contra excepción porque frente a estas dos pruebas en que el juez está llamado, en primer lugar, a preferir la prueba de la posesión notoria del estado civil, es decir, la prueba de hecho más que la prueba biológica, el art. 201 establece que en caso de que sea necesario por el interés superior del menor preferir la prueba biológica, el juez puede preferir la prueba biológica v/s la prueba de la posesión notoria del estado civil. Cuando Chile optó por un régimen igualitario de los hijos, esta ley se tramitó durante 10 años en el congreso, sobre todo en el senado que era muy reticente a aprobar una ley que estableciera igualdad en los hijos. Dentro de la ley, el proyecto originario que mandó el gobierno, venía con una regla en que se prefería como prueba del estado civil la prueba biológica v/s la posesión notoria del estado civil, porque esta regla venía del código civil argentino. Cabe recordar que en Argentina, en la época de la dictadura, muchos niños eran arrebatados de sus padres que eran detenidos desaparecidos y eran entregados, ni siquiera en adopción, sino que simplemente inscritos a nombre de hijos de generales de ejército en Argentina y tras el fin de esta dictadura se comenzó a descubrir que muchos hijos no eran realmente hijos de los generales de ejército que creían haber sido durante 20 o 25 años. Por tanto, comenzaron a investigar y descubrieron que eran hijos de detenidos desaparecidos. Como esa situación fue tan dura en la sociedad argentina, cuando ellos modificaron su ley de filiación establecieron expresamente que para la determinación de filiación el juez debía preferir la prueba biológica para que esos niños volvieran a ser hijos de quienes eran biológicamente y no hijos de quienes habían sido por los últimos 20 o 25 años. Por eso en Chile la discusión no fue banal ni mucho menos inadvertida porque claramente había intereses contrapuestos a determinar quiénes eran hijos, porque en Chile también ocurrió, es decir, también hubo hijos de detenidos desaparecidos que fueron hechos pasar por hijos de generales o de políticos de la época pero que no eran hijos de ellos sino que eran hijos de detenidos desaparecidos. Por eso, después de mucho discutir se ganó la regla contraria a como venía en el proyecto original en que se prefería la posesión notoria del estado civil. Sin embargo el gobierno ganó una norma especial, una contra excepción, en que se establecía una facultad al tribunal para preferir en caso del interés superior del menor la prueba biológica de la filiación y no la prueba de la posesión notoria del estado civil. Las sentencias de filiación, en general, (al igual que toda sentencia relativa al estado civil) tiene características excepcionales distintas a las que tiene cualquier otra regla o sentencia que se dicte por los tribunales de justicia, puesto que las sentencias de filiación tienen un efecto erga omnes o absoluto, es decir, las sentencias de


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determinación del estado civil, tanto de hijo, casado, viudo, etc. Son sentencias que tienen efectos para toda la sociedad y por tanto, toda la sociedad debe respetar la sentencia establecida por ese tribunal, aunque no haya sido parte de ese juicio. El título preliminar de nuestro código civil establece que las sentencias sólo tienen efecto entre las personas en virtud de las cuales se dicta la sentencia (demandante y demandado) y no respecto de terceros. Pero, en materia de filiación, y en general, en materia de determinación del estado civil, la regla es diferente.

Art. 316. Para que los fallos de que se trata en el Art. precedente produzcan los efectos que en él se designan, es necesario: 1. Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada; 2. Que se hayan pronunciado contra legítimo contradictor; 3. Que no haya habido colusión en el juicio.

Sin embargo, el art. 316 del código civil establece que para que este efecto erga omnes se produzca, es necesario que concurran los siguientes tres requisitos conjuntos: 1.- Que la sentencia produzca efecto de cosa juzgada231 o que se encuentre ejecutoriada. 2.- Que haya sido dictada contra legítimo contradictor. El art. 317 y 318 del código civil establece quiénes son legítimos contradictores. En un juicio de filiación, de determinación de paternidad, el legítimo contradictor será el padre, si es que una persona va a un juicio para que se le reconozca su estado civil de hijo (a) de. Legítimo contradictor es la persona contra la cual se demanda en un juicio de determinación del estado civil, es decir, es la persona contra la cual una persona alega ese vínculo de estado civil. Art. 317. Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo. Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquel o decidan entablarla. Ejemplo:

231 Es súper difícil que no se produzca el efecto cosa juzgada, porque este efecto pasa por el transcurso del

tiempo. Hay cosa juzgada cuando se agotaron todas las instancias, cuando no hay recursos pendientes y

no habiendo recurso se fallaron éstos o esos recursos pasaron los plazos para poder imponerlos. El efecto

de cosa juzgada es simplemente una cuestión de tiempo. Es casi imposible que una sentencia no adquiera

el efecto de cosa juzgada.


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Paulina no es hija de matrimonio de sus padres, por lo tanto, no tiene una filiación determinada. Paulina no puede dictar el juicio de filiación para que se determine su paternidad contra su madre o contra su supuesto abuelo paterno. Paulina tiene que haber demandado un juicio directamente a su padre, salvo ciertas excepciones donde Paulina puede demandar a los herederos de esa persona, básicamente en caso de que el padre haya fallecido y por lo tanto, Paulina no tenga a quien demandar y proceda a demandar a los herederos. Paulina tiene que demandar directamente a su padre y contra éste seguir el juicio. Obviamente esto estará determinado hasta el final de la sentencia, o sea, si la sentencia efectivamente determina que esa persona a la que Paulina demandó era su padre, va a haber sido seguido ese juicio contra un legítimo contradictor, por tanto, si el juicio determina que Paulina no es hija de, no va a haber sido seguido contra legítimo contradictor porque la sentencia determinó que aquel no era su padre. 3.- Que no haya existido colusión en el juicio, es decir, que las dos partes (demandante y demandado) no hayan estado de acuerdo en ese juicio, es decir, que no se pongan de acuerdo en las pruebas, que en la contestación de la demanda el demandado no simplemente se allane a la demanda, o sea, que exista un acuerdo antes de iniciar el juicio en que el demandante vaya a ganar ese juicio. Eso es lo que la ley quiere prever. Ejemplo: Gloria quiere determinar su paternidad contra el señor Molina y resulta que a Gloria le interesa demandar la paternidad contra el señor Molina, no por su padre sino por la sencilla razón de que don Alberto, el padre del señor Molina, es decir, el supuesto abuelo de Gloria, es una persona multimillonaria, por tanto, Gloria va a heredar en definitiva. En este caso, podría existir colusión entre hija y supuesto padre para heredar esa herencia. Si hubo colusión232 ese juicio no es oponible contra ese supuesto abuelo y la ley sanciona el dolo y determina que esa sentencia no tiene efecto erga omnes sino que simplemente entre las partes.

Ahora, supongamos que don Alberto haya hecho un testamento y haya destinado su cuarta de mejoras o su cuarta libre a algunos nietos. Claramente, quienes se van a querer oponer van a ser los otros nietos porque verán reducida su cuarta de mejora y su cuarta libre puesto que van a tener que distribuirlo igualitariamente ante esa otra persona que también se le acreditó la calidad de nieto de ese otro, ellos podrían estar interesados. Dependerá de los hechos concretos, quiénes estarán interesados. Cualquier otra persona

232 La ley establece un plazo para alegar la colusión en el juicio, que es un plazo de prescripción, por lo

tanto, pasados los 5 años desde que existió la colusión y que se dictó sentencia, ya no podría alegarse

después la colusión y por lo tanto la sentencia sí pasaría a tener efecto erga omnes, absoluto o respecto de

todas las personas.


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que se sienta moralmente afectada, que se crea una justiciera o por el motivo que sea podrá alegar la colusión, es decir, no hay una limitación como en otras materias como la muerte presunta donde se requería un interés pecuniario. El Domicilio Es un atributo de la personalidad que podríamos definir como: a) Aquel lugar que liga a una persona y en el cual se le presume presente para ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones. b) Aquel lugar donde la ley sitúa a una persona para la generalidad de sus relaciones jurídicas o de derecho. Es el lugar en que la ley presume que una persona está todos los días de su vida para poder cumplir sus obligaciones y ejercer sus derechos. Importancia del domicilio El domicilio es importante por las siguientes razones: 1.- Determina la competencia de los tribunales de justicia. La regla general (ya que hay muchas excepciones) es que es competente el juez del domicilio del demandado, es decir, el domicilio de éste último será el lugar que determinará la competencia de un tribunal. 2.- Regula o determina las reglas de sucesión que se aplican en un caso particular. Recordar que el art. 955 inciso 2º dice que la sucesión se abre en el último domicilio del causante y se aplican a esa sucesión las reglas vigentes en ese último domicilio del causante. 3.- Es el lugar en que se abre y publica el testamento (si es que existe testamento) y será competente para realizar esa apertura y publicación del testamento el juez del último domicilio del causante. 4.- Para efectos del pago, el inciso 2º del art. 1588 determina como lugar de pago subsidiario (es decir, a falta de acuerdo de las partes) el domicilio del deudor para el pago de cosas genéricas. Entonces, las cosas genéricas se pagan en el domicilio del deudor a menos que las partes hayan establecido un domicilio diferente. Además del concepto de domicilio, existen conceptos relacionados que son el concepto de residencia y habitación.


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Residencia: es el lugar en que una persona está permanentemente, físicamente. Es el lugar físico en el que una persona está presente, en forma normal o cotidiana. Puede ser la casa, el lugar de trabajo diario, etc. Es importante el concepto de residencia, ya que éste unido a la intención de una persona es lo que nos define donde esa persona está domiciliada. Art. 68. La mera residencia hará las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte. El art. 68 del código civil señala que la mera residencia suple el domicilio civil cuando una persona no tiene domicilio. Habitación: es el asiento ocasional o transitorio y es importante porque el art. 14 del código civil señala que la ley chilena se aplica a todos los habitantes de la república, es decir, a todos los que estén en Chile aunque estén transitoria u ocasionalmente. Por ejemplo, si una persona se va un fin de semana a Bahía Inglesa, aquel lugar será su habitación por ser un lugar ocasional y transitorio. Elementos del domicilio El domicilio tiene dos elementos que están determinados y definidos en el art. 59 del código civil. Éste artículo entrega los elementos que servirán al intérprete para identificar cuando una persona está domiciliada en un lugar y señala que el domicilio es la residencia, acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella. Se critica por la doctrina el art. 59 porque establece un elemento como el ánimo para determinar el domicilio de una persona. Según la doctrina determinar el domicilio de una persona por el ánimo es algo absolutamente variable, es decir, algo tan importante como el domicilio que se determine solamente por el ánimo de una persona es algo que no entrega seguridad jurídica. 1.- Elemento inmaterial o animus: este elemento es el más importante porque es el que determina el domicilio en definitiva. Se trata de la intención que una persona tiene, ya sea real o presuntivamente de estar domiciliada en ese lugar físico que se encuentra. Para determinar el animus de una persona la ley estableció una serie de presunciones en el código civil: 1. a.- Las presunciones positivas, es decir, que determinan cuando una persona tiene ánimo y por tanto domicilio. Están reguladas en el art. 62 y 64 del código civil. La primera presunción positiva es el art. 62 que señala que es el lugar donde el individuo está de asiento, o sea, ubicado físicamente, o donde ejerce habitualmente su


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profesión u oficio. Art. 62. El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad. Ejemplo: Si Gissela trabaja en Santiago, su domicilio estará ubicado en la ciudad y comuna de Santiago. Hay una presunción positiva. Art. 64. Al contrario, se presume desde luego el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en él tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un cargo concejil, o un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras circunstancias análogas. Por su parte el art. 64 señala como presunción positiva del ánimo, el hecho de abrir en ese lugar físico tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento durable para administrarlo en persona o por el hecho de aceptar en ese lugar un cargo concejil (asimilado hoy en día a un cargo público) o un empleo fijo de aquellos que son por largo tiempo. Art. 65. El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo largo tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento principal de sus negocios en el domicilio anterior. Así, confinado por decreto judicial a un paraje determinado, o desterrado de la misma manera fuera de la República, retendrá el domicilio anterior, mientras conserve en él su familia y el principal asiento de sus negocios. El art. 65 del código civil también establece una presunción positiva de domicilio, si es el lugar donde la persona conserva su familia o asiento principal de sus negocios. 1. b.- Las presunciones negativas que son aquellas que determinan cuándo una persona definitivamente no está domiciliada en ese lugar porque no tiene el ánimo. Art. 63. No se presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere, consiguientemente, domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por algún tiempo casa propia o ajena en él, si tiene en otra parte su hogar doméstico o por otras circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una comisión temporal, o la del que se ocupa en algún tráfico ambulante. El art. 63 señala que no se pierde el ánimo ni, por lo tanto, se adquiere domicilio civil en un lugar:


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1) Por el hecho de habitar un largo tiempo en una casa propia o ajena si es que en otra parte esta persona conserva su domicilio doméstico, su familia o también, señala ley, 2) Si pareciera que es accidental el traslado de esta persona como en el caso del viajero, por ejemplo, si a Gissela la trasladan 3 meses a vivir en Pta. Arenas porque ahí habrá una labor específica que ella tendrá que realizar, no por ese hecho (si es que Gissela conserva a su familia en otro lugar) quiere decir que mutó su domicilio. 3) Cuando una persona ejerce una comisión temporal, como el típico funcionario público que es trasladado en comisión de servicio a otro lado. No porque sea trasladado en comisión de servicio significa que traslade también su domicilio. 4) Cuando ocupa algún tráfico ambulante (por ejemplo, los marinos). El art. 65 repite esta idea de presunción negativa, en términos más generales y señala que el domicilio civil no se muda, no se altera por el hecho de vivir forzada o voluntariamente en otro lugar conservando la familia o el lugar de negocios en otra parte. Por ejemplo, las personas que estén presas, no por estar en tal situación tendrán su nuevo domicilio en la cárcel sino que seguirá siendo aquel donde tiene su familia. Por eso el art. 65 inciso final dice así, confinado por decreto judicial a un paraje determinado, o desterrado de la misma manera fuera de la República, retendrá el domicilio anterior, mientras conserve en él su familia y el principal asiento de sus negocios. Estas presunciones son relevantes porque nos ayudan a determinar el ánimo. Lo esencial en el domicilio es el ánimo, o sea, es la intención de residir en un lugar específico. Lo que quieren decir estas presunciones es que por más que una persona quiera cambiar el lugar donde se encuentra, aunque sea por un tiempo prolongado, no modifica su domicilio si es que no modifica su ánimo. Lo fundamental es el ánimo, es decir, donde está el ánimo está el domicilio. 2.- Elemento material o corpus: se refiere a la residencia o lugar físico donde una persona se encuentra. Dº Civil I – 28º Clase – 22/08/08 En relación al domicilio, la ley establece también que hay ciertas personas que deben tener un domicilio legal. Domicilio legal


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Es aquel domicilio impuesto por la ley a ciertas personas en razón de su estado civil o dependencia de otras personas. Hay ciertas personas a las que la ley les impone cierto domicilio, es decir, les impone que para todos los efectos legales se van a entender domiciliados en ese lugar, lo que es a consecuencia de su estado civil o de su calidad de ser dependientes de otra persona. 1.- El primer tipo de personas que tienen domicilio legal son los incapaces, y dentro de éstos el art. 72 del código civil distingue entre las personas que son menores adultos o incluso menores de edad, porque distingue entre los hijos sujetos a patria potestad233. Sin embargo la ley no atiende a su capacidad absoluta o relativa sino que solamente señala que los hijos sujetos a patria potestad tienen domicilio legal, el domicilio de su padre o madre que ejerza la patria potestad, hasta que cumplan 18 años o hasta que sean emancipados. Art. 72. El que vive bajo patria potestad sigue el domicilio paterno o materno, según el caso, y el que se halla bajo tutela o curaduría, el de su tutor o curador. La ley habla de según el caso porque, en algunas ocasiones, ejercerá la patria potestad la madre y en otras el padre, lo que dependerá de las circunstancias de hecho, por ejemplo, si los hijos viven con su padre la regla general de atribución de patria potestad es para la madre, a menos que los padres hayan realizado algún acuerdo por escritura pública en el que designen cuál de los dos será el que ejerza la patria potestad, y obviamente si los hijos han sido reconocidos por uno de esos padres, ese único padre o madre que reconoce será el que ejerza la patria potestad respecto de su hijo. 2.- El segundo tipo de incapaces que tienen domicilio legal son las personas sujetas a tutelas o a curadurías234. Éstas tendrán el domicilio de su tutor o curador.

233 Los hijos sujetos a patria potestad son todas las personas menores de 18 años que no han sido

emancipadas aún, y por tanto, son un tipo de incapaces. Pueden ser incapaces absolutos si es que son

impúberes o pueden ser incapaces relativos si es que son menores adultos. Significa que están bajo la

potestad paterna o materna, dependiendo cuál es el padre o madre que tenga la patria potestad. La patria

potestad es una especie de atribución o potestad (no es un derecho ni obligación) que establece la ley a

ciertas personas (padre o madre) para que ejerzan ciertos derechos y establezcan ciertas obligaciones en

relación a sus hijos. Hoy no se entiendo tanto como un poder sino como una obligación de los padres para

con sus hijos para educarlos y representarlos legalmente, o sea, recurrir en todas sus necesidades

económicas, sociales, culturales y además administrar sus bienes por ser representantes legales. Esa es la

regla general.

234 Haciendo una distinción básica:

1.- Tutores: son los representantes legales de los menores de edad.

2.- Curadores: son los representantes legales de los incapaces que ya son mayores de edad.


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3.- Para la categoría de personas que también tienen domicilio legal en función de su dependencia o subordinación, y ya no en función de su capacidad, incapacidad o estado civil, viene una regla muy antigua que estableció el código civil originario que es el art. 73 que fija domicilio legal a las personas que tienen un vínculo de dependencia o subordinación laboral, cuando residan en la misma casa de su empleador y no tengan designado un domicilio legal, y que no sean menores de edad ni estén sujetos a tutelas o curadurías. Su domicilio será el de su empleador. Art. 73. El domicilio de una persona será también el de sus criados y dependientes que residan en la misma casa que ella; sin perjuicio de lo dispuesto en los dos artículos precedentes. La ley habla de criados y dependientes, sin embargo hoy en día nos vamos a referir a los empleados de casa particular235, porque son las personas que habitan en el mismo lugar del empleador. Importancia del domicilio legal La relevancia que tiene el domicilio legal (es una ficción de ley), es que no es necesario que se pruebe el animus ni el corpus porque es la ley la que, a través de una ficción, le asigna un domicilio a ciertas persona aunque ésta no viva (no tenga el corpus) en ese lugar ni tampoco tenga el ánimo de permanecer en aquel. Puede ser que efectivamente una persona resida en un determinado lugar, pero que no tenga el ánimo de permanecer en él, de hecho muchos niños menores de 18 años no quieren vivir en la casa de sus padres y tienen que hacerlo, por tanto, evidentemente no tienen el ánimo, entonces la ley hace una ficción legal236 (ni siquiera es una presunción legal) y les asigna un domicilio. Como el domicilio es un atributo de la personalidad, en general, se va a entender que (según la teoría clásica) toda persona tiene un domicilio y que no existen personas no

235 El término jurídico de las “nanas” que trabajan puertas adentro, es empleadas de casa particular y

tienen un contrato especial, tipificado en el código del trabajo que tiene una regulación totalmente distinta

general, ya que tienen otra jornada laboral, feriados, remuneración, sistema de indemnización, etc.

Distinto de cualquier trabajador. Obviamente al momento de dictación del código civil ni siquiera existía

código del trabajo así que ni siquiera había una regulación, ni una normativa especial para este tipo de

personas.

236 Se trata de que la ley fictamente inventa una cierta situación y le atribuye determinadas consecuencias,

por ejemplo, las personas jurídicas son una ficción de la ley, es decir, la ley a través de una manera ficticia

entiende que las personas jurídicas (como las sociedades, corporaciones y fundaciones) tienen

personalidad jurídica, es decir, tienen atributos de la personalidad, tienen bienes, son capaces de obligarse,

aunque en la realidad la corporación sea sólo un papel por escritura pública firmada por cierta personas y

nada más que eso.


