NOCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

RICARDO POSADA MAYA Profesor de Derecho penal de la Universidad de los Andes1.

―Los derechos humanos, tal como se encuentran en los instrumentos internacionales, no son una mera ‗ideología instrumental‘, sino un cierto grado de conciencia más o menos universal, que constituye una ideología programática para toda la humanidad, pero un programa es una anticipación y, por ende, no significa que esté realizado, sino que debe realizarse, como transformación social y, por supuesto, también individual‖ 2.

E. R. ZAFFARONI

Sumario: I. Precisiones iniciales. II. DIH y DIDH. III. La protección del derecho internacional humanitario. IV. Consideraciones finales. V. Bibliografía.

I. PRECISIONES INICIALES

1. El derecho internacional humanitario o ius in bello —en adelante dih—, también denominado como el derecho de los conflictos armados, derecho humanitario o derecho de la guerra3, es un conjunto de normas jurídicas que se hallan en los tratados internacionales que suscriben y ratifican los Estados, o que surgen de la costumbre internacional4, es decir, de aquellas actuaciones extensivas, uniformes y reiteradas que los Estados consideran necesarias e históricamente vinculantes en la realización de las hostilidades militares durante el desarrollo de una guerra.

Estas normas de Derecho internacional sólo rigen de manera excepcional durante los conflictos armados5, y buscan: en primer lugar, regular y limitar el derecho de los combatientes a elegir libremente los métodos y los medios para ―hacer la guerra‖; y, en segundo lugar,

1 Profesor y Director del Área de Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología y del Grupo de Estudios «Cesare

Beccaria» de la Universidad de los Andes, Bogotá-Colombia 2 EUGENIO RAÚL ZAFFARONI, EN busca de las penas perdidas, Deslegitimación y dogmática jurídico-penal, 2ª ed., Bogotá, Temis,

1990, p. 117. 3 Sobre la noción de dih, vid. CCONST., sents. C-291/2007, M. CEPEDA; C-574/1992, C. ANGARITA; C-179/1994, C.

GAVIRIA; C-578/1995, E. CIFUENTES; C-1007/2002, C. VARGAS. 4 Vid. Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Un buen ejemplo de costumbre internacional es el Art.

3.° común a los convenios de Ginebra de 1949. 5 Vid. MÓNICA PINTO, “La noción de conflicto armado en la jurisprudencia del tribunal penal internacional para la Ex

Yugoslavia‖, en Lecciones y Ensayos. Derecho internacional humanitario y temas de áreas vinculadas, Buenos Aires, Lexis Nexos, CICR, 2003, pp. 297 y ss.; L. 171/1994.

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prevenir y sancionar los crímenes de guerra, es decir, aquellas conductas graves que lesionan o ponen en peligro los derechos humanos de las personas protegidas6 que no participan en las hostilidades militares —o que ya dejaron de hacerlo7 o que combatan pero sean objeto de ataques pérfidos o que impliquen el uso de medios o métodos prohibidos—, y los bienes y servicios que permiten la supervivencia de dichas personas y la protección de sus derechos fundamentales (humanos) mientras dure el conflicto armado.

En este sentido, si bien el dih busca limitar los conflictos armados para lograr su ―humanización‖ y minimizar sus daños; la guerra, como un fenómeno de hecho por fuera del derecho, está claramente prohibida por la Carta de las Naciones Unidas (26.06.1945) y otros tratados internacionales —ius ad bellum o ius contra bellum—. Precisamente, el Art. 51 de dicho estatuto le permite a los Estados acudir a la fuerza de las armas, con fundamento en el derecho a la libre determinación de los pueblos, sólo en los casos de legítima defensa (Art. 51), es decir, cuando un Estado lesione por la vía de las armas la integridad territorial o la independencia política de otro Estado.

Ahora bien, las normas de dih no sólo se hallan en los tratados internacionales, también son incorporadas a las legislaciones internas —de manera automática al bloque de constitucionalidad en Colombia8—; razón por la cual, estas normas obligan su cumplimiento incondicional a los Estados (lo que responsabiliza directamente a sus fuerzas armadas regulares: Ejército, Armada, Fuerza Aérea y demás servidores públicos como la Policía Nacional), y a todos los actores armados irregulares o disidentes —opositores o afines al gobierno— que intervengan formalmente o de hecho en el conflicto armado, bajo la dirección de un mando responsable9. Ello, sin perjuicio de los beneficios y prerrogativas que adquieren las personas protegidas y el Comité Internacional de la Cruz Roja.

Además, la aplicación del dih resulta inmediata, independiente y autónoma durante el conflicto armado, pues no está condicionada a que el Estado le reconozca un determinado

6 CP, Art. 135, Par. —Para los efectos de este artículo y las demás normas del presente título se entiende por personas

protegidas conforme al derecho internacional humanitario: 1. Los integrantes de la población civil. 2. Las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa. 3. Los heridos, enfermos o náufragos puestos fuera de combate. 4. El personal sanitario o religioso. 5. Los periodistas en misión o corresponsales de guerra acreditados. 6. Los combatientes que hayan depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga. 7. Quienes antes del comienzo de las hostilidades fueren considerados como apátridas o refugiados. 8 Cualquier otra persona que tenga aquella condición en virtud de los Convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales I y II de 1977 y otros que llegaren a ratificarse‖. Frente a este grupo de personas surge, entonces, el deber de un trato humanitario sin ninguna clase de discriminación desfavorable. Sobre la definición de combatiente en sentido estricto, vid. CCONST. Sents. C-291/2007, M. CEPEDA; C-148/2005, A. TAFUR, y C-575/2006, A. TAFUR.

7 Se entiende que una persona deja de participar en las hostilidades militares, cuando: (i) no realiza actos hostiles o no trata de evadirse; (ii) haya caído en poder del adversario combatiente; (iii) manifieste claramente su intención de rendirse, o (iv) sea incapaz de defenderse, por perder el conocimiento, estar herido o por enfermedad. Si la población civil participa en las hostilidades militares no será protegida por el dih, al menos, hasta cuando haya dejado de participar en ellas.

8 Vid. CCONST., sent. SU-256/99, J. HERNÁNDEZ; C-177/2001, F. MORÓN; C-291/2007, M. CEPEDA. Respecto de la incorporación automática: CCONST., C-225/95, A. MARTÍNEZ, y C-368/2000, C. GAVIRIA.

9 Vid. CCONST., sent. C-225/1995, M. CEPEDA, advierte: «por consiguiente, tanto los integrantes de los grupos armados irregulares como todos los funcionarios del Estado y en especial todos los miembros de la fuerza pública quienes son destinatarios naturales de las normas humanitarias, están obligados a respectar, en todo tiempo y lugar, La reglas del derecho internacional humanitario, por cuanto no sólo estas son normas imperativas de derecho internacional (ius cogens) sino, además, porque ellas son reglas obligatorias per se en el ordenamiento jurídico y deben ser acatadas por todos los habitantes del territorio colombiano».

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carácter, estatus o calidad especial a los miembros de los grupos armados que interactúan en el conflicto (como por ejemplo la calidad de sujetos beligerantes, incluso solo para el conflicto armado), o al hecho de otorgar determinados privilegios como estatutos de prisioneros de guerra10. Sin embargo, que todos los combatientes deban cumplir obligatoriamente el dih, cuando el conflicto quiebre el orden interno o internacional, no significa que los diversos actores armados respondan de la misma forma y ante las mismas autoridades nacionales e internacionales, por la violación de los derechos inalienables de los seres humanos. El Estado y las personas naturales responden de manera diferente11, como se dirá más adelante.

2. Ahora bien, el dih vincula a los actores armados en el estricto escenario temporal y espacial de los ―conflictos armados‖. Sin embargo, a pesar de que esta regla jurídica (internacional y nacional) es muy clara, en verdad, ni el concepto ni los elementos formales y materiales que integran esta expresión jurídica son pacíficos para los estudiosos. Al punto que existen múltiples definiciones del asunto con alcances diversos, muchas de ellas equivocadas o que tienen efectos negativos para la protección efectiva de los derechos de las personas y los bienes protegidos.

De este modo, para los efectos del presente escrito, se entenderá que existe un conflicto armado12 cuando dos o más partes combatientes13 —plenamente identificadas, organizadas, con mando responsable y capacidad de planificación— se enfrentan en un determinado territorio, sobre el cual ejercen un control significativo para desarrollar actividades concertadas y sostenidas de naturaleza bélica contra su adversario —político, militar, étnico o religioso—, durante un período más o menos prolongado de tiempo, en el que se causa un número considerable de víctimas ―protegidas‖. En algunos casos, dichos grupos armados pueden contar con un amplio apoyo de sectores de la población civil. Sin embargo, dicha legitimidad no es un elemento indispensable para su aserción o refutación como

10 Vid. JEAN DE PREUX, ―Estatuto de combatiente y prisionero de guerra‖, en Revista Internacional de la Cruz Roja, núm. 91,

feb. 28 de 1989, pp. 47-54, vid. cibergrafía. De hecho, los estatutos de prisioneros de guerra no resultan aplicables a todas las clases de conflictos armados, como sucede con los conflictos no internacionales. En este sentido: CCONST., C-291/2007, M. CEPEDA.

11 Res. 237/1967 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, acogida por la Conferencia Internacional de Derechos Humanos celebrada en Teherán en 1968 (Res. 2252 de la Asamblea General de las Naciones Unidas).

12 Sobre el particular, ANTHONY CULLEN, ―The Parameters of Internal Armed Conflict in International Humanitarian Law‖, en Miami Int’ L & Comp. L. Rev., núm. 189, 2004, HeinOnline, pp. 190 y ss.; ICTY, Prosecutor v. Tadic, Case No. IT-94-1-T, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, 1 October 1995, #70; HÉCTOR

OLÁSOLO ALONSO Y PÉREZ CEPEDA ANA ISABEL, Terrorismo Internacional y Conflicto Armado, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2008, pp. 73 y ss.; MÓNICA PINTO, ―La noción de conflicto armado en la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia‖, p. 1, vid. cibergrafía. Publicado en Derecho internacional humanitario y temas de áreas vinculadas, Lecciones y Ensayos, núm. 78, Gabriel Pablo Valladares (comp.), Buenos Aires: Lexis Nexos-Abeledo Perrot, 2003, pp. 297-310. CICR, advierte que: ―[s]ólo un concepto objetivamente constatable en la realidad y alejado de la manipulación política que supone el deslinde de competencias en el contexto del uso de fuerza podía autorizar la cristalización de un derecho internacional humanitario aplicable casi automáticamente‖; RAFAEL A. PRIETO SANJUÁN, Tadic, Internacionalización de conflictos internos y responsabilidad individual, Grandes Fallos de la Justicia Penal Internacional I, Bogotá, P.U. Javeriana- Diké, 2005, pp. 68 y ss.;

13 ER. Art. 8, ―2. f) …El párrafo 2.e) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son de índole internacional, y, por consiguiente, no se aplica a situaciones de disturbios y tensiones internas, como motines, actos aislados y esporádicos de violencia u otros actos de carácter similar. Se aplica a los conflictos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos‖.

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sujetos combatientes, es decir, para ser considerados como partes activas del conflicto armado.

