DERECHO JUDICIAL

JUAN MARCELINO GONZLEZ GARCETE

DERECHO JUDICIAL

Juan Marcelino Gonzlez GarcetePROFESOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

2015

E D I T O R I A L

Juan Marcelino Gonzlez Garcete Derecho judicial

Editorial ArandurTte. Faria 1028Asuncin-ParaguayTel.: (595 21) 214 295e-mail: arandura@hotmail.comwww.arandura.com.py

Noviembre 2015

DEDICATORIA:Al Prof. Amelio Calonga Arce

Algunas veces me pregunt si en pases como el mo, con escasos lectores y tantos pobres, analfabetos e injusticias, donde la cultura era privilegio de tan pocos, escribir no era un lujo solipsista. Pero estas dudas nunca asfi xiaron mi vocacin y segu siempre escribiendo, incluso en aquellos perodos en que los trabajos alimenticios absorban casi todo mi tiempo.

MARIO VARGAS LLOSA: ELOGIO DE LA LECTURA Y LA FICCIN1.

1 DISCURSO NOBEL. 7 de diciembre del 2010. FUNDACIN NOBEL 2010.

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ndice

Presentacin

CAPTULO ILA FUNCIN JURISDICCIONAL

Introduccin ........................................................................................................... 17La Funcin Jurisdiccional ..................................................................................... 18La Funcin Jurisdiccional desde el punto de vista formal .............................. 19La funcin Jurisdiccional desde el punto de vista Material ............................ 19La funcin judicial: la jurisdiccin ...................................................................... 20De la jurisdiccin y competencia ......................................................................... 21

CAPTULO IIFUNCIN JURISDICCIONAL Y LA COMPETENCIA

Introduccin ........................................................................................................... 33La competencia ...................................................................................................... 34

CAPTULO IIIINDEPENDENCIA FUNCIONAL: REQUISITO ESENCIAL DEL PERFIL DEL JUEZ

Nociones preliminares .......................................................................................... 43Conceptos y defi niciones de jurisdiccin ........................................................... 43Qu diferencia existen entre funcin jurisdiccional, acto jurisdiccional y sentencia? ........................................................................... 46Requisitos para el ejercicio de la jurisdiccin .................................................... 46Poderes de la jurisdiccin ..................................................................................... 47

CAPTULO IVES EL JUEZ UN CREADOR DEL DERECHO?

Introduccin ........................................................................................................... 49Justicia como lgica de la historia ....................................................................... 51tica judicial ........................................................................................................... 55

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CAPTULO VINDEPENDENCIA FUNCIONAL: REQUISITO ESENCIAL DEL PERFIL DEL JUEZ

La independencia del poder judicial .................................................................. 61La unidad de jurisdiccin ..................................................................................... 66Los actos atentatorios contra la independencia del poder judicial. ............... 66Efectos de los actos que atentan contra la independencia del poder judicial ................................................................................................... 68

CAPTULO VIEL VALOR JUSTICIA

Preludio ................................................................................................................... 73El rol del juez constitucional en la aplicacin de la Constitucin .................. 76

CAPITULO VIILA HERMENEUTICA JURDICA

La interpretacin jurdica ..................................................................................... 83Hermenutica jurdica .......................................................................................... 84Antecedentes histricos de la interpretacin jurdica ...................................... 85Objetos de la interpretacin jurdica: .................................................................. 86Finalidad de la interpretacion jurdica ............................................................... 86Elementos de la interpretacin ............................................................................ 86Importancia de la interpretacin jurdica .......................................................... 87Caractersticas de la interpretacin jurdica ...................................................... 88Escuelas de interpretacin jurdica ..................................................................... 89Tipos de interpretacin jurdica .......................................................................... 91Mtodo de interpretacin jurdica ...................................................................... 94Principales reglas prcticas de hermenetica jurdica ..................................... 97

CAPTULO VIIILA VALORACIN DE LA PRUEBA

Qu es la prueba? ............................................................................................... 101Cul es la misin del juez luego de que las partes realicen la acreditacin de sus hechos? ............................................................................... 103Principios generales en la prueba judicial ....................................................... 103Qu se debe realizar si hay algn indicio o signo de parcialidad del juzgador? ................................................................................... 108Que implica la valoracin de la prueba? ........................................................ 109Diversas operaciones del proceso mental de valoracin o apreciacin de la prueba..................................................................................... 112Funcin fundamental de la lgica ..................................................................... 113Otros conocimientos cientfi cos y tcnicos ...................................................... 114Momento en que se ejerce la actividad valorativa .......................................... 115Fin de la apreciacin o valoracin de la prueba ............................................. 115

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Probar como actividad procesal es totalmente diferente de los medios probatorios que se utilizan dentro del proceso para acreditar los hechos? .................................................................................. 116La distincin entre interpretar y valorar. ......................................................... 117Qu se entiende por valoracin de la prueba? .............................................. 118Qu se entiende por valoracin o apreciacin de la prueba? ...................... 118Qu se entiende por valoracin conjunta de las pruebas? .......................... 119Qu sistemas concurren en la apreciacin o valoracin de las pruebas? .. 119Qu es la sana critica y cul su posicin frente a los dos sistemas anteriores? ............................................................................................................ 120Sistema de la tarifa legal ..................................................................................... 122Sistema de la libre valoracin o valoracin razonada .................................... 125La sana crtica ....................................................................................................... 126

BIBLIOGRAFA UTILIZADA ................................................................................. 131

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Presentacin

En los ltimos aos y debido al desprestigio que padece el Po-der Judicial, el ciudadano no siente garantizado el derecho a una sentencia justa.