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domiciliadas (así como no existen apátridas), pero en la práctica eso no es así, de hecho pueden haber muchas personas que no tienen un domicilio determinado y en ese caso si no se les ha atribuido domicilio, se tendrá que utilizar algún sistema de presunciones. Utilizando las presunciones positivas y negativas que establece el código civil, se podrá concluir cuál es el domicilio. Si se trata de una persona que está en la calle, va a ser muy improbable que sea utilizable su domicilio, ya que no va a tener bienes ni habrá contraído obligaciones, va a ser como una persona que está fuera del ordenamiento jurídico por los hechos, entonces tampoco es un tema que sea tan relevante para efectos prácticos. 4.- Otro tipo de personas que, más que tener un domicilio legal, la ley les obliga a estar domiciliadas en un cierto lugar, son cierto tipo de funcionarios públicos, porque el art. 311 y 318 del código orgánico de tribunales (COT) establece que los jueces (jueces letrados, ministros de la corte de apelaciones y ministros de la corte suprema) están obligados a tener domicilio y a residir en la ciudad donde tenga asiento su tribunal (comuna donde está el tribunal en el que ejercen su función jurisdiccional), salvo autorización expresa en contrario de la corte de apelaciones. Al igual que los políticos, es decir, no es que éstos tengan domicilio legal sino que están obligados a constituir domicilio en ese lugar. Art. 66. Los obispos, curas y otros eclesiásticos obligados a una residencia determinada, tienen su domicilio en ella. Otra norma muy antigua (a modo de anécdota), el art. 66 del código civil establece que los obispos, curas y otros eclesiásticos obligados a una residencia determinada, tienen su domicilio en ella. Esa sí es una especie de domicilio legal, pero que hoy en día da lo mismo. Aunque en la época de dictación del código civil tenía importancia puesto que los curas ejercían las funciones del registro civil. Pluralidad de domicilios Las teorías acerca de los atributos de la personalidad son teorías clásicas, muy antiguas y que vienen de Francia, de antes de la época de la dictación del código civil, por lo tanto, todas estas teorías y la teoría clásica de los atributos de la personalidad, entiende que cada persona tiene solamente un domicilio, nacionalidad, patrimonio y estado civil, es decir, no existe la posibilidad de que una persona tenga muchos domicilios. Sin embargo, hoy en día sí es más aceptado por la doctrina y la jurisprudencia que una persona tenga multiplicidad de domicilios, se argumenta que nuestro código civil asume la multiplicidad de domicilios y la acepta como un hecho posible a través del art. 67 del código civil. Art. 67. Cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un mismo


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individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que dicen relación especial a una de dichas secciones exclusivamente, ella sola será para tales casos el domicilio civil del individuo. El art. 67 contempla expresamente la posibilidad de que una persona tenga domicilios en distintos lugares, y en ese caso la solución que da el código civil señala que se entenderá jurídicamente que en todos ellos va a estar domiciliado, es decir, no atribuye domicilio a un lugar en exclusividad sino que contempla que es posible que las personas tengan varios domicilios y en tal caso, todos esos lugares van a ser sus domicilios civiles. Ahora, como excepción, contempla el mismo art. 67 el caso que para una circunstancia especial se tenga que atribuir domicilio en uno de esos lugares en específico, y en ese caso el art. 67 señala que para ese efecto en particular, se va a entender domiciliada únicamente en ese lugar. Si nuestra legislación no aceptara esta pluralidad de domicilios, no tendría razón de ser el art. 49 del código de procedimiento civil. Éste artículo señala que en la primera gestión judicial los abogados tienen que designar un domicilio conocido dentro del radio o límite urbano, en que funciona el tribunal. Ejemplo: Si Gissella López es abogada en Santiago pero un cliente suyo tiene un juicio en Concepción, Gissella estará obligada a designar domicilio en la primera gestión judicial que realice en un lugar que sea dentro de los límites urbanos de Concepción, es decir, Gissella no puede designar como domicilio su oficina de Santiago y tendrá que designar como domicilio un lugar dentro de la jurisdicción del tribunal de concepción. Esta norma es, básicamente, para las notificaciones, o sea, se entiende que todas las notificaciones se van a dirigir por ese tribunal a ese domicilio indicado. Porque si Gissella tiene otro domicilio, en otro lugar fuera de la competencia de ese tribunal, el juez no es competente para notificarla fuera de su radio. Por eso, en general, se acepta la posibilidad de que las personas bajo nuestra legislación tengan multiplicidad de domicilios si no, no se entendería el art. 49 del CPC. Art. 2350. El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal; que tenga bienes más que suficientes para hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones.

El art. 2350 inciso 1º del código civil, a propósito de la fianza, establece como obligación a las personas que deben otorgar fianza, elegir como fiador a una persona domiciliada en la jurisdicción en la corte de apelaciones respectiva o competente para


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conocer de esa fianza. Clasificación del domicilio 1.- Una primera clasificación según la fuente del domicilio va a ser el domicilio legal, el domicilio real, domicilio convencional. a) domicilio legal, es aquel impuesto por la ley y que ya analizamos más arriba. b) domicilio real, que es aquel en el que concurre el ánimo y la residencia. c) domicilio convencional, que es aquel domicilio que fijan las partes en su acto jurídico. 2.- El domicilio también puede ser político o civil a) El art. 60 define lo que es el domicilio político. El domicilio político es el relativo al territorio de la república en general, es decir, si una persona tiene residencia y ánimo dentro de Chile estará domiciliado políticamente en Chile. b) El art. 61 define lo que es el domicilio civil . Es el relativo a una parte determinada del territorio de la república, por ejemplo, Pío Nono nº1, Providencia, Santiago. 3.- El domicilio también puede ser general o especial a) El domicilio general es aquel que se aplica a todas las relaciones jurídicas de una persona, es decir, a todos sus derechos y obligaciones, es por así decirlo, la sede jurídica de una persona. b) El domicilio especial es aquel que se aplica a ciertos derechos y obligaciones, a ciertas relaciones jurídicas particulares. El Nombre Generalmente, el nombre se define como: 1.- Una especie de etiqueta jurídica que tienen las personas, que las identifica respecto de otras para efectos jurídicos. Doctrinariamente, el nombre se define como: 2.- Aquella institución jurídica destinada a individualizar e identificar social y jurídicamente a una persona respecto de las demás, en función de su origen y relaciones de familia.


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También podríamos definirlo como: 3.- Aquel conjunto de palabras que sirven para distinguir a una persona del resto. El nombre está regulado en la ley, pero en varios cuerpos, es decir, no tiene una regulación sistemática. Está regulado en la Ley 17.344 que es la ley de cambio de nombre; También en la ley y en el reglamento del registro civil . El nombre se compone de dos elementos: 1.- Nombre de familia, nombre patronímico o apellido: es lo que distingue a una persona en función de su relación familiar. 2.- Nombre propio, nombre individual o nombre de pila237: es el que individualiza a una persona dentro del grupo familiar, por ejemplo, de Gissella López, Gissella es el nombre de pila. Es relevante señalar estos dos elementos porque ambos están protegidos por la ley y no solamente el apellido sino los dos elementos del nombre. Éstos quedarán amparados en el estatuto legal que veremos a continuación. El art. 1 de la Ley 17.344 establece el principio básico en relación al nombre. Éste artículo señala que toda persona tiene derecho a usar su nombre, sin embargo no cualquier nombre sino el nombre y apellido con el que la persona haya sido inscrita en el registro civil en su partida de nacimiento, es decir, éste último es el que protege la ley. A partir de ese artículo podemos dar las características del nombre según la teoría clásica de este atributo de la personalidad. 1.- En primer lugar toda persona tiene un nombre y, por lo tanto, toda persona nace con el derecho a tener un nombre y a usar su nombre. 2.- No existe pluralidad del nombre, es decir, una persona no tiene miles de nombres. Fuera de cómo una persona fue inscrita en el registro civil, lo que puede tener son seudónimos o apodos que no son nombres ni constitutivos de protección legal. ¿Cómo se determina el nombre de una persona?

237 Antiguamente no existía registro civil, entonces el nacimiento de una persona quedaba registrado de

otra manera. Los curas en las parroquias tenían los certificados de nacimiento, cuyo símil eran los

certificados de bautismo, entonces a la persona se la bautizaba en la pila bautismal, que es la pila donde

está el agua santa, se le echaba agua al recién nacido y ahí se le designaba un nombre.


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El art. 126 del reglamento orgánico del registro civil establece una serie de diferencias para determinar con qué nombre se debe inscribir a una persona en función del estado civil de hijo legítimo, ilegítimo y naturales. Sin embargo, en virtud de la nueva ley de filiación que no hace distinción entre los hijos, podríamos decir que el este art. 126 está derogado en forma tácita por una derogación orgánica porque establece normativas totalmente contrarias al espíritu de igualación de los hijos en materia filiativa. Por eso lo que nos queda hoy en día es la Ley de registro civil y el Reglamento del registro civil que al momento de la inscripción de un hijo en el registro civil establece que serán los padres que concurren a esa inscripción quienes determinarán el nombre de ese hijo. Ahora, la Ley 17.344 de cambio de nombre establece la posibilidad de que todas las personas pueden cambiarse una vez en la vida su nombre, en función de ciertas circunstancias que establece la misma ley en su art. 1, establece este artículo que esto es sin perjuicio de las rectificaciones de las partidas de nacimiento238. El reglamento orgánico establecía que los hijos reconocidos por ambos padres llevaban primero el apellido del padre, después el apellido de la madre, los hijos naturales sólo el del padre o madre que los había reconocido y podían llevar un solo apellido si es que un solo padre los reconocía y el otro lo elegía libremente (si es que el otro padre no lo había reconocido) la persona que los iba a inscribir o simplemente los dejaba con un solo apellido y los hijos simplemente ilegítimos, la persona que requiere la inscripción es la que va a determinar qué apellido y qué nombre es el que se le dará a ese menor. Sin embargo, esa norma cambió. Hoy en día239 hay un proyecto de ley en el congreso que establece la facultad de que los padres elijan qué apellido les dan y que puedan alterar esta diferencia entre apellidos materno y paternos y que se pueda poner primero el apellido materno y luego el paterno. Esa norma lo que va a tener que hacer es modificar el reglamento, porque hoy día el reglamento existe pero a juicio de la profesora Gissella López está derogado orgánicamente porque hace una distinción que no es aceptada por nuestro ordenamiento jurídico: distinguir entre tipos de hijos. Casos240 de cambio de nombre

238 Las rectificaciones de las partidas de nacimiento se dan, por ejemplo, en el caso de la adopción, es decir,

cuando un hijo es adoptado por una nueva familia que lo asumirá como hijo, claramente es posible que a

esa persona se le pueda modificar su nombre, porque lo más probable es que esos padres quieran que ese

hijo vaya a tener sus mismos apellidos y pase a ser parte de su familia, por tanto, en ese caso no se recurre

al procedimiento de cambio de nombre sino que simplemente lo que se hace es rectificar la partida de

nacimiento, y eso es parte de la sentencia de adopción que dicta el juez.

239 Octubre 2008.

240 No existe una causal expresa que determine que una persona se puede cambiar el nombre cuando este

atenta contra la vida de ésta.


227

1.- Una primer posibilidad es el caso en que los nombres colocados a la persona o con los cuales se inscribió en el registro civil sean ridículos, risibles o menoscaben moral o materialmente a la persona. 2.- La segunda posibilidad es que aquellas personas que han sido conocidas por más de 5 años por motivos plausibles con nombres, apellidos o ambos diferentes de los propios. En el caso de la persona que ha sido conocida por más de 5 años con sólo uno de los nombres con los que aparece en su partida de nacimiento, podrá solicitar que le supriman de su inscripción de nacimiento el nombre con el cual no es conocido. En este caso podrá pedir incluso que en su partida de matrimonio se cambie su nombre y aun podrá pedir que a sus descendientes se les altere su nombre si es que el apellido que llevaban es el que se suprimió por este procedimiento. 3.- En tercer lugar, establece la ley, en los casos de filiación no matrimonial o en los que no se encuentre determinada la filiación, dice la ley para agregar un apellido, cuando la persona hubiere sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los que se hubieren impuesto al nacido cuando fueren iguales. Antes era muy típico que los hijos que no habían sido reconocidos por uno de sus padres, les repetían el apellido del padre o madre que los reconocía, era como un falso concepto de la ley, ignorancia o error de derecho porque el registro civil no obligaba a colocar el mismo apellido a los hijos, por tanto podían cambiarlos. Si eso ocurrió, la ley de cambio de nombre faculta a esas personas a agregar otro apellido o a cambiarse el apellido repetido que tienen. Todo esto con prueba testimonial. 4.- Otra posibilidad que contempla la ley es los casos de los apellidos que están en idioma extranjero. En ese caso las personas pueden solicitar al tribunal modificar su nombre para hacer una especie de traducción241 al español de éste. Procedimiento para pedir el cambio de nombre Cualquier persona que está dentro de estas causales que hemos analizado, puede solicitar al tribunal de su domicilio un cambio de su nombre. De las que están dentro de las causales del art. 1 pueden pedir al tribunal competente, que va a ser el de su domicilio, la solicitud de cambio de nombre. Este es un procedimiento no contencioso, es decir, no hay un demandado sino que sólo se solicita

241 Esto pasó mucho con la gente que fue colona. Casi todos los inmigrantes tienen cambiados sus nombres,

por ejemplo, apellidos que son judíos, árabes, alemanes, etc. Tienen nombres totalmente latinizados, en

virtud de esta regla del cambio de nombre con la que se puede hacer esta traducción.


228

al tribunal un cambio de nombre. En este caso se hace un extracto de la sentencia y se publica en el diario oficial, que sirve para que las personas que no estén de acuerdo con esta solicitud presenten sus oposiciones. Deben transcurrir 30 días tras la publicación en este diario para que cualquier persona que quiera oponerse al cambio de nombre realice sus oposiciones y señale por qué no está de acuerdo con el cambio que solicita esa persona. Si es que existe oposición el juez tendrá que escuchar la solicitud del oponente para determinar y juzgar en definitiva a favor de quien falla. Si no existe oposición el juez va a pedir una declaración sumaria de testigos en que éstos van a declarar y justificar las razones por las cuales esa persona quiere un cambio de nombre. La única razón por la que el juez va a denegar derechamente la solicitud, es en el caso en que recibiendo el juez el extracto de filiación242 del solicitante (que es el documento de antecedentes penales que lo emite el registro civil) aparezca que éste último está siendo actualmente procesado o directamente ha sido condenado por crimen o simple delito que merezca pena aflictiva243, salvo (y esa es la contra excepción que establece la ley) que hayan transcurrido 10 años desde la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia penal y el solicitante haya cumplido efectivamente la pena que se le impuso en su momento. Lo que quiere la ley es impedir que se burle a través del sistema de cambio de nombre la aplicación del sistema penal. Una vez que una persona se cambia de nombre, el art. 4 de la Ley 17.344 de cambio de nombre establece la obligación para toda persona de usar el nombre que requirió que se le cambiara, es decir, una vez que una persona obtiene sentencia a su favor que declare su cambio de nombre, ésta persona está obligada a usar ese nombre que solicitó. Por eso el art. 5 de esta ley establece un delito para las personas que usen sus nombres y apellidos antiguos. El objetivo es resguardar la fe pública y la buena fe de las personas que celebran un acto jurídico con esa persona que cambió su nombre. Otra posibilidad de que una persona pueda ser objeto de un cambio de nombre es el caso del reconocimiento de un hijo por uno o dos de sus padres (como vimos más arriba), ya que claramente ellos van a querer que ese hijo tenga su apellido y ahí ya no hablamos de cambio de nombre directamente a través del procedimiento sino que simplemente lo que hacemos es rectificar la partida de nacimiento y lo mismo en el caso de la adopción.

242 Es el papel que emite el registro civil que dice qué juicios penales pendientes tiene una persona, qué

condenas cumplió, etc. Es nuestro prontuario penal.

243 Pena igual o superior a 3 años y 1 días.


229

A propósito del nombre, esta misma ley señala que se modifica la ley del registro civil estableciendo dos limitaciones a la determinación del nombre de una persona. 1.- Señala este art. 6 de la Ley 17.344 que modifica el art. 31 de la Ley de registro civil que no puede imponerse al nacido un nombre extravagante, ridículo, impropio de personas, equívoco respecto del sexo o contrario al buen lenguaje. 2.- Señala después: si el oficial del registro civil en cumplimiento de lo que dispone su inciso se opusiere a la inscripción de un nombre y al que lo solicite insistiera en ello, enviará de inmediato los antecedentes al juez de letras del departamento quien resolverá en el menor plazo posible sin forma de juicio pero con audiencia de las partes, si el nombre propuesto está comprendido no en la prohibición estas actuaciones estarán exentas de impuestos. Estas normas establecen la regla general de determinación del nombre de una persona en que otra no puede transgredir su derecho de personalidad al fijarle nombres a un nacido que sean contrarios a su sexo, por ejemplo, o que sean ridículos o que lo único que hagan sea denostar a esa persona. En ese caso se entrega una competencia directa al oficial del registro civil que no existía antes para oponerse a la elección de ese nombre y los faculta a remitir los antecedentes al tribunal para que resuelva en este caso el tribunal competente quién tiene la razón, si la tiene el solicitante de la partida de nacimiento o si el oficial del registro civil. Sistemas de protección al nombre 1.- En primer lugar el art. 214 del código penal sanciona como delito, la usurpación de nombre de otra persona. Usurpar el nombre de otra persona es tomar el nombre de ésta como propio. 2.- El art. 1 de la Ley 17.344 de cambio de nombre que establece el derecho que tiene toda persona a usar su nombre, es decir, nadie le puede prohibir a una persona usar el nombre que tiene. Por eso el art. 5 de esta ley sanciona el uso malicioso del cambio de nombre. 3.- Una tercera forma de protección es la Ley propiedad industrial. El art. 20 letra c de esta ley no permite que se registre como marca el nombre o seudónimo de una persona que no ha consentido en ello. En caso de que la persona esté fallecida es necesaria la autorización de sus herederos. Salvo que se trate (dice la ley en el art. 20) de un personaje histórico porque en ese caso se podrá utilizar ese nombre siempre y cuando hayan transcurrido 50 años o más desde el fallecimiento de ese personaje. 4.- El reglamento de concesión de personalidad jurídica, Decreto 112 del ministerio de justicia (decreto que regula la constitución de personalidades jurídicas) establece en


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su art. 5 que no se otorgará la personalidad jurídica a aquellos solicitantes que establezcan el nombre o seudónimo de una persona viva a la fundación o corporación. 5.- La ley de partidos políticos prohíbe en todo plazo colocar en el nombre de una persona, esté viva o muerta, a un partido político, es decir un partido político no puede llevar el nombre de una persona natural. Teorías acerca de la naturaleza jurídica del nombre 1.- Para algunos autores como Aubry y Rau, respecto del nombre se tiene un derecho de propiedad, y como tal su dueño puede usar, gozar y disponer de ese nombre libremente, por lo tanto le da un carácter sumamente patrimonial y pecuniario al nombre. 2.- Para Josserand el nombre es un derecho de la personalidad, por lo tanto, genera un derecho subjetivo de la persona a usar ese nombre y por lo tanto le da un carácter extrapatrimonial. 3.- Para Planiol el nombre es un instituto de policía civil, es decir, el nombre es simplemente una reglamentación administrativa que sirve para identificar a los ciudadanos de un determinado territorio. 4.- Para Colin y Capitant el nombre es una marca distintiva de filiación. Pero para eso ellos distinguen entre el nombre de pila y el apellido, ya que para ellos éste último es completamente un distintivo de filiación, en cambio reconocen al nombre de pila el carácter de ser un atributo de la personalidad. Dº Civil I – 29º Clase – 23/10/08 El Patrimonio Origen Haciendo un poco de historia, en el derecho romano el concepto de patrimonio no tenia gran relevancia porque el acreedor tenía directamente poder sobre su deudor para exigir el cumplimiento de su obligación, no existía el derecho de prenda general, por tanto, el deudor podía responder con su propia persona. Por eso el derecho romano no desarrolló la idea de patrimonio como la conocemos hoy en día sino que simplemente lo entendía como aquel conjunto de bienes de una persona. Sin embargo, en el año 429 d.C. se dicta la lex poetelia que se suprime el poder del acreedor respecto de la propia persona y cuerpo del deudor para exigir el cumplimiento de su obligación. Desde ese momento el concepto de patrimonio pasó a tener una finalidad jurídica independiente y relevante, y pasó a tener como objetivo las prestaciones a la que los deudores se


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obligaban, sin embargo solamente fue en el derecho francés, en la época de la codificación, en el que se generó el concepto de patrimonio tal como lo entendemos hoy en día. Fueron los autores Aubry y Rau los que crearon este concepto.

Doctrina clásica del patrimonio La gracia de la teoría clásica del patrimonio (que es la que conocemos hoy en día) es que singularizó el patrimonio de una persona y lo determinó como una proyección de la personalidad de ese sujeto, es decir, entendió el patrimonio como un atributo de la personalidad y entendió que éste era una proyección de esta libertad que existía en esta época que se dio como concepto primordial de esta especia de autonomía de la voluntad. Al ser el patrimonio un atributo de la personalidad tenía todas las características de que solamente las personas podían tener patrimonio, pero sólo 1 patrimonio. La gracia de estos autores es que unieron en un solo concepto o unidad activos y pasivos de una persona, es decir, bienes y obligaciones. A partir de esta época los bienes y obligaciones de una persona pasaron a ser un concepto único o una sola unidad que se denominó patrimonio.

El jurista francés Josserand, siguiendo a estos autores, definió el patrimonio como aquel conjunto de valores pecuniarios, positivos o negativos pertenecientes a una misma persona y que figuran unos en el activo y otros en el pasivo. El concepto de patrimonio pasó a ser un concepto dependiente de la teoría de la obligación, por eso tiene por objeto único ser el objeto de las prestaciones o de las obligaciones de las partes.

Nuestro código civil no define en ninguna parte el concepto de patrimonio, es decir, no existe ese concepto denominado en nuestro código civil, de hecho, lo más cercano de patrimonio que habla es a propósito de la compraventa en que prohíbe que se vendan todos los bienes de una persona.

Importancia del patrimonio desde el punto de vista de la teoría clásica

1.- El patrimonio va a explicar y a ser el soporte del concepto de responsabilidad del deudor, Art. 2465. Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618. El art. 2465 del código civil contiene la institución jurídica del derecho de prenda general que, en términos generales, es la facultad del acreedor para percibir todos los bienes de su deudor. La gracia es que este derecho no solamente se refiere a los bienes que el deudor tenía al momento de contraer la obligación, sino que se extiende a todos los bienes que tenga el deudor al momento de hacerse exigible la obligación y por lo


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tanto se extiende a todos los bienes del deudor presentes o futuros, corporales e incorporales, muebles e inmuebles, salvo los bienes inembargables244.