Desde esta perspectiva, esta exigencia también supone el cumplimiento de dos requisitos: Primero, es indispensable que los actos delictivos ―de guerra‖ tengan una estrecha relación material con el plan de ataque que los combatientes pretenden realizar —en el contexto del conflicto armado— de manera sistemática y generalizada en contra de la población civil, en una determinada parte del territorio nacional, o como parte de la comisión a gran escala de estos crímenes. Locación geográfica que no tiene por qué coincidir con el sector donde se dan los combates —teatro de la guerra—. Precisamente, esta exigencia permite descartar, como delitos contra el dih, las conductas punibles aisladas que carezcan de la lógica propia del conflicto armado como, por ejemplo: el homicidio de personas individuales exiliadas en el exterior; pero no descarta, a su turno, los crímenes individuales que, en palabras de KAI

AMBOS, se ajusten ―al modelo de una comisión generalizada y sistemática‖‘14. Y, Segundo, se debe demostrar que el acusado debió haber sabido que sus actos ―se ajustaban a dicho patrón‖ de combate (elemento subjetivo). Por su parte, el Protocolo II señala que: ―1º. El presente Protocolo, que desarrolla y complementa el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1º del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo‖. Según la CSJ PENAL, Auto 21.09.2009, e32022, S. ESPINOSA, ―[…] la sola constatación de que la conducta se produjo en el seno de un conflicto armado no es suficiente para calificar el delito como violatorio del derecho internacional humanitario, sino que probatoriamente tiene que acreditarse que la misma está vinculada con el conflicto, porque su existencia juega un papel sustancial en la decisión del autor de realizar la conducta prohibida, en su capacidad de llevarla a cabo o en la manera de ejecutarla, requisito que se deriva de la concepción de los crímenes de guerra como infracciones graves de las normas que regulan el comportamiento de las partes contendientes durante los conflictos armados‖.

En cualquier caso, es posible afirmar que el concepto de ―conflicto armado‖ es general, abierto y de naturaleza jurisdiccional, dicho lo cual, éste comprende distintos niveles y formas de contienda militar, entre los cuales se pueden mencionar: las guerras internacionales, las guerras civiles, los conflictos interétnicos, los conflictos religiosos y conflictos terroristas15 en contra de la población civil —salvo que estos actos sean realizados en tiempos de paz—. Ello, sin perjuicio de que dicha confrontación armada adquiera unas características singulares según el país donde se desarrolla, sus causas, duración y las técnicas

14 KAI AMBOS, Problemas seleccionados en torno a los crímenes más graves (core crimes) en el Derecho Penal Internacional, pp. 32 y 33, vid.

cibergrafía. También en: Los nuevos crímenes del D.P.I., Bogotá, Ibáñez, 2004. 15 http://www.icrc.org/web/spa/sitespa0.nsf/html/6FSJL7

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militares empleadas por los combatientes; tal y como ha sucedido en América Latina, en donde los conflictos armados se caracterizan —parcialmente en Colombia— por el traslado del eje del conflicto del plano regular al campo irregular mediante formas de violencia colectiva16 y terrorista, apoyadas o instigadas por gobiernos extranjeros.

Así las cosas, definir el conflicto armado de manera específica, por ejemplo, como una ―guerra civil‖, solo implicará considerar de manera especial las características del grupo y la contienda armados; pero en ningún caso excusará de calificar dicha situación como un conflicto armado propiamente dicho, porque ambas categorías no se excluyen entre sí; lo importante es verificar si dicha contienda implica:

1. El dominio parcial de un determinado territorio nacional en el que se desarrollan hostilidades sostenidas y concertadas por un grupo que tiene un mando responsable.

2. Que los actos realizados constituyan graves infracciones reconocidas por el dih con ocasión o en desarrollo de un conflicto armado.

3. Que las víctimas puedan ser calificadas por el dih como personas protegidas —población civil, prisioneros de guerra, etc.—. Y,

4. Que los actores puedan ser calificados como sujetos combatientes sometidos a las leyes y costumbres de la guerra en la conducción de las hostilidades militares, dada la intensidad del conflicto.

Finalmente, el concepto de ―conflicto armado‖ tiene profundas consecuencias, porque la caracterización de determinada situación como tal, supondrá la adopción de medidas militares, políticas y jurídicas diferentes. A título de ejemplo, la ley penal colombiana (L. 599/2000, Arts. 135 y ss.) señala que las conductas prohibidas contra el dih sólo podrán ser castigadas como delitos, cuando estas hubieren sido realizadas de manera sistemática y coherente: ―con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado‖17. Dicha exigencia jurídica también se estipula a nivel internacional en el Art. 3º del estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda (TPIR) y en el Art. 8.1 del Estatuto de Roma. Ambas normativas advierten claramente que la corte internacional respectiva sólo tendría competencia para conocer los crímenes de guerra dentro del marco general del derecho internacional, ―cuando se cometan como parte de un plan o política [de Estado] o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes‖ (corchetes por fuera del texto original). De no ser así, dichas conductas deberán ser sancionadas como delitos comunes por las correspondientes jurisdicciones penales nacionales.

16 Vid. MARIO ZAMORA CORDERO, El desarrollo de conflictos armados no estructurados y los casos de violencia armada colectiva:

Apuntes desde el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Penal, vid. cibergrafía. 17 Vid. CCONST., C-533/2008, C. VARGAS, señala que los delitos contra las personas y los bienes protegidos por el dih

sólo son de aplicación en situación de conflicto armado. También en: CCONST., C-148/2005, A. TAFUR, respecto de la tipificación de los delitos internacionales en el CP colombiano.

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Ahora bien. Los conflictos armados se pueden clasificar en tres modalidades diferentes, de acuerdo con la normativa internacional:

En primer lugar, el conflicto será internacional, cuando se enfrenten las fuerzas militares de dos o más Estados, sin importar si la guerra ha sido reconocida o no por alguno de ellos18 —por ejemplo la intervención militar ―preventiva‖ en Irak19 o la guerra de Afganistán— o en los casos de ocupación territorial no defendida militarmente por uno de los Estados. Así las cosas, dentro de la última clase de conflictos se incluyen las guerras de liberación internacional por dominación colonial u ocupación extranjera —exista o no resistencia—, y las guerras contra regímenes racistas para lograr la independencia política con base en el derecho a la libre determinación de los pueblos20. En estos casos, se ha entendido que la aplicación del dih es automática, ello es, no depende de la intensidad, la metodología del conflicto o la clase de armas utilizadas por los combatientes.

En segundo lugar, el conflicto armado será interno o ―no internacional‖, cuando se presente una confrontación militar prolongada, sostenida y concertada entre un Estado legítimamente constituido y uno o varios grupos armados opositores o disidentes —identificados de forma adecuada—, o entre estos grupos entre sí, en un mismo territorio nacional21 —un buen ejemplo de conflicto armado interno es la confrontación histórica entre el Gobierno de Colombia a través de su fuerza pública y grupos armados ilegales como las FARC o las AUC22—, lo cual no implica, en todos los casos, otorgar a los combatientes la calidad de delincuentes políticos.

Y, en tercer lugar, el conflicto armado interno puede alcanzar el nivel de ―conflicto armado interno internacionalizado‖, cuando el Estado víctima de una insurrección reconozca a los combatientes insurgentes como sujetos ―beligerantes‖, es decir, como sujetos que pueden participar directamente en las hostilidades y que se amparan del estatuto de prisionero de guerra si son capturados por la Parte adversa; o cuando uno o varios Estados extranjeros intervengan con sus propias fuerzas militares, a favor de alguna de las partes combatientes en un conflicto armado interno.

De todas maneras, la distinción entre conflicto armado interno e internacionalizado no es fácil. Para ello, los tribunales internacionales han señalado varios criterios de verificación —Tests de Nicaragua y de Yugoslavia—, entre los cuales se pueden advertir los siguientes elementos23:

18 Art. 1° común a los Convenios de Ginebra. 19 Vid. FRANCISCO JOSÉ FALCÓN GÓMEZ-SÁNCHEZ, Impunidad o inmunidad en situación de guerra: algunas consideraciones sobre el

caso de Iraq, vid. cibergrafía. 20 Art. 2º común a los Convenios de Ginebra de 1949 y Arts. 1° y 4° del Protocolo I adicional de 1977. 21 Vid. CCONST., C-370/2006, M. CEPEDA, J. CÓRDOBA, M. MONROY, A. TAFUR Y C. VARGAS. 22 La contienda armada en Colombia es significativa. Según el observatorio de Derechos humanos de la Presidencia de la

República, las cifras son alarmantes, a pesar de su disminución comparativa con años anteriores. A diciembre de de 2008 se registraron 16.140 muertes violentas. Consultado en: http://www.derechoshumanos.gov.co/observatorio_de_DDHH/ documentos/Indicadores/obs_indicadores_dic2008_ 090330.pdf

23 Vid. CULLEN, ―The Parameters…, ob. cit., pp. 212 y ss.; PRIETO SANJUÁN, Tadic, ob. cit., pp. 182 y ss.

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1. Se deberá verificar la intensidad del conflicto, de tal suerte que la aplicación de las leyes y costumbres de la guerra previstas en el Derecho internacional, sea justificada en el caso concreto.

2. Se debe analizar la organización de las partes que interactúan como combatientes, lo que incluye la organización de los actores que pueden ser calificados como órganos ―de facto‖.

3. Se deberá verificar si alguno de los órganos fue controlado o es controlado —relación de dependencia funcional o de dominio fáctico del conflicto— por potencias extranjeras, de tal suerte que las acciones del órgano puedan ser imputadas también a éstas.

4. Debe demostrarse que existe o existió un vínculo directo entre la potencia extranjera y la dirección y/o comandancia de las acciones militares realizadas por el órgano dependiente. Si no se cumplen dichos requisitos, se estará en presencia de un conflicto armado interno o ―no internacional‖.

Finalmente, es necesario advertir que el dih no puede ser aplicado de forma directa y formal —aunque sí sus principios universales e indivisibles por vía analógica— a situaciones que no tengan la intensidad de un conflicto armado como disturbios interiores—enfrentamientos de relativa gravedad que impliquen actos violentos y de corta duración, que constituyan conductas aisladas de rebelión, sedición o asonada24 en los que participa la fuerza pública para restablecer el orden público, lo que ocasiona cuantiosas víctimas civiles—; de tensiones internas —situaciones de violencia no graves de naturaleza política, religiosa, racial, social, económica, etc., en las que se presentan detenciones masivas por motivos políticos o de seguridad, eventuales malos tratos contra la población civil por parte de las autoridades públicas, declaración de estados de conmoción interior e inobservancia de las garantías procesales fundamentales—; y actos similares a los anteriores (ER, Art. 8º, lit. d y f). En estas situaciones se deberán respetar: el didh, los derechos constitucionales fundamentales —como los consagrados en el Título II de la Constitución Política de Colombia—, y por analogía, los derechos previstos en el Art. 3° común de los convenios de Ginebra y el protocolo II Adicional, bajo la garantía de protección positiva de los derechos humanos por parte del respectivo Estado nacional25.

3. Desde el punto de vista normativo, el dih resulta de la mezcla general de varias normativas internacionales que corresponden al Derecho de la Haya y al Derecho de

24 Comentario al margen, el CP entiende por tales conductas lo siguiente: Art. 467. Rebelión. ―Los que mediante el empleo

de las armas pretendan derrocar al Gobierno Nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente‖. Art. 468. Sedición. ―Los que mediante el empleo de las armas pretendan impedir transitoriamente el libre funcionamiento del régimen constitucional o legal vigentes‖. Y Art. 469. Asonada. ―Los que en forma tumultuaria exigieren violentamente de la autoridad la ejecución u omisión de algún acto propio de sus funciones‖. Para el ordenamiento colombiano dichas conductas implican delitos políticos‖.

25 Vid. YAMCHID MOMTAZ, ―Las normas humanitarias mínimas aplicables en período de disturbios y tensiones interiores‖, en: Revista Internacional de la Cruz Roja, núm. 147, septiembre 30 de 1998, pp. 493-501. vid. cibergrafía.

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Ginebra —reconocidos equivocadamente por la Corte Constitucional como ius cogens26—; sin perjuicio de numerosas normas especiales y complementarias previstas en otros instrumentos internacionales de derecho público, entre los cuales vale la pena destacar el Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacional.

