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Derecho De anticresis: naturaleza y función

CONSEJO EDITORIAL

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Derecho De anticresis: naturaleza y funciónexamen comparativo De la naturaleza y función De la anticresis en el cóDigo civil español y en el cóDigo civil catalán

Jorge Alegre de Miquel

Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

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Colección: Atelier CivilDirector:Joan Egea FernándezCatedrático de Derecho civil de la UPF

7

ÍnDice

abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

introDucción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

capÍtulo 1. anteceDentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

1.1. Origen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251.2. Roma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261.3. Evolución de la garantía a partir del derecho romano. Los antecedentes

en el derecho germánico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281.4. Los antecedentes en derecho español y catalán. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301.5. La prohibición canónica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351.6. La tipificación de la anticresis en el código civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36

capÍtulo 2. la anticresis en la legislación comparaDa . . . . . . . . . . . 39

2.1. Códigos europeos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392.1.1. Francia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

2.1.1.1. Código Civil de 1804. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392.1.1.2. Modificaciones de 2006 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422.1.1.3. Modificación 2009 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

2.1.2. Italia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442.1.2.1. La anticresis en la codificación de los estados preunitarios . 442.1.2.2. Código Civil del Reino de Italia de 1865. . . . . . . . . . . . . . . 462.1.2.3. La reforma de 1942 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

2.2. Iberoamérica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 482.2.1. Sudamérica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

2.2.1.1. Bolivia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 502.2.1.2. Perú. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51


8

2.2.1.3. Chile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 532.2.1.4. Ecuador. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 542.2.1.5. Venezuela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 542.2.1.6. Uruguay . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 552.2.1.7. Argentina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 562.2.1.8. Paraguay . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 572.2.1.9. Colombia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 582.2.1.10. Brasil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

2.2.2. América del norte y Centroamérica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 592.2.2.1. América del norte: México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 592.2.2.2. Guatemala y Las Provincias Unidas del Centro de América . 612.2.2.3. Costa Rica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 622.2.2.4. Honduras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 622.2.2.5. El Salvador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 632.2.2.6. Nicaragua . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 642.2.2.7. Panamá . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64

2.2.3. Islas: Santo Domingo Y Cuba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 652.2.3.1. Haití . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 652.2.3.2. República Dominicana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 652.2.3.3. Cuba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66

2.3. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66

capÍtulo 3. concepto y naturaleza De la anticresis en el cóDigo civil español y en el cóDigo civil catalán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

3.1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 693.2. Naturaleza jurídica del derecho de anticresis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

3.2.1. Naturaleza real de la anticresis en el ámbito del Derecho civil de Cataluña . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

3.2.2. La controvertida naturaleza real de la anticresis en el derecho español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 783.2.2.1. Posiciones que niegan su carácter real y afirman su

naturaleza obligacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 803.2.2.2. Posiciones que afirman el carácter real del derecho

de anticresis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 873.2.2.3. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

3.3. El derecho de anticresis y su acceso al registro de la propiedad . . . . . . . 98

capÍtulo 4. tipologÍa De la anticresis en tanto que Derecho real . 101

4.1. La anticresis como derecho real de garantía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1014.1.1. La facultad de realización de valor como sostén de los derechos

reales de garantía y su reconocimiento en el derecho de anticresis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1044.1.1.1. La realización de valor como elemento identificativo de

los derechos reales de garantía: su contenido. . . . . . . . . . . 1044.1.1.2. La presencia de la facultad de realización de valor en la

anticresis regulada por el CCE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1074.1.1.3. La anticresis y la realización de valor conforme al Código

Civil Catalán, facultad esencial o no. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

Derecho de anticresis: naturaleza y función

9

4.1.1.4. ¿Tendría la anticresis naturaleza de derecho real de garantía, si se le negase la facultad de realización de valor? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

4.1.2. La negación del derecho de anticresis como derecho de garantía . . 1164.2. La anticresis como derecho real de goce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1214.3. La anticresis como medio de pago o liquidativo de la deuda. . . . . . . . . . 126

capÍtulo 5. los elementos constitutivos Del Derecho De anticresis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

5.1. Título constitutivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1295.1.1. Constitución mortis causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1305.1.2. Adquisición por usucapión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1325.1.3. Constitución por contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

5.2. Los sujetos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1345.2.1. Requisito de Capacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1345.2.2. Poder de disposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

5.2.2.1. Facultad de disposición sobre el bien inmueble . . . . . . . . . 1355.2.2.2. Anticresis del copropietario o anticresis de cuota . . . . . . . . 136

5.2.3. Terceros intervinientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1385.2.3.1. El Tercero constituyente de la anticresis . . . . . . . . . . . . . . . 1385.2.3.2. El tercero (garante) ante el pago efectivo de la deuda . . . 1415.2.3.3. El Tercero Administrador. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1445.2.3.4. Subanticresis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146

5.3. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1485.3.1. El bien inmueble . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1485.3.2. La Pluralidad de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1495.3.3. La Obligación Garantizada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149

5.4. La forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1515.5. Duración de la anticresis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153

5.5.1. Anticresis constituida sobre deuda no vencida. . . . . . . . . . . . . . . . . 1545.5.2. Anticresis constituida sobre deuda vencida. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

capÍtulo 6. el primero De los Derecho que aDquiere el acreeDor anticrético: la percepción De los frutos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