El derecho de prenda general es una representación absoluta del patrimonio de una persona, cuando yo me obligo comprometo todo mi patrimonio. La teoría del patrimonio logra explicar el concepto de derecho de prenda general porque éste es una representación absoluta del patrimonio de una persona, es decir, cuando una persona se obliga compromete todo su patrimonio y no solamente los bienes que tenía al momento de contraer la obligación. Como el patrimonio se considera, por la teoría clásica, como una universalidad jurídica no importa los bienes que lo componen sino que el continente o receptáculo llamado patrimonio en sí.

2.- Una segunda institución que logra explicar la teoría clásica es la subrogación real. Como el patrimonio es una universalidad jurídica los bienes que la componen van entrando y saliendo y sustituyéndose unos a otros y el patrimonio no cambia y sigue siendo un patrimonio porque como dijimos, éste es una universalidad jurídica, por ejemplo, cuando una persona celebra un contrato de compraventa y es el vendedor, su patrimonio tenía el bien que posteriormente iba vender, por ejemplo, un auto. La subrogación real implica que ese auto cuando ella lo vende y se lo entrega al comprador, se sustituye por la suma del precio que le paga el comprador al vendedor.

3.- Una tercera institución que explica es la sucesión por causa de muerte. Nos hemos referido reiteradas veces que cuando una persona fallece, todos sus bienes se traspasan inmediatamente a sus herederos que van a ser los continuadores de la personalidad del causante. Este traspaso de bienes va a implicar que una masa compuesta tanto por activos y pasivos245 se transmiten tal cual a los herederos, esta transmisión de conjunto de bienes y de deudas solamente se explica en virtud de un concepto de patrimonio.

4.- Una cuarta institución que logra explicar la teoría del patrimonio es la institución de la representación. Artículos 43 y 1448 del código civil. Art 43. Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador. Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo” La representación es un consecuencia jurídica que se produce porque una persona que 244 Que están determinados en el mismo código civil y también hay una lista en el código de procedimiento

civil a propósito de los juicios ejecutivos.

245 Recordar que los herederos responden por las deudas del causante.


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actúa en representación de otra logra que todas las consecuencias (derechos y obligaciones generadas por el acto jurídico) de ese acto jurídico se radiquen no en su patrimonio, sino en el de su representado. Esta institución tiene por objetivo que una persona que actúe en representación de otra no comprometa su patrimonio en ese acto jurídico, sino que los derechos y obligaciones que nacen de la relación jurídica que él celebra se radiquen inmediatamente en el patrimonio de su representado246.

5.- También la teoría del patrimonio logra explicar el principio del enriquecimiento sin causa o enriquecimiento injusto, es decir, si una persona obtiene un beneficio económico sin una causa jurídica y, por tanto, incrementa positivamente su patrimonio va contra derecho porque no tiene una causa legal para haberse producido.

Calidades del patrimonio según los clásicos Los clásicos caracterizan el patrimonio con las siguientes calidades. 1.- Para ellos el patrimonio es una universalidad jurídica, es decir, tanto los activos como los pasivos, que son el contenido del patrimonio, se fusionan y forman un solo todo que compone el patrimonio. Josserand decía que el patrimonio es el receptáculo ideal, es decir, el lugar donde se radican todos los derechos y obligaciones de una persona.

2.- Es un atributo de la personalidad y como tal, el patrimonio es una proyección del ser de cada persona, es decir, un individuo por el solo hecho de ser persona tiene inmediatamente un patrimonio, por lo tanto, el patrimonio de una persona no solo se compone de los bienes que actualmente tiene, sino que también los que puede llegar a obtener, porque el patrimonio es, como decía Josserand, ese receptáculo ideal, es decir, ese cajón donde se radican todos los derechos y obligaciones de una persona.

2.1.- Consecuencias (según la teoría clásica) de que el patrimonio sea un atributo de la personalidad a.-Toda persona tiene patrimonio sólo por el hecho de ser persona.

b.- Solo las personas pueden tener patrimonio.

246 Los incapaces tienen representante legal. Éste actúa y celebra actos jurídicos en representación de su

pupilo o de la persona que está sujeta a su curaduría, sin embargo, los actos jurídicos que el tutor o el

curador realiza no se radican en su propio patrimonio, es decir, el no resulta obligado por ese acto jurídico,

o sea, no compromete su patrimonio, no se le genera una obligación ni tampoco un derecho sino que se

generan directamente en el patrimonio de su representado.


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c.- Cada persona puede tener sólo un patrimonio , no existe la multiplicidad de patrimonio. Esta consecuencia es lo que en definitiva va a implicar la generación de una teoría finalista del patrimonio.

d.- El patrimonio es incomerciable, es decir, no puede ser objeto del comercio humano. Por eso la ley, a propósito de la compraventa, la donación y el contrato de sociedad prohíbe, que se celebre, por objeto de este contrato, universalidades jurídicas. e.- Es inalienable, es decir, no puede jamás el ser humano desprenderse de su patrimonio.

f.- Es imprescriptible .

3.- Además, la teoría clásica señalaba que no puede existir patrimonio sin un titular (principio que también recogió nuestro código civil)

4.- Tiene un carácter esencialmente pecuniario, lo que significa que se compone de derechos y obligaciones que tienen una avaluación en dinero. Por lo tanto, no componen el patrimonio los derechos personalísimos ni los derechos de la personalidad.

Doctrina alemana o finalista del patrimonio

Esta teoría si bien fue muy importante para su época porque logró explicar una serie de instituciones que antes jurídicamente no tenían una explicación concreta, con el tiempo fue objeto de una serie de críticas por la doctrina alemana, que señalaba que esta teoría clásica no lograba explicar instituciones como, por ejemplo, la herencia yacente, el patrimonio eventual del que está por nacer, el patrimonio del desaparecido, el peculio del hijo que trabaja247, el patrimonio reservado de la mujer casada248. Todas estas instituciones la teoría clásica no lograba explicarlas y en virtud de aquello la teoría alemana desarrolló lo que hoy día conocemos como la doctrina finalista u objetiva del patrimonio

Esa teoría separa el concepto de patrimonio del concepto de persona y logra desarrollar un concepto objetivo de patrimonio y por tanto, para esta doctrina alemana el patrimonio no forma un atributo de la personalidad y a partir de esta separación de

247 Veremos que los menores adultos si bien son incapaces, tienen plena capacidad para administrar los

bienes que adquieran en el desarrollo de un trabajo, profesión u oficio y esos bienes conforman un peculio

separado llamado peculio profesional y que no están sujetos a la patria potestad, por tanto, los menores

adultos son plenamente capaces para administrar ese patrimonio separado.

248 Recordar que en materia de sociedad conyugal la mujer que está casada, si desarrolla un trabajo,

profesión u oficio independiente de su marido tiene un patrimonio aparte y un patrimonio reservado. Art.

150, 166 y 167 del código civil reconocen este patrimonio como separado y se entiende que la mujer para

efectos de administrar ese patrimonio está separada totalmente de bienes.


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conceptos logra explicar todos estos patrimonios especiales o adscritos que señalamos. La doctrina clásica entendía que todas instituciones que vimos que no lograba explicar eran una ficción legal o simplemente una excepción al concepto de patrimonio como atributo de la personalidad.

Lo que dice la doctrina alemana del patrimonio es que con la evolución del tráfico jurídico hay una serie de patrimonios que no están unidos a una persona sino destinados a una finalidad específica, es decir, este tráfico jurídico fue generando una serie de hechos que conformaban un conjunto de bienes independientes de una persona, o sea, independiente de quien fuera su titular ese conjunto de bienes seguía subsistiendo porque estaba adscrito a una finalidad particular, o sea, tenía un fin específico que cumplir y es lo que se conoció en la doctrina por los patrimonios de afectación.

Patrimonios de afectación Se separaba un conjunto de bienes y obligaciones apreciables en dinero y pasaban a formar un patrimonio independiente para cumplir una finalidad en especial (este fin específico lograba separar a ese patrimonio de la persona). Definen ellos patrimonio de afectación como aquel conjunto de derechos y obligaciones apreciables pecuniariamente que giran en torno a un fin común en la cual la existencia o no de un titular no es relevante para la subsistencia de ese conjunto de bienes y obligaciones.

Algunos de los autores lograron explicar el patrimonio de afectación con el concepto de Ihering acerca del derecho subjetivo como aquel bien jurídicamente protegido249. Esta teoría finalista del patrimonio recoge este concepto finalista del bien jurídico que se protege y determina que el patrimonio de afectación es un patrimonio que se protege y se reconoce jurídicamente porque está desarrollando un fin que el ordenamiento jurídico reconoce como valioso de protección.

El primer autor alemán que logró hablar de patrimonio sin una persona esencial fue Windscheid, es decir, el fue el primer autor alemán que señaló que era posible que existieran patrimonios sin una persona o sin un sujeto titular de ese patrimonio, por lo tanto, esta teoría señala que el patrimonio no es un atributo de la personalidad sino simplemente un patrimonio que se afecta a un fin en especial. Por ejemplo, se protege la eventualidad de que la persona vuelva en el caso del desaparecido, o en fundaciones donde el conjunto de bienes tiene un fin no lucrativo.

Podríamos definir el patrimonio de afectación como un estado jurídico destinado a asegurar la conservación de ciertos bienes consagrados a un fin.

249 Recordar que uno de los conceptos que explica la naturaleza jurídica de los derechos subjetivos es el

bien jurídicamente protegido que es la teoría de Ihering.


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Intereses jurídico que la colectividad quiere proteger

Son la base del concepto de patrimonio de afectación. Hay una multiplicidad de intereses que se quieren proteger dependiendo del momento social que exista serán los intereses jurídicamente relevantes para esa sociedad: 1.- Puede ser relevante proteger los intereses de una persona que ha desparecido y que no se sabe si existe o no, o como proteger el patrimonio de una persona que está en el período de mera ausencia. 2.- La herencia yacente o aquella masa de bienes que no ha sido aceptada por ninguno de los herederos, también hay necesidad de proteger los intereses, por ejemplo, de los acreedores de esa masa hereditaria y para eso se designa la herencia yacente. 3.- También la sociedad considera digno de protección los derechos eventuales del que está por nacer.

La teoría objetiva entiende que estos intereses jurídicamente protegidos o dignos de protección son en sí mismos sujetos de derecho porque son centros de responsabilidad jurídica, es decir, ellos van a ser dueños de bienes y a responder por obligaciones que se contraen. Se disocia el concepto de sujeto de derecho de una persona en concreto (natural o jurídica).

Características del patrimonio según la teoría finalista

1.- El patrimonio es independiente del titular o de una persona.

2.- Es una universalidad jurídica. Esta teoría no le quita el carácter de universalidad jurídica que le daba la doctrina clásica. La diferencia con la doctrina clásica en la manera de entender la universalidad jurídica es que según la teoría finalista es simplemente la suma de los bienes y obligaciones, por lo tanto, si desaparecen éstos también desaparece el patrimonio. La doctrina finalista ya no habla del continente (patrimonio) y del contenido (bienes y obligaciones) sino que simplemente asimila directamente el conjunto de bienes y obligaciones con el concepto de universalidad jurídica.

3.- El patrimonio pasa a ser un bien comerciable, es decir, pasa a formar parte del comercio humano porque es un conjunto de bienes y obligaciones susceptible de avaluación pecuniaria

4.- El patrimonio es enajenable, lo puedo transmitir (sucesión por causa de muerte) y transferir (entre vivos). En la transmisión del patrimonio la doctrina clásica simplemente la entendía como que se transmitía la masa hereditaria y la personalidad del causante, sin embargo no aceptaba que el patrimonio fuera objeto de un acto jurídico entre vivos,


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por el contrario, la doctrina finalista sí acepta que el patrimonio puede ser enajenado y vendido por acto entre vivos.

5.- El patrimonio es divisible porque una persona puede tener distintos intereses y bienes jurídicos que quiere que sean protegidos y por lo tanto irá destinando bienes distintos a esas distintas finalidades, por ejemplo, puede constituir una corporación, una fundación, y en ese caso esa persona va a adscribir parte de ese patrimonio, lo va a dividir y lo entregará al cumplimiento de esa finalidad.

6.- El patrimonio como es comerciable es también prescriptible, es decir, se gana o se pierde por el transcurso del plazo. Si una persona tiene un conjunto de bienes adscritos a un determinado fin, para esta teoría, si esa persona deja de utilizar un patrimonio para ese fin y los bienes quedan sin uso, por el período de prescripción pueden ser adquiridos por otra persona que sí los está utilizando.

7.- El patrimonio, como consecuencia de todo lo anterior, también es embargable

Componentes del patrimonio según la teoría finalista o alemana

1.- La finalidad es la esencia del patrimonio, es decir, para esta teoría no existe patrimonio sin una finalidad específica.

2.- El patrimonio tiene un administrador, y este es la persona que representa o manifiesta la voluntad para obligar a este patrimonio.

3.- El patrimonio tiene un destinatario final, y va a ser aquella persona en cuyo beneficio se estableció el patrimonio, aquellas personas que el ordenamiento jurídico considera dignas de protección y por lo tanto, crea el bien jurídico protegido.

4.- Los bienes, derechos y relaciones jurídicas positivas, es decir, lo que llamamos activo o los elementos positivos del patrimonio. 5.- Las obligaciones o deudas que es el elemento negativo del patrimonio.

En síntesis: La teoría clásica está enfocado en la persona, el patrimonio es el continente o receptáculo en donde una persona mete sus derechos y obligaciones.

La teoría finalista está enfocada en los intereses, es decir, patrimonio es un fin digno de protección jurídica.

En el ordenamiento jurídico chileno


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En nuestro ordenamiento jurídico podemos entender que el código civil se basó en la doctrina clásica de patrimonio, y aunque no haya enunciado el concepto de patrimonio (ni encontremos la palabra patrimonio en ninguna parte de nuestro código) en ciertos contratos estableció la imposibilidad de que una persona transfiera todos sus bienes presentes o futuros. 1.- A propósito de la compraventa el art. 1811 señala que es nula la venta de todos los bienes presentes y futuros o de unos y otros ya sea se vendan en total o una cuota. Se entiende que este artículo es una prohibición de enajenar el patrimonio, porque una persona sólo puede enajenar el conjunto de bienes (parte activa o positiva del patrimonio, ya sea que los tenga hoy o mañana), siempre que los individualice en una escritura pública. Este artículo no permite enajenar el patrimonio en conjunto, es decir, no permite enajenar los activos y pasivos sino simplemente los activos. Art 1811. Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota; pero será válida la venta de todas las especies, géneros y cantidades, que se designen por escritura pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos. Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son en la venta: toda estipulación contraria es nula.

2.- Lo mismo pasa a propósito del contrato de donación, el art 1409 del código civil señala: Art 1409. Las donaciones a título universal no se extenderán a los bienes futuros del donante, aunque éste disponga lo contrario El art. 1409 permite enajenar bienes y no se pronuncia sobre los pasivos, es decir, no permite donar la suma de mis activos y pasivos. Solamente los bienes. 3.- A propósito del contrato de sociedad el art. 2056 señala: Art. 2056. Se prohíbe toda sociedad a título universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos u otros. Se prohíbe asimismo toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges. Podrán con todo ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera, especificándolos”

Estos tres artículos hacen considerar que el código civil adoptó la teoría de la doctrina clásica, porque como el patrimonio es para la doctrina clásica un atributo de la personalidad es imposible que una persona se desprenda de su patrimonio, por tanto, no puede ser objeto de una venta, donación ni contrato de sociedad.


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Paralelamente con esto nuestro código civil sí contempla lo que la doctrina finalista llama patrimonios de afectación, y aunque para algunos autores estos patrimonios en realidad no son patrimonios de afectación sino que son situaciones especiales solamente, a juicio de Gissella López estos patrimonios sí consisten en patrimonios de afectación y sí nuestro código civil también contempló la posibilidad de la doctrina finalista en el concepto de patrimonio, no para todos los efectos sino que solamente para los efectos de patrimonio de afectación que especialmente contempla el código civil, es decir, nuestro código determinó ciertos bienes jurídicos dignos de protección a los que permitió y estableció la posibilidad de contener patrimonios de afectación, pero la regla general es que nuestro código civil sí adscribe a la teoría clásica del patrimonio.

Patrimonios de afectación que contempla nuestro código

1.- La sociedad conyugal A propósito de la sociedad conyugal veremos que existen una serie de bienes que van formando especies de patrimonio separado. a.- Están los bienes que conforman la sociedad conyugal, y para eso la sociedad conyugal tiene un haber relativo y un haber absoluto. b.- Están los bienes propios de los cónyuges. c.- Los bienes reservados de la mujer casada en sociedad conyugal. Todos estos bienes conforman patrimonios de afectación porque adscritos a una finalidad especial: a.- Así la finalidad de los bienes de la sociedad conyugal es solventar los gastos de la familia común. b.- En el caso del patrimonio de la mujer casada la finalidad es proteger a la mujer del marido y establecer un patrimonio especial que ella administra libremente sin sujeción a su cónyuge. c.- En los patrimonios que forman los bienes propios de los cónyuges, el interés protegido es conservar activos propios de los cónyuges, independiente de su situación de casados en sociedad conyugal.

2.- La herencia yacente Expresamente la ley contempla que a la herencia yacente se le designa un administrador o curador a la espera de que algún heredero acepte la herencia y, si ninguno lo hace, que


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el fisco asuma su calidad de heredero del causante. Mientras ningún heredero acepta la herencia y mientras el fisco no asume como heredero, a esta herencia se le llama yacente y es administrada como un patrimonio independiente por una persona que es el curador o administrador. La finalidad es que estos bienes no queden sin un administrador ni titular que sea capaz de responder a las obligaciones que ese patrimonio generó o va a ir generando con el tiempo.

3.- Beneficio de separación En materia sucesoria es posible que bajo ciertas condiciones el patrimonio del causante no se confunda con el patrimonio del heredero250. Lo que hace el beneficio de separación es permitir que el heredero acepte la herencia pero que no se confunda su patrimonio con el patrimonio del causante, por tanto, se va a considerar heredero pero no va a responder él con su propio patrimonio, de las deudas del causante sino que solamente las deudas del causante van a ser cumplidas únicamente con el patrimonio del causante. El interés jurídico que se protege es instar a que las personas acepten las herencias para que no quede patrimonio sin administración y que se puedan pagar las deudas de los acreedores, por tanto también se quiere proteger el interés de éstos últimos.

4.- Bienes del desaparecido en materia de muerte presunta Vimos con anterioridad que en la etapa de mera ausencia se entregaban a un administrador o en la etapa de posesión provisoria a los herederos del causante provisoriamente los bienes a la espera de que el desaparecido pudiera reaparecer. Ese patrimonio conforma un patrimonio independiente que no se adquiere directamente por los herederos251, por lo tanto, el patrimonio que se entrega como patrimonio de la posesión provisoría o en el período de mera ausencia sí conforma un patrimonio independiente que va a cumplir las finalidades propias de la institución de la muerte presunta.

5.- Disolución de la sociedad conyugal Cuando se disuelve la sociedad conyugal y mientras no se produzca la liquidación de los bienes que componían la sociedad conyugal, se forma mientras tanto un patrimonio

250 Recordar que cuando una persona fallece todos sus bienes pasan inmediatamente por el solo hecho de

la muerte a formar parte del patrimonio del heredero, el que se transforma en representante o continuador

de la personalidad del fallecido.

251 Recordar que los herederos tienen una serie de limitaciones y no son dueños plenos de los bienes del

causante sino que están sujetos a la posibilidad de que les tengan que devolver o van a estar sujetos a

limitaciones en cuanto a la enajenación de esos bienes.


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separado que debe ser dividido para que los cónyuges adquieran su parte. Cuando la sociedad conyugal se disuelve se forma una comunidad, es decir, se forma un patrimonio independiente que no pasa a ser adquirido directamente por los cónyuges sino que éstos lo tienen que dividir para poder proceder a adquirir definitivamente un bien singular en esa masa que conforma la sociedad conyugal ya disuelta.

Todos estos casos están contemplados en nuestra legislación como casos de patrimonios de afectación.

La regla general en nuestro código es que este adoptó la teoría clásica del patrimonio, pero bajos ciertos supuestos contempló condiciones especiales en que sí se reconocen patrimonios de afectación. Los autores que niegan que esos sean patrimonios de afectación señalan que son excepciones a la calidad de atributo de la personalidad del patrimonio. Esa fue una de las primeras críticas que surgió de la teoría finalista que señalaba que las situaciones que la teoría clásica no podía explicar, las denominaba como excepciones o como ficciones legales, por tanto, esas excepciones o ficciones legales son en definitiva patrimonios de afectación.