Por lo que concierne al Derecho de la Haya, destinado a regular y limitar el derecho que tienen los Estados para escoger los métodos y medios que utilizan en el uso de la fuerza militar27, se advierten, entre otros, los siguientes instrumentos internacionales: La "Declaración de San Petersburgo", las dos Conferencias Internacionales de Paz que se celebraron en La Haya en 1889 y, X Convenio, 1907, el Protocolo sobre la prohibición del uso en la guerra, de gases asfixiantes, tóxicos o similares y de medios bacteriológicos (17.6.1925), la "Convención de La Haya" del 14 de mayo de 1954 referida a la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado y sus dos protocolos, la resolución 1653 (XVI) de 1961, reafirmada en 1978, 1979 y 1981, que prohíbe el uso de armas nucleares y termonucleares, la Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción y el almacenamiento de armas bacteriológicas —biológicas— y tóxicas, y sobre su destrucción (10.4.1972), la Convención sobre la prohibición de utilizar técnicas de modificación ambiental con fines militares u otros fines hostiles (ENMOD) del 10 de octubre de 1976 (Resolución 31 de 1972 de la Asamblea General de la ONU), la Convención Internacional contra el reclutamiento, la utilización, financiación y el entrenamiento de mercenarios (4.12.1989), la Convención de las Naciones Unidas del 10 de octubre de 1980 (Ginebra) relativa al uso de ciertas armas convencionales que se puedan considerar excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados, su enmienda (21.12.2001) y sus tres Protocolos: I

26 Vid. CConst., sents. C-574/1992, C. ANGARITA, C-251/2002, E. MONTEALEGRE y C. VARGAS; C-802/2002, J.

CÓRDOBA, C-148/2005, A. TAFUR y C- 225/1995, A. MARTÍNEZ, la última de las cuales advierte que: ―[…] al tenor del artículo 53 de la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados, se entiende por norma de ius cogens o norma de imperativa del derecho internacional general ‗una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter (…)‖. Precisamente, HORTENSIA GUTIÉRREZ POSSE, “Interacción entre tratado y costumbre. Aporte de los Protocolos adicionales al desarrollo del derecho internacional humanitario‖, en Lecciones y Ensayos. Derecho internacional…, ob. cit., pp. 30 y ss. Toda esta errónea discusión es corregida por la CCONST., sent. C-291/2007, J. CEPEDA: ――2.2. Naturaleza de ius cogens de los principios esenciales del Derecho Internacional Humanitario y de las sub-reglas básicas que los componen. No todas las normas que conforman el extenso ámbito del Derecho Internacional Humanitario tienen la naturaleza de ius cogens. Si bien existe un importante nivel de controversia doctrinal sobre el rango de normas de ius cogens que tienen las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario, y en anteriores oportunidades la Corte Constitucional ha adoptado pronunciamientos que se han interpretado como una atribución de este rango normativo al Derecho Internacional Humanitario sin distinciones (ver, por ejemplo, las sentencias C-574/92 y C-225/95), la Sala Plena precisa que son los principios esenciales del Derecho Internacional Humanitario los que tienen el rango cierto de normas de ius cogens, dado que la comunidad internacional como un todo les ha reconocido carácter perentorio e imperativo, en la misma medida en que se lo ha reconocido a disposiciones cardinales tales como la prohibición del genocidio, la prohibición de la esclavitud, la prohibición de la tortura o la prohibición del apartheid. Entre los principios esenciales del Derecho Internacional Humanitario con rango de ius cogens, en su aplicación a los conflictos armados internos, tres resultan directamente relevantes para la decisión presente: (i) el principio de distinción, (ii) el principio de precaución, y (iii) el principio humanitario y de respeto por las garantías y salvaguardas fundamentales de las personas civiles y fuera de combate. / Lo anterior no obsta para que la Corte determine con total precisión que, tengan o no el carácter de normas de ius cogens, la totalidad de disposiciones que integran el Derecho Internacional Humanitario —tanto sustantivas como procedimentales, tanto convencionales como consuetudinarias en su origen o como principios generales de derecho- son obligatorias para el Estado colombiano como parte del bloque de constitucionalidad. Constituyen, en consecuencia, un parámetro necesario de referencia para el juez constitucional en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad‖ (cursivas por fuera del texto original).

27 Vid. COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA —Ginebra-Suiza—, Derecho internacional relativo a la conducción de las hostilidades: compilación de Convenios de la Haya y de algunos otros instrumentos jurídicos, Ginebra, Comité Internacional de la Cruz Roja, 1996.

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sobre el uso de armas que lesionan con fragmentos no localizables por rayos X (10.10.1980). II sobre empleo de minas, armas trampa y artefactos activados a control remoto o por un mecanismo de tiempo (10.10.1980). III sobre el empleo de armas incendiarias (10.10.1980), la Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo de armas químicas y sobre su destrucción –Anexo sobre sustancias químicas (13.1.1993)–, la Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo de armas químicas y sobre su destrucción (13.1.1993), el Protocolo sobre el empleo de minas, armas trampa y otros artefactos y su enmienda del 03.05.1996; la Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción (18.9.1997)28, y el Protocolo V sobre los restos explosivos de guerra (28.11.2003), entre muchos otros29.

A su vez, el denominado Derecho de Ginebra se compone, básicamente, por la siguiente normativa referida a la protección efectiva del conjunto de personas y bienes protegidos afectados durante los ―conflictos armados‖:

A. CONVENIO I DE GINEBRA DEL 12 DE AGOSTO DE 194930, para aliviar la suerte que corren los heridos y enfermos de las Fuerzas Armadas (y civiles —Protocolo Adicional I) que, en conflictos terrestres de naturaleza internacional, requieran asistencia médica, siempre y cuando se abstengan de todo acto hostil. Entrada en vigor: 21 de octubre de 1950.

B. CONVENIO II DE GINEBRA DEL 12 DE AGOSTO DE 1949, para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las Fuerzas Armadas (y civiles —Protocolo Adicional I) que, en conflictos navales de naturaleza internacional, requieran asistencia médica, siempre y cuando se abstengan de todo acto hostil. Entrada en vigor: 21 de octubre de 1950. Además, en los Convenios I y II, y en el Protocolo I de 1977 se protege al personal sanitario y religioso, militar o civil dedicado exclusivamente —de manera permanente o temporal— a fines sanitarios o a la administración y al funcionamiento de las actividades sanitarias o del transporte sanitario. Como también se protegen los bienes relativos a los servicios sanitarios indispensables para la supervivencia de las personas protegidas y para la realización de las reglas de protección personal.

C. CONVENIO III DE GINEBRA DEL 12 DE AGOSTO DE 1949, referido al trato debido a los prisioneros de guerra y a todo combatiente en poder del adversario; a la población del territorio no ocupado que, autorizadas a seguir a las Fuerzas Armadas sin formar parte de las mismas, toma espontáneamente las armas para combatir al enemigo que se acerca con fines de ocupación; y al personal militar que presta servicios a las asociaciones de protección civil. Igualmente, se protege a los corresponsales de guerra en la zona de conflicto armado

28 Ello, sin perjuicio de las normas penales colombianas correspondientes. En este sentido, el CP/2000 consagra los

siguientes delitos que generan peligro común y afectan la seguridad pública: Art. 361. Introducción de residuos nucleares y desechos tóxicos, Art. 362. Perturbación de instalación nuclear o radioactiva, Art. 363. Tráfico, transporte y posesión de materiales radioactivos o sustancias nucleares, Art. 367. Fabricación, importación, tráfico, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares, Art. 367A. Empleo, producción, comercialización y almacenamiento de minas antipersonal, Art. 367B. Ayuda e inducción al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal, entre otros.

29 Los distintos convenios en: http://www.icrc.org/web/spa/sitespa0.nsf/iwpList2/Info_resources:IHL_ databases 30 L. 5ª/1960, vigente en Colombia desde el 08.05.1962.

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(Protocolo Adicional I), y a los secuestrados —rehenes— por motivo y con ocasión del conflicto (Protocolo Adicional II). Entrada en vigor: 21 de octubre de 1950.

D. CONVENIO IV DE GINEBRA DEL 12 DE AGOSTO DE 1949, referido a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, como los extranjeros, los refugiados y los apátridas en poder del enemigo y a las personas que se encuentran en situación de internamiento civil (presos civiles).

E. PROTOCOLO ADICIONAL I DEL 8 DE JUNIO DE 197731, que complementa y desarrolla los preceptos de los Convenios de Ginebra aplicables a situaciones de conflicto armado internacional; así como también desarrolla algunas reglas de derecho humanitario relativas a los métodos y medios de la acción militar durante el combate, propias del Derecho de la Haya.

F. PROTOCOLO ADICIONAL II DE 197732, que complementa y desarrolla el Art. 3° común a los Convenios de Ginebra33, y es aplicable a conflictos armados internos no cubiertos por el Protocolo I, y a conflictos internacionales. Protocolo que además protege los bienes culturales y los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil. Esta normativa respeta el derecho de los Estados para restablecer el orden público a través de medios jurídicos legítimos.

Art. 3°: Conflictos no internacionales. ―[e]n caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones: 1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable, basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo. A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas: a) Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios; b) La toma de rehenes; c) Los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) Las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados. 2) los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos. Un organismo humanitario imparcial, tal

31 L. 11/1992; CCONST., C-574/1992, C. ANGARITA. 32 L. 171/1994; CCONST., C-225/1995, A. MARTÍNEZ; vid. CRISTINA CARRIZOSA CALLE. Protocolo II en Colombia: Análisis

de antecedentes, contenido, jurisprudencia e implicaciones para Colombia de la Ley 171 de 1994, por medio de la cual se aprueba el Protocolo adicional a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II), hecho en Ginebra el 8 de junio de 1977, Santafé de Bogotá, Uniandes, 1996.

33 Vid. COMITÉ INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA —GINEBRA, SUIZA—. Derecho Internacional Humanitario aplicable en Colombia: artículo 3.° común a los Convenios de Ginebra de 1949 —L. 5ª/1960— Protocolo adicional II de 1977 —Ley 171 de 1994, Bogotá, Cruz Roja Colombiana, Comité Internacional de la Cruz Roja, 1998; COMITÉ INTERNACIONAL DE LA

CRUZ ROJA —GINEBRA, SUIZA—. Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949: Resoluciones de la conferencia diplomática: Pasajes del acta final de la conferencia diplomática, Ginebra.

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como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las partes en conflicto. Además, las partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente convenio. La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las partes en conflicto‖. Esta es la norma internacional aplicable al conflicto armado en Colombia, y fue incorporado a la legislación interna mediante la L. 171/1994.

Desde luego, los Protocolos adicionales sólo resultan aplicables a un conflicto armado específico, cuando también sean aplicables los Convenios de Ginebra. Lo dicho, además de otros instrumentos como el Manual de San Remo sobre el Derecho internacional aplicable a los conflictos armados en el mar, el Segundo Protocolo de la Convención de La Haya de 1954 para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado (30.06.1994), y el protocolo facultativo de la convención sobre los derechos del niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados (25.5.2000), entre otros, con lo cual finalmente se refunden el dih y el didh.

4. Estas convenciones y protocolos internacionales reconocen una serie de principios y reglas generales que, como parte del ius cogens34, se pueden sintetizar atendido el principio más general del equilibrio entre la consideración de las necesidades militares —el uso de la fuerza proporcional para lograr los objetivos de la guerra— y el respeto forzoso de las normas humanitarias mínimas durante los conflictos armados, del siguiente modo:

A) PRINCIPIO DEL DERECHO DE LA GUERRA: el derecho de los Estados a elegir los métodos o medios de combate —tácticos o estratégicos— contra el adversario, en una situación de operación militar determinada, es limitado. Por tal motivo, está prohibido que las fuerzas armadas de un Estado o los grupos armados insurrectos utilicen armas no convencionales o especiales de naturaleza nuclear, radioactiva, biológica y química e incendiaria35, que puedan causar heridas y sufrimientos innecesarios, en extremo peligrosos, superfluos e indiscriminados contra grandes sectores de la población civil, el medio ambiente y obras o instalaciones que contengan fuerzas peligrosas.