6.1. Determinación. Frutos o rendimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1576.1.1. Alcance de los frutos, desde un punto de vista sistemático . . . . . . 1586.1.2. Examen del término fruto desde un punto de vista finalista . . . . . 159

6.2. Las otras utilidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1626.3. La imputación o aplicación de rendimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

capÍtulo 7. las obligaciones Del acreeDor: la aDministración para la obtención De frutos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169

7.1. La administración para la producción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1697.2. La obligación de pago de contribuciones, cargas y gastos de la finca

administrada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1717.2.1. El deber de atender contribuciones y cargas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

7.2.1.1. En cuanto a las contribuciones en especial . . . . . . . . . . . . . 1727.2.1.2. En cuanto a las cargas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176


10

7.2.1.3. En cuanto a los gastos de conservación. . . . . . . . . . . . . . . . 1767.3. Extinción de la obligación de soportar pagos de contribuciones y cargas,

y de los gastos de conservación y mantenimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1787.3.1. La devolución de la finca. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1787.3.2. El límite contractual a la obligación de pagar las contribuciones,

cargas y los gastos de explotación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1837.3.3. Efectos de la renuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186

7.4. Gastos de producción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1877.4.1. Producción negativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1897.4.2. Resultado negativo de la explotación: la nueva deuda y el derecho

de anticresis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1917.4.3. Resultado negativo de la explotación, en finca cedida por tercero. . 192

capÍtulo 8. la renDición De cuentas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193

8.1. La obligación de rendir cuentas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1938.2. Los sujetos de la rendición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195

8.2.1. El tercer poseedor de la finca y la rendición de cuentas . . . . . . . . 1968.2.1.1. La condición jurídica del tercer poseedor . . . . . . . . . . . . . . 1968.2.1.2. La rendición de cuentas del tercer poseedor . . . . . . . . . . . 198

8.3. Rendición de cuentas de administración y de liquidación . . . . . . . . . . . . 1998.3.1. Rendición de cuentas relativa a la gestión y administración del

inmueble . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2008.3.2. Rendición de cuentas de liquidación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202

8.4. Del procedimiento de rendición de cuentas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2048.5. Incumplimiento en la administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205

capÍtulo 9. Derecho De retención y garantÍa anticrética . . . . . . . . 209

9.1. La retención como efecto de la garantía anticrética: planteamiento general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

9.2. Derecho de retención y la retención anticrética . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2129.2.1. La retención anticrética . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2129.2.2. Los efectos del derecho de anticresis sobre aquellas deudas que

no son ni obligación principal ni sus intereses: alcance del derecho de retención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2159.2.2.1. Una cuestión previa: La anualización de los gastos y la

determinación del saldo deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2169.2.2.2. El Derecho de retención y los gastos de conservación. . . . 2179.2.2.3. El reembolso de los gastos de conservación,

mantenimiento, tributos y cargas, cuando los rendimientos del inmueble resultan insuficientes y el derecho de retención anticrética . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219

9.2.2.4. El reembolso de los restantes gastos de explotación excluidos de los gastos de conservación, mantenimiento, tributos y cargas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224

9.2.2.5. Otros gastos útiles y su derecho al reembolso . . . . . . . . . . 2279.2.2.6. Alcance del derecho de retención: El derecho de retención

en relación con otras deudas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2309.2.2.7. Alcance del derecho de retención: Derecho de retención

y el reembolso por rendimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231


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capÍtulo 10. realización De valor De la finca gravaDa en anticresis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235

10.1. Realización de valor conforme al derecho español . . . . . . . . . . . . . . . . . 23510.1.1. Cuando las partes no hubieran convenido ningún tipo de

previsión para el hipotético impago de la deuda. . . . . . . . . . . . . 23610.1.2. Supuesto en que las partes hubieren pactado expresamente

que el acreedor carecería de facultades para la enajenación del inmueble . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237

10.1.3. Adjudicación de la propiedad del inmueble por el acreedor o al acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

10.1.4. Venta, judicial o extrajudicial sujetándose a procedimiento reglado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24110.1.4.1. Sobre la venta extrajudicial mediando procedimiento

reglado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24110.1.4.2. Venta Judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

10.2. La realización de valor conforme al derecho catalán . . . . . . . . . . . . . . . . 24710.2.1. Constitución y oposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24910.2.2. Posesión del bien retenido. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24910.2.3. Otorgamiento de escritura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24910.2.4. Inscripción en el Registro de la propiedad. . . . . . . . . . . . . . . . . . 25010.2.5. Realización de valor de la finca conforme al art. 569.8 CCCat . . 251

10.2.5.1. Venta directa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25110.2.5.2. La Subasta notarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258

10.3. La realización de valor y el derecho de preferencia . . . . . . . . . . . . . . . . 26210.4. El privilegio reconocido en el art. 90 De la ley concursal . . . . . . . . . . . 264

10.4.1. El privilegio a los frutos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26710.4.2. La preferencia sobre el valor en venta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26810.4.3. La integración de la ley concursal y la regulación de la anticresis

conforme al Código Civil de Cataluña . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270

capÍtulo 11. la anticresis y figuras afines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273

11.1. Anticresis y pacto anticrético . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27311.1.1. Los orígenes del pacto anticrético . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27311.1.2. El Pacto Anticrético. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276