Patrimonios de afectación que contempla nuestro sistema jurídico

1.- Patrimonios de las sociedades una persona cuando constituye una sociedad aporta un bien a esa sociedad y pasa a formar capital en esta, ya sea dueño, socio o accionista de esa sociedad, ya no tiene ese bien, sino derechos o acciones en esa sociedad, es decir, en una S.A. Estos bienes que una persona aporta como capital a la sociedad van a formar junto con el aporte de todos los demás socios o los demás accionistas un patrimonio independiente, y es tan independiente ese patrimonio que tiene que constituir una persona jurídica diferente. La ley establece que esos patrimonios van a ser patrimonios que sí van a tener un titular porque van a ser personas jurídicas y ya no personas naturales. Este es un caso en que el patrimonio deja de ser un atributo de la personalidad y pasa a ser una institución jurídica independiente a la que se denomina sociedad y se le otorga personalidad jurídica para que administre esos bienes que se aportaron en común. Dº Civil I – 30º Clase – 27/10/08 Persona jurídica La persona jurídica está regulada en el título XXXIII del libro I del código civil, en el art. 545 y siguientes. Las personas jurídicas están creadas básicamente para aumentar el tráfico jurídico, es decir, para facilitar la generación de relaciones jurídicas en la sociedad. La relevancia de las personas jurídicas es que nuestro ordenamiento las contempla como un sujeto de derecho más y por tanto les concede derechos, le impone


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obligaciones y le reconoce ciertos atributos, además nuestra norma constitucional también contempla a las personas jurídicas y les garantiza todos sus derechos al establecer el artículo 19 de la CPR que garantiza éstos a todas las personas, sin distinción252 entre personas naturales y jurídicas. Por tanto, las personas jurídicas son iguales que nosotros (personas naturales) en la vida jurídica, o sea, en el ordenamiento jurídico. Claramente hay ciertos actos que son los extrapatrimoniales que no podrán realizar, es decir, no pueden celebrar el contrato de matrimonio, ni tienen un estado civil pero sí tienen domicilio, capacidad, patrimonio . Podríamos decir que la persona jurídica es un ente u organización a la cual el Eº le reconoce una individualidad propia, distinta a la de las personas que componen esa persona jurídica. Art. 545. Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública. Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter. El art. 545 del código civil da una definición legal de persona jurídica. De esos elementos de la definición que da nuestro código podemos extraer dos fundamentos: 1.- En primer lugar es una ficción de la ley, es decir, es una creación jurídica y por lo tanto el código civil tomó como propia la doctrina de la ficción legal. Esta doctrina es una de las teorías que determina la naturaleza jurídica de la persona jurídica, es decir, define qué es una persona jurídicamente, esto es, qué es para el mundo del derecho. 2.- En segundo lugar la define como un ente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, es decir, lo considera un sujeto de derecho más. Doctrinariamente podríamos definir a la persona jurídica como todo ente abstracto que persigue fines de utilidad colectiva y a la cual como medio para la consecución de estos fines la ley le da una capacidad de goce y de ejercicio. Requisitos básicos para que exista una persona jurídica 1.- En primer, lugar debe existir una voluntad independiente que genere una persona jurídica distinta de las personas que fundaron o de las que constituyeron la corporación. 2.- En segundo lugar, en el ordenamiento jurídico de que se trate se reconozca a ese ente 252 Recordar que cuando el legislador no distingue, no puede el intérprete distinguir, por tanto, debemos

tener considerado en el art. 19 de la CPR a todas las personas.


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como uno capaz de tener derechos y obligaciones, es decir, de ser sujeto de derecho. Personas jurídicas de derecho público y de derecho privado 1.- Personas jurídicas de derecho público (estatal): son creadas directamente por ley y, por lo tanto, son dependientes del Eº, es decir, están llamadas a cumplir una función pública estatal, es decir, cumplen funciones del estado, por ejemplo, CODELCO, el Banco Central, las municipalidades, etc. 2.- Personas jurídicas de derecho privado: son aquellas que se someten y se rigen por el derecho común. Pueden ser con o sin fines de lucro. 2.1.- Con fines de lucro: las personas con fines de lucro tienen como fin básico lograr el enriquecimiento tanto de la persona jurídica como de las personas que la componen. Son básicamente las sociedades. 2.1.1.- Sociedades: se subdividen a su vez en civiles y mercantiles (hay otras subdivisiones, como de persona o de capital, pero nos quedaremos sólo con estas, ya que profundizar más es entrar en materia de derecho comercial). Que sean de una u otra naturaleza depende del objeto al cual se dedica la sociedad que es llamado giro social u objeto social. En un estatuto de sociedad siempre estará señalado en una cláusula tercera o segunda el objeto de la sociedad: tendrá por objeto realizar inversiones, construcciones, entrega de servicios médicos, etc. 2.1.1.1.- Sociedades civiles: tienen por objeto realizar actos jurídicos de carácter civil. Un acto jurídico típicamente civil es todo lo relativo a los bienes inmuebles. Éstas pueden ser Con responsabilidad Ltda. o Sin responsabilidad Ltda. 2.1.1.1.1.- Sociedades civiles colectivas: son aquellas que están tratadas, como el contrato de sociedad, en nuestro código civil. El contrato de sociedad está regulado en el art. 2053 del código civil. Esa es una sociedad colectiva civil. Desarrolla actos jurídicos civiles pero la responsabilidad de los socios no está limitada, es decir, los socios responden con todo su patrimonio de los actos de la sociedad. Art. 2053. La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.

La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.

2.1.1.1.2.- Sociedades civiles de responsabilidad limitada: están reguladas en una ley especial (Ley 3.918) que está en el apéndice del código de comercio, va a ser aquella


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que tiene por objeto desarrollar actos jurídicos civiles pero que la responsabilidad de los socios está limitada al monto de sus aportes. Se reconoce porque en su giro o en su denominación social, al final de su nombre dirá de responsabilidad Ltda. Son personas jurídicas formadas por una sola persona, es decir, tienen un solo socio. 2.1.1.2.- Sociedades mercantiles: tienen por objeto desarrollar actos jurídicos mercantiles. Son aquellos que celebran los comerciantes que están definidos en el art. 3 del código de comercio. Se entiende que todo acto jurídico celebrado entre comerciantes es un acto de comercio salvo ciertos otros que también son típicos mercantiles: lo relativo al transporte (tanto marítimo como terrestre) es completamente mercantil. Pueden ser colectivas pero están reguladas en el código de comercio, de responsabilidad Ltda. 2.1.1.2.1- Pueden ser sociedades anónimas (ley especial, ley 18.046): son eminentemente mercantiles, la ley de sociedades anónimas nº 18.046 dice expresamente que las sociedades anónimas son sociedades siempre mercantiles. 2.1.1.2.1.1- Pueden ser abiertas: están reguladas por la superintendencia de valores y seguros, la SVS porque hacen emisión de sus acciones, es decir, venden sus acciones en la bolsa y por tanto cualquier tercero las puede comprar, por ejemplo, LAN, Cencosud, Fallabella, etc. Aquí no hablamos de derechos sociales sino de acciones y por lo tanto como hablamos de acciones también hablamos de accionistas quienes componen la sociedad y por tanto ellos respecto de la sociedad tienen acciones que son un monto o un título representativo en su capital en la sociedad. Las acciones son libremente transables salvo en caso de accionistas que lo prohíban pero la regla general es que las acciones pueden ser siempre libremente transables (enajenables o vendibles) a terceros y no como las sociedades de persona que necesitan la autorización de los demás socios. 2.1.1.2.1.2.- Pueden ser cerradas. Las abiertas y cerradas tienen diferencias en su regulación. 2.1.1.2.2.- Pueden ser sociedades por acciones (creada por una modificación que introdujo en el código de comercio la ley de mercados capitales II, llevaran al final de su nombre la sigla S.p.A.). Están reguladas en el código de comercio. Es un sistema absolutamente novedoso, quiebra con todas las reglas anteriores porque solamente en subsidios se aplican las normas de las sociedades anónimas pero los accionistas pueden establecer libremente los estatutos que ellos quieran, es decir, casi no tienen limitaciones. Se crearon para generar sociedades de capital de riesgo, es decir, para generar negocios riesgosos que establecía esa sociedad que es mucho más libre y flexible en cuanto a su regulación. La gracia que tiene que esta sociedad es que por primera vez se reconoce a una sociedad expresamente por la ley la calidad de persona


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jurídica y además porque puede estar conformada solamente por una persona. Obviamente en las S.A. y en las S.p.A. la responsabilidad de los accionistas está limitada también al monto de su aporte de capital, es decir, no responden personalmente con su patrimonio. Son sociedades que se clasifican también como sociedades de capital, es decir, lo que importa en esas sociedades es el aporte de capital y no importan los socios o accionistas que la componen, por eso sus títulos son libremente transables, por regla general. Lo que importa en estas sociedades es desarrollar una actividad lucrativa a través de un aporte de capital. 2.1.1.2.3.- Pueden ser sociedades en comandita, que a su vez pueden ser simples o por acciones, dependiendo de cómo se divida el capital y de cómo se administre. Hoy prácticamente no son utilizadas, sin embargo, la gracia es que tiene dos tipos de socios: los socios gestores, que son los que administran la sociedad y desarrollan el giro social, y los socios comanditarios que son los que aportan el capital o ponen dinero al negocio y no se meten en la administración de la sociedad. 2.1.1.2.4.- Pueden ser empresas individuales de responsabilidad Ltda. (También es una innovación, es de aproximadamente unos 7 años atrás253). Son sociedades de persona, formadas por solo una persona y se llaman E.I.R.L. (Empresa individual de responsabilidad Ltda.), es decir, sólo pueden estar conformadas por un socio y la gracia es que la E.I.R.L. está limitada al monto del aporte, es decir, el empresario individual no responde con todo su patrimonio. Este es un clásico caso de patrimonio de afectación porque una persona que desarrolla una actividad destina una parte de sus bienes conforme a una persona jurídica independiente que va a desarrollar un negocio y respecto sus obligaciones la persona natural no va a responder sino que responde su patrimonio de afectación. Este es un clásico ejemplo de patrimonio de afectación. 2.1.1.2.5.- Las sociedades colectivas tanto civiles como mercantiles son aquellas que están conformadas por personas y por lo tanto lo que importa son los socios, pueden ser naturales o jurídicas, y como es relevante la persona la sociedad desarrolla un giro en el cual lo que importa es la calidad de sus socios por eso son contratos intuito personae y como son tan relevantes los socios su responsabilidad no está limitada al monto de sus aportes, es decir, si la sociedad contrae obligaciones también responden los socios por las obligaciones de la sociedad. No se da una distinción patrimonial entre el patrimonio de la sociedad y el patrimonio de los socios para efectos de la responsabilidad. 2.1.1.2.6.- Las sociedades de responsabilidad Ltda. tanto civiles como mercantiles están reguladas en una ley especial que está en el apéndice del código de comercio y qué nació como en reemplazo de las sociedades colectivas, hoy nadie crea sociedades 253 Contando desde el año 2008.


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colectivas porque la gracia que tienen las sociedades de responsabilidad Ltda. que siguen siendo sociedades de persona es que la responsabilidad de los socios está limitada al monto de sus aportes, es decir, los socios aportan un monto de capital y su responsabilidad se deslinda a ese capital que ellos aportaron a la sociedad. Jamás los socios responden con su propio patrimonio, además las sociedades de responsabilidad Ltda. son sociedades de personas, es decir, también generan un contrato intuito personae, por tanto, para modificar cualquier parte del estatuto o para vender los derechos sociales se necesita el acuerdo de todos los socios. En las sociedades colectivas de responsabilidad Ltda. vamos a hablar de derechos sociales y no de acciones. Sin perjuicio de esta clasificación que atiende al objeto de la sociedad hay ciertas sociedades que la ley definió como que van a ser siempre mercantiles, aunque tengan por objeto desarrollar actos jurídicos civiles como, por ejemplo, las sociedades anónimas y las sociedades por acciones. Las sociedades colectivas están reguladas en el código civil y lo relevante es que en nuestro código hay normas supletorias para todas las sociedades porque las sociedades colectivas mercantiles dicen en su estatuto que se rigen por las sociedades colectivas civiles, al igual que las sociedades de responsabilidad limitada. La sociedad colectiva civil tiene la gracia de que es norma supletoria para las sociedades civiles mercantiles y para las sociedades de responsabilidad Ltda. y no para las S.p.A., S.A., ni las E.I.R.L. porque tienen otra finalidad y otra estructura jurídica y por lo tanto no se les aplica subsidiariamente las normas de las colectivas civiles. La regulación que contiene el código civil acerca del contrato de sociedad es norma supletoria para las sociedades colectivas mercantiles y para las sociedades de responsabilidad Ltda. porque expresamente esa normativa se remite en subsidio a las normas del contrato de sociedad del código civil, por ejemplo, en materia de terminación de las sociedades colectivas mercantiles no contiene regulación por lo tanto tenemos que irnos a la regulación del código civil. Toda esta taxonomía254 de sociedades es materia de derecho comercial.

2.2.- Sin fines de lucro: las personas sin fines de lucro no están hechas para obtener un beneficio que después repartan a sus constituyentes, es decir, no tienen por finalidad enriquecerse. La finalidad de las personas sin fines de lucro es obtener o cumplir ciertos fines que consideran relevantes, tanto del punto de vista moral, ético, social. El término fin de lucro no se refiere necesariamente a que las fundaciones no puedan, por ejemplo, realizar actos jurídicos lucrativos u onerosos con los cuales puedan ganar

254 Se expone aquí a modo de resumen, para que el alumno sepa de qué se tratan cuando escuche hablar de

ellas, puesto que son materia de derecho comercial.


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Sin Fines de Lucro

Colectiva

Persona jurídica

Civiles

Con fines de Lucro Colectivas

Responsabilidad Ltda.

S.A. (abiertas o cerradas)

S.p.A.

E.I.R.L.

En comandita

Mercantiles

Corporaciones

Fundaciones

Responsabilidad

Ltda. o E.I.R.L.

dinero, ya que, las personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro también pueden celebrar actos jurídicos lucrativos, es decir, pueden celebrar compraventas, arrendamientos, mandatos onerosos, pueden comprar y vender acciones y quedarse con el beneficio de la compraventa de esas acciones. Sin embargo aquellas que son sin fines de lucro no tienen por finalidad enriquecerse, es decir, pueden pero no están hechas para eso. Nuestro código civil reguló dos tipos de persona jurídica a las que les reconoció esa personalidad y son las corporaciones y fundaciones que son sin fines de lucro. 2.2.1- Corporaciones: son agrupaciones de personas que se rigen por un estatuto determinado que se dan. En una corporación no hay un fundador sino un grupo de personas que se reúne con la voluntad de lograr ciertos objetivos que son sin fines de lucro. Por tanto, todo este conjunto de personas conforman a la persona jurídica. 2.2.2- Fundaciones: son organizaciones dirigidas a cumplir un cierto fin y cuya voluntad (directrices o estatuto) con la que actúa la persona jurídica viene dada desde fuera porque las determina el fundador. En la fundación hay una persona que es el fundador que determina un cierto patrimonio y le adscribe un fin que no será de lucro, que va a determinar, por ejemplo, la ayuda a niños enfermos de SIDA. Determina ese patrimonio para lograr ese fin y crea una fundación.


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Dº Civil I – 31º Clase – 28/10/08 Teorías acerca de la naturaleza jurídica de la persona jurídica 1.- Teoría de la ficción Esta teoría plantea que las personas jurídicas no son un ente propiamente tal sino que son una creación de la doctrina o de la ley. Por eso hay una derivación de teoría de la ficción doctrinal y teoría de la ficción legal. Ambas derivaciones de la teoría de la ficción plantean que las personas jurídicas no son un ente de derecho en sí, sino que son una creación ficticia o de la doctrina o de la ley. Plantea esta teoría que se generan estos entes especiales porque estas personas son necesarias para el comercio jurídico. Es útil que para un cierto fin que las personas quieran se establezcan personas jurídicas pero la personalidad de las personas jurídicas es completamente artificial. Consecuencias que se derivan de la teoría de la ficción a.- En primer lugar, el nacimiento y extinción de la persona jurídica dependen de un acto de autoridad, es decir, dependen de la voluntad del gobierno de turno a qué persona se le da personalidad jurídica y a qué otras no y cuándo se extingue esa personalidad jurídica y cuándo no se extingue y eso se debe a que no son personas reales o no es una realidad en sí, sino que son una creación de la ley, por lo tanto, la misma ley podría modificar esta posibilidad y generalmente las legislaciones basadas en la teoría de la ficción le entregan la facultad a la autoridad pública que puede ser el presidente de la república o alguna otra autoridad para que determine tanto la existencia y por tanto autorice la existencia de persona jurídica como para que determine en ciertos casos la extinción. Veremos que nuestro país acoge en cierto sentido la teoría de la ficción y por eso, a propósito de las fundaciones establece la posibilidad de que el presidente de la república termine la personalidad jurídica y otorgue esta misma. b.- En segundo lugar, las personas jurídicas carecen de voluntad y de razón, y por lo tanto no pueden actuar por sí mismas, en consecuencia, por ellas actúan sus representantes legales, asimismo plantea esta teoría, a propósito de esta segunda consecuencia, que la voluntad de todos los miembros de una corporación reunidos en sala o asamblea no conforman la voluntad de la persona jurídica, ya que ésta no tiene voluntad sino que simplemente es la voluntad conjunta de los miembros de esa persona jurídica. c.- En tercer lugar, las personas jurídicas serían incapaces de generar actos con


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responsabilidad extracontractual, es decir, no generan daños por sí misma, o sea, no responde civil ni penalmente, en consecuencia, por los actos ilícitos de la persona jurídica responden255 siempre sus administradores o los que hayan actuado en representación de la persona jurídica y que hayan intervenido directamente en el acto que generó responsabilidad. 2.- Teoría realista Estas teorías señalan, en primer lugar que no solo las personas naturales son sujetos de derecho. Ellos señalan que la realidad y el tráfico jurídico demuestran que hay ciertos fines que se tienen que desarrollar de una manera mejor o de una manera más eficiente por un grupo de personas y no por una persona individual y por lo tanto hay intereses grupales que superan el interés individual, es decir, van más allá de este y por lo tanto, esta teoría señala que las personas jurídicas son producto de la necesidad de reconocer ciertas voluntades colectivas que tienen intereses propios más allá del interés particular de cada uno de los miembros que la componen, es decir, esta voluntad unificada o esta supra voluntad, este interés superior que mueva a esta colectividad es más amplio y genera un interés propio e individual superior al de las personas que los componen, por lo tanto, si uno de los miembros se retira de esta colectividad, ésta sigue funcionando porque sigue en pos del interés que la generó. La teoría realista señala que la ley lo único que hace es reconocer la existencia de esa voluntad colectiva que tiene un interés superior. Por lo tanto, las personas jurídicas van a existir con independencia de la intervención estatal y van a tener personalidad jurídica porque encarnan una voluntad propia. Si bien esta teoría es útil porque reconoce a un grupo de personas una voluntad superior, es débil para explicar ciertas instituciones como, por ejemplo, la empresa individual de responsabilidad limitada, que está formada por una sola persona y claramente el interés de la empresa individual de la empresa individual de responsabilidad Ltda. es el mismo interés del único socio que tiene. Consecuencias que se derivan de la teoría realista a.- En primer lugar, las personas jurídicas van a nacer de forma libre y espontánea, es decir, no necesitan de un acto de autoridad para nacer ni tampoco se extinguen en virtud de otro acto de autoridad, por lo tanto, esta teoría plantea que cada vez que exista una colectividad con un interés determinado, lo único que hace la ley es reconocer esa realidad y reconocer la existencia de su personalidad jurídica. b.- En segundo lugar, la persona jurídica en virtud de la teoría de la realidad está dotada de voluntad propia y lo único que hace esa voluntad propia es expresarse de manera diferente porque se expresa o se manifiesta a través de los órganos que la administran, o

255 Pagar la indemnización o responder penalmente en su caso.


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sea, los órganos fundadores o que componen la persona. Los representantes no son de representantes de la persona, es decir, no manifiestan su propia voluntad sino la de este ente colectivo que genera una voluntad única. 3.- Teoría del patrimonio de afectación Señala que las personas jurídicas son simplemente patrimonios afectados a un fin especial, es decir, patrimonios adscritos o separados para utilizarse en un fin particular, por lo tanto, la persona jurídica es simplemente un patrimonio destinado a un cierto fin. Esta teoría claramente se acoge en las sociedades de responsabilidad Ltda. en que hay una persona natural que destina cierta parte de sus bienes a generar un fin especial, a desarrollar un negocio en particular. Esa persona natural que es la socia no va a responder con su patrimonio de los negocios que tenga la empresa individual de responsabilidad Ltda., es decir, un patrimonio que se adscribe a un fin particular genera una responsabilidad particular para lograr un fin especial que será el objeto de la sociedad. 4.- Teoría de la institución Para ellos existirá persona jurídica toda vez que exista una idea que sea compartida por un mismo grupo de personas. Para esta teoría esa idea se constituye o forma un sujeto de derecho independiente que debe ser reconocido como una persona jurídica. 5.- Teoría pura del derecho de Hans Kelsen Señala que en realidad, tanto las personas naturales como las jurídicas son creaciones del derecho y no una entidad con una composición jurídica particular, es decir, las personas tanto naturales como jurídicas simplemente son una categoría jurídica, es decir, no son un ente especial o independiente, por tanto, para ellos la persona jurídica simplemente es una creación normativa. 6.- Teoría tridimensional de la persona jurídica de Fernández Sessarego Para él la persona jurídica coexiste con la persona natural y en consecuencia esta persona es un sujeto de derecho más igual como lo es la persona natural, por lo tanto, la persona jurídica no se reduce solamente a una función normativa sino que tiene vida en la sociedad, desarrolla ciertos fines sociales relevantes, ciertos fines económicos importantes y por eso no solamente la podemos ubicar desde el punto de vista de una categoría normativa sino que también tiene una categoría dentro de la sociedad porque cumple ciertos fines relevantes para esa sociedad. Es tridimensional porque además de ser una categoría normativa, además de generar ciertos fines importantes socialmente es el resultado de la persona jurídica, dice él, de una intervención dinámica de la dimensión sociológica (porque es relevante desde el punto de vista social), axiológica