Así las cosas, este principio supone que: (i) sólo estén autorizadas las armas lícitas en tiempos de guerra, siempre y cuando estas se adecúen a los límites impuestos por las necesidades militares y no sean contrarias al honor militar; (ii) la adquisición de un arma militar nueva implica la obligación de determinar si su empleo está prohibido, limitado o permitido por el derecho internacional, y (iii) el único objetivo legítimo de la guerra es

34 Sobre la naturaleza de ius cogens de estos principios, vid. CCONST., C-291/2007, M. CEPEDA. 35 Las armas biológicas son aquellas que implican la utilización de insectos nocivos u otros organismos vivos o muertos

o sus productos tóxicos, a fin de infligir a los seres humanos y a los animales enfermedades y alteraciones mórbidas. En términos amplios, las armas bacteriológicas quedan incluidas en la clasificación de armas de destrucción masiva. Por su parte, las armas incendiarias son aquellas que están diseñadas para incendiar o causar quemaduras a las personas mediante la acción del fuego, el calor o ambos. Generalmente está prohibido su uso contra la población civil y no contra los combatientes. A su turno, las armas químicas son aquellas que utilizan las propiedades de una sustancia química —asfixia, tóxica, paralizante, etcétera— para provocar en el hombre o los animales, lesiones en el cuerpo o en la salud, o para transformar los alimentos de consumo.

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debilitar a las fuerzas armadas adversarias, por lo cual, basta neutralizar al mayor número posible de combatientes enemigos en las acciones militares.

B) PRINCIPIO DE HUMANIDAD: Este postulado prohíbe ejecutar todo tipo de represalias —venganzas— y ataques conjuntos o aislados que no tengan un objetivo militar concreto o que no puedan ser limitados, es decir, ataques indiscriminados contra la población civil36 o sobre los bienes fundamentales para su subsistencia, siempre y cuando, en el último caso, el ataque no esté justificado por imperiosas necesidades militares —garantía de seguridad—. Generalmente se trata de ataques que pueden causar, de manera previsible, muertos y heridos entre la población civil, lo que resulta excesivo en relación con la ventaja militar que se pretende obtener.

Así mismo, está prohibido atacar al personal médico, paramédico o sanitario civil o militar —quienes no son combatientes así pertenezcan a las fuerzas armadas— y a sus instalaciones, y se deberá permitir realizar su trabajo de asistencia humanitaria.

C) PRINCIPIO DE DISTINCIÓN: (Arts. 44, nums. 3 y 48, Protocolo I Adicional) las partes en conflicto harán distinción permanente entre las personas protegidas y los combatientes, y entre los bienes de carácter civil y los objetivos militares. Los no combatientes y la población civil no pueden ser considerados como objetivos militares. El hecho de que los combatientes se mezclen con la población civil no elimina la protección humanitaria de dicha población. Las partes en combate deberán, con la finalidad de distinguirse de la población civil, portar abiertamente armas y usar uniformes con signos distintivos fijos y visibles a distancia razonable37.

D) PRINCIPIO DEL DERECHO HUMANITARIO: Los actores de cualquier bando armado tienen derecho a la protección —inviolabilidad— de sus derechos fundamentales, como la vida, la dignidad humana, los derechos individuales, sus convicciones políticas y religiosas, sus garantías judiciales fundamentales, el derecho a tener correspondencia con sus familiares y a recibir socorro o asistencia de la Cruz Roja. De este modo, está prohibido causar la muerte a los combatientes que entreguen sus armas o no tengan las condiciones mínimas para continuar con el combate armado —aun cuando no renuncien a sus convicciones como prisioneros de guerra—, quienes deberán ser asistidos por la parte en conflicto que los tenga en su poder en condiciones de igualdad, es decir, sin discriminaciones de raza, sexo, credo, religión, edad, condición social o cualquier otra condición38. Según las normas internacionales, el único criterio admisible para atender a las víctimas de los conflictos armados es la gravedad de las heridas sufridas en combate.

36 Res. núm. 2444 de la Asamblea General de la ONU. 37 Vid. CCONST., sents. C-572/1997, J. ARANGO y A. MARTÍNEZ; C-251/2002, E. MONTEALEGRE y C. VARGAS; C-

575/2006, A. TAFUR, y C-291/2007, M. CEPEDA. 38 Sobre el respeto debido a las personas: JEAN DE PREUX, ―Respeto debido a la persona humana en los convenios de

Ginebra‖, en Revista Internacional de la Cruz Roja, núm. 93, junio 30 de 1989, vid. cibergrafía, pp. 233-243; CCONST., C-291/2007, M. CEPEDA.

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E) PRINCIPIO DE LIMITACIÓN: Según este postulado, los ataques militares sólo se pueden realizar contra instalaciones militares o rebeldes sin exponer a la población civil cercana. Por ello, los combatientes tienen la obligación de tomar todas las medidas de precaución necesarias durante y en la preparación y ejecución de los ataques armados, para evitar o disminuir los efectos previsibles —causalmente derivados de la acción militar—.

F) PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD: Este principio exige que los combatientes adecúen los medios, las necesidades y los fines militares a su disposición, ante el objetivo que vayan a neutralizar, según la ventaja militar concreta que esperan obtener, sobre todo, cuando se ponga en peligro la integridad de las personas y la seguridad de los bienes protegidos.

G) PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD: Si se tiene en cuenta que el dih es de obligatorio cumplimiento para todos los combatientes, ninguno de ellos se podrá excusar de cumplirlo alegando que la otra parte ha dejado de hacerlo. En este sentido, la CCONST., en sent. C-225/1995, A. MARTÍNEZ, afirma: ―tampoco puede uno de los actores armados alegar el incumplimiento del derecho humanitario por su contrincante con el fin de excusar sus propias violaciones de estas normas, ya que las limitaciones de los combatientes se imponen en beneficio de la persona humana. Por eso, este derecho tiene la particularidad de que sus reglas constituyen garantías inalienables estructuradas de manera singular; se imponen obligaciones a los actores armados, en beneficio no propio sino de terceros; la población no combatiente y las víctimas de ese enfrentamiento bélico. Ello explica que la obligación humanitaria no se funde en reciprocidad, pues ella es exigible para cada una de las partes, sin hallarse subordinada al cumplimiento de la otra parte, puesto que el titular de tales garantías es el tercero no combatiente, y no las partes en conflicto‖.

H) PRINCIPIO DE INDEMNIDAD A LA NEUTRALIDAD: Según lo ordena el dih, los emblemas de la Cruz Roja y la Media Luna Roja se deberán respetar como símbolos de protección que se extienden al personal, establecimientos, medios de transporte y material sanitario39. En este sentido, está prohibida toda conducta dirigida a imitar, usurpar o confundir los emblemas de la Cruz Roja o la Media Luna Roja, y a ser utilizados por una parte en el conflicto armado para proteger material militar o causar bajas al enemigo —perfidia, CP, Art. 143; ER, Art. 8°, b, VII; Prot. Ad. I, Art. 37—.

39 Vid. JEAN S. PICTET, Desarrollo y principios del derecho internacional humanitario, Curso dado el mes de julio de 1982 en la

Universidad de Estrasburgo en el marco de la Reunión de Enseñanza organizada por el Instituto Internacional de Derechos Humanos, Santafé de Bogotá, Instituto HENRY DUNANT, Comité Internacional de la Cruz Roja, Tercer Mundo, 1997; L. 875/2004 y el D. reglamentario núm. 138/2005, por medio de los cuales se reglamenta lo relativo a la protección y el uso que dar al nombre y el emblema de la Cruz Roja, se protegen sus actividades y se facilita la prestación de los servicios humanitarios en Colombia.

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II. DIH Y DIDH.

1. Ahora bien, en este punto resulta necesario distinguir el dih del derecho internacional de los derechos humanos (en adelante didh) pues, aunque son derechos complementarios que comparten los mismos valores ético-jurídicos, éstos protegen a la persona, su vida, salud y dignidad en circunstancias fácticas distintas y bajo modalidades de lesión o peligro diferentes.

2. Son varias las diferencias que existen entre estas modalidades de derecho internacional40:

En primer lugar. El dih es un derecho excepcional, preventivo y de emergencia —temporal, incondicional, apolítico e imperativo— que tiene aplicación material para preservar a las personas protegidas en períodos de violencia extrema, de conflictos armados no internacionales o de guerras —porque regula los parámetros humanitarios mínimos de las acciones militares—; mientras que el derecho de los derechos humanos (didh) es un derecho promocional que opera de manera permanente, indivisible y universal en tiempos de guerra o paz, pues reconoce un conjunto de libertades innatas e inalienables a todas las personas por el sólo hecho de existir. Derechos que limitan cualquier tipo de práctica arbitraria del Estado o de los particulares frente a los ciudadanos, con el propósito de garantizarles la posibilidad de un desarrollo individual efectivo y lograr sus objetivos sociales, políticos y económicos. Los derechos humanos se pueden clasificar en: I) derechos civiles y políticos, II) derechos económicos, sociales y culturales, y III) derechos de tercera generación o derechos ambientales, etc.

En segundo lugar, usualmente el titular de derechos en el dih es el Estado y sus beneficiarios son las personas protegidas no combatientes —sin desconocer las prerrogativas del Comité Internacional de la Cruz Roja o Media Luna Roja y sus organizaciones asociadas y los combatientes que sufren ataques insidiosos o pérfidos—, mientras que el sujeto de derechos en el didh está representado por todas las personas sin ninguna clase de excepción. Por ello, el dih no protege a quienes participan directamente en las hostilidades en el conflicto armado (combatientes), mientras que el didh siempre los protegerá, al menos, bajo la Constitución política de Colombia de 1991.

En tercer lugar, el dih no es susceptible de restricciones fácticas y jurídicas —simplemente se aplica o no se aplica en su conjunto—41, mientras que el didh, desde un punto de vista teórico, tiene la particularidad de que algunas de sus normas —ajenas al núcleo de los derechos humanos o hardcore group42— pueden ser suspendidas o limitadas por el mismo

40 Vid. JOAQUÍN CÁCERES BRUN, ―Aspectos destacados en la aplicación del derecho internacional humanitario y los

derechos humanos‖, en Lecciones y Ensayos. Derecho internacional humanitario y temas de áreas vinculadas, ob. cit., pp. 49 y ss. 41 Vid. CCONST., C-1024/2002, A. BELTRÁN, señala que el dih es un límite al estado de conmoción interior; C-802/2002,

J. CÓRDOBA; C-1056/2004, C. VARGAS, y C-148/2005, A. TAFUR. 42 En este sentido, el Pacto de 1966, las Convenciones Europea y Americana de derechos humanos, establecen los

siguientes derechos inderogables: el derecho a la vida (Art. E del Pacto, Art. 2° de la Convención Europea, Art. 4° de la Convención Americana), la prohibición de la tortura (Arts. 7° P., 3° CEDH y 5° CADH), la prohibición de la esclavitud (Arts. 8° P., 4° CEDH y 6° CADH), la prohibición de la retroactividad de las sanciones y previsiones penales (Arts. 15° P., 7° CEDH y 9° CADH). A su turno, el Pacto de 1967 sobre los derechos civiles y políticos, y el Pacto de San José de 1968,

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Estado43 en situaciones de orden público que alteren el funcionamiento ordinario de la vida civil, por el tiempo en que éstas duren, y siempre y cuando subsistan las estrictas razones que originaron la suspensión de los derechos civiles y políticos.