11.2. Anticresis y usufructo en garantía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28111.2.1. El usufructo en garantía y su falta de regulación. . . . . . . . . . . . . 28111.2.2. Diferencias en la constitución y contenido del derecho . . . . . . . 28211.2.3. Diferencia en la causa de la garantía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28411.2.4. Diferencias en el contenido obligacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287

11.2.4.1. La obligación de administración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28711.2.4.2. Sostenimiento de los gastos de administración . . . . . . . 28811.2.4.3. Diferencias en la imputación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289

11.2.5. Conclusión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29011.3. La prenda inmobiliaria y la anticresis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291

11.3.1. La reciente aparición de la prenda inmobiliaria en el Código Civil Francés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291

11.3.2. Diferencia entre anticresis y prenda inmobiliaria . . . . . . . . . . . . . 29311.4. La anticresis compensatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294


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11.4.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29411.4.2. Naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29511.4.3. Régimen legal: Características propias del régimen jurídico

aplicable a la anticresis compensatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29611.5. La anticresis en la compilación navarra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298

capÍtulo 12. extinción De la anticresis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301

12.1. La extinción de la anticresis por la extinción de la obligación. . . . . . . . 30112.1.1. Extinción por efecto de la amortización mediante la percepción

de frutos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30212.1.2. Extinción por pago anticipado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303

12.2. Extinción del derecho de anticresis por extinción del derecho real . . . 30312.2.1. Extinción de la anticresis por vencimiento del plazo para el

que fue constituida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30412.2.2. Extinción por pérdida o destrucción del inmueble . . . . . . . . . . . 305

12.2.2.1. Pérdida y subrogación real . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30512.2.2.2. Efecto de la pérdida del inmueble en la anticresis

sujeta al CCE y en la anticresis no inscrita sujeta al CCCat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306

12.2.2.3. ¿Aplicación analógica de la subrogación real prevista en el usufructo a la anticresis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308

12.2.3. La renuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31112.2.4. Por Consolidación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31312.2.5. No uso y Prescripción extintiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313

capÍtulo final. conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315

bibliografÍa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327

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abreviaturas

AC Base de datos Westlaw AranzadiACE Aranzadi Civitas: EstudiosADC Anuario Derecho CivilAHD Anuario de Historia del DerechoAP Audiencia ProvincialAUM Anuario Universidad de MurciaCCarg Código Civil ArgentinaCCb Código Civil BoliviaCCCAT Código Civil CatalánCCch Código Civil ChilenoCCE Código Civil EspañolCCfr Código Civil FrancésCCit Código Civil ItalianoCCJC Cuadernos Cívitas Jurisprudencia CivilCCpe Código Civil PerúCE Constitución EspañolaDGRN Dirección General Registros y del NotariadoEDD Base de datos El Derecho (Doctrina)EDJ Base de datos El Derecho (Jurisprudencia)L LeyLC Ley ConcursalLDRG Ley Derechos Reales de GarantíaLEC Ley de Enjuiciamiento CivilLGT Ley General TributariaLH Ley HipotecariaLN La NotariaRCA Revista Actualidad CivilRCDI Revista Crítica de Derecho InmobiliarioRCDP Revista Catalana de Dret PrivatRD Real DecretoRDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia


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RDN Revista de Derecho NotarialRDP Revista de Derecho PrivadoRDPa Revista de Derecho Patrimonial. Thomson AranzadiRH Reglamento HipotecarioRJ Repertorio Jurisprudencia Aranzadi (Westlaw)RJC Revista Jurídica de CataluñaTS Tribunal SupremoTSJC Tribunal Superior de Justicia de Cataluña

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prólogo

Conozco al autor de este libro, Jorge Alegre de Miquel, desde hace aproximadamente unos treinta y tres años. Por entonces me incorporaba desde una bisoñez inquebrantable a mi primera docencia como profesor universitario. El —también— joven Jorge Alegre forma-ba parte del equipo de acogida («cátedra» a la sazón) en el que me integraba, bajo la sabia dirección de D. Vicente Torralba Soriano. Poco tiempo tardé en comprobar que se trataba de una «cátedra» atípica, pues lejos de devociones feudales y tributos jerárquicos me vi inmerso desde el primer momento en un clima de exquisito respeto, lealtad y cordialidad. Desde esta inmersión fue fácil aprender de quien podía enseñarme: todos mis compañeros y, entre ellos, el profesor Alegre.

Ya desde sus inicios profesionales Jorge Alegre conciliaba la docencia universitaria con el ejercicio de la abogacía, sabiendo conectar hábilmente esos dos ámbitos, algo que no siempre es sencillo para los apologistas de uno y otro lado. En su vocación jurídica descubrí la curiosidad intelectual, el inconformismo dialéctico y una percepción crítica del derecho, dispuesto siempre a ofrecer una visión personal que impedía zanjar frívola y precipitada-mente cualquier discusión jurídica. No le convencías a la primera, y sin embargo te hacía dudar a la primera. Y en su pasión docente descubrí la paciencia, la cercanía y la ecuanimi-dad, tratando siempre de inocular a sus alumnos el interés por aprender más allá del interés por aprobar. Desde luego, me quedaban por descubrir incontables virtudes de Jorge Alegre, muchas de las cuales me han sido reveladas hace poco, con ocasión precisamente de su tesis doctoral que ahora publica en forma de libro.