El objeto y fi nalidad del presente estudio constituye la impor-tancia del Juez y su rol activo en el proceso civil, a los fi nes de veri-fi car la verdad material o histrica.

As y a los fi nes de formar la conviccin necesaria, sufi ciente y motivada respecto a la verdad jurdica objetiva, el juez se valdr de todas las medidas de prueba que a su juicio sean razonables, a condicin de que no medie agravio para el derecho de defensa.

Caso contrario, el no acceder (por la suyas) a la verdad jurdica objetiva, dictar una sentencia formal, aparente, inadecuada, que no se conforma con los fi nes del SERVICIO DE JUSTICIA.

La funcin del juez en el proceso civil, debe ser la de , alejado del , propio de los gobiernos revolucionarios, que le otorgan enorme poderes frente al ciudadano comn, como as tambin del que, con una actitud pasiva, se limita a dictar un pronunciamiento pen-sando nicamente en la aplicacin que estime correcta de la ley, pero alejndose de la realidad.

Los jueces, por consiguiente, deben realizar el uso adecuado de los deberes que la ley les confi ere, a fi n de la verdad material sobre lo formal, incluso en forma ofi ciosa, ante el error o negligencia de los justiciables.

Se analizar que el principal deber del juez es dictar una senten-cia justa, o lo ms justa posible y para ello, debe utilizar todos los medios que el proceso judicial le brinda; las partes tienen la carga de aportar las pruebas, pero si el juez no est convencido de cmo

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ocurrieron los hechos controvertidos, el ordenamiento procesal le otorga una serie de instrumentos para formarse una conviccin de los hechos litigiosos independiente de la voluntad de las partes y pueda cumplir obviamente asegurando el pleno control bilate-ral con ese deber fundamental. Si no lo usa no podr dictar una sentencia justa.

Es por ello que se demostrar, refutando los que argumentan la pasividad del juez y que el nuevo milenio debe ser un tiempo de renovacin y tambin de una nueva administracin de Justicia, que la iniciativa probatoria del juez, no afectan su imparcialidad, ni el debido proceso, ni a la igualdad de las partes, que seran las principales limitaciones.

Traduce la idea de que si la calidad de la justicia es el fi n desea-do, los medios para lograrla deben ser buscados y evaluados.

La independencia funcional de los magistrados deben ser con-venientemente garantizada si se desea, en realidad, instituir un sis-tema judiciario que sirva de instrumento idneo para la consolida-cin y mantenimiento del Estado de Derecho.

En el afn de consolidar y garantizar al mximo la independen-cia del Poder Judicial y asegurar su efi cacia e idoneidad, la doctrina ha discutido largamente acerca de la creacin de un rgano mixto para la seleccin y designacin de sus integrantes, como asimis-mo se ha establecido el principio de la inamovilidad judicial, el cual, por su innegable contenido ideolgico-poltico, ha provocado grandes polmicas que han dividido a los tratadistas a favor o en contra de la mencionada garanta funcional.

Estrechamente vinculado con los principios de independencia e idoneidad de la funcin judicial, y, ms propiamente, como ins-trumento o vehculo de los mismos, ha sido concebido por la Car-ta Magna un organismo muy especial denominado Consejo de la Magistratura.

Sirva la presente obra como un nuevo testimonio de nuestra fe en el derecho y de nuestra inquebrantable vocacin por la justicia.

EL AUTOR

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CAPTULO ILA FUNCIN JURISDICCIONAL

El derecho es una idea prctica, es decir, indica un fi n, y como toda idea de tendencia, es esencialmente doble porque encierra en s una anttesis, el fi n y el medio. No basta investigar el fi n, se debe adems mostrar el camino que a l conduzca. He aqu dos cuestio-nes a las que el derecho debe siempre procurar una solucin hasta el punto que puede decirse que el derecho no es en su conjunto y en cada uno de sus partes ms que una constante respuesta a aquella doble preguntaMas el medio, por muy variado que sea, se redu-ce siempre a la lucha contra la injusticia. La idea del derecho encierra una anttesis que nade de esta idea, de la que es completa-mente inseparable: la lucha y la paz; la paz es el trmino del derecho, la lucha es el medio de alcanzarlo.