Finalmente, no se puede olvidar que los tratados y convenios internacionales que reconocen los derechos humanos y las reglas humanitarias prevalecen en el orden jurídico colombiano (CN, Arts. 93, 214, num. 2, y 100; L. 137/1994, Art. 4°, Estatutaria de los estados de excepción); y, bajo ninguna circunstancia, los derechos y las libertades fundamentales en ellos reconocidos pueden ser limitados o derogados durante los estados de conmoción interior o de guerra exterior, entre otras situaciones excepcionales. Agrega la CSJ PENAL, Auto 31.07.2009, e31539, A. IBÁÑEZ, que: ―[l]a obligatoriedad de las normas humanitarias y su integración en el bloque de constitucionalidad imponen al Estado —todo— adaptar las normas internas a los contenidos del derecho internacional humanitario‖44.

III. LA PROTECCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y DEL DIDH.

1. Cuando esta clase de tratados internacionales son suscritos, ratificados e incorporados a los respectivos ordenamientos jurídicos nacionales —tal y como lo ha hecho Colombia—, los Estados adquieren una serie de compromisos solemnes ante la Comunidad de Naciones que implican, por un lado, la obligación jurídica positiva de proteger de manera integral a las personas, sus derechos, honra y bienes en situaciones de conflicto armado; y por la otra, la obligación negativa de no propiciar —directa o indirectamente— políticas o actividades dirigidas a conculcar los derechos de sus ciudadanos —sin distinción de algún tipo—, o a favorecer la impunidad de las violaciones realizadas por sus servidores públicos o sus ciudadanos45. En otras palabras, los Estados son los primeros y principales sujetos que se comprometen a respetar los tratados humanitarios y a hacerlos respetar dentro de sus fronteras territoriales en todas las circunstancias46 (teoría de la doble imputación). Agréguese, como lo ha dicho la CCONST., sent. C-578/2002, M. CEPEDA, que: ―[l]a soberanía de un Estado existe para proteger a los habitantes que residen en su territorio, no para amparar a quienes han violado los derechos humanos o desconocido los mínimos

indican como inderogables: el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (artículos 16 PDCP. y 18 PSJ), la libertad de conciencia y de culto religioso (Arts. 18 PDCP y 12 PSJ), los derechos de la familia (Art. 17 PSJ), los derechos del niño (Art. 19 PSJ.), el derecho a la nacionalidad (Arts. 20 PSJ.) y el derecho de participación en la vida pública (Arts. 23 PSJ).

43 Art. 4° del PIDCP. 44 Dicho esto, se pueden mencionar los siguientes instrumentos internacionales de derechos humanos: la Convención

sobre la esclavitud (25.09.1925, mod. Prot. del 07.12.1953); la Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (10.08.1948); la Convención Europea de Derechos Humanos (1950); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (16.12.1966) y sus Protocolos adicionales; la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) y su Protocolo adicional sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (17.11.1988); la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los pueblos (1981); la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño (1989); la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes (10.12.1984); la Declaración y programa de acción de Viena sobre Derechos Humanos (Conferencia mundial de derechos humanos del 25.06.1993); y entre otras, la Convención interamericana sobre desaparición

forzada de personas de Belém do Pará del 9 de junio de 1994. L. L. 707/2001. 45 Vid. CCONST., C-979/2005, J. CÓRDOBA y C-004/2003, E. MONTEALEGRE, señalan la procedencia de la acción de

revisión cuando, después de un fallo condenatorio, una instancia internacional determine que el estado incumplió sus deberes de investigación integral de hechos serios que comprometan los derechos humanos o el dih. También, cuando aparezcan nuevas pruebas acerca de dichas violaciones.

46 Art. 1° común a los Convenios de Ginebra de 1949.

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establecidos en el derecho internacional humanitario ni, mucho menos, para servir de muralla infranqueable para quienes desean convertir un determinado territorio en un escondite para gozar de impunidad‖.

En este sentido, el Estado tiene la obligación jurídico-política de tomar todas las disposiciones necesarias, no sólo de naturaleza preventiva —información y enseñanza pública, formación de sus fuerzas públicas y control de aplicación47— para impedir la continuidad de las violaciones pasadas o evitar las futuras en el escenario del conflicto armado; sino también, las medidas adecuadas —de naturaleza administrativa, civil, disciplinaria y penal— para lograr el restablecimiento integral de los derechos de las víctimas, y para juzgar y sancionar penalmente a todos aquellos individuos nacionales o extranjeros48 que —como criminales de guerra— transgredan las disposiciones sobre derecho humanitario vigentes en Colombia; pero también en cualquier parte del mundo —principio de jurisdicción universal—49.

Igualmente es necesario que los Estados se comprometan a desarrollar, según el principio de juzgar directamente o dejar juzgar a otros Estados u organismos internacionales (judicare aut dedere), todas aquellas medidas de cooperación judicial internacional fundamentales para proceder a la extradición de los infractores del dih a otros Estados, para que allí sean juzgados y sancionados de acuerdo con las correspondientes convenciones bilaterales o tratados preexistentes (CN, Arts. 9°, 35 y 36; CP, Art. 18) 50. Ello, siempre y cuando los

47 Así, los Arts. 6º y 82 del Protocolo adicional I a los Convenios de Ginebra indican —respectivamente— que: "Las

Altas Partes Contratantes procurarán, ya en tiempo de paz, ¨[...] formar personal calificado para facilitar la aplicación de los Convenios y del presente Protocolo [...]." y que "Las Altas Partes Contratantes en todo tiempo, y las Partes en conflicto en tiempo de conflicto armado, cuidarán de que, cuando proceda, se disponga de asesores jurídicos que asesoren a los comandantes militares, al nivel apropiado, acerca de la aplicación de los Convenios y del presente Protocolo y de la enseñanza que deba darse al respecto a las fuerzas armadas‖. Sobre el tema en general vid. CRISTINA PELLANDINI, ―Retos actuales en materia de adopción de medidas nacionales para la aplicación del derecho internacional humanitario‖, en Gabriel Valladares, Derecho internacional humanitario y temas de áreas vinculadas, Lecciones y ensayos, núm. 78, Lexis Nexis-Abeledo Perrot/CICR, Buenos Aires, pp. 389 y ss.; FRANÇOISE NATHALIE ROTH, Sistemas nacionales e internacionales para la prevención, la protección y la defensa de los derechos humanos, Medellín, Instituto Popular de Capacitación, 2003; ELIZABETH SALMÓN G., ―Algunas reflexiones sobre DIH y justicia transicional: lecciones de la experiencia latinoamericana‖, p. 3, en International Review of the Red Cross, Junio de 2006, núm. 862. vid. cibergrafía.

48 Sobre la aplicación de la ley penal colombiana en el espacio —territorio—, vid. el Tít. II —De la aplicación de la ley penal—, Cap. único —Aplicación de la ley penal en el espacio—, Arts. 14-18. En dicho Capítulo se consagran los principios de aplicación territorial de la ley penal, territorialidad, extraterritorialidad, protección por activa y pasiva, estatuto real o de defensa del Estado y jurisdicción universal (CP, Art. 16-6).

49 Así: "[l]as Altas Partes Contratantes se comprometen a tomar todas las oportunas medidas legislativas para determinar las adecuadas sanciones penales que se han de aplicar a las personas que hayan cometido, o dado orden de cometer, una cualquiera de las infracciones graves contra el presente Convenio definidas en el artículo siguiente. Cada una de las Partes Contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, una cualquiera de las infracciones graves, y deberá hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad. Podrá también, si lo prefiere, y según las disposiciones previstas en la propia legislación, entregarlas para que sean juzgadas por otra Parte Contratante interesada, si ésta ha formulado contra ellas cargos suficientes. Cada Parte Contratante tomará las oportunas medidas para que cesen, aparte de las infracciones graves definidas en el artículo siguiente, los actos contrarios a las disposiciones del presente Convenio". Vid. Arts. 49 Protocolo I, 50 Protocolo II, 129 Protocolo III y 149 Protocolo IV Común de los Convenios de Ginebra y sent. CCONST., C-578/2003, M. CEPEDA, sobre el reconocimiento de la jurisdicción universal y complementaria sobre crímenes internacionales.

50 Así: "[l]as Altas Partes Contratantes se prestarán la mayor asistencia posible en lo que respecta a todo proceso penal relativo a las infracciones graves de los Convenios o del presente Protocolo [...] Cuando las circunstancias lo permitan, las Altas Partes Contratantes cooperarán en materia de extradición [...]." (Protocolo I Ad., Art. 88). "En situaciones de violaciones graves de los Convenios o del presente Protocolo, las Altas Partes Contratantes se comprometen a actuar,

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mecanismos de cooperación internacionales no afecten de manera grave los derechos inalienables de las víctimas del conflicto a la verdad histórica, la justicia y la reparación.

2. Ahora bien, desde el punto de vista de la responsabilidad por la violación al dih y al didh, es necesario distinguir la responsabilidad imputable a los Estados y la responsabilidad imputable a los sujetos individuales, de la siguiente forma:

Respecto a los ciudadanos de los Estados, su responsabilidad será definida por la jurisdicción de los mismos Estados, ya que estos se encuentran sometidos en primera instancia al Derecho penal nacional —del cual hace parte el dih en los términos vistos—. Justamente, le corresponde a la Rama Judicial del Estado la primera línea de protección a través de la investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y sanción51 de quienes realicen graves infracciones humanitarias —en franca violación de los deberes constitucionales—, bien sean éstos servidores públicos pertenecientes a las fuerzas militares o de policía, o sean particulares que forman parte de grupos armados ilegales organizados. En Colombia, la legislación aplicable es el Código Penal o L. 599/2000, sin perjuicio de aplicar otras leyes en el marco jurídico de las negociaciones de paz con los grupos armados al margen de la ley.

Desde luego, si el Estado no toma las disposiciones adecuadas para impedir la impunidad de las infracciones humanitarias y de los derechos humanos previstos en la Convención Americana de Derechos Humanos, realizadas por las autoridades públicas, el respectivo Estado podrá ser incoado para cumplir sus obligaciones internacionales, terminar la respectiva violación retornando el status quo e iniciar las acciones legales necesarias para la satisfacción —justicia y verdad— y la reparación integral de los perjuicios sufridos por las víctimas. En estos casos, serán las propias víctimas, luego de agotar los recursos legales nacionales requeridos, quienes deberán quejarse ante el correspondiente organismo de control regional o internacional de didh, para que éste inicie las investigaciones encaminadas a encauzar las correspondientes acciones legales ante los tribunales internacionales, quienes, a su turno, declararán responsable al Estado por el incumplimiento del respectivo tratado internacional, si se constata la violación activa u omisiva de los derechos humanos de las

conjunta o separadamente, en cooperación con las Naciones Unidas y en conformidad con la Carta de las Naciones Unidas." (Protocolo I Ad., Art. 89).