Sirva la anterior presentación para congraciarme con ese destino que ha querido que, casi tres décadas más tarde, haya tenido el privilegio de asumir la dirección de la tesis que Jorge Alegre se proponía realizar para alcanzar el máximo grado universitario. Ciertamente, nuestra relación personal y profesional no había dejado de ser fluida y afable durante todas esas décadas, por lo que poco me sorprendió su firme decisión de emprender en tortuoso camino del grado doctoral. Eso sí, una decisión certus an incertus quando, pues como abo-gado ejerciente no le quedaba otra que matricularse en el programa de doctorado a dedica-ción parcial. Una dedicación parcial que ya intuía envenenada, pues cuando en la profesión te debes a tus clientes uno deja de controlar los tiempos para pasar a ser controlado por estos. Sabedor del riesgo, el doctorando se propuso emprender su trabajo de investigación con una perseverancia y tenacidad fuera de lo común.

Lo confieso: difícilmente podía negarme a dirigirle la tesis. Otro reto más —pensé— a los que me tiene acostumbrado Jorge Alegre. Pero el reto no era minúsculo. A los ingredientes


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poco habituales de ser una persona más granada que el director y con la disponibilidad tem-poral limitada, se añadía su pétrea convicción sobre el tema escogido: la anticresis. Es ver-dad que debe ser el director quien tenga que convencer al doctorando sobre la idoneidad del tema de tesis, pero aquí la persuasión acabó discurriendo en sentido contrario. Al profesor Alegre le seducía averiguar por qué una institución secularmente mantenida y adoptada por el Código civil español, y luego resucitada por el Código civil catalán, seguía holgazaneando entre los preceptos legales sin ser rescatada por abogados, notarios o registradores de la propiedad. En realidad, una tesis que apriorísticamente podría haberse tachado de teórica o dogmática para anunciar sin demasiado descaro su inutilidad, ha acabado convirtiéndose en un trabajo terriblemente práctico. ¿O acaso no es práctico y útil tratar de descubrir las causas por las que una institución no funciona y proponer lo necesario para que funcione? Pues ese fue el objetivo trazado desde el inicio. Objetivo que, abordado por quien aunaba sobrados conocimientos teóricos con una dilatada experiencia profesional, me atrapó provocando esa dichosa complicidad que director y doctorando merecen compartir para que el viaje doctoral transcurra con ilusión, rigor, respeto y empatía. Y es ahora, al honrarme con la petición de prologar su tesis publicada, cuando compruebo que nada de todo aquello fue en vano.

En efecto, este libro trae causa directa de su tesis que, defendida el 15 de noviembre de 2013 en la Facultad de Derecho de ESADE (URL), le permitió obtener el grado de doctor con la calificación más elevada. Bien puede decirse que la tesis se forjó cruzando nuestro ordena-miento jurídico una de las mayores crisis económicas y financieras vividas por sus protago-nistas. Desde esta perspectiva la elección del tema no fue tampoco inocente. El reventón de la burbuja inmobiliaria señaló con dedo acusador a la hipoteca como uno de los grandes males. Agoreros, incluso desde el derecho, se atrevieron a profetizar la muerte de la hipote-ca. Ante esta situación agonizante parecía que las opciones pasaban por refundar la hipoteca o por idear alternativas creíbles, bien revisando los moldes ya existentes bien imaginando otros nuevos, conscientes de que la circulación del crédito vendría —como siempre— a exi-gir garantías eficaces que la pusieran a resguardo de ciertos riesgos. Revisar en todo ello el papel de la anticresis contaba, en consecuencia, con una oportunidad histórica.

La tesis de Jorge Alegre superó las quinientas páginas y, aunque la calidad no se mida a peso, coincidió el tribunal en destacar que poco o nada sobraba en su extensión. Fue una tesis de corte clásico, y entiéndase este atributo como un valor y no como un demérito. Precisión esta que me parece hoy en día pertinente ante esa euforia que se propaga y que solo sabe ver virtud en aquello que lleva el sello de la innovación. Y no seré yo quien predi-que en contra de la innovación, motor esencial de toda evolución. No. Pero ello es perfecta-mente compatible con reconocer que también hay evolución sin innovación. No solo se evoluciona cuando se innova. No subestimemos la innovación, ni disimulemos la evolución. Y tampoco hagamos lo propio con lo clásico, porque lo clásico no es contrario a la evolu-ción, y porque gracias a lo clásico se acaban venciendo y superando modas y tendencias que no pasan de ser fiebres propagandísticas cobijadas en una impostada modernidad. Contra la vacua innovación no hay mejor antídoto que el recurso a lo clásico.