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(porque va a generar ciertos valores que son importantes para la sociedad) y formal – normativas (porque está reconocida por el ordenamiento jurídico y es necesario considerarla como un sujeto de derecho más), es decir, un conjunto de ciertos valores, fines y realidades genera esa persona jurídica particular. La solución que adopta nuestro ordenamiento jurídico Cuando leemos la definición del art. 545 del código civil que dice se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente, pareciera ser que a primera vista nuestro ordenamiento jurídico se basa en la teoría de la ficción, es decir, nuestro propio código civil define a las personas jurídicas como entes ficticios y así aparece en los borradores del código civil de Andrés Bello, es decir, que éste se basó en la teoría de la ficción para construir la normativa acerca de la persona jurídica. Sin embargo hay ciertas normas que podemos ir viendo también en el código civil en que al parecer Andrés Bello se alejó un poco de la teoría de la ficción porque, por ejemplo, el art. 550 del código civil señala expresamente que la voluntad de la mayoría en sala de los miembros de una corporación genera la voluntad (que es nueva) de esa corporación. En otras normas como el art. 1437 y 2.284 del código civil señala expresamente que las personas jurídicas pueden contraer obligaciones y que son incluso capaces de cometer ilícitos civiles. Por lo tanto, es posible que las personas jurídicas cometan actos de responsabilidad extracontractual y por lo tanto sean obligadas a indemnizar los daños que generaron. En materia penal nuestro ordenamiento jurídico distingue el ilícito penal, el tipo penal o el delito penal sólo puede ser cometido por los administradores de una persona jurídica, por lo tanto, si la persona jurídica estafa en realidad quien estafó no es la persona jurídica sino el administrador, por lo tanto, ellos responden penalmente por la sociedad, por la persona jurídica. Ahora, respecto de los daños civiles que provoque ese acto penal, será responsable la persona jurídica. Es evidente, ya que no se puede llevar presa a una persona jurídica, aquello es jurídicamente imposible, razón por la que responden penalmente los administradores. Ahora, respecto de la adquisición y extinción de la personalidad jurídica nuestro ordenamiento también hace una distinción, porque respecto de las corporaciones y fundaciones que son las personas jurídicas sin fines de lucro, que trata nuestro código civil, es necesario un acto de autoridad que conceda la personalidad jurídica (se aplica la teoría de la ficción). En Chile ese trámite se realiza a través del ministerio de justicia. Éste tiene una


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división especial que regula las personalidades jurídicas, determina si es posible conceder personalidad jurídica y asimismo determina en qué momento se extingue esa personalidad jurídica, obviamente basada en ciertas circunstancias que establece el código civil. Las circunstancias las va a determinar el P. de la R. a través del ministerio de justicia. Respecto de las demás personas jurídicas no hay un acto de autoridad que medie sino que simplemente pasa el acto jurídico solemne otorgado por sus socios accionistas para que la personalidad jurídica nazca respecto de esa sociedad que se conforma, por ejemplo, las sociedades anónimas nacen, existen y se prueban por escritura pública otorgada por sus accionistas fundadores que se inscribe en el conservador de bienes raíces y se publica en el diario oficial. A partir de ese minuto la sociedad anónima tiene personalidad jurídica, y lo mismo pasa con los demás tipos de sociedades, y se va a extinguir según las causales que establezca la ley que contempla, entre otras, el mutuo acuerdo de los accionistas, es decir, los accionistas todos de acuerdo pueden realizar una resciliación del acto del contrato de sociedad anónima y por lo tanto terminar la sociedad anónima existente. A partir de todas estas normas vemos que lo que estableció nuestro código civil fue una mixtura de teorías para algunas cosas, como la definición y la responsabilidad penal, y la constitución y extinción para las cuales estableció la teoría de la ficción. Para otras, como el desarrollo general de la sociedad para el desenvolvimiento y la manifestación de su voluntad aceptó más la teoría de la realidad y en algunos casos nuestro ordenamiento jurídico, como vimos a propósito de la responsabilidad Ltda., simplemente acepta la teoría del patrimonio de afectación. Cómo se constituyen las corporaciones y fundaciones Cuando hablamos del lucro, la ley no define que se entiende por una persona sin fines de lucro, es decir, no define lo que es el lucro para esos efectos, por lo tanto solamente ha sido la doctrina y la jurisprudencia la que ha tendido a definir este concepto y el, por ejemplo, consejo de defensa del Eº determina que una persona sin fines de lucro es aquella que realiza fines ideales, morales o de beneficencia y que por lo tanto no van a tener fines de lucro aquellas agrupaciones, entidades que sólo tengan por objeto repartirse las ganancias obtenidas por esa persona jurídica. Cuando hablamos de la existencia de personas sin fines de lucro no hablamos de entidades de caridad, puede no referirse al lucro el tratar de representar en la sociedad o ante la autoridad ciertos fines de ciertas personas en común, por ejemplo, las asociaciones gremiales, cuando se unen , por ejemplo, todos los constructores de ladrillos del país y forman una asociación gremial, ellos no son una asociación de caridad o de beneficencia, sin embargo, son una persona jurídica sin fines de lucro porque no busca al conformar ese nuevo ente jurídico repartirse ciertas ganancias a las personas que la conforman sino simplemente representar ciertos intereses e ideales como dice el consejo de defensa del Eº.


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Normativa que regula a la persona jurídica Como vimos más arriba la normativa que regula es el código civil, en el libro I, título XXXIII. A partir del art. 545 del código civil se va a dar una regulación especial a las personas jurídicas sin fines de lucro. También hay personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro que están regidas por otra normativa como las asociaciones gremiales y colegios profesionales que están reguladas por normativas especiales y no por la normativa del código civil. Entonces nuestro código se limita a regular solamente dos tipos de personas jurídicas sin fines de lucro: las corporaciones y fundaciones. Por corporación entendemos aquella colectividad de personas que se asocian para conseguir un fin que no tendrá un aspecto lucrativo y que simplemente tiene por objeto ayudar a sus miembros a través de medios económicos propios y que está dotada de personalidad jurídica. Por fundación entendemos un conjunto de bienes o un patrimonio destinado por la voluntad de un fundador al cumplimiento de un cierto fin no lucrativo. El inciso final del art. 545 señala que hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter, es decir, que son tanto corporaciones como fundaciones. En general, la doctrina no se mete mucho en ese concepto de lo que quiso decir Andrés Bello sobre estas personas jurídicas que son tanto fundaciones como corporaciones. Sin embargo Alberto Lyon que tiene un libro especial sobre las personas señala que participan de este carácter mixto (que se llaman personas jurídicas mixtas) las universidades, es decir, son tanto corporaciones como fundaciones, salvo la Universidad de Chile y la Universidad Católica256 porque son entes públicos, es decir, son personas jurídicas de derecho público y no de derecho privado. Regulación que tienen las corporaciones y fundaciones La sistemática del código civil distingue entre corporaciones y fundaciones, sin embargo, tras explicar las fundaciones señala que se les aplican las mismas normas a las corporaciones. Solamente son normas especiales el art. 548 (relativo a las corporaciones), 562 y el 564 (relativos a las fundaciones).

256 El derecho canónico no se puede clasificar como derecho privado sino como derecho público, por lo

tanto, se entiende que la persona jurídica que conforman las iglesias, por ejemplo, son personas jurídicas

de derecho público y también sus creaciones como la Universidad Católica. No es pública en el sentido de

formar parte del estado, o sea, no es estatal por así decirlo, sin embargo es pública porque en materia de

derecho canónico todo lo que éste regula en las iglesias (en general, lo que es materia de culto) es relativo

al derecho público y no al derecho privado. Todo lo que regula la iglesia católica apostólica romana es

materia de derecho público y no de derecho privado. Se les otorga ese derecho por la importancia que

tuvo en el pasado. Las otras iglesias luchan porque se les reconozca ese derecho.


254

Diferencias entre las corporaciones y fundaciones 1.- Las corporaciones tienen como elemento esencial la agrupación colectiva, es decir, el conjunto de personas que conforma la corporación, por eso cuando desaparecen todos los miembros de una corporación también se extingue, por regla general su personalidad jurídica, en cambio, en las fundaciones su elemento esencial es el patrimonio que se afecta a un fin, por eso cuando se extingue el patrimonio se extingue la personalidad jurídica de las fundaciones. 2.- Las corporaciones tienen asociados o miembros, en cambio, las fundaciones no tienen miembros sino que simplemente tienen destinatarios, es decir, aquellas personas que se van a beneficiar del fin que se trata de lograr con la fundación. 3.- Las corporaciones se gobiernan a sí mismas por la voluntad de sus miembros manifestada en una asamblea, en cambio, las fundaciones tienen una voluntad que viene dada de manera externa porque se rigen simplemente por la voluntad del fundador que estará manifestada en los estatutos.

4.- En las corporaciones el patrimonio está formado por los aportes de los miembros, en cambio, en las fundaciones el patrimonio lo aporta el fundador. 5.- Las corporaciones cumplen un fin propio que la misma corporación a través de su asamblea determina, en cambio, las fundaciones van a realizar el fin que impuso el fundador. Cómo se constituyen las personas jurídicas reguladas por el código civil Nuestro código civil distingue entre dos tiempos de la constitución de la persona jurídica: 1.- Acto constitutivo: aquel realizado por los miembros de la corporación o por el fundador según sea el caso. 1.1.- En materia de corporación257: El elemento esencial son los miembros de la corporación, por lo tanto, el acto constitutivo, es aquel acto jurídico que celebran los miembros de una corporación, en virtud del cual deciden unirse para lograr un cierto fin. Doctrinariamente se discute cuál es la naturaleza jurídica del acto constitutivo de la corporación y para algunos es un

257 El sindicato si es una persona jurídica pero no se le puede encajar exactamente en la figura de la

corporación, ya que tiene une regulación especial en el código del trabajo.


255

negocio jurídico, por tanto, es un contrato, mientras que la doctrina mayoritaria señala que el acto constitutivo es un acto jurídico unilateral , es decir, un acto jurídico conformado por una sola voluntad porque independiente de la cantidad de los miembros, todos ellos solamente conforman una sola voluntad, un solo centro de interés, es decir, son solamente una parte258. En el caso de las corporaciones todos los miembros tienen un interés conjunto, es decir, todos quieren lograr el mismo objetivo, esto es, no hay intereses contrapuestos ni nadie quiere obtener un beneficio en pos del otro, por lo tanto, hablamos de un acto jurídico unilateral. El acto jurídico unilateral al que nos referimos que es el acto constitutivo, debe constar por escritura pública o por instrumento privado reducido a escritura pública. Este instrumento debe ser firmado por todos los miembros de la corporación y va a contener el acta de constitución y los estatutos259 de la corporación. Además del acto de constitución en sí, es decir, que los miembros tales y cuales declaran constituir una corporación, debe contener los estatutos260 que deben estar insertados por los miembros de la corporación y debe además contener los poderes261 para las personas que van a representar a la corporación. Una vez que se otorga ese instrumento privado reducido a escritura pública debe ser protocolizado en el ministerio de justicia, es decir, se tiene que acompañar ese documento al ministerio de justicia que quedará con una copia del estatuto de la persona jurídica. Dº Civil I - Clase 32º - 30/10/08 1.2.- En materia de fundación:

258 No confundir acto jurídico unilateral con aquel acto jurídico que celebra una sola persona, ya que

puede ser un acto jurídico unilateral aquel en que exista una supra voluntad y lo relevante es cuántas

partes celebran el acto jurídico, es decir, si lo celebra un sola parte o centro de interés jurídico, hablamos

de acto jurídico unilateral.

259 Cuando hablamos de estatutos de la corporación nos referimos a su norma regulatoria, es decir, es la

normativa propia que se da la corporación, es su ley.

260 El acto del P. de la R. cuando revisa y decide otorgar personalidad jurídica, evidentemente revisará los

estatutos y se va a revisar por el ministerio de justicia que esos estatutos contengan todos los elementos

que señala la ley y el reglamento. Por tanto no existe gran libertad contractual al momento de determinar

los estatutos de una corporación, sin embargo en el ministerio de justicia, se encontrará que hay estatutos

tipo, es decir, estatutos tipo para compañías de bombero, fundaciones de beneficencia. Evidentemente será

más fácil que se le otorgue la personalidad jurídica cuando tiene esos estatutos tipo utilizadas que otorga

el ministerio de justicia aunque obviamente no es obligatorio utilizar esos estatutos tipo.

261 Cuando hablamos de poderes nos referimos a las facultades con las que los miembros de la corporación

dotan a los administradores para que representen a la sociedad, por ejemplo, celebrar contratos,

representarla judicialmente, prendar los bienes de la sociedad, hipotecarlos, contraer préstamos, abrir

cuentas corrientes, representar ante el servicio de impuestos internos a la sociedad, representar ante la

inspección del trabajo para efectos de los contratos con sus trabajadores, etc.


256

Hay un acto fundacional que da origen a la fundación y también es un acto unilateral262. Esto va acompañado de un acto dotal o de dotación263. La fundación adquiere (o cuándo se produce la transferencia del dominio real) realmente el patrimonio solamente cuando el presidente de la república apruebe a la fundación como persona jurídica, porque sólo desde ese momento la fundación tiene personalidad jurídica, por tanto, tiene capacidad para adquirir, produciéndose la adquisición del dominio de los bienes que el fundador transfiere por el acto de dotación. Si no se le concede personalidad jurídica se entiende que la persona jurídica nunca fue adquirente de esos bienes, por lo tanto nunca dejaron de pertenecer al fundador.

Ambos actos pueden ser concedidos de dos formas:

a.- Acto entre vivos: es una especie de donación.

b.- Acto por causa de muerte: puede ser a través de un legado o herencia, pero siempre contenido en el testamento del causante.

Hasta el momento anterior al que el presidente de la república no conceda la personalidad jurídica, por ser la fundación un acto jurídico unilateral el fundador puede revocar su acto fundacional por depender solo de su voluntad y no de la de otros. Cuando el presidente concede la personalidad jurídica el fundador ya no puede revocar el acto fundacional, porque ha deslindado su voluntad. 2.- Acto de autoridad o presidencial: Se trata del decreto que dicta el P. de la R. que otorgará personalidad jurídica a esa corporación o fundación. Las personas jurídicas sin fines de lucro reguladas por nuestro código civil (en otros ordenamientos este acto no es necesario, y sólo se considera el acto constitutivo primero) solo existen a través del reconocimiento de la autoridad. Es el decreto supremo del presidente que se tramita a través del ministerio de justicia el que eleva a la calidad de sujeto de derecho a las corporaciones y fundaciones.

Art. 546. No son personas jurídicas las fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la República.

Esta norma entrega la facultad al presidente de la república para otorgar el reconocimiento y existencia a estos entes jurídicos, sin embargo, hay una discusión porque la Constitución de 1925 expresamente señalaba al presidente la facultad para conceder y revocar personalidad jurídica. La Constitución de 1980 no estableció esta 262 Es la expresión de la voluntad única del fundador para constituir una fundación que va a cumplir

ciertos fines y para lo cual va a adscribir un patrimonio particular a esa persona jurídica (la fundación) no

se necesita la voluntad de un tercero ni la aprobación de otra persona para que el acto en sí cumpla todos

sus efectos y sea un acto jurídico válido.

263 Acto jurídico por medio del cual el fundador entrega los bienes a la fundación.


257

facultad, pero paralelamente en el artículo relativo a las materias de ley no se estableció como una de ellas el otorgamiento de personalidad jurídica, por lo tanto esto será competencia del presidente en virtud de la potestad reglamentaria autónoma, por esto la ley no puede otorgar la personalidad jurídica porque no es materia de ley.

Art. 19 nº 15 de la Constitución Política de la república: 15) El derecho de asociarse sin permiso previo. Para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en conformidad a la ley. Las asociaciones solo pueden constituirse en conformidad a la ley, por lo tanto una ley debe regular como se asocian las personas. Sin embargo, la doctrina entiende que hay un vacio respecto a las fundaciones, porque estas se constituyen por una persona y no por una asociación de ellas, por esto se entiende que la única normativa aplicable a las fundaciones es la del código civil (por lo tanto no hay un amparo constitucional).

El presidente previo al otorgamiento del decreto debe revisar que los estatutos estén conforme a derecho (esto lo hace un departamento del ministerio de justicia).

El presidente por esta facultad suple la voluntad del fundador cuando este no ha señalado los estatutos, por lo tanto el fundador solo dotara los bienes y fines de la fundación. La lee no dice que la fundación será nula, el presidente suplirá esta falta de estatutos.264

Art. 562. Las fundaciones de beneficencia que hayan de administrarse por una colección de individuos, se regirán por los estatutos que el fundador les hubiere dictado; y si el fundador no hubiere manifestado su voluntad a este respecto, o sólo la hubiere manifestado incompletamente, será suplido este defecto por el Presidente de la República.

En las corporaciones se aprueban los estatutos cuando no son contrarios al orden público, a las buenas costumbres y a las leyes. Esto se menciona por la existencia de causa y objeto licito como límite de la acción, por esto se examina el objeto o fin.

Art. 548. Las ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren formados por ellas mismas, serán sometidos a la aprobación del Presidente de la República, que se la concederá si no tuvieren nada contrario al orden público, a las leyes o a las buenas costumbres.

El reglamento del ministerio de justicia para poder otorgar personalidad jurídica, señala que el presidente debe pedir antecedentes a ciertos organismos públicos para que

264 Esto es solo en las fundaciones, porque en las corporaciones se deben presentar los estatutos cuando se

solicita la personalidad jurídica


258

indiquen la factibilidad legal de los estatutos dependiendo de la persona jurídica que se constituirá. El Ministerio de justicia puede no otorgar la personalidad jurídica si no se cumple con lo requerido, también se encarga de aprobar reformas a los estatutos265 de la personalidad jurídica. También se verifica que los administradores sean personas idóneas para no lucrar con la personalidad jurídica.266

Doctrinariamente se plantea la pregunta de si el presidente después de otorgar la personalidad jurídica podría exigir la modificación de los estatutos.

El consejo de defensa del estado ha manifestado que el presidente no podría hacer lo mencionado anteriormente, aunque sí podría revocar la personalidad jurídica que había otorgado.

Art 548 inc. 2 Todos aquellos a quienes los estatutos de la corporación irrogaren perjuicio, podrán recurrir al Presidente, para que en lo que perjudicaren a terceros se corrijan; y aún después de aprobados les quedará expedito su recurso a la justicia contra toda lesión o perjuicio que de la aplicación de dichos estatutos les haya resultado o pueda resultarles.

Se otorga un recurso especial para el tercero que se siente afectado ante el presidente de la república por la aplicación de estatutos, pudiéndose corregir estos para que no sigan causando perjuicios al particular dañado.

La regulación de la concesión de la personalidad jurídica se regula en el Decreto Nº110 del ministerio de justicia del año 1979267.

La solicitud de otorgamiento debe ser a través de un abogado. Y acompañar el trámite con los estatutos que deberán ser revisados.

Se plantea como conflicto si la arbitrariedad del presidente influye para aprobar o negar la constitución de personalidad jurídica.

La doctrina ha entendido que si los estatutos cumplen con la normativa legal, el presidente no podría denegar la personalidad jurídica. Basándose en el principio de derecho administrativo que todos los actos de la administración deben tener una fundamentación apegada a derecho.

Órganos de administración de una Corporación

265 Hay estatutos tipos en el ministerio a los que una corporación o fundación se puede adherir para hacer

más fácil el trámite de verificación y otorgamiento de personalidad jurídica.

266 Las municipalidades son entes desconcentrados, por lo tanto no se meten en la potestad del presidente

de la república

267 Reglamento de concesión de personalidad jurídica donde se ven todos los pasos a seguir en el proceso.


259

1. Asamblea de miembros o de socios: Manifiesta la voluntad general de la corporación, es el ente más importante de la misma, es su organismo deliberante decidiendo a través de qué mecanismos actuará la misma. La voluntad de la corporación es distinta y nueva a la de la voluntad personal de cada socio.

2. Directorio : Órgano ejecutivo y administrador del día a día de la corporación. Puede ser pluripersonal o unipersonal, esto no está limitado por ley. Concede los poderes al presidente de la corporación o algún otro tercero (como un abogado para que los represente judicialmente).

3. Presidente: Preside la voluntad de la corporación, representa a la corporación, siendo su ente administrador

Art. 550. La mayoría de los miembros de una corporación, que tengan según sus estatutos voto deliberativo, será considerada como una sala o reunión legal de la corporación entera. La voluntad de la mayoría de la sala es la voluntad de la corporación. Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las modificaciones que los estatutos de la corporación prescribieren a este respecto.

Órganos de administración de una fundación268

1.- Uno o más administradores que son sus representantes legales.

2.- Junta directiva.

Estatutos de corporaciones y fundaciones es la regulación máxima, de ahí emanan todos los derechos y obligaciones de las personas jurídicas269. Rigen la voluntad exterior y administración interna y determina la forma de cumplimiento de los fines.