51 En este sentido, además de los delitos ordinarios, el CP (L. 599/2000) prevé, en el Libro II (Parte especial –De los delitos en particular), un Título (II) dedicado a sancionar los ―Delitos contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario”. De este modo, se consagran los siguientes delitos: homicidio, lesiones, tortura, acceso carnal violento y actos sexuales violentos en persona protegida —Arts. 135 a 139—; prostitución forzada o esclavitud sexual —artículo 141—; utilización de medios y métodos de guerra ilícitos, perfidia, actos de terrorismo y barbarie, tratos inhumanos y degradantes, experimentos biológicos en persona protegida, actos de discriminación racial, toma de rehenes, detención ilegal y privación del debido proceso, constreñimiento a apoyo bélico, despojo en campo de batalla, omisión de medidas de socorro y asistencia humanitaria, obstaculización de tareas sanitarias y humanitarias, destrucción y apropiación de bienes protegidos, destrucción de bienes e instalaciones de carácter sanitario, destrucción o utilización ilícita de bienes culturales y de lugares de culto, ataque contra obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, represalias, deportación-expulsión, traslado o desplazamiento forzado de población civil, atentados a la subsistencia y devastación, omisión de medidas de protección a la población civil, reclutamiento ilícito, exacción o contribuciones arbitrarias y destrucción del medio ambiente —Arts. 142-164. De la misma forma, los Arts. 101 y 102 consagran los delitos de Genocidio y apología al genocidio; y el Arts. 165 y ss. regula el delito de ―Desaparición forzada‖. Sobre el tema, vid. PEDRO PABLO CAMARGO, ―El nuevo Código Penal y la represión de los delitos contra el derecho internacional humanitario (delicta juris gentium)‖, en Revista de derecho penal, Bogotá, núm. 25, junio-julio de 2001, pp. 27-36.

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partes demandantes; así como declarar al Estado responsable en garantía por los actos realizados por quienes forman parte de sus fuerzas armadas o cuerpos civiles públicos52.

Sobre este punto, debe advertirse que Colombia, al ser parte de la Convención Americana de Derechos Humanos suscrita en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, puede ser investigada por la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos y sancionada por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, lo que implica el compromiso ineludible de acatar las decisiones de dicho cuerpo judicial (Art. 68.1 de la CADH)53. Dicho cumplimiento será vigilado de forma estricta por las Potencias Protectoras previamente definidas, por la Corte-idh , la Comisión interamericana, Comisión Internacional de Encuesta estipulada —Art. 90 del Protocolo I—, o por expertos independientes vinculados a organismos internacionales.

En síntesis, queda claro que la responsabilidad de los particulares por la infracción de las normas humanitarias y de los derechos humanos es juzgada y castigada por los tribunales nacionales, mientras que la responsabilidad del Estado, por el incumplimiento de los tratados internacionales de didh, será resulta por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Corte-idh no podrá juzgar a personas naturales y la CPI no podrá juzgar a los Estados.

3. Ahora bien, respecto a la violación del didh y del dih, los Estados o el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas podrán solicitar a la Corte Penal Internacional (en adelante CPI/ICC54) —como sistema jurisdiccional permanente con competencia universal que contribuye a la aplicación del derecho de gentes55—, que investigue ―situaciones generales de violación de derechos en un Estado‖, y enjuicie y sancione de forma efectiva a los infractores humanitarios o de los derechos humanos en tiempos de guerra o de paz —cualquiera que sea su estatus político, económico, social o religioso como personas naturales—, siempre y cuando la conducta se encuentre prevista en el Estatuto penal internacional como delito internacional56. En cualquier caso, recuérdese que la CPI no estudia casos particulares y que su competencia judicial es complementaria o subsidiaria de las correspondientes jurisdicciones nacionales (Art. 1° Estatuto de Roma), sin perjuicio de la potestad oficiosa que tiene para perseguir delitos internacionales cometidos a gran escala,

52 Vid. ERNESTO ALONSO AGUINAGA MEZA, “El derecho internacional humanitario en el marco del sistema interamericano de

protección de los derechos humanos, vid. cibergrafía. 53 Opinión consultiva OC-3/83 del 8 de sept./1983. 54 El "Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional" fue adoptado el 17 de julio de 1998 por ciento veinte votos a

favor, siete en contra y veintiún abstenciones, y entró en vigor el 01.07.2002 de conformidad con su Art. 126. Precisamente, según el Art. 93.2 de la CN, adicionado por el acto legislativo núm. 02/2001, Art. 1º, el Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, en consecuencia, ratificar este tratado de acuerdo con el procedimiento establecido en esta Constitución. Sobre el particular vid L. 742/2002 y ESTEBAN RODOLFO

PEDERNERA, La Corte Penal Internacional. Una conquista a la luz de la historia, vid. cibergrafía; CÉSAR HUMBERTO ULLOA DÍAZ, La Corte Penal Internacional y la Constitución Peruana de 1993, vid. cibergrafía.

55 Vid. http://www.corteidh.or.cr/pais.cfm?id_Pais=9 Los casos sancionados por la Corte Interamericana contra Colombia han sido: Corte IDH. Caso Caballero Delgado y Santana Vs. Colombia; Caso Las Palmeras Vs. Colombia; Caso de los 19 Comerciantes Vs. Colombia; Caso "Masacre de Mapiripán" Vs. Colombia; Caso Gutiérrez Soler Vs. Colombia; Caso Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia y Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia.

56 Art. 22, ER.

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como parte de una política de Estado que afecta el derecho de gentes promovido por la comunidad de naciones 57; o cuando las instituciones nacionales de justicia sean involuntarias, incapaces de castigar a los infractores de tales hechos o los hayan enjuiciado irregularmente, es decir: (i) para sustraer al infractor humanitario de su responsabilidad penal, (ii) mediante procesos parcializados que desconozcan las garantías reconocidas por el derecho internacional, o (iii) que el acusado haya sido juzgado para sustraerlo de la competencia de la CPI58.

Precisamente, los Arts. 5º y ss. del Estatuto de Roma para la CPI reúnen, de manera sistemática, las diferentes conductas que —desde la perspectiva del derecho internacional— han sido consideradas como delitos internacionales, así: (A) crímenes de guerra, (B) Crímenes de lesa humanidad, (C) Genocidio y (D) Crímenes de agresión59.

(A) CRÍMENES DE GUERRA. Son aquellos comportamientos graves que, con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado —internacional, interno o internacionalizado—, lesionan o ponen en peligro a las personas o a los bienes protegidos por los convenios de Ginebra, siempre y cuando, estos actos se realicen como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes. En términos más generales, son aquellos comportamientos lesivos que infringen las leyes y las costumbres de la guerra, como por ejemplo60:

a) Las infracciones graves contra los convenios de Ginebra (1949), que lesionan personas o dañan bienes protegidos.

b) Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales.

c) En caso de un conflicto armado interno (que no sea de índole internacional), las violaciones graves del Art. 3° común a los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949. Lo que incluye los actos cometidos contra las personas que no participan directamente en las hostilidades militares, y contra los combatientes que hayan depuesto las

57 En este sentido, el Fiscal investigador de la CPI inició investigación preliminar por los delitos humanitarios cometidos

en la región de Ituri de la República Democrática del Congo, a partir del 1 de julio de 2002, donde murieron millones de civiles desde el decenio de los 90 del siglo XX; por los delitos realizados en diciembre de 2003 en Uganda, y se abrió investigación preliminar por los delitos humanitarios cometidos en Dafur, República de Sudán. Probablemente se abrirá investigación por las graves violaciones de los derechos humanos en Niger.

58 Sobre las reglas de competencia de la Corte: Arts. 13 y ss. del ER. Sobre el principio de cosa juzgada: Art. 20 ER. Vid. CCONST., C-578/2002, M. CEPEDA.

59 Vid. WERLE, Principles…, ob. cit., pp. 186 y ss. 60 Sin embargo, el ER, Art.8º, apt. 2, distingue los crímenes de guerra en cuatro subcategorías de actos, según se trate de

conflictos armados internacionales o internos —ratione situationis—. Con ello, se evita la injerencia desmedida de la CPI en los asuntos internos de los Estados parte. Como antecedentes de dicho artículo, vid. Case IT -94-1-AR72, (TADIC) Appeal on Jurisdiction, Oct. 2, 1995 y el Art. 4º del Estatuto del Tribunal para Rwanda, que otorga jurisdicción al Tribunal para conocer los casos por violaciones al Art. 3º común de los Convenios de Ginebra y al Protocolo adicional II del 8 de junio de 1977 (Res. 955/1994). Este artículo recoge los distintos delitos consagrados en los Convenios de Ginebra del 12 de abril de 1948 y en el Art. 85 del Protocolo adicional I de 1977, al tiempo que coincide con las infracciones graves enumeradas en los Convenios de Ginebra de 1949 y su correspondiente Protocolo adicional II, en los cuales, la calificación de una conducta como crimen de guerra no depende de un veredicto jurisdiccional, sino "iuris tantum", del propio dispositivo de los tratados.

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armas o que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, lesiones, detención o por cualquier otra causa.

d) Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internos (que no sean de índole internacional), dentro del marco del derecho internacional61.

B) CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD. Son aquellos actos lesivos realizados como parte de un ataque generalizado o sistemático —múltiple— contra la población civil y con conocimiento de dicho ataque, de acuerdo con la política diseñada o promovida por un Estado u organización en tiempos de paz.

Para la CSJ PENAL, Auto 21.09.2009, e32022, S. ESPINOSA, ―[e]n ese contexto, el crimen de lesa humanidad se distingue de otros crímenes, porque: a) no puede tratarse de un acto aislado o esporádico de violencia, sino que debe hacer parte de un ataque generalizado, lo que quiere decir que está dirigido contra una multitud de personas; b) es sistemático, porque se inscribe en un plan criminal cuidadosamente orquestado, que pone en marcha medios tanto públicos como privados, sin que, necesariamente, se trate de la ejecución de una política de Estado; c) las conductas deben implicar la comisión de actos inhumanos, de acuerdo con la lista que provee el mismo Estatuto; d) el ataque debe ser dirigido exclusivamente contra la población civil; y e) el acto debe tener un móvil discriminatorio, bien que se trate de motivos políticos, ideológicos, religiosos, étnicos o nacionales‖.

Son crímenes de lesa humanidad, según el Estatuto de Roma (Art.7°), los siguientes:

a) Asesinato;

61 Usualmente son crímenes de guerra: matar o herir intencionalmente o a traición a personas protegidas —incluidos los

enemigos que hayan depuesto las armas o se hayan rendido—. Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada y cualquier otra forma de violencia sexual. Torturar, mutilar, infligir tratos inhumanos o degradantes —experimentos biológicos, médicos o científicos injustificados que causen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud—, graves sufrimientos o lesiones a la integridad física o la salud. Destruir, confiscar o apropiarse ilícita o arbitrariamente de bienes por necesidades militares injustificadas, o saquear una ciudad. Reclutar forzadamente a personas protegidas en ejército enemigo y obligarlos a combatir a su propio país. Negar, declarar abolidas, suspendidas o inadmisibles las garantías judiciales mínimas a los prisioneros de guerra o a las personas protegidas ante un tribunal; deportar, trasladar o confinar ilegalmente a las personas. Tomar rehenes. Atacar a población o personas civiles que no participen directamente en el conflicto. Atacar objetivos que no son militares, como por ejemplo los edificios dedicados al culto religioso, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos, los hospitales y los lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, o bombardear ciudades, aldeas, pueblos o edificios que no estén defendidos. Atacar personal, instalaciones, material, unidades o vehículos en una misión de mantenimiento de la paz o asistencia humanitaria que tengan derecho a usar los emblemas internacionales. Lanzar un ataque a sabiendas de que causará pérdidas de vidas, lesiones a civiles o daños a objetos de carácter civil o daños extensos, duraderos y graves al medio natural que sean claramente excesivos en relación con la ventaja militar general concreta y directa que se prevea. Utilizar de modo indebido la bandera blanca, la bandera nacional o las insignias militares o el uniforme del enemigo o de las Naciones Unidas, así como los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra, y causar así la muerte o lesiones graves. Traslado, por la potencia ocupante de parte de su población civil al territorio que ocupa o la deportación o el traslado de la población del territorio ocupado, dentro o fuera de ese territorio. Declarar que no se dará cuartel. Utilizar armas, proyectiles, materiales y métodos de guerra prohibidos como veneno o armas envenenadas, gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido, material o dispositivo análogo, balas que se abran o aplasten fácilmente en el cuerpo humano, que causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios o surtan efectos indiscriminados. Utilizar civiles como escudos humanos. Provocar la inanición de la población civil como método de hacer la guerra u obstaculizar intencionalmente los suministros de socorro. Ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con el conflicto, a menos que así lo exija la seguridad de los civiles de que se trate o por razones militares imperativas.