(VON IHERING, Rudolf; La lucha por el Derecho, ed. Perrot, Bs. As., 1985, pg. 57)

IntroduccinLa funcin jurisdiccional de nuestra poca se encuentra suje-

ta a una profunda revisin en virtud de su creciente complejidad, ya que lo que se haba concebido de manera tradicional como una actividad puramente tcnica de resolucin de confl ictos jurdicos se ha trasformado en uno de los servicios pblicos esenciales del Estado.

Con el propsito de conceptuar nuestro objeto de estudio inicia-remos por decir que el trmino poder proviene del latn potere, vo-cablo que se puede entender como una doble signifi cacin, como lo expone el Mtro. Burgoa, al sealar que son dos los sentidos en los que se puede emplear la locucin; el orgnico que se refi ere al conjunto de tribunales, y el funcional que implica la actividad que desempean. Nos referiremos al Poder Judicial como el organis-mo integrado por los jueces y tribunales que conocen y deciden

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las controversias sobre la aplicacin de leyes en el Estado Social de Derecho.

La Funcin JurisdiccionalSegn el concepto del doctor Andrs Serra Rojas, la Funcin

Jurisdiccional, es creada como una necesidad ineludible de orden, armona y estabilizacin del orden jurdico, de lo contrario, la orga-nizacin social sera catica.

Segn el doctor Andrs Serra Rojas analizaremos los siguientes conceptos:

La funcin jurisdiccional corresponde al tercer grupo de acti-vidades del estado, autonomas funcionales y se manifi esta en su acto fundamental que es la sentencia, al igual que la ley correspon-de a la funcin legislativa y la decisin a la administrativa.

La funcin ejecutiva se divide en dos ramas importantes, la Fun-cin Ejecutiva en sentido estricto y se relaciona con las actividades administrativas del estado y la Funcin Jurisdiccional, resuelve los asuntos controvertidos que se suscitan por la aplicacin de leyes a travs de los jueces y tribunalesLa expresin JURISDICCION, viene del latn jurisdiccin, que signifi ca decir el derecho.

La funcin Jurisdiccional es la funcin que normalmente se en-carga el poder judicial y se defi ne como la accin jurdica encami-nada a la declaracin del derecho, en ocasin de un caso determi-nado, contencioso o no y con fuerza de cosa juzgada.

Se le denomina tambin funcin judicial, pero el ms frecuente es el de Funcin Jurisdiccional. Len Duguit, no est de acuerdo con la expresin Funcin Judicial porque aquella evoca el criterio for-mal y la Funcin Jurisdiccional, se refi ere a la verdadera naturaleza de dicha funcin.

Los autores modernos insisten en precisar la imposibilidad de distinguir claramente la accin de administrar de una pretendida Funcin Jurisdiccional.

Los jueces interpretan la conciencia jurdica, dando realidad al derecho, pero al hacerlo contribuyen a formar, modifi car y robuste-cer el orden jurdico imperante, es por tanto que en el derecho mo-

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derno, la jurisdiccin est subordinada a la legislacin a diferencia de las pocas primitivas en que los jueces antecedieron a las leyes.

El poder judicial, es a manera de una maquinaria a disposicin de los particulares y del estado. El juez para actuar necesita del re-querimiento de las partes, en ese momento substituyendo a la vo-luntad de ellas, siendo que el rgano titular de la Funcin Jurisdic-cional, es ajeno a la cuestin o relacin sobre la que se pronuncia.

La Funcin Jurisdiccional desde el punto de vista formalLa Funcin Jurisdiccional desde el punto de vista formal, alude

a la organizacin constitucional que asigna a la tarea de ejercer di-cha funcin al poder judicial para preservar al derecho.

La funcin Jurisdiccional tambin llamada Funcin Judicial, desde el punto de vista formal, es la actividad que normalmente corresponde al Poder Judicial. Todos estos actos deben considerar-se formalmente jurisdiccionales; su propsito es realizar la justicia en el marco que establecen las leyes.

La funcin Jurisdiccional desde el punto de vista MaterialEn cuanto al acto administrativo y el acto jurisdiccional su di-

ferencia es muy difcil de sealar, porque ambos son ejecutivos, creadores de situaciones jurdicas individuales, hasta hace pensar a algunos que no difi eren estas cuestiones (hacer las leyes, hacerlas ejecutar), me parecen en buena lgica, trminos entre los cuales o al lado de los cuales no hay lugar vaco, el acto particular de inter-pretar la ley en caso de confl icto, forman necesariamente parte del acto general de hacer ejecutar la ley.

La Funcin Jurisdiccional es una actividad del estado subordi-nada al orden jurdico y atributiva, constitutiva o productora de derechos en los confl ictos concretos o particulares que se le some-ten para comprobar una regla de derecho o de una situacin de hecho y adoptar una solucin adecuada. Esta actividad da solucin a un confl icto de intereses.

La fi nalidad del acto jurisdiccional es declarar imparcialmente