La tesis me pareció y me parece clásica porque, en primer lugar, se enfrentó a una ins-titución jurídica en su integridad acuñada en nuestro ordenamiento. Su delimitación, así, se presentaba poco controvertida, al encajar en una tipificación previa realizada por el legisla-dor. En segundo lugar su estructura obedeció a unos cánones clásicos, pues lejos de inven-tar nada aquí se detuvo pormenorizadamente en una secuencia tradicional de análisis (con-cepto, naturaleza, contenido y extinción), amén de explorar las consabidas influencias (o no) históricas y foráneas así como poner en relación funcional la figura con otras que podrían converger en finalidades similares. La estructura no se preocupó por ser original, sino por estar al servicio de las conclusiones que perseguía el doctorando. A partir de este


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continente la lectura del trabajo cautiva, e invita a tomar partido por cada una de las conclu-siones instrumentales o finales que el autor va destilando de manera discreta pero contun-dente. A través de un discurso tan perspicuo como acerado, Jorge Alegre logra uno de los objetivos solo al alcance de las mejores tesis jurídicas: mantener un «diálogo» con las distin-tas opiniones de los autores más relevantes, incitando al lector a sumarse al «diálogo» enta-blado. Logra así la tan anhelada excitación intelectual, no dejando nunca al lector interesa-do ni indiferente ni desmotivado.

A pesar, que no en contra, de su extensión, sin mucho esfuerzo puede adivinarse cuál es la tesis central que el Dr. Alegre defiende con esmerados argumentos. Esta tesis bien puede sintetizarse en la siguiente idea: la anticresis nunca debió ser y no puede pretender ser un derecho real de garantía, sino un derecho real de goce con función solutoria. Esta conclusión final ni es gratuita ni es casual. Al contrario, viene arropada por un aluvión de argumentos extraídos a partir de desnudar minuciosamente el régimen jurídico de la anti-cresis, tanto en derecho español como en derecho catalán. Conclusión y argumentos de los que se podrá disentir, pero lo que me parece juicioso resaltar es que toda posible disensión a lo que el Dr. Alegre sostiene no vendrá avalada por una ausencia argumental, sino desde una presencia de argumentos acaso no compartidos.

Repasando ese eje central del —ahora— libro, son muchos los pasajes del mismo que, como prologuista, vivamente recomendaría. Sin pretender ser injusto en el descarte, mere-ce atención esa transformación histórica padecida por la anticresis que la condujo hacia funciones de garantía, dotándola de un ius distrahendi inédito, verdadera causa de una desnaturalización jurídica de la figura que la abocó a su ostracismo operativo. La persisten-te negación como derecho real de garantía que el autor patrocina desde las primeras pági-nas encuentra ya su acomodo al abordar su naturaleza jurídica, concluyendo tratarse de un instrumento de eficacia preventiva que, a diferencia de la hipoteca o de la prenda, no se configura como una consecuencia derivada del incumplimiento, sino que aspira a anticipar-se al incumplimiento mismo. En cuanto a su contenido, es muy valiosa la adecuada fijación de la «retención anticrética», desmarcándola de cualquier propósito finalista y situándola como un efecto propio ligado, una vez más, a la función solutoria. Con estos precedentes poco puede extrañar que el Dr. Alegre se muestre crítico con la regulación más reciente que para la anticresis ha brindado el legislador de Cataluña, al incorporarle un ius distrahendi del todo deficiente mediante una remisión inhábil al proceso de ejecución del derecho de retención que puede dejar al deudor en la más severa indefensión. En suma, la enseñanza de que la anticresis ha sido objeto de una incorrecta interpretación tanto de su función jurí-dica como económica, al poner más el acento en el valor liquidativo del bien que en su valor de uso, bien vale esta tesis. La anticresis debe dejar de pretender competir con la pren-da y la hipoteca, y merece ofrecerse como una alternativa a ellas. Y ello solo puede hacerse abandonando la categoría de los derechos reales de garantía.

Nada más quiero descubrir de las páginas que prosiguen, obra ya del Dr. Alegre. Espero haber motivado al lector de este prólogo para que se adentre en ellas, pues si busca rigor y profundidad me atrevo a augurarle que no saldrá defraudado. Tesis como esta demuestran que, en el espacio jurídico, buenas y argumentadas ideas no son competencia exclusiva de los académicos a tiempo completo. El talento no es privativo de ningún sector ni dedica-ción, y quien así lo crea quedará acorralado en una visión endogámica, sectaria y desdicha-da de la Universidad. Gracias desde aquí al Dr. Alegre por haber contribuido a lo contrario.

Dr. sergio lleBAríA sAMper

Catedrático de Derecho CivilESADE Law School (URL)

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introDucción

I

La anticresis regulada en el Código Civil Español es una figura insólita, por ser desacos-tumbrado su uso y desde luego no nos equivocamos si sostenemos que con seguridad es el contrato, de entre los regulados en el CCE, que menos trascendencia social ha tenido. Entró de rondón al tiempo de ser aprobado el código civil en 1889, y pasó de no estar contemplado en ningún proyecto o anteproyecto, a incorporarse sorpresivamente al texto definitivo, y ese quizás injustificado acceso al código ha tenido también su reflejo en el escasísimo uso social de la figura. Esa precipitada incorporación, produjo sin duda que su regulación legal resultara imprecisa, tan imprecisa como para figurar incorporado junto con los derechos reales de garantía, cuando de la anticresis no se tiene la certeza ni de ser siempre un derecho real ni tampoco de garantía: las interpretaciones más recientes tienden a configurarla carente de facultades tales como la reipersecutoriedad o el ius distrahendi, aproximando la figura a fun-ciones o medios de pago; aunque quizás su verdadera función pudiera ser aquella que en su origen acabó por resultar ocultada: convertirse en un contramutuo, sin mayores ambiciones.