No se establecen legalmente los elementos del estatuto de las corporaciones y fundaciones, sin embargo Art. 4 del reglamento señala elementos esenciales de todo estatuto:

1.- El presidente del directorio es también el presidente de una corporación y será su representante judicial y extrajudicial (es decir será su representante legal)270. Por lo tanto se supone existencia de presidente y de directorio

268 No hay asamblea porque no hay miembros, por tanto, se administra la fundación siguiendo la voluntad

del fundador.

269Acerca de las ONG internacionales, éstas tienen nacionalidad como atributo de la personalidad, tienen

reconocimiento y pueden tener administradores y patrimonio y todos los actos jurídicos reconocidos en

otros países, siempre que hayan sido otorgadas bajo la ley de su país (principio general de actos fuera de

chile)


260

2.- Asamblea de socios pueden ser ordinarias o extraordinarias y son citadas según la forma establecida en los estatutos

3.- Por 2/3 (al menos) de los miembros asistentes a una asamblea se pueden modificar estatutos o acordar disolución de la persona jurídica.

4.- El representante de las corporaciones es el presidente del directorio, quien actuará en nombre y representación de la misma. En las fundaciones será el estatuto el que determine quién será el representante legal.

5.- forma de resolver los juicios entre miembros de la corporación entre ellos o respecto de la corporación misma. Se debe tener una clausula compromisoria, teniendo un árbitro que regule estos juicios. Los estatutos unen y vinculan a los miembros de la corporación, por lo que están obligados a cumplir, si hay un incumplimiento se debe recurrir a la clausula compromisoria para resolver la situación.

Art. 553. Los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre toda ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan.

Art. 554. Toda corporación tiene sobre sus miembros el derecho de policía correccional que sus estatutos le confieran, y ejercerán este derecho en conformidad a ellos271.

Art. 563. Lo que en los artículos 549 hasta 561 se dispone acerca de las corporaciones y de los miembros que las componen, se aplicará a las fundaciones de beneficencia y a los individuos que las administran.

Reforma del estatuto Se requiere de al menos 2/3 de la asamblea que esté de acuerdo y la aprobación del presidente de la república.272

Responsabilidad de la persona jurídica:

270 Representación judicial (en juicio). Representación extrajudicial (es aquella que existe en el tráfico

jurídico en el ámbito externo, quien celebra contratos de compraventa, de trabajo, etc.)

271 Derecho de policía: facultad de la corporación para vigilar el cumplimiento de sus estatutos de parte de

sus miembros, velando por la disciplina en la corporación. Toda corporación tiene sobre sus miembros el

derecho de policía correccional

272 Si no son aprobados la persona jurídica no pierde la personalidad jurídica, se mantiene vigente el

estatuto anterior, a no ser que los miembros determinen terminar con la personalidad jurídica ante esta

negativa


261

1. Responsabilidad penal y administrativa: la doctrina mayoritaria entiende que la persona jurídica no puede cometer delitos, por lo tanto no se podrían cumplir sanciones en este aspecto, la persona jurídica no podría tener dolo penal y menos ser privada de libertad. Otra parte de la doctrina reconoce esta responsabilidad penal, cuando un administrador comete un ilícito penal o administrativo no lo hace en calidad de persona natural sino como representante de la persona jurídica, por lo que sería injusto solo atribuir a él como persona natural la responsabilidad penal 273

2. Responsabilidad civil: es posible que una persona jurídica tenga responsabilidad civil, existiendo la responsabilidad contractual (cuando incumple un contrato) o extracontractual (cuando se comete un delito o cuasidelito civil). La indemnización por perjuicios será pagada por la corporación o fundación, siempre que la persona natural haya actuado en representación de la persona jurídica, por esto no responderán con su patrimonio el administrador, ni miembros, ni fundadores, se responderá con el patrimonio de la persona jurídica.

Extinción de la personalidad jurídica Puede ser de dos modos:

1.- Voluntariamente: el art. 33 del reglamento señala que la resolución de disolución debe acordarse en asamblea general extraordinaria citada previamente con este objeto y se necesita un quórum de 2/3. Una vez aprobada en la asamblea esto se comunica el presidente de la república donde se realizaran los trámites propios de la disolución.

2.- Por disposición de la autoridad: la ley concede esta facultad al presidente de la república. Y esto puede ocurrir en contra de la voluntad de los miembros de la persona jurídica si se compromete seguridad o intereses del estado o no se cumplen los objetos de la institución, o si faltan todos o una parte relevante de los miembros de la organización implicando que esta no pueda cumplir sus fines.274 Los bienes de la persona jurídica que se disuelve serán regulados por el estatuto275, si nada se dijere de ello, los bienes pasan a propiedad estatal pero serán destinados a fines similares a los que tenia la corporación o fundación que se disuelve. Si en una fundación se destruyen

273 Esto sería muy difícil de cumplir en la práctica porque se involucra la pena de privación de libertad y se

necesitaría la persona que cumpla esa pena. En materia tributaria a propósito de infracciones, los gerentes

y administradores son responsables directamente como personas naturales sobre ilícitos tributarios

cometidos por la persona jurídica.

274 Si no se pronuncia la renovación de sus miembros

275 Los bienes no pueden pasar a sus miembros porque sería fin de lucro


262

todos los bienes de la misma debe disolverse. Hay autores que dicen que si no se cumplen los fines de la corporación o fundación debe disolverse276

Art. 559. Las corporaciones no pueden disolverse por sí mismas, sin la aprobación de la autoridad que legitimó su existencia. Pero pueden ser disueltas por ella, o por disposición de la ley, a pesar de la voluntad de sus miembros, si llegan a comprometer la seguridad o los intereses del Estado, o no corresponden al objeto de su institución.277

Art. 560. Si por muerte u otros accidentes quedan reducidos los miembros de una corporación a tan corto número que no puedan ya cumplirse los objetos para que fue instituida, o si faltan todos ellos, y los estatutos no hubieren prevenido el modo de integrarla o renovarla en estos casos, corresponderá a la autoridad que legitimó su existencia dictar la forma en que haya de efectuarse la integración o renovación.

Art. 561. Disuelta una corporación, se dispondrá de sus propiedades en la forma que para este caso hubieren prescrito sus estatutos; y si en ellos no se hubiere previsto este caso, pertenecerán dichas propiedades al Estado, con la obligación de emplearlas en objetos análogos a los de la institución. Tocará al Presidente de la República señalarlos.

Art. 564. Las fundaciones perecen por la destrucción de los bienes destinados a su manutención.

Dº Civil I - Clase 33º - 03/11/08 Principios del derecho civil Concepto Los principios generales del derecho son modelos o criterios de valoración preexistentes en el ordenamiento jurídico, que inspiran a éste mismo, cumpliendo lo que Emilio Betti llama la función genética de los principios, pero luego, existiendo ya la norma jurídica y el caso concreto al cual debe aplicarse, estos principios generales vuelven a actuar cumpliendo una función interpretativa.

276 Por ejemplo COANIL, que se preocupaba de los niños desnutridos, hoy ese problema no existe, se

perdió el objeto por lo que sus miembros decidieron terminar.

277 Art. declarado inaplicable por la corte suprema, esto fue antes de la reforma, por lo tanto no fue

derogado generalmente, solo fue inaplicable para un caso concreto como el de colonia dignidad, siendo

hoy un art valido y aplicable


263

Los principios van a jugar en dos momentos de la vida jurídica de nuestro ordenamiento: 1.- En un momento previo porque a partir de los principios y de ciertos valores que la sociedad considera beneficiosos o relevantes se van a generar normas jurídicas donde hablamos de la función genética de los principios, es decir, inspiran la creación de normas jurídicas y por tanto son las bases del ordenamiento jurídico y preexisten a él. 2.- Por otro lado tienen esta función interpretativa porque, dado el caso concreto y ya dictada la norma jurídica, sirven para argumentar y fundamentar la aplicación de la norma al caso concreto. En consecuencia, los principios tienen mucho que ver con la tradición jurídica que una sociedad, país u ordenamiento jurídico tiene. Dado que nuestro sistema de derecho civil es un sistema codificado, en teoría, es llamado un sistema cerrado, es decir, sólo las normas que el legislador ha dictado en la codificación son las normas que se aplican a ese ámbito jurídico, y frente a todo sistema cerrado de derecho los principios juegan un rol fundamental porque serán los que van a permitir la flexibilidad del ordenamiento jurídico cerrado, ya sea porque van a inspirar al legislador, ya sea porque van a inspirar al intérprete a la hora de interpretar la norma jurídica. Por tanto, vemos que hay una interdependencia entre norma jurídica y principio porque la norma jurídica nace en pos del cumplimiento de un principio jurídico determinado y por lo tanto, el principio inspira la norma jurídica, pero una vez dictada ésta última sólo se puede aplicar cumpliendo esos principios generales de derecho. Para algunos autores, como Wieacker, la aplicación de los principios generales del derecho se hace mediante la actualización individual y voluntaria del derecho existente. Se refiere a la legislativa y a la del intérprete en el sentido de que el derecho se complementa y se nutre con la aplicación que el intérprete (juez o dogmático) hace del ordenamiento jurídico. Esa interpretación que el intérprete hace del ordenamiento jurídico está totalmente dada con una luz previa por los principios que el intérprete conoce del ordenamiento jurídico y en los cuales considera que la legislación se ha inspirado y concretiza a través de las normas jurídicas. Para otros autores, como Antonio Hernández Gil, los principios no son solamente un auxilio o fuente subsidiaria del derecho sino que ocupan un primer lugar en la función informadora del ordenamiento jurídico, por tanto, él considera que los principios no se extraen del ordenamiento jurídico existente porque existen en forma previa y por tanto, tienen una vida propia. Para él los principios nutren y vivifican el ordenamiento jurídico.


264

Para Emilio Betti , los principios son una suma de valoraciones normativas, principios y criterios de valoración que constituyendo el fundamento del orden jurídico tienen una función genética o de creación de la norma jurídica. Entonces, para Betti los principios tienen dos aspectos: 1.- Un aspecto dogmático que es aquel que sirve como criterio de fundamentación de la legislación y 2.- Un aspecto dinámico en el sentido de que los principios son una exigencia de política legislativa, lo que quiere decir que los principios no se agotan en la sola dictación de la norma jurídica, ya que si bien sirven al legislador al momento de crear la norma jurídica, o sea, inspiran la creación legislativa, además van a inspirar la solución concreta de esa norma jurídica al caso particular. Entonces, si bien determina la solución legislativa, también va a determinar la política legislativa que hay detrás, es decir, también debe inspirar al intérprete al momento de interpretar y de aplicar la norma jurídica en el caso concreto que le toca resolver. Como dice Enrique Barros, los principios no establecen criterios de conducta concretos, por eso no son una norma, es decir, no están establecidos como una prohibición, permisión o imperativa de hacer algo, no establecen un criterio de conducta, un modelo a seguir ni definen una acción que una persona debe, no debe o puede realizar sino que están establecidos en términos muy generales y solamente inspiran la regulación y al intérprete. Para Enrique Barros los principios también expresan la idea de que el ordenamiento jurídico responde a ciertos valores o criterios morales y éticos que la sociedad va a preferir en un momento determinado, por tanto, los principios permitirán entender y desarrollar el ordenamiento jurídico. Este autor señala que los principios sirven como fundamento para la justificación de la solución argumentativa, es decir, permiten argumentar o apoyar una decisión de aplicar o no una norma a un caso concreto, tanto para un intérprete como el juez como para cualquier intérprete278 que quiera hacer doctrina en cualquier punto del derecho.

278

Como los abogados o estudiantes de derecho que estudian la norma, cuando quieren hacer un

informe, cuando quieren responder una pregunta a un cliente, cuando están leyendo un libro jurídico que

quieren entender, etc. En todos esos casos los principios jurídicos van a servir para fundamentar por qué

se entiende la norma desde ese punto de vista y por qué se considera que la norma debe aplicarse a ese

caso concreto o simplemente por qué la norma debe aplicarse de una manera que el intérprete entiende

que es la que corresponde en cualquier circunstancia.


265

Para Enrique Barros los principios van a cumplir dos funciones: 1.- Interpretación , ya que sirven para entender la norma. 2.- Son complementos del ordenamiento jurídico. Aquí nos referimos a la situación en la que no existe ley para el caso concreto, por tanto, el intérprete tiene que aplicar los criterios de cómo la equidad natural o el espíritu general de la legislación y veremos que en esos casos a lo que nos referimos es a los principios generales del derecho. Origen Ya los griegos entendían que había normas que estaban más allá de las normas escritas, y esa norma o ley no escrita provenía de la naturaleza de las cosas y de las convicciones morales y religiosas de la época. Cabe recordar que en las antiguas civilizaciones el único ordenamiento jurídico era lo que éstas civilizaciones entendían por religión, es decir, la religión inspiraba su regulación interna y era la fundamentación última que tenían para determinar una específica forma de conducta que estaba apegada a lo que consideraban razonable en ese momento, por lo tanto, todas las convicciones religiosas y morales inspiraban su normativa porque para estas civilizaciones la religión era el núcleo central de su vida. Ya con los romanos se recoge esta idea de una ley no escrita y hablan ya de la ratio iuris que para ellos viene a ser lo que nosotros conocemos como los principios generales del derecho. En la edad media, a grandes rasgos, podemos decir que lo que en esa época se entendía por principios generales del derecho era lo que los medievales conocían como derecho natural279. En la época de la codificación, los franceses discutieron largamente si se debían establecer normas o reglas supletorias de la norma jurídica, sin embargo, no hubo consenso en aquella época respecto de qué principio o regla se debía aplicar de manera supletoria cuando el legislador no había dictado norma jurídica, razón por la cual, en el código civil francés hay un silencio respecto a la norma de suplir los vacíos del ordenamiento jurídico. Cabe recordar que en aquella época existía el eje de la omnipotencia de la ley, es decir, que la ley se bastaba a sí misma y también que la codificación nació como una forma de limitar el poder de los jueces y legisladores de la época. La primera vez que apareció en algún código la idea de principios generales del derecho 279 Hasta el día de hoy veremos que la posición iusnaturalista entiende como principio general aquel que

viene dado desde un Dios.


266

fue en el código civil austriaco de 1811 basado en la escuela del iusnaturalismo racionalista. El art. 7 de este código trataba este tema y decía que si no se puede decidir una cuestión jurídica conforme a las palabras ni según el sentido natural de la ley, tendrá en cuenta lo que se decide por la ley en los casos análogos y en los fundamentos de otras leyes semejantes280. Si resultare aún dudoso el caso se decidirá de acuerdo con las circunstancias cuidadosamente recogidas y maduramente pesadas según los principios jurídicos naturales. En 1865 se dicta el código civil italiano que en su art. 3, párrafo 2º señalaba que si una controversia no se puede decidir mediante una precisa disposición legal, se recurrirá a las disposiciones que regulan casos semejantes281, y si el caso es aún dudoso se decidirá conforme a los principios generales del derecho. Estos dos artículos originales de 1811 y 1865 recogen en forma expresa la obligación del intérprete de recurrir a los principios generales del derecho. Teorías que explican la naturaleza jurídica de los principios generales del derecho 1.- Teoría positivista del derecho: para esta teoría los principios generales del derecho son normas que se obtienen a través de un proceso de abstracción de la propia norma jurídica. Para ellos los principios son científicos o sistemáticos y vienen dados por el propio ordenamiento jurídico. Si bien el ordenamiento jurídico se basa en estos principios generales del derecho, para los iuspositivistas, solamente a través de este proceso de abstracción se puede entender cuáles son los principios generales del derecho. La crítica que se le hace a esta teoría es que no explica qué son los principios generales del derecho ni su naturaleza jurídica sino que simplemente define cómo el intérprete puede llegar a conocer los principios generales del derecho, sin embargo, no hace una explicación dogmática acerca de qué se debe entender por un principio general del derecho. 2.- Teoría iusnaturalista del derecho: para esta teoría los principios generales del derecho son una norma del derecho natural y como tal, tienen una validez, vigencia y obligatoriedad absoluta, es decir, para ellos los principios generales del derecho son una construcción que viene dada desde antes del ordenamiento jurídico y que, por tanto, es superior e ideal. En consecuencia, el derecho positiva solamente concretiza, a través de la norma jurídica, esos principios, es decir, simplemente se limita a recoger esos

280 Es decir, llenaba el vacío a través de la aplicación analógica de la norma.

281 Volvemos a la aplicación analógica de la norma.


267

principios transformándolos en una norma jurídica concreta. 3.- Para otros autores como Clemente de Diego los principios generales son dictados de la razón y convicciones jurídicas. 4.- Para De Buen existen tres funciones o tipos de los principios generales del derecho: 4.1.- Aquellos derechos que inspiran el derecho positivo, es decir, son fuente inspiradora y, por tanto, previa al ordenamiento jurídico. Ejemplo: 4.1.1.- La buena fe que es un principio que ha estado siempre vigente en el ordenamiento jurídico. 4.2.- Aquellos que son creados por la ciencia jurídica, es decir, a medida que se va generando el tráfico jurídico, la dogmática necesita entender ciertas circunstancias o crear ciertas reglas que están más allá de las normas jurídicas, por ejemplo, la no afectación de la división como un estado permanente en la propiedad. Ejemplo: 4.2.1.- La acción de partición como derecho absoluto, es decir, que una persona pueda siempre pedir la partición de una comunidad. Esto es una creación de la ciencia jurídica y no una necesidad de la sociedad ni un principio que venga dado de la existencia del hombre. 4.3.- Aquellos principios que resultan de la consciencia social en un momento determinado. Ejemplo: 4.3.1- La igualdad de los hijos en la filiación . Antes no existía en nuestro ordenamiento jurídico igualdad para los hijos, sin embargo, con el tiempo la sociedad creyó conveniente y necesario reconocer esta igualdad y la plasmó en un ordenamiento jurídico determinado que fue la regulación de la filiación. 5.- Castro y Bravo pone énfasis en que los principios generales imponen una subordinación de los textos jurídicos, de la ley o una especie de mandato externo de la justicia que viene a ser una especie de sentimiento permanente de lo que es racional desde el punto de vista jurídico y de cuáles son los fines de nuestro derecho (en sentido objetivo).