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b) Exterminio encaminado a causar la destrucción intencional de parte de una población, mediante la imposición de condiciones de vida, la privación del acceso a alimentos o medicinas, entre otras;

c) Esclavitud o trata de personas;

d) Deportación o traslado forzoso de población, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional;

e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional;

f) Tortura —causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control—;

g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del derecho internacional;

h) Persecución —privación intencional y grave de derechos fundamentales— de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado;

i) Desaparición forzada de personas —aprehensión, detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado—;

j) El crimen de apartheid —actos inhumanos cometidos en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen—;

k) Otros actos inhumanos intencionales que causen grandes sufrimientos o lesionen gravemente la integridad física o la salud mental o física.

C) GENOCIDIO62. Conducta que consiste en la realización de determinados actos dirigidos a

destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial o religioso63, o contra sus integrantes por razón de su pertenencia al mismo. En caso de ser realizado durante un

62 Cfr. Convención para la prevención y la represión del crimen de Genocidio del 9 de diciembre de 1948 y resolución de

la Asamblea General del las Naciones Unidas del 11 de diciembre de 1946; Art. 6° del Estatuto de Roma: ―[…] se entenderá por ‗genocidio‘ cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso‖.

63 El CP colombiano, también incluye a los grupos políticos en el Art. 101.

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conflicto armado constituye usualmente un crimen de guerra. El estatuto de Roma (Art. 6°) consagra como conductas genocidas las siguientes:

a) Matanza de miembros del grupo;

b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;

c) Sometimiento intencional de los miembros del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear destrucción física, total o parcial del grupo;

d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo;

e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo. A su turno, el CP colombiano, además de las conductas indicadas, considera como conducta de genocidio (Art.101) el embarazo forzado, que, como tal, es un crimen de lesa humanidad.

El crimen de genocidio también incluye la apología al genocidio, dicho lo cual, se castiga (Art. 102 del CP) la difusión de ideas o doctrinas que propicien o justifiquen las conductas descritas con anterioridad, o que pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de las mismas. Finalmente, se debe advertir que el Genocidio no está considerado como un delito político.

D) CRÍMENES DE AGRESIÓN. Generalmente, aun cuando esta materia todavía no se encuentra regulada, por crímenes de agresión se entienden todas aquellas conductas que implican el uso de la fuerza armada por parte de un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia de otro Estado, exista o no una declaración de guerra previa. Situaciones que ejemplifican adecuadamente esta clase de crímenes internacionales serían: a) la ocupación, invasión o anexión territorial del un Estado por otro Estado; b) el bombardeo o uso de armas prohibidas contra otro Estado, el bloqueo de sus puestos navales o el ataque a sus fuerzas armadas terrestres, navales o aéreas; c) el ataque a la aviación civil de otro Estado, entre otras. En estos casos, el Estado agredido tiene derecho a la legítima defensa internacional.

Se trata, entonces, de una enumeración de modalidades criminales que busca una mejor protección de los derechos humanos y humanitarios, pues extiende la tradicional responsabilidad internacional de los Estados por su violación a los tratados internacionales, a los individuos concretos que determinen la realización, ayuden o realicen materialmente esta clase de infracciones graves en contra de los derechos humanos o humanitarios. Ello, con el propósito inequívoco de evitar los graves fenómenos de impunidad que usualmente rodean estas figuras criminales64. No se puede olvidar que las penas dispuestas por el

64 Vid. KAI AMBOS, Impunidad y Derecho penal internacional, Un estudio empírico dogmático sobre Colombia, Bolivia, Perú, Chile y

Argentina, Bogotá, Diké, Max Planck Institut, Konrad Adenauer y Comisión Andina de Juristas, 1997. Sobre los delitos mencionados, vid. KAI AMBOS. Problemas seleccionados, ob. cit., vid. cibergrafía; ALEJANDRO APONTE CARDONA, ―Análisis

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Estatuto de Roma para los delitos internacionales van desde la multa y la reclusión hasta por treinta años —pena privativa de la libertad—, hasta la reclusión perpetua (cfr. ER, Parte VII ―De las penas‖, Art. 77 ―De las penas aplicables‖).

De todas maneras, en situaciones muy especiales y por la falta de intervención de la CPI, el Estado podrá solicitar la actuación del Consejo de Seguridad de la ONU en el conflicto humanitario —sin perjuicio de su propia competencia regulada por la Carta de las Naciones Unidas, Capítulo VII—, mediante la creación de tribunales especiales para investigar y sancionar las violaciones contra el derecho de los pueblos. Buen ejemplo de ello han sido los tribunales penales internacionales para la Ex Yugoslavia (ICTY- Res. 827 del Consejo de Seguridad—1993, mod. por las res. núm. 1166/1998, 1329/2000 y 1411/2002) y Rwanda (Res. 995 del Consejo de Seguridad—1994), anteriores a la Corte Penal Internacional con sede en la Haya, que sin duda han desarrollado positivamente la responsabilidad criminal por la comisión de delitos graves.

IV. CONSIDERACIONES FINALES

A pesar de lo dicho hasta ahora, Colombia uso la facultad soberana de no reconocer la competencia de la CPI relativa a ―crímenes de guerra‖ —propios del derecho internacional humanitario— por un período de siete años que vence en el 200965. Con ello permitió la aplicación judicial de su derecho penal interno contra los delitos que protegen el dih66 (L. 599/2000, Libro II, Tít. II, Arts. 135 y ss.), y la aplicación excepcional de la Ley de Justicia y Paz67 (L. 975/2005, diario oficial núm. 45.980 del 25.07.2005), respecto de las violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos realizadas con anterioridad al 25 de julio de 2005, siempre que: (i) los sujetos infractores pertenezcan a grupos armados al margen de la ley68 y se hayan concertado para la realización sistemática de delitos de lesa humanidad, comunes o crímenes de guerra, (ii) que los mismos hubieren decidido desmovilizarse de manera individual o colectiva69, (iii) que hayan contribuido decisivamente a la reconciliación nacional (Art. 2º), y, (iv) que no

crítico de la jurisprudencia penal nacional de crímenes internacionales: El caso colombiano‖, en Temas de Derecho Penal, Ricardo Posada Maya (Coord.), Bogotá, Uniandes-Temis, 2008, pp. 113-166.

65 Art. 124 Estatuto de Roma. Disposición de transición. A pesar de lo dispuesto en los párr. 1 y 2 del Art. 12, un Estado, al hacerse parte en el presente Estatuto, podrá declarar que, durante un período de siete años contados a partir de la fecha en que el Estatuto entre en vigor a su respecto, no aceptará la competencia de la Corte sobre la categoría de crímenes a que se hace referencia en el Art. 8° cuando se denuncie la comisión de uno de esos crímenes —de guerra— por sus nacionales o en su territorio. La declaración formulada de conformidad con el presente artículo podrá ser retirada en cualquier momento […]‖.

66 Sobre el tema, vid. AMALIA SANÍN BETANCOURT, ―El nuevo Código Penal y el derecho internacional humanitario en el contexto colombiano‖, en Lecciones y Ensayos. Derecho internacional humanitario y temas de áreas vinculadas, ob. cit., pp. 503 y ss.

67 Una análisis crítico de la ley: vid. JAIME CAMACHO FLÓREZ, Comentarios. Ley de Justicia y Paz (965 de 2005), en Temas de Derecho Penal, Ricardo Posada Maya (Coord.), Bogotá, Uniandes-Temis, 2008, pp. 389-410.

68 La L. 975/2005, Art. 1º, inc. 2º indica: ―[s]e entiende por grupo armado organizado al margen de la ley, el grupo de guerrilla o de autodefensas, o una parte significativa e integral de los mismos como bloques, frentes u otras modalidades de esas mismas organizaciones, de las que trate la Ley 782 de 2002‖.

69 El Art.9º ibídem, afirma: ―Se entiende por desmovilización el acto individual o colectivo de dejar las armas y abandonar el grupo armado organizado al margen de la ley, realizado ante autoridad competente. La desmovilización del grupo armado organizado al margen de la ley se realizará de acuerdo con lo establecido en la Ley 782 de 2002‖.

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puedan ser favorecidos con las gracias de amnistía e indulto70 previstas por la L. 782/1992, tal y como lo indican los Arts. 1º de los D. núm. 4760/2005 (Diario oficial núm. 46137 del 30.12.2005) y D. 3391/2006, o por el principio de oportunidad en materia penal. Precisamente, según el Art. 2° del D. 3391/2006, la naturaleza de la Ley de Justicia y Paz implica el desarrollo de una política criminal especial de justicia restaurativa, que pretende alcanzar una paz nacional sostenible, mediante la desmovilización y reinserción de los grupos armados al margen de la ley que interactúan en el conflicto armado colombiano, con plena colaboración a la justicia, el cese de la violencia y las actividades ilícitas, la no repetición de los hechos, y la recuperación de la institucionalidad del Estado de Derecho, siempre y cuando se garanticen los derechos de las víctimas a la verdad sobre las circunstancias en que ocurrieron los hechos punibles, la justicia y la reparación integral (ad integrum) del daño sufrido71. Como era de esperarse, en el caso de la Ley de Justicia y Paz, y a diferencia de la legislación ordinaria —que contempla penas hasta de sesenta años de prisión, artículo 31.2— o de la legislación internacional —que prevé incluso la ―cadena perpetua‖—, se consagran a título de beneficios penas alternativas a las sanciones ordinarias establecidas en el CP hasta por un período máximo de ocho años de prisión (cfr. Arts. 3º y 29), bajo ciertas condiciones y garantías muy específicas de verdad, reparación, satisfacción y no repetición. Penas alternativas que, de acuerdo con la sentencia C-370/2006 de la Corte Constitucional72, deberán ser impuestas sobre la base de la pena principal que puede tener un máximo de hasta sesenta años de prisión; siempre y cuando se trate de hechos realizados durante la pertenencia al grupo armado al margen de la ley (D. 3391/2006, Arts. 10 y ss.). Así mismo, no se puede olvidar que el parágrafo 2° del Art. 1º del D. 3391/2006, señala que: ―[e]l otorgamiento de los beneficios jurídicos contemplados por la L. 782/2002, no excluye la responsabilidad penal por la comisión de otras conductas punibles no amparadas por ella‖.

En fin, la aplicación efectiva de la ley ha sido muy debatida y aún está por determinarse73, pues subsisten serias dudas sobre su legitimidad en relación con tres puntos específicos:

70 Según la L. 782/2002, Art. 19, los referidos beneficios podrán concederse en casos de delitos políticos, siempre y

cuando los autores individuales no hayan realizado conductas constitutivas de actos atroces de ferocidad o barbarie, terrorismo, secuestro, genocidio, homicidio cometido fuera de combate o colocando la víctima en estado de indefensión.

71 En este sentido, la CSJ PENAL, Auto 31.07.2009, e31539, A. IBÁÑEZ, afirma, que: ―[…] la construcción de la verdad histórica debe tener como punto de partida el esclarecimiento de los motivos por los cuales se conformó la organización ilegal, las cadenas de mando, el modelo delictivo del grupo, la estructura de poder, las órdenes impartidas, los planes criminales trazados, las acciones delictivas que sus integrantes hicieron efectivas para el logro sistemático de sus objetivos, las razones de la victimización y la constatación de los daños individual y colectivamente causados, con miras a establecer tanto la responsabilidad del grupo armado ilegal como la del individuo‖.