Y estando así esa figura, adormilada por su escaso uso, resulta que concurren en el tiempo actual dos textos legales, de especial trascendencia, y que ambos vienen a contem-plar de nuevo en su regulación ese propio contrato anticrético, nos estamos refiriendo al codi civil de Catalunya, en su libro V, y en muchísima menor medida, pero suficientemente significativa, la Ley Concursal al regular de nuevo lo créditos con privilegio especial o general. El estudio de la anticresis conforme a su regulación en el CCCat obliga a su com-paración con la regulación de idéntica figura en el CCE.

Si en 1.889 pudo sorprender que el Código Civil Español recogiera una figura esca-samente utilizada, todavía sorprende más que en 2.006 (aunque para ser precisos debié-ramos referirnos a 2.002, que es cuando la ley de Derechos Reales de Garantía de la Generalitat de Catalunya la recoge por primera vez) de nuevo el legislador (y en este caso «otro legislador» puesto que es el Parlament de Catalunya) entre a regular este derecho hasta ahora de tan escaso uso, y dotándolo de una regulación que si bien es más precisa que la del Código Civil Español, no por ello le otorga un contenido funcional suficiente como para poder imaginar un posible desarrollo o uso cierto de la institución.

Si unimos a estos precedentes la manifiesta vocación de quien suscribe por la defensa de causas perdidas, y que por otro lado el departamento de derecho civil de ESADE tiene


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una contrastada inclinación al estudio de los derechos de garantía, podremos comprender que el catedrático de la asignatura y director de la tesis D. Sergio LLebaría, me autorizase como tema de estudio el derecho de anticresis: figura extraña o incluso anodina si la con-templamos junto a los demás derechos reales de garantía, pero que puede tomar identidad propia si la pensamos entre los derechos de goce.

La regulación de la anticresis en el CCCat hace inevitable su contraste con su regula-ción en el CCE y esa comparación es la que nos ha servido como eje conductor de nuestro estudio. Del análisis de sus caracteres podremos intuir (intuición, puesto que como ya hemos señalado la realidad práctica ha conducido a este contrato al más absoluto de los ostracismos) la posibilidad de ser utilizada como una alternativa eficaz a los medios soluto-rios en el cumplimiento de las obligaciones, y podremos observar sus diferencias con la gran garantía inmobiliaria que es la hipoteca. Siempre se ha destacado de la hipoteca su cualidad de permitir al deudor de una obligación garantizar la misma sin perder la pose-sión del inmueble, lo que le permitirá poder seguir ocupándolo como vivienda o explotán-dolo en su función económica, etc.

La nueva lectura que queremos ofrecer de la anticresis facilita una función económica inversa a la de la hipoteca pero conceptualmente similar. (i) Función económica inversa, por cuanto no es una garantía que asegure el cumplimiento futuro de la obligación sino que esencialmente es un medio de pago que permite la satisfacción de la deuda y no como propia reacción ante el incumplimiento sino como efecto propio del contrato; (ii)función económica inversa también porque en la hipoteca el deudor conserva la posesión del inmueble lo que precisamente le permite satisfacer la deuda sin necesidad de que la hipo-teca despliegue sus demoledores efectos, de forma que el deudor/propietario conserva la posesión pero pone en riesgo la propiedad en tanto que en la anticresis ese deudor/propie-tario pierde la posesión para conservar la propiedad, puesto que la pérdida de la posesión se constituye como el instrumento que le permitirá al acreedor satisfacerse en su crédito y evita poner en riesgo la propiedad (aunque, bien es cierto, el derecho catalán ha alterado esa relación de equivalencia); (iii) función económica inversa porque la hipoteca despliega sus efectos jurídicos ante el incumplimiento en tanto que la anticresis por el incumpli-miento se extingue.

Y conceptualmente similar porque en ambos derechos se persigue que el deudor pueda cumplir con su obligación precisamente por el uso que se le permite del bien, uso propio por el deudor hipotecario, cesión de uso por el deudor anticrético.

Y esas debieran haber sido las grandes cualidades de la anticresis, que unas veces han querido ser alteradas mediante interpretaciones que estimamos erróneas (en el CCE) y en otras se ha alterado definitivamente (caso del CCCat), incorporando a esa institución un derecho de realización de valor que no hace más que desfigurarla y transformarla en algo esencialmente inútil: ¿por qué el deudor va a ceder la posesión del inmueble y simultánea-mente poner en riesgo la propiedad del mismo, si mediante la hipoteca pone en riesgo la propiedad pero conserva la posesión?.

La anticresis toma luz propia si nos conformamos en entender que por ella tan solo se cede el derecho a la percepción de los frutos, se cede su uso pero se conserva la pro-piedad. Y se cede su uso como instrumento satisfactivo. En esa amplitud y con esa limita-ción el deudor puede encontrar un interés cierto en acogerse a este contrato, pierde la explotación temporal del inmueble pero conserva su propiedad. No es una pérdida defi-nitiva, es una pérdida que precisamente le facilita el cumplimiento lo que le permitirá seguir conservando la propiedad del inmueble. No impongamos o atribuyamos a la anti-cresis facultades que no le son propias con arreglo a su naturaleza y destino, porque entonces la hacemos inútil.