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6.- El autor Díez-Picazo señala que más allá de entender qué es un principio general, hay que atender a los objetivos de éstos principios, es decir, cuáles son sus funciones. Para este autor las funciones básicas de los principios generales del derecho es una función vertebral en el ordenamiento jurídico. Él resume en dos esta función de columna vertebral: 6.1.- Los principios son un elemento básico y fundamental en la regulación de nuestra sociedad como grupo humano, es decir, determina qué comportamientos son válidos dentro de nuestra organización como sociedad. 6.2.- Los principios revelan cuáles son las convicciones morales y éticas de una sociedad en un momento determinado. Cómo recoge el código civil chileno los principios generales del derecho Nuestro código civil en ninguna parte menciona la frase principios generales del derecho, es decir, no existe ninguna referencia directa o expresa a estos principios. Para explicar esto cabe recordar que nuestro código civil viene de la época pura de la codificación en que ésta nació como una necesidad de limitar el poder de los jueces y de establecer seguridad jurídica, es decir, definir cuál es la norma que se debe aplicar. Cuando estudiamos anteriormente la omnipotencia de la ley dijimos que, si bien el art. 24 es una norma supletoria y que nos dice qué debemos hacer cuando no existe ley, aquello es lo que hoy entendemos por norma supletoria, sin embargo, para Andrés Bello, basado en el principio de omnipotencia de la ley, el art. 24 del código civil simplemente era una norma para entender otra norma jurídica que estaba creada por el legislador. Andrés Bello en el art. 24 no se refirió al llenado de vacíos legales, ya que, expresamente no estableció el principio de inexcusabilidad judicial como sí lo hizo el código civil francés y cuando se refiere a la labor de los jueces señala que tienen que dar cuenta una vez al año al poder legislativo de las normas que no existen para aplicar o de las dificultades que han tenido al momento de la interpretación de la ley, es decir, el juez no tiene para Andrés Bello una función de llenar vacíos legales, ya que si no se encontraba ley, para Andrés Bello, el juez simplemente tenía que definir, a través de una norma de política legislativa, que no había encontrado norma jurídica y por tanto se podría decir que, para Andrés Bello, incluso no existía el principio de inexcusabilidad. Por eso nuestro código civil no tiene ninguna mención a los principios generales del derecho y el art. 24 como lo dictó Andrés Bello simplemente fue un artículo para entender una norma jurídica que estaba dictada y no tenían una función supletoria. En consecuencia, la referencia a estos principios como un símil del art. 24 del código civil es simplemente una construcción doctrinaria moderna o contemporánea. Por tanto, hoy en día se entiende que los principios generales del derecho si están inmersos en nuestra legislación a través de los siguientes artículos:


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1.- El art. 24 del código civil que habla de la equidad natural y del espíritu general de la legislación. Enrique Barros entiende que por equidad natural el legislador se está refiriendo a un concepto o idea normativa que adquiere la forma de los principios generales del derecho, tanto en el desarrollo de la jurisprudencia como de la doctrina y para este mismo autor la equidad natural es la expresión de las convicciones morales y jurídicas asentadas en una sociedad que se materializan, a través de argumentos de buen sentido, en el caso concreto. Nos referimos a aquellas convicciones que van a inspirar al intérprete o al dogmático para aplicar una norma jurídica al caso concreto o para entender la norma jurídica que ya se dictó. Enrique Barros señala que el espíritu general de la legislación implica un reconocimiento de que los principios generales del derecho inspiran la construcción legislativa, a diferencia de la equidad natural que inspira al intérprete o al dogmático. Cuando hablamos del espíritu general de la legislación nos referimos a estos principios y convicciones que están inmersos en nuestra norma jurídica dictada por el legislador, es decir, en la creación de la norma jurídica (y no la creación interpretativa). Por lo tanto, en todas las instituciones jurídicas podemos encontrar principios generales del derecho que han inspirado esta construcción normativa. El art. 170 nº5 del código de procedimiento civil es aquel que se refiere a los requisitos de la sentencia definitiva, es decir, tiene una serie de números que determinan qué elementos debe tener una sentencia dictada por un juez, por lo tanto, si a una sentencia le falta alguno de los requisitos que menciona el art. 170 puede ser casada de forma ante la corte suprema y también puede ser apelada. En el nº5 se refiere a los principios generales del derecho de manera indirecta porque señala que los fallos de los tribunales deben contener la enunciación de las leyes y en su defecto (aquí se ve la función de supletoriedad que tienen los principios) de los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo. En otras palabras le dice al juez: Usted juez contemple dentro de su sentencia las leyes que aplicó (si aplicó el código civil, debe especificar qué artículos específicos utilizó) y a falta de ley, qué principio de equidad aplicó. A partir de esta norma se entiende que nuestra legislación hace referencia expresa a los principios generales del derecho y que, por tanto, tienen una función supletoria de la ley, es decir, si el intérprete no tiene norma jurídica debe recurrir a los principios generales del derecho y en el fondo el art. 170 nº5 del C.P.C. materializa el principio de inexcusabilidad judicial. Este principio de inexcusabilidad judicial está contemplado en el art. 76 de la C.P.R. y por tanto tiene rango constitucional, y además tiene rango legal en el art. 10 del C.O.T. Ambos principios señalan, en el fondo, que un tribunal no puede excusarse de resolver un caso concreto sometido a su conocimiento cuando no exista ley que se pueda aplicar. Por eso, el art. 170 nº5 del C.P.C. materializa el principio del art. 76 de la C.P.R. y del art. 10 del C.O.T. porque señala


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que, si bien nuestro ordenamiento jurídico ya con rango constitucional obliga al juez a pronunciarse en un caso concreto el art. 170 nº5 del C.P.C. le da las armas para poder materializar ese principio porque si no existe ley en concreto que aplicar le obliga a aplicar los principios generales del derecho. Desde el punto de vista internacional, el art. 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia señala que los jueces de esta corte pueden aplicar los principios generales del derecho reconocidos por naciones civilizadas, es decir, éstos son válidos para fundamentar su sentencia, por lo tanto, deben ser aplicados por los miembros de este tribunal. Los principios generales como fuente de derecho Desde el punto de vista de la norma jurídica son fuente normativa: 1.- Porque definen o inspiran la política legislativa a seguir. Una vez que se entienden cuáles son los principios que se quieren proteger o concretizar en la norma jurídica o en la regulación, a partir de ahí se construye esa regulación y la norma jurídica en concreto, por ejemplo, en la ley de filiación solamente cuando el SERNAM definió que el principio de igualdad de los hijos, de interés superior del menor, del derecho a la identidad eran principios que quería reconocer en el ordenamiento jurídico, a partir de ahí construyó la norma y la sometió a discusión en el congreso. 2.- Porque sirven para inspirar esa norma jurídica que se dictó. Como esa norma viene inspirada por un principio en particular, el intérprete está obligado a utilizar los principios generales y a entenderlos para poder explicar esa norma jurídica y poder aplicarla al caso concreto. Desde el punto de vista interpretativo no solamente para poder interpretar las normas difíciles de entender sino que también para llenar un vacío cuando no existe norma jurídica que aplicar. Cada uno de los principios más relevantes del derecho civil chileno están en la separata subida por la profesora a u – cursos: “Principios del Derecho Civil” Dº Civil I - Clase 34º - 10/11/08 Estatuto jurídico del embrión A continuación analizaremos tres sentencias clásicas relativas a la protección del feto en el sistema occidental jurisprudencial. 1.- La primera es una sentencia que se dictó en E.E.U.U. a propósito de un juicio entablado por una señora pidiendo la posibilidad de abortar en el estado de Texas. Es de


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la corte suprema282 2.- La segunda es una sentencia del tribunal constitucional de España. 3.- La tercera es una sentencia del tribunal constitucional de Alemania. Sentencia de la corte suprema de E.E.U.U. Es una sentencia de la corte suprema norteamericana sobre el caso Roe v/s Wade dictada el año 1973. A pesar de lo antigua, esta sentencia está todavía vigente para todos los estados de E.E.U.U. Esta sentencia es importante porque determinó la abolición de la prohibición de abortar en todos los estados de E.E.U.U. provocando que éstos tuvieran que cambiar su legislación y por lo tanto los que prohibían el aborto tuvieran que legalizarlo a partir de esta sentencia. Hoy en día hay un grupo que quiere tratar de modificar esta sentencia con los nuevos ministros de corte que se han designado por el gobierno de Bush (por tanto son ministros más conservadores) y que han ido renovando la corte, por tanto, hay una idea para entablar un nuevo juicio para lograr que cada estado determine su legislación con respecto al tema del aborto. Se trata de una señora que estaba embarazada y que señaló, en su momento, que su embarazo era producto de una violación (después se dijo que los hechos que apoyaron esta jurisprudencia no fueron verdaderos) y pidió, primero a la corte de Texas (asunto que después llegó a la corte suprema), el derecho para abortar o interrumpir el embarazo. Wade era el fiscal del distrito de Texas que defendió al embrión y trató de impedir la interrupción de ese embarazo. La corte suprema señaló que la vida del embrión no es un valor constitucionalmente protegido, por tanto, aquí no hay una disputa por los intereses constitucionales contrapuestos porque la vida del feto o nasciturus no es un valor constitucional per se. Desde el punto de vista de la constitución de E.E.U.U. el feto no goza de protección constitucional, por tanto, no hay ninguna manera para impedir constitucionalmente la remoción del feto del vientre materno. Esta sentencia fue muy extrema porque señaló que incluso el aborto estaba permitido por cualquier razón que señalara la mujer, por lo tanto, la mujer era la única que podía determinar si decidía interrumpir el embarazo o no. Esta jurisprudencia señaló que la mujer podía, aduciendo cualquier razón, interrumpir su embarazo hasta que el feto fuera viable desde el punto de vista médico, es decir, que fuera capaz ese nasciturus de sobrevivir fuera del vientre materno sin una ayuda artificial, esto es, sin tener que estar al interior de una incubadora o con un respirador 282 En el sistema norteamericano una sentencia de la corte suprema es obligatoria para todos los estados de

E.E.U.U.


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especial, etc. Esta sentencia fue complementada por otra (sentencia del caso Doe v/s Bolton dictada unos años después) y que fijó un plazo para la viabilidad del feto señalando que éste es viable a partir de los 7 meses de embarazo, es decir, entre las 18 y 24 semanas de gestación el feto ya es viable desde el punto de vista de la salud y por tanto a partir de esa semana, ya no se podía producir un aborto por parte de la mujer. Sin embargo, si bien la sentencia Doe v/s Bolton fijó un plazo mucho más objetivo para la viabilidad o para entender cuando un feto era viable, determinó y limitó al señalar que la mujer solamente podía verificar que se le practicase un aborto cuando este fuera pernicioso para su salud. Ahora, la salud de la mujer fue un término bastante amplio porque implicó no solamente la salud física sino también la psíquica o mental de la madre. Esta sentencia es relevante por lo siguiente: 1.- Por el precedente que sentó, es decir, el hecho de ser obligatoria para todo el país y por tanto, todas las legislaciones que establecían normas que impedían el aborto tuvieron que ser derogadas en cada estado. 2.- Porque se reconoce que la libertad de abortar es un derecho constitucionalmente protegible para la mujer que está contemplado en una de las enmiendas de la constitución de E.E.U.U. Sentencia del tribunal constitucional español Esta sentencia se dictó en 1985 y se pronunció a propósito de un proyecto de ley que pretendió establecer el aborto como un hecho lícito en todo el reino de España. Se conoce en España como el caso de despenalización del aborto. Veremos que esta jurisprudencia sí permitió el aborto en ciertas circunstancias pero no de manera absoluta como lo establecía el proyecto en su redacción original. Para el tribunal constitucional español el feto es un bien jurídico protegido por la constitución. El tribunal señala que la vida es un proceso continuo que comienza con la gestación, que es una realidad biológica a partir de ese momento. Por tanto, sabía que ese proceso continuo termina con el momento de la muerte, es decir, para ellos la vida comienza con la gestación y termina con la muerte. El tribunal constitucional español señaló que la vida del feto o nasciturus encarna un valor fundamental de la vida humana, garantizado por el art. 15 de la constitución española y que, por tanto, su protección si tiene un fundamento constitucional. Ahora, esta sentencia en ninguna parte señala expresamente que el feto tiene un derecho a la vida como lo tiene una persona que ya ha nacido, por tanto, se cree que el tribunal constitucional español se cuidó de no señalar que expresamente el feto tenía un derecho a la vida sino que señaló que la


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protección del que está por nacer es un valor constitucionalmente protegible283. Si bien existe un bien jurídico protegible no puede afirmarse que el nasciturus sea un titular del derecho a la vida y, por lo tanto, solamente el nasciturus es acreedor o titular de un deber estatal de protección. Este deber implica dos obligaciones para el estado: 1.- El Eº debe abstenerse de interrumpir u obstaculizar al nasciturus desde su gestación, que corresponde a una obligación de no hacer. 2.- Una obligación de hacer de establecer políticas legislativas para la defensa de la vida del que está por nacer, que pueden incluir (lo que no es obligatorio) también una garantía penal. Esta sentencia señala que este deber del Eº no exige constitucionalmente una penalización absoluta o general del aborto, por lo tanto, bajo ciertas causales, que son las que contiene hoy en día la constitución española, está permitido el aborto. El código penal español establece tres tipos de aborto: 1.- El primero es el aborto terapéutico que es aquel que se produce cuando está en riesgo grave la vida o la salud física y psíquica de la mujer. 2.- Se permite el aborto como aborto eugenésico, es decir, cuando existe grave daño al feto y en este caso se permitió esta causal porque de otra manera se estableció en la legislación española que permitir esta gestación y después el nacimiento de ese hijo, una carga grave para esa mujer que no es necesaria ni razonablemente exigible. Es una exigencia que, según el tribunal, va más allá de lo razonable para exigir a cualquier persona. 3.- También se permite el aborto en España, a propósito de la violación, es decir, toda gestación producida por el delito de violación a una mujer implica una permisión a la madre para abortar a ese hijo. El tribunal constitucional español lo que hace es enfrentar dos valores constitucionales como son el valor constitucional de la protección de la vida284 del que está por nacer v/s los intereses de la mujer. En ese conflicto de intereses diferentes el

283 Esto es importante porque es muy similar a lo que podríamos decir en nuestro país, ya que en Chile la

constitución dice que la vida del que está por nacer debe ser protegida por la ley y, en consecuencia, el

aborto está sancionado penalmente.

284 No una vida propiamente tal, porque el tribunal constitucional español no lo considera una vida

propiamente tal sino que simplemente lo considera un valor constitucional protegible.


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tribunal constitucional español opta por proteger o defender los intereses de la madre o los del feto. Esta jurisprudencia es relevante porque si bien la constitución española señala que protege la vida de todos, muy similar a la redacción chilena, el art. 30 del código civil español también tiene una redacción muy similar a nuestro código civil porque señala expresamente que la vida comienza por el nacimiento, por lo tanto, la discusión que podría darse a nivel español podría llegar a ser muy semejante a la discusión que podríamos tener nosotros como países si alguna vez se decide discutir el tema. Incluso el código civil español es mucho más extremo porque señala que solamente será persona aquel que tiene forma humana y que sobrevive 24 horas al nacimiento, o sea, es una norma mucho más extrema a la nuestra pero que también considera que solamente se es persona a partir del nacimiento. Sentencia del tribunal constitucional alemán Esta sentencia se dicta en 1975, pero en 1990 se dicta una segunda sentencia que cambia de alguna manera la doctrina original de 1975. La sentencia del tribunal constitucional alemán establece el modelo de aborto como modelo de indicaciones, es decir, establece que bajo ciertas circunstancias por indicación médica y bajo ciertos hechos es permitido el aborto en Alemania (no establece el sistema de plazos como lo establece la sentencia de la corte suprema de E.E.U.U.). El TC alemán señala que el feto tiene derecho a la vida, razón por la cual, se protege constitucionalmente, sin embargo, autores como Antonio Bascuñan señalan que en ninguna parte la sentencia del tribunal constitucional alemán expresamente señala que el feto tiene un derecho a la vida. El art. 218 y siguientes (son los que regulan el aborto en Alemania) del código penal alemán no sanciona con penas de aborto la interrupción del embarazo cuando, concurriendo ciertas indicaciones médicas que permitan realizarlo, el aborto se practica por un médico con consentimiento de la mujer. El fallo de 1975, según la doctrina mayoritaria, sí reconoce al feto un derecho constitucional a la vida porque reconoce al feto como un miembro más de la sociedad alemana, por tanto, es digno (al igual que cualquier otro habitante de Alemania) de la protección del ordenamiento jurídico. La ley fundamental alemana en su art. 2, sección 2da señala que todos tienen derecho a la vida, donde, según el TC alemán, se encuentra comprendido también el nasciturus. Esta sentencia señala expresamente que todos, incluyendo la vida prenatal, gozan de la protección objetiva de la ley fundamental alemana y por lo tanto, el Eº tiene el deber constitucional de proteger la vida del que está por nacer, pero que no necesariamente implica una sanción penal, es decir, la protección del derecho penal no necesariamente forma parte de la protección constitucional que debe otorgar el estado a los nasciturus. Esta jurisprudencia fue modificada, en parte, a partir de 1990 producto de la reunificación alemana. Cabe recordar que tras la II Gº mundial existieron dos Alemanias a raíz de la Ley Fundamental para la República Federal de Alemania


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aprobada en 1949 que dio origen a la República Federal de Alemania (RFA), que era mucho más occidental y que vivía bajo los principios del liberalismo económico, y la República Democrática Alemana, constituida también en 1949 como respuesta a la fundación de la RFA y que era uno de los países bajo la órbita soviética. Bajo la órbita de la U.R.S.S. estaba permitido, en forma absoluta, el aborto v/s la RFA en la cual el aborto estaba permitido con bastantes limitantes. Llegó el año 1990 en que fue necesario determinar qué pasaba con estos dos países (RFA y RDA) que tenían legislaciones diferentes y se tuvo que armonizar la legislación para llegar a hacer una sola, lo que ocurrió a propósito de miles de circunstancias legales, de las cuales una de ellas fue el aborto. ¿Por qué se da la discusión? En la sentencia de 1975 se incluía al nasciturus como a un ser humano digno de protección constitucional por reconocérsele expresamente el derecho a la vida, sin embargo, como se le reconoció un valor constitucional, frente a la voluntad de la madre de interrumpir el aborto, también existía la necesidad de determinar qué valor constitucional preponderaba, es decir, si era más preferente el valor constitucional de la vida o el de la libertad de la mujer para interrumpir el embarazo y no proseguir con la gestación de una persona. Enfrentado a esa discusión el TC alemán sí estableció una preferencia de valores, disponiendo que la libertad de la madre era preferente v/s el valor de la vida del que está por nacer, por eso establece que la protección estatal no necesariamente es una protección penal, por lo tanto, durante la gestación existe y se le reconoce a la madre el derecho de la autodeterminación del embarazo. El giro que dio la sentencia de 1990 fue: establecer que el giro de indicaciones de prohibición del aborto, necesariamente implica un reconocimiento mucho más extremo a la libertad de autodeterminación de la mujer, es decir, esta sentencia refuerza la idea de autodeterminación de la mujer v/s el derecho a gestación del nasciturus. Esta sentencia señala: 1.- La idea de ayuda v/s pena, es decir, el Eº está obligado a ayudar a la mujer a través de una serie de sistemas administrativos y legales como, por ejemplo, dar orientación acerca de la posibilidad de gestación, de las posibilidades que tiene para criar a su hijo, establecer un sistema médico que proteja a la mujer durante el embarazo. 2.- Extrajo el principio penal de la no exigibilidad, también a materias del aborto porque en materia penal hay ciertas circunstancias que atenúan o que sencillamente hacen desaparecer la responsabilidad penal. Ese es el principio de exculpabilidad penal, es decir, bajo ciertas circunstancias la ley no quiere que las personas se comporten como héroes sino como una persona común y corriente, por tanto, en ese caso lo que hace la ley es hacerle exigible a la persona, la conducta que hace a esa persona someter su


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acción a un tipo penal, esto es, enfrentada la persona a una situación en la que se debe comportar como un héroe, la ley prefiera que ésta persona cometa el ilícito penal, exculpándolo, posteriormente, de esa responsabilidad porque entiende que bajo esa circunstancia cualquier ser humano habría actuado igual que la persona en cuestión, por ejemplo, la legítima defensa en el caso de homicidio, es decir, éste no es un homicidio cuando la persona protege su propia vida a través de un medio proporcional a la ofensa que se le está cometiendo. Este mismo principio de la no exigibilidad lo llevó la sentencia del TC alemán en 1990 también a materia penal y señala que en ciertos casos en que la carga que lleva consigo el embarazo exigen un sacrificio de tal magnitud a los valores vitales de la mujer, se entiende que está exculpada de su responsabilidad penal y por lo tanto, puede cometer un aborto, es decir, van a ser tan violentados los derechos de la mujer si ésta decide continuar con su embarazo que la ley le permite interrumpirlo y abortar. Esta sentencia permitió tres tipos de aborto en el sistema alemán: 1.- Aquel justificado legalmente, incluso con subvención estatal, y se trata de aquel que se deriva de una indicación médica cuando existe riesgo para la vida de la mujer285. 2.- El aborto ilegal, pero no penalizado, que en consecuencia, no tiene subsidio estatal para realizarse y es aquel que realiza un médico con consentimiento de la mujer, dentro de las primeras 12 semanas del embarazo, siempre que hayan transcurrido 3 días desde que la mujer recibió una orientación respecto del aborto. 3.- El aborto ilegal penalizado que es aquel que se produce a partir de la 3 meses de gestación, es decir, a partir de la 13º semana de embarazo

Posición de nuestra legislación y de la doctrina chilena que protege la vida del que está por nacer Una de las grandes defensoras del estatuto jurídico del embrión como digno de protección constitucional en nuestro ordenamiento jurídico es la profesora de derecho civil Claudia Schmidt. Ella plantea que el código civil al definir que solamente se es persona al momento del nacimiento contiene una norma que es inconstitucional y que por lo tanto, ha sido derogada tácitamente (por el art. 19 nº1 de la C.P.R., la convención de derechos del niño, el pacto de San José de Costa Rica y por la convención de derechos del hombre y del ciudadano) o que al menos esa norma, si no se acepta la derogación tácita, por inconstitucionalidad implica una obligación del legislador de reformar su contenido.

285 Cuando nos referimos a la vida de la mujer, no nos referimos sólo a si vive o muere sino que también a su

salud física y psíquica.


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Dº Civil I - Clase 35º - 11/11/08

Normas que señalan los autores que están de acuerdo con la protección jurídica del embrión en Chile

Los autores que opinan que la protección constitucional del nasciturus tiene rango constitucional fundamentan su posición: 1.- En primer lugar, en la norma de rango constitucional que es el art. 19 nº1. Este artículo señala en forma expresa que la constitución protege la vida del que está por nacer, es decir, prescribe al legislador proteger la vida del que está por nacer.

2.- En segundo lugar, el art. 4 nº1 del pacto de San José de Costa Rica señala que, en general, toda persona tiene derecho a la vida desde el momento de su concepción.

3.- En tercer lugar, el art. 1 de la convención sobre derechos del niño prescribe que se entiende por niño, todo ser humano menor de 18 años de edad, y en propósito del preámbulo de esta convención, se señala que incluso se trata de proteger a los niños nacidos y no nacidos, en función de su debilidad.

Anteriormente y a propósito de la teoría de la constitucionalización del derecho privado, hablamos de la norma constitucional en materia civil porque las normas constitucionales y los tratados internacionales relativos a derechos humanos tienen rango constitucional (art. 5º, inciso 2º de la C.P.R.), porque limitan la soberanía del constituyente y del legislador, y por lo tanto, las normas del pacto de San José de Costa Rica como las de la Convención de derechos del niño y la convención de Derechos Humanos, son normas que también tienen rango constitucional en relación a las materia sobre derechos humanos de que tratan.

Por lo tanto, para estos autores, el código civil que plantea que es persona todo individuo de la especie humana cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición y que la calidad de persona comienza con el nacimiento, esto es, cuando este constituye un principio de existencia, serían normas que irían en contradicción con la norma constitucional, por lo tanto, el código civil adolecería, en esa materia, de una inconstitucionalidad por ir en contra del art. 19 nº 1 de la CPR y las normas del pacto de San José de Costa Rica de materia de derechos humanos que ya nombramos.