72 Sobre los efectos de la sentencia en la L. 975/2005, vid. RODRIGO UPRIMNY YÉPEZ y MARÍA PAULA SAFFON SANÍN. ―¿Al fin, Ley de Justicia y Paz? La ley 976 de 2006 (sic) tras el fallo de la Corte Constitucional‖, en ¿Justicia transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia, Colección Ensayos y propuestas núm. 1, AA.VV., Bogotá, Centros de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, 2006, pp. 199-230.

73 Hasta ahora, según el Fiscal General de la Nación se han desmovilizado más de 60.000 personas, se han confesado más 22.130 homicidios y más de 10.000 delitos diferentes; se han realizado 1700 exhumaciones y se han encontrado 2100 cuerpos en fosas comunes, de los cuales se han entregado 500 cuerpos a sus familiares. Se contabilizan 230.000 víctimas, 300 indemnizaciones efectivas y están por realizarse 1700 más. Pero sólo ha habido una condena anulada por la CSJ PENAL (Auto 31.07.2009, e31539, A. IBÁÑEZ) en comparación con las 17 extradiciones de jefes paramilitares. En: http://es.noticias.

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a) La declarada naturaleza de ley ordinaria, en vez de ser una ley estatuaria conforme al Art. 152 de la CN —cuestión que ya fue decidida por la CCONST. a favor de la exequibilidad de la ley ordinaria, en sents. C-319/2006 y C-370/2006—; b) La proporcionalidad de las sanciones jurídicas alternativas frente a la gravedad de las infracciones humanitarias que sanciona la Ley de Justicia y Paz74; y c) el tratamiento de las víctimas75, por lo que corresponde a sus derechos a la justicia, la verdad, la reparación integral, la plena intervención en los procedimientos judiciales y la no repetición de las violaciones a sus derechos; cuestión que fue parcialmente enmendada por la CCONST., en las sents. C-370/2006, M. CEPEDA, J. CÓRDOBA, M. MONROY, A. TAFUR y C. VARGAS; y C-575/2006, A. TAFUR.

Desde este punto de vista, es pertinente señalar de forma breve, los principales lineamientos que la jurisprudencia constitucional ha delineado en materia de garantías para las víctimas del conflicto armado interno colombiano76, retomadas por el D. 3391/2006, Art. 1°. Desde luego, sin olvidar que dichos lineamientos parten de la premisa —a nuestro juicio desacertada— de que las víctimas colombianas deberían tener los mismos derechos que tienen o tuvieron las víctimas en situaciones de postconflicto internacional; cuando claramente deberían ser protegidas con mayor celo en desarrollo y con ocasión del conflicto armado, garantizándoseles otro principio adicional, como lo es ―la seguridad integral para ejercer plenamente sus derechos a la justicia, la verdad y la reparación‖. Ello es evidente, cuando se considera que las víctimas colombianas no tienen suficientes garantías materiales para exigir plenamente sus derechos, pues los actores armados colombianos aún tienen la suficiente influencia para impedir la consecución integral de los estándares internacionales en materia de protección de víctimas.

Algunos de dichos principios son los siguientes:

1. La colaboración de los infractores humanitarios con la justicia colombiana debe estar orientada a lograr el goce efectivo de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición. De lo contrario, el Estado no podrá conceder beneficios o gracias a dichos actores en el conflicto armado77. Sobre el particular, se debe garantizar que

yahoo.com/9/20090723/r_t_efe_wl_am_js/twl-la-ley-de-justicia-y-paz-deja-casi-6-6aad12c_1.html?printer=1 ―Ley de justicia t paz deja casi 60.000 desmovilizados y 20.000 confesiones‖.

74 Aspecto que inclina a un respetable sector de la doctrina a asimilar dicha ley a una ley de amnistías e indultos disfrazada, para evitar en el futuro la intervención de la CPI, con base en el principio de jurisdicción universal. Sobre el particular, cfr. el salvamento de voto del Magistrado J. ARAUJO en la sent. CCONST. C-370/2006.

75 El Art. 5º de la ley de justicia y paz define la calidad de víctima. 76 Vid. CCONST., C-370/2006, M. CEPEDA, J. CÓRDOBA, M. MONROY, A. TAFUR y C. VARGAS; C-575/2006, A. TAFUR;

T-496/2008, J. CÓRDOBA, que busca el diseño de una política integral de Estado que garantice los derechos fundamentales de las víctimas de los procesos de la ley de justicia y paz; C-695/2002, J. CÓRDOBA, que salvaguarda el derecho a la verdad, a la justicia y a la reparación de víctimas respecto de amnistías e indultos; C-578/2002, M. CEPEDA, analiza la garantía de efectividad de derechos, víctimas y perjudicados a conocer la verdad, obtener justicia y reparación justa por daños (CPI); C-095/2007, M. MONROY, derechos de las víctimas; C-872/2003, C. VARGAS, vinculación estrecha del derecho de acceso a documentos públicos con derechos de víctimas de crímenes de lesa humanidad; T-188/2007, A. TAFUR, reparación a víctimas del conflicto armado, y, entre otras muchas, T-114/2004, J. CÓRDOBA, Derechos para víctimas de delitos, entre muchas otras.

77 Vid. CCONST., C-095/2007, M. MONROY.

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los procedimientos de cooperación internacional como la extradición de nacionales, no entorpezcan los procedimientos judiciales encaminados a esclarecer la verdad material y a reparar adecuadamente a las víctimas.

2. El concepto de víctima en la legislación colombiana debe incluir, no sólo a las víctimas directas de las graves infracciones humanitarias, sino también a otros familiares que hubieren sufrido una violación de derechos humanitarios o humanos, como consecuencia de cualquier otra conducta violatoria de la ley penal cometida por miembros de grupos armados al margen de la ley.

3. Las víctimas y perjudicados tienen el derecho de exigir al Estado su plena protección efectiva.

4. Los actores armados tienen la obligación de informar el paradero de las personas que hayan sido desaparecidas (por fuera y) en desarrollo o con ocasión del conflicto armado.

5. Respecto a la verdad material, las víctimas tienen el derecho a que los infractores humanitarios, cuando se sometan a la justicia para recibir beneficios punitivos, rindan una versión de sus infracciones de manera completa y veraz (D. 3391/2006, Art. 9º78). Asimismo, tienen derecho a que el Estado castigue a dichos actores de manera relativamente fiel a los hechos realmente cometidos.

Precisamente, la CCONST., Sent. C-370/2006, señala que la verdad ―protege, en primer lugar, el derecho a que los delitos más graves sean investigados. Esto implica que tales delitos deben ser investigados y que el Estado es responsable por acción o por omisión si no hay una investigación seria acorde con la normatividad nacional e internacional. Una de las formas de violación de este derecho es la inexistencia de medidas que sancionen el fraude a la justicia o sistemas de incentivos que no tomen seriamente en cuenta estos factores ni promuevan seria y decididamente la consecución de la verdad. […]‖. Por lo que respecta a la verdad en sentido colectivo señala que: ―[…] incluye la posibilidad de las sociedades de conocer su propia historia, de elaborar un relato colectivo relativamente fidedigno sobre los hechos que la han definido y de tener memoria de tales hechos. Para ello, es necesario que se adelanten investigaciones judiciales imparciales, integrales y sistemáticas, sobre los hechos criminales de los que se pretende dar cuenta histórica. Un

78 Art. 9°. Confesión completa y veraz. ―[p]ara efectos de lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 4760 de 2.005, en la versión

libre de que trata el artículo 17 de la ley 975 de 2.005, independiente de la surtida dentro del marco de la ley 782 de 2.002, el postulado hará la confesión completa y veraz de todos los hechos delictivos en los que participó o de los que tenga conocimiento cierto durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley e informará las causas y las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su participación en los mismos o de las hechos de que tenga constancia, a fin de asegurar el derecho a la verdad. Igualmente manifestará su fecha de ingreso al respectivo bloque o frente e indicará la totalidad de los bienes de origen ilícito, los cuales deberán ser entregados para reparar a las víctimas, sin perjuicio de las medidas cautelares y de las obligaciones con cargo a su patrimonio lícito que proceden en virtud de la declaratoria judicial de responsabilidad a que haya lugar. El Fiscal competente de la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscalía General de la Nación, le informará previamente y en presencia del abogado defensor escogido por él, o en su defecto del que le haya asignado la Defensoría Pública para esta diligencia, todo aquello que considere pertinente para garantizar su consentimiento en la realización de la versión con un conocimiento informado y su derecho al debido proceso, de tal forma que la confesión sea conciente, libre y voluntaria‖.

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sistema que no beneficie la reconstrucción de la verdad histórica o que establezca apenas débiles incentivos para ello, podría comprometer este importante derecho‖79.

6. Los organismos del Estado tienen la obligación de realizar una investigación completa y exhaustiva sobre las infracciones de naturaleza humanitaria. En consecuencia, no basta que las autoridades públicas se limiten a desarrollar tareas de verificación o de simple corroboración de la verdad procesal expuesta por los infractores ante la justicia penal. Sobre el particular la CSJ PENAL, Auto 31.07.2009, e31539, A. IBÁÑEZ señala: ―3. No sobra insistir, para finalizar, que la política criminal de la justicia restaurativa, impone a la Fiscalía el deber de adelantar investigaciones serias y congruentes con el esclarecimiento de la verdad, orientadas a desarticular las estructuras delictivas ilegales y la reincorporación de sus miembros para transitar hacia una paz sostenible, garantizando a las víctimas sus derechos ampliamente reconocidos a lo largo de los preceptos que regulan el procedimiento de la Ley de Justicia y Paz […]‖.

7. Los magistrados tienen la obligación de controlar la adecuación de las acusaciones hechas por los fiscales, según las confesiones y los hechos que consten como probados en el expediente judicial80. Para la CSJ Penal, Auto 21.09.2009, e32022, S. ESPINOSA, ―[…] la Corte no duda en señalar que las graves conductas cometidas por los paramilitares deben enmarcarse, primordialmente, dentro del contexto de crímenes de lesa humanidad, pues el ataque perpetrado contra la población civil adquirió tales dimensiones de generalidad y sistematicidad, que alteró de manera significativa el orden mínimo de civilidad, implicando el desconocimiento de principios fundantes del orden social imperante‖.

8. La víctima o los perjudicados, por sí mismos, sus representantes o el Ministerio público, tienen el pleno derecho de acceder directamente al expediente judicial, desde el momento en el que comienzan los procedimientos, para ejercer de manera integral los derechos a la verdad, la justicia y la reparación. De igual forma, se debe garantizar el derecho de las víctimas a ser informadas plenamente de todas las actuaciones que puedan afectarlas (D. 3391/2006, Art. 8°). 9. Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley, que se hayan desmovilizado de manera individual o colectiva y se hayan sometido a la ley de justicia y paz, deben responder con su propio patrimonio para indemnizar a cada una de las víctimas de los actos violatorios de la ley penal por los que fueren condenados (D. 3391/2006, Arts. 4, 5, 14, 15, 16, 17, y 18). Del mismo modo, dichos miembros responderán de forma solidaria por los daños ocasionados a las víctimas por otros miembros del grupo armado al cual pertenecieron.

10. Finalmente, el Estado deberá responder de manera accesoria por los daños causados a las víctimas del conflicto armado, cuando se demuestre su injerencia en la creación,

79 En el mismo sentido vid. CSJ PENAL, Auto 21.09.2009, e32022, S. ESPINOSA. 80 Vid. CSJ PENAL, Auto 31.07.2009, e31539, A. IBÁÑEZ;

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desarrollo, promoción u otras actividades que hayan favorecido directa o indirectamente a los grupos parte del conflicto armado interno81.

V. DOCUMENTACIÓN

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81 Vid. ampliamente considerandos de: Corte IDH. Caso Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia y Caso de las Masacres de

Ituango Vs. Colombia

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