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II

La metodología empleada en el desarrollo del estudio ha sido desde luego de carácter tradicional: antecedentes, concepto y naturaleza, elementos, efectos, figuras afines y extin-ción. En resumen estos serían los grandes capítulos en los que se divide el trabajo.

Los dos primeros capítulos han sido dedicados al examen de los precedentes: la figura ya aparecía reconocida en el derecho egipcio, de donde pasa al griego y posteriormente queda incorporada en el derecho romano. Sin encontrarse tipificada, posteriormente encontramos documentos que recogen su uso tanto en Cataluña como en los reinos de Castilla.

Ha sido preciso acercarse a la legislación comparada (para ello hemos dedicado un extenso capítulo segundo) porque en la legislación española la figura se establece de forma inopinada con la aprobación del CCE y que prácticamente fue de los últimos en resultar aprobados de entre los de nuestro entorno. La comparación realizada ha permitido ratifi-car que los elementos ciertamente identificativos de la figura son: el desplazamiento de la posesión, la percepción de los frutos por el acreedor y, para el caso de no llegarse a satis-facer la totalidad de la deuda, el derecho de retención. Abundante doctrina ha querido ver entre esos elementos, además, la facultad de enajenación o realización de valor como implícitamente reconocida en el CCE basándose para ello en que dicha facultad forma parte de la propia naturaleza del derecho. La aproximación a la legislación comparada per-mite negar esta idea de forma rotunda, y ello pese a que precisamente la reciente reforma del código francés y la aprobación del libro V del CCCat hayan incorporado esta facultad que nosotros consideramos ajena a la naturaleza de este derecho.

Naturaleza que hemos examinado en los capítulos tercero y cuarto, y que son los que nos permiten poder reclamar para la anticresis una nueva lectura en su función jurídica y económica. A partir de ese examen creemos que puede presentarse el derecho de anticre-sis como una alternativa válida para la satisfacción de deudas líquidas y sin afectar al dere-cho de propiedad de un inmueble. Es este un derecho que permite encauzar el cumpli-miento, más que ser un instrumento que permita reaccionar ante el incumplimiento. Y en situación de crisis económica, la maquinaria de la reacción ante el incumplimiento destru-ye, deja al deudor/propietario en situación patrimonial aún más débil: habrá perdido parte de su patrimonio y no será extraño que una parte de la deuda subsista amenazándole el resto de su patrimonio presente o futuro. La anticresis en cuanto que encauza el cumpli-miento salvaguarda el interés de ambas partes: al acreedor le permite obtener lo esperado y el deudor salva su patrimonio lo que le permitirá en el futuro seguir operando económi-camente. Si se consigue emplear la anticresis en esa finalidad no sólo habremos dotado a esa figura de su verdadero contenido sino que además se habrá aportado algo novedoso a un sistema de garantías enfocadas tan solo a obtener la extinción total de la deuda, un sistema esencialmente eficaz pero tremendamente destructivo.

La garantía no aporta nada nuevo a la relación obligatoria: la contempla agazapada observando su cumplimiento o incumplimiento, y si éste se produce reacciona con toda las facultades con las que haya sido dotada hasta conseguir el máximo cumplimiento posible, total en ocasiones o parcial en otras. El derecho de anticresis aporta algo nuevo a la rela-ción obligatoria, se inserta en ella encauzando ese cumplimiento que quizás de otra forma no sería posible alcanzar, podemos por ello decir que la anticresis enriquece en tanto las garantías empobrecen.

Los temas quinto al séptimo, vienen a reflejar el examen más tradicional del contrato de anticresis, así tanto los elementos del contrato como los efectos que de él se derivan. Responde a un examen tradicional en cuanto que hemos querido valorar y contrastar cada


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uno de los elementos que conforman el contrato en ambas legislaciones y sobre sus distin-tos efectos: Aunque también aquí nos hemos encontrado con algún viejo ropaje que conve-nía ser aireado (así el uso del término anticresista para identificar al acreedor y no al deu-dor) ese contraste es el que permite diferenciar ciertos aspectos entre la anticresis sujeta a la legislación española o a la catalana, así la referencia a los frutos o a los rendimientos que se producen con arreglo a la naturaleza del inmueble o con arreglo a su destino económi-co; o las obligaciones que adquiere el acreedor anticrético conforme a una y otra regula-ción; o las consecuencias de un resultado negativo de la explotación.

En el tema octavo hemos querido reflexionar sobre la rendición de cuentas, obligación que debe darse como implícita en este contrato y que sin embargo ninguna de ambas legis-laciones contempla, aunque sí es cierto que la legislación catalana hace referencia a que dicha rendición podrá ser exigida sobre la gestión o administración del inmueble pero curiosamente no se hace referencia alguna a la rendición de cuentas sobre los propios actos de imputación y determinación de los saldos deudores.

Como tampoco se regula muy específicamente el derecho de retención que se deriva de la anticresis y al que hemos dedicado el tema noveno. La retención anticrética es la inmediata consecuencia que se deriva del definitivo incumplimiento en el pago de la obli-gación principal cuando vencida la anticresis aun resta un saldo deudor, y junto a ella hemos examinado también la retención ordinaria que puede aparecer en otras circunstan-cias dentro de este propio contrato.