Pregunta: ¿No se supone que los tratados internacionales son inferiores a la Constitución?


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No son inferiores a la C.P.R. Ésta establece en el art. 5º inciso 2º286 una regla especial que indica que también son limitantes de la soberanía los derechos humanos establecidos en la Constitución y los contenidos o considerados en los Tratados Internacionales relativos a derechos humanos y que hayan sido aprobados y ratificados por Chile, es decir, que se hayan convertido en ley interna o regulación interna de nuestro país. Los artículos de tratados internacionales relativos a D.D.H.H. tienen rango constitucional, de ahí la elevación de rango legal a rango constitucional respecto de esos tratados.

Si un tratado internacional es aprobado por una ley, ¿No sería eso pasar a llevar una reforma constitucional?

Es que no es una reforma constitucional. Ningún tratado internacional va en contra de la Constitución. Si se ven, son todos armónicos con el listado de garantías. Lo único que hacen los Tratados Internacionales y la Constitución es dar seguridad jurídica y evitar la prueba de las personas en determinar que ese derecho es un derecho humano, y que por lo tanto está protegido por la Constitución.

Por lo tanto, a juicio de la profesora, no se rompe el principio de forma de la Constitución en relación a tramitar esas materias como materia de ley simplemente y no darles la obligatoriedad de que tuviéramos que reformar la constitución. La profesora cree que es mucho más garantista establecer un procedimiento de fondo más que de forma en relación a la aprobación de materias relativas a derechos humanos. Es mucho más garantista para ti y para todos cuando el día de mañana un poder quiera aplastar nuestros derechos humanos y no tengamos como defendernos.

Entonces, si se establece una garantía en base a una ley, ¿Se estaría modificando la constitución, de la alguna forma, pero no por una reforma constitucional?

No se está modificando la Constitución. El listado de garantías del art. 19 de la C.P.R. no es un listado único. La constitución no nos otorga derechos constitucionales, sino que a lo único que se limita es a reconocer qué derechos humanos son los válidos, sin perjuicio de eso, Cecilia Medina (profesora de Derechos Humanos de la Universidad de Chile), sostiene que incluso el listado del art. 19 de la C.P.R. y el listado de los tratados internacionales simplemente son un mecanismo de prueba más fácil para determinar cuáles son derechos humanos y cuáles no, pero incluso aquellos derechos humanos que no están considerados en los tratados internacionales o que no están considerados en la constitución, también forman parte del rango constitucional, porque son derechos inalienables de las personas, la constitución lo único a que se limita es a reconocer una situación que ya existe previa a la propia Constitución que es reconocer 286 No es una norma que viene de la constitución del 1980 original, sino que se debió a una reforma que se

hizo en 1989. En 1989 se hizo un plebiscito para modificar la Constitución, y entre esas materias, una de las

más relevantes fue incorporar expresamente esta mención en el inciso 2º del art. 5, que le otorga rango

constitucional a normas de derechos humanos.


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ciertos derechos humanos a las personas, pero no les otorga los derechos. La Constitución simplemente señala cuáles existen y nada más. Por eso se señala que, en el fondo, el art. 19 de la C.P.R. y los Tratados Internacionales son medios de prueba para acreditar el rango de estos derechos humanos, pero no implica necesariamente, bajo una postura más extrema como la de Cecilia Medina, que no existan otros derechos humanos aparte de los que están establecidos ahí y que esos otros derechos humanos que están fuera del catálogo también tienen rango constitucional.

¿Hay jurisprudencia que les otorgue a los tratados este rango constitucional?

Hay mucha jurisprudencia que reconoce el valor del rango constitucional de los Tratados Internacionales. En materia de cheques, por ejemplo, toda la normativa (antes del nuevo proceso penal) estaba basada en el Pacto de San José de Costa Rica, el cual establecía que no había prisión por deudas y, por lo tanto, las personas que cometían giro doloso de cheques no debían ser sometidas a una pena privativa de libertad, y eso fue claramente una modificación de ley en función de un pacto internacional.

Esa es una sentencia respecto a cientos de otras que reconocen el rango constitucional de los tratados internacionales. A juicio de la profesora Gíssella López lo que hizo prevalecer la corte fue el concepto de soberanía. Lo que prevalece en la C.P.R. y lo que el art . 5º inciso 2º garantiza es el respeto de la soberanía, es decir, establece cuál es el límite de protección de la soberanía, tanto para el constituyente como para el legislador. Por lo tanto, ni el constituyente ni el legislador pueden pasar a llevar la soberanía de los pueblos, y esa soberanía está constituida por nuestros derechos humanos.

Si hay un tratado internacional que contradice nuestra soberanía porque establece, inclusive, situaciones contrarias a los derechos humanos, claramente va a prevalecer el derecho humano. El catálogo es simplemente un catálogo tanto en la constitución como en los tratados internacionales, pero eso no implica que puedan ser firmados. Por lo tanto, a juicio de Gíssella López, lo que prevalece por sobre la constitución y por sobre los tratados internacionales es el reconocimiento de la soberanía limitado por los derechos humanos, estén en un tratado internacional o estén en la constitución. Lo que tiene que hacer el poder judicial es proteger ese derecho humano independiente de donde esté considerado. Gíssella López opina que prevalece el derecho humano más que donde esté contenido, lo que evidentemente es discutible.

¿Eso quiere decir que los tratados internacionales que tratan sobre derechos humanos quedan por sobre la constitución?

Sólo las normas de los tratados internacionales que contienen materias relativas a derechos humanos tienen rango constitucional.

El problema constante de la corte es que se pierde en su argumentación, porque el reconocer un rango constitucional no implica que automáticamente una persona tenga que sostener que ese es el derecho que ésta reconoce y es el que prevalece. En nuestro sistema constitucional los derechos fundamentales están en constante conflicto y esa es


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la gran crítica de las sentencias de la Corte Suprema relativas a la píldora del día después. Dicen que se puede o no probar cuando nace la vida pero no entran en el segundo paso de análisis de determinar qué bien jurídico prevalece: 1.- La vida del que está por nacer o bien, 2.- La libertad y autodeterminación de la mujer . Ese es el gran problema, surgiendo el primer análisis: 1.- En un caso que sostuve que frente la duda mejor prohíbo la pastilla del día después porque no sé si se le puede causar un daño a la vida del que está por nacer y por lo tanto, pongo en peligro de riesgo la vida del que está por nacer. 2.- En el segundo caso plantea que acá está en total desacuerdo la ciencia y los médicos y por lo tanto, como no hay acuerdo, yo no puedo acreditar que la pastilla del día después sea abortiva, y por lo tanto, como no puedo acreditar, permito su comercialización.

Pero ninguna de las sentencias fue al paso siguiente y el Tribunal Constitucional tampoco lo hizo (y eso es lo que hizo el fallo disidente), no pasa al análisis siguiente de determinar: reconozco que el derecho de la vida del que está por nacer es un derecho constitucional, Gíssella López también lo reconoce y sostiene que habría que ser tonto para determinar que la vida del que está por nacer no es un bien jurídicamente protegido incluso en la constitución y con rango constitucional. El problema es que si ese derecho prevalece frente al derecho de autodeterminación de la mujer, tal como los periodistas reclaman que tienen derecho a la libertad de prensa versus el derecho a la intimidad. En eso se basa la discusión constitucional, porque si no sería fácil que la Corte solamente planteara qué derechos son los que están reconocidos, lo que tiene que hacer la corte es determinar cuándo un derecho entra en conflicto con otro y, en ese conflicto concreto y específico, cuál derecho es el que prevalece y dar argumentos jurídicos y no científicos o morales para determinar cuál derecho es el que prevalece, por lo tanto cuál derecho defiende en la sociedad en concreto. Ese es el problema de las sentencias de la Corte, que no se pronunció en el fondo. En los dos casos evadió la solución del conflicto por problemas morales o por la economía de la argumentación (que vimos con Rodrigo Valenzuela), que a veces el argumentador dice muy pocas cosas para no tener que decir lo que tiene que decir en el fondo. Ahí cada uno verá y analizará cómo la corte argumentó su opinión, pero claramente no llegó a algo preciso, y esa es la gran crítica que se le hace a esta sentencia.

La posición mayoritaria en cuanto a esto, a la cual adhiere Gíssella López, es que los tratados internacionales relativos a los derechos humanos tienen rango constitucional, porque los derechos humanos tienen rango constitucional, ya que son previos a la existencia de una constitución. Nosotros somos personas, porque somos seres humanos y en base a eso tenemos ciertos derechos inalienables, y la constitución a lo único que se


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limita es a establecer cuáles hoy en día reconoce, pero no los concede, es decir, la Constitución mañana no podría establecer un art. 19 bis con un catálogo de derechos humanos que no lo son. Eso no lo podría hacer una constitución ni tampoco un tratado internacional.

Entonces estas tres reglas de la Constitución y de los Tratados Internacionales con rango Constitucional, establecen de cierta manera una protección a la vida del que está por nacer.

En base a eso, la postura que apoya un estatuto jurídico del embrión que se sobrepone a cualquier otra norma y a cualquier otra consideración, inclusive constitucional, establecen entonces que las normas del Código Civil, que determinan cuándo se es persona son normas que estarían derogadas tácitamente o que impondrían al menos la obligación al legislador de modificarla y establecer una regulación conforme a la constitución. Esta es la gran conclusión de la constitucionalización del derecho civil. Cuando se acepta que el derecho civil se constitucionaliza o se determina que ciertas normas del derecho civil son inconstitucionales y por lo tanto están derogadas tácitamente, o implican una obligación o un deber hacer del Estado para modificar esta regulación y adecuarla a la norma constitucional.

La mayoría de los autores que opinan que el estatuto jurídico del embrión es un estatuto jurídico de rango constitucional, se quedan simplemente en este análisis, y no pasan al segundo estadio de análisis que tenemos que hacer: Si yo reconozco que el derecho a la vida del que está por nacer es un derecho constitucional o un valor constitucional, como decía el Tribunal Constitucional español, tengo que hacer un segundo paso en mi análisis, que es reconocer que a la vez que existe ese derecho, valor o bien jurídico constitucional también existen otros derechos constitucionales como el derecho a la libertad y a la autodeterminación de cada persona, y en función de ese derecho está, a juicio de Gíssella López, la libertad de la mujer para autodeterminarse, y por lo tanto, el problema que tiene una sociedad de decidir cuándo legisla, es qué bien jurídico es el que va a proteger, o cuál prevalecerá ante un conflicto en concreto, es decir, si prevalece la vida del que está por nacer o si prevalece la libre determinación de la mujer.

Esta postura no rechaza de ninguna manera el reconocimiento constitucional de la vida del que está por nacer.

¿En qué se equivoca la sentencia además de lo que ya se dijo?

Más allá de la legitimidad activa de las partes para demandar o ser demandado, o para defender los derechos de la vida del que está por nacer. Gíssella López sostiene que la corte tomó una decisión que no debería haber tomado si fuera mucho más consecuente y consistente con sus valores éticos, ni siquiera jurídicos, éticos.

¿Cuándo comienza la vida?


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Con la concepción. Entonces, ¿cuál es la discusión estúpida en la que se metió la Corte Suprema?

Entonces, si yo fuera consecuente con mis principios y determinara que la vida comienza con el momento de la concepción, y no con el momento de la implantación, (porque esto es 3 ó 4 días después de la concepción). Si soy consecuente hasta el último momento con mis convicciones morales, éticas, religiosas, jurídicas, etc. Tengo que determinar que si voy a proteger la vida del que está por nacer, tengo que determinar desde el momento en que comienza, y tal como dicen, los demandantes en este caso, desde el momento en que se junta el óvulo con el espermio se genera ya un ente nuevo, con un ADN propio que no necesita ningún elemento más para determinar su identidad como persona, desde ahí ya se sabe cómo será biológicamente esa guagua. Por lo tanto, determinar y ponerse a discutir la Corte de si la pastilla del día después es abortiva o no, porque depende de que el embrión esté implantado en el útero o no, claramente es una discusión tonta sostiene Gissella López, porque si yo protejo la vida del que está por nacer, lo tengo que hacer desde el momento de la concepción. Por lo tanto, podemos decir que la Corte, en primer lugar, ya hace una diferencia entre la protección del embrión pre implantado y del implantado, al primero no le da protección porque si tuviera clarísimo que la pastilla del día después es capaz de eliminar ese óvulo antes de la implantación, pero ya fecundado, la corte quizás habría dicho que sí a la pastilla del día después. Pero el problema está en determinar en que si en el momento de la implantación la pastilla es capaz de interrumpir ese proceso continuo que determinaba la corte del Tribunal Constitucional español que era lo que generaba la vida.

La profesora Gíssella López sostiene que entender que la mujer cada vez que se queda embarazada tiene que quedarse en la casa, es una concepción muy antigua acerca de lo que es la mujer. El estado de embarazo es un estado natural, uno tiene su vida normal, tiene que ir a trabajar, y tiene que hacer el aseo, la mayoría de las mujeres en Chile les dan comida a los hijos, lavan y planchan ropa, van a la feria, y no tienen abortos.

El problema no está en que protejamos en absoluto la concepción, sino que la profesora plantea: 1.- Reconozcamos a partir de cuándo protejo la vida del que está por nacer. 2.- Reconociendo la vida del que está por nacer desde el momento de la fecundación o del momento de la implantación, entremos al segundo análisis: ¿Qué bien jurídico es el que protegemos? La profesora no discute que los dos casos, los fetos pre y post implantados, son un valor jurídicamente protegible. Ahora, la pregunta que viene es ¿Qué bien jurídico protejo yo?


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¿Y hasta qué minuto lo protejo? ¿Protejo la libertad de la mujer hasta los 9 meses, protejo la libertad de la mujer como lo hacía la corte en el caso Roe v/s Wade hasta el mes 7, hasta el mes 3, hasta el mes 2, que es el sistema de plazos, o lo hago según el sistema de indicaciones que establecía TC alemán?, es decir, bajo ciertas circunstancias yo no le exijo a la mujer cumplir una conducta que va contra sí misma, contra su propia naturaleza e integridad.

La corte se supone que tiene que ser consecuente con su jurisprudencia, o sea, a Gíssella López le parece el colmo que 3 ó 4 años después digan una cosa totalmente diferente. El demandado, el ISP, debería haber reclamado por cosa juzgada porque en el fondo son las mismas partes, los mismos hospitales, la misma pastilla, etc.

Un dato para la discusión y para el análisis, es que cuando se dictó la constitución de 1980 se estableció esta norma que señala que el legislador protege la vida del que está por nacer. Cabe recordar que antes existía el aborto terapéutico y si ustedes leen las actas constituyentes, van a leer que claramente la discusión no era una defensa pro aborto o la legalidad del aborto. La idea de establecer la protección legal del que está por nacer era otra idea

Dº Civil I - Clase 36º - 13/11/08

Exposición del Fallo del Tribunal Constitucional por Víctor Contreras

En primer lugar debemos establecer que el requirente acusa de inconstitucionalidad es el acápite 33 de las normas nacionales sobre regulación de la fertilidad.

El primer aspecto relevante que se da a conocer en este fallo es la diferencia entre anticoncepción y contracepción. Estableciendo que la anticoncepción es evitar la concepción y que la segunda es impedir el desarrollo del embrión.

Dentro de estos datos entregados más otras investigaciones mostradas en el fallo se puede encontrar una contradicción entre lo que dice el food & drug administration pues dice que la contracepción es prevenir el embarazo, siendo que la OMS establece que el embarazo se produce cuando el cigoto se implanta en el útero. En función de lo anteriormente mencionado se podría establecer que existe una contradicción en los estudios del Tribunal Constitucional .

Luego en este fallo se afirma, consultando muchos estudios de la UC, que la anticoncepción de emergencia puede eventualmente interferir en el desarrollo del embrión; pero hay que tomar en cuenta que también se afirma en las Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad que ésta en ningún caso interrumpe el embarazo establecido y por ende, no sería abortiva; todo esto entendiendo que la anticoncepción de emergencia actúa mediante tres mecanismos:


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El Instituto Chileno de Medicina Reproductiva, afirma que no hay evidencias de que el Levonorgestrel impida la implantación por lo que no sería abortivo. También establece que previene el embarazo solo cuando hay fecundación por lo que no sería abortivo. Esta afirmación es comprobada a través de experimentos en ratas y monos. Frente a esto, el TC alega diciendo que al ser los monos y las ratas especies distintas a la humana, no se podría extrapolar un experimento en dichos animales a la condición humana.

También se expresa en este fallo con el cigoto, comienza el ser humano, porque según varios autores tiene todas sus capacidades pues posee el ADN y el material para desarrollarse.

Tenemos que hay dos posturas que establecen cuándo comienza a vida:

1.- La primera de ellas explica que ésta comienza con la fecundación, en otras palabras, el cigoto ya es humano.

2.- La segunda afirma que ésta se inicia cuando el cigoto ya se implanta en el útero, ósea cuando ya es un embrión.

El diario “El Estado” de España, publicó que en Francia se habría prohibido la distribución de la pastilla del día después en los colegios; como justificación a dicha acción se establecía que el medicamento es susceptible de ser un peligro al ser administrado sin vigilancia médica. Esto resulta ser muy extraño si aclaramos que en Francia está permitido el aborto incluso para menores de 18 años y sin el consentimiento de sus padres; además de entender que cualquier medicamento resulta ser peligroso si se administra sin vigilancia médica.

En cuanto al ámbito legal propiamente tal, en este fallo, el TC afirma que en función de la historia fidedigna de la constitución se es sujeto de derecho a partir de la concepción. Cuando se cambió la expresión hombre por persona del art. 1 en la ley 19.611, en esta se afirmó y se dejó constancia de que se es persona desde la concepción; como también la Convención Americana de D.D.H.H. afirma que el derecho a la vida comienza con la concepción.

1.- Impedir la ovulación.

2.- Impedir la fecundación.

3.- Impedir la implantación. (“abortivo”)


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Todo esto, lleva al TC a afirmas que hay que jerarquizar los derechos; donde por un lado tenemos el derecho a la vida del que está por nacer y por otro lado el de la libertad reproductiva de la mujer. Frente a tal ponderación el TC entiende que prima el primero pues sin vida no es posible hacer exigibles otros derechos.

La ONU establece que el derecho a la vida es el derecho supremo respecto del cual no se admite suspensión.

La CPR, en su art. 1, le confiere al legislador el definir cómo, dónde y cuándo protege la vida del que está por nacer. Además, en el art. 75 se le otorga al juez la facultad de tomar medidas para proteger la vida del que está por nacer. En resumidas cuentas, al leer este fallo nos enfrentamos a dos tesis, una de ellas que afirma que se es ser humano desde la implantación y otra que establece que se es desde la concepción. Por lo tanto, si acogemos la primera de ellas, debemos entender que el levonorgestrel (al impedir la implantación) no sería abortivo; ahora bien si lo entendemos desde la respectiva de la segunda tesis, el Levonorgestrel sí seria abortivo pero eventualmente.

Es por esto que el TC entiende que según el principio erga omnes se debe favorecer el derecho que sea más favorable a la persona humana, o sea, el derecho a la vida del que está por nacer por sobre la liberad reproductiva de la mujer.

Debemos tener en claro que el TC se basó en muchos estudios y en argumentos doctrinales muy sesgados, no tomando en cuenta estudio que afirman que la píldora en ningún momento es abortiva, concentrando su argumentación básicamente en una postura.

Análisis de la sentencia

En función de las opiniones de los alumnos emitidas en clases la profesora realiza las siguientes aclaraciones:

1.- Acatar la decisión del TC significa apartar el decreto supremo del ámbito jurídico. El ámbito de competencia del TC, es declarar inconstitucional el decreto; y por lo tanto cualquier persona que quiera seguir pretendiendo promover en los hospitales públicos y en los centros de salud, píldoras del día después está incumpliendo con el fallo del TC.

2.- Al leer, se siente comprobar lo que Valenzuela dice en su libro. Se entiende que el tribunal constitucional tiene una decisión ya determinada desde el día 1 y su argumentación la realiza en función de una postura valórica que apoye su decisión, y por lo tanto mira la constitución desde ese punto de vista, no considera otras disposiciones constitucionales como sí lo hace Vodanovic.

Es importante que todos los órganos de la administración tengan un elemento esencial


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que es la fundamentación. Pues si se emite una sentencia con poco sustento, pasa que este tribunal pierde el respeto y la confianza que se ha depositado en él como ocurre en este caso.

Análisis de la sentencia desde el punto de vista del Tribunal Constitucional

1.- Hecho: El Ministerio de Salud dictó un reglamento que regula entre otras cosas la distribución de la pastilla del día después en los centros de salud. (Ordena distribuirlas como un mecanismo más de prevención y control de la natalidad)

2.- Luego analiza los efectos de la pastilla del día después, donde dos efectos son conocidos y otro no. (Consecuencias biológicas de la píldora):

1º- Impedir la ovulación.

2º- Impedir la fecundación.

3º- Impedir la implantación

A partir de este punto comienza a realizar su razonamiento jurídico y señala que no hay certeza sobre los efectos de la píldora.

Están comprobados y en consenso con toda la doctrina. No hay problemas, porque si no hay fecundación, no hay concepción y por ende no hay un peligro para la vida

No hay una comprobación, es el punto controversial; y la conclusión es que hay una duda respecto a los efectos de la píldora en la implantación. No hay certeza de que la píldora impida o no la implantación.


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derecho civil - gissella lopez rivera

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