Y si la retención es la primera de las consecuencias ante el incumplimiento, quizás resultaría más preciso decir ante el resultado de impago de la deuda (que desde luego es incumplimiento de la obligación principal), el segundo de los efectos, y que como ya hemos señalado ha querido ser visto como esencial y propio de esta institución, es la facul-tad de realización de valor a la que hemos dedicado el tema décimo: tal y como ha queda-do dicho estimamos que esa facultad no se encuentra presente en la anticresis sujeta al CCE, resultando evidente que sí se recoge en la regulación catalana, pero en ese caso también estimamos que es una facultad que desfigura la naturaleza principal del derecho, aunque innegablemente allí está. Pero…, mal está; por cuanto la regulación de ese ius distrahendi resulta confusa, defectuosa y de difícil aplicación según se resalta en el desa-rrollo del tema.

El tema undécimo dedicado al examen comparativo de esta figura con otras afines quizás hubiera podido ubicarse entre los primeros temas del presente trabajo, quizás lo hubiéramos podido abordar inmediatamente después de la aproximación realizada a las legislaciones de nuestro entorno y especialmente cuando al comparar la anticresis con la prenda inmobiliaria nos hemos visto obligados a hacer constantes referencias al derecho histórico, sin embargo para esas comparaciones con las figuras afines resultaba útil haber determinado precisamente la naturaleza jurídica y la tipología de este derecho así como los principales efectos que se derivan de este derecho, ello entendemos que justifica que lo hayamos ubicado entre los temas finales del presente trabajo. De entre las comparaciones realizadas querríamos señalar dos de ellas: la prenda inmobiliaria y el usufructo en garan-tía. La prenda inmobiliaria por cuanto se manifiesta la tendencia de la doctrina a conside-rar que la anticresis no es más que un supuesto de prenda sobre inmuebles, concepción a la que puede contribuir aun más la reciente reforma del CCfr que ha sustituido la anticresis por esta figura. En cuanto al usufructo en garantía, habiendo resultado expresamente tipi-ficado en el CCCat, su función económica resulta realmente próxima a la anticresis.

Por último, y como no podía ser de otra manera en una metodología tan clásica como la empleada, hemos concluido con el examen de las causas de extinción de la anticresis, en las que habrá que diferenciar entre la extinción de la deuda y la extinción del derecho.


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Y todo ello para concluir, como ya nos permitimos avanzar en esta introducción que efectivamente la anticresis ha sido una figura caída en el desuso, o mejor ni tan siquiera realmente utilizada en momento alguno, pero nos parece que eso ha sucedido así por haber sido desfigurada desde su incorporación al código. Su ubicación entre la garantías, la predeterminó de tal manera que se quisieron ver en ellas las mismas facultades y aptitu-des que en los restantes(!) derechos de garantía, se confundió su naturaleza y evidente-mente no tuvo empuje suficiente como para permanecer visible en un entorno que no era el propio. Como decíamos más arriba si le respetamos las facultades y propiedades que consideramos que le son propias, podremos encontrar en ella un instrumento que nos permitirá encauzar el cumplimiento y no una herramienta con la que reaccionar frente al incumplimiento.

III

No quisiera acabar la presentación de este trabajo sin mostrar mi agradecimiento a todos aquellos que de una manera u otra me encauzaron y animaron a iniciarlo. Sin llegar a resultar extraño no es frecuente encontrar a un doctorando, que probablemente se encuentra ya iniciando el último tercio de su carrera profesional, realizando un estudio más propio de un joven licenciado. Llevo más de treinta años como profesor asociado de la Universidad de Barcelona, en ella me he formado y desde luego a su departamento de Derecho Civil le debo toda gratitud por haberme enamorado de esta materia y más concre-tamente de lo que vendría a ser el derecho civil patrimonial. Quizás con esta manifestación uno pudiera esperar que esta tesis hubiera sido elaborada en ese departamento, pero lo cierto es que a lo largo de esos treinta años de docencia he colaborado con muchos profe-sores, varios de los cuales terminaron por hacer carrera académica fuera de esa institución. De entre ellos Sergio Llebaría accedió a ocupar la cátedra de Derecho Civil de esta Univer-sidad Ramon Llull, y desde esa posición participando (yo más pasivamente que activamen-te, todo hay que reconocerlo) en sus seminarios y discusiones, colaborando con su profe-sorado, surgió la idea de realizar aquello que quedó como asignatura pendiente al terminar los estudios de licenciatura. Nada me ha entretenido más en estos últimos años, y quizás la edad o la certeza de no precisar de la tesis para acceder a determinados trabajos me hayan permitido poderla disfrutar de una manera más deportiva, aunque también es cierto que en esos mismos términos se echa a faltar la agilidad y el atrevimiento del joven licenciado. Debo y quiero pues agradecer al profesor Llebaría su enorme paciencia y prudencia, pues no es fácil dirigir a quien en edad te excede y en mucho. Y agradecer también a la Facultad de Derecho de ESADE (Univ. Ramon Llull) por haberme acogido en su programa de docto-rado y guiarme en la elaboración de este trabajo, que viene a culminar una formación académica que en definitiva se inició en sus propias raíces, siendo la formación recibida en los jesuitas la que te inocula el principio de exigencia y responsabilidad, luego adecuada-mente requerido por mis padres y del mismo modo nunca dispensado por mi querida esposa. A todos ellos infinita gratitud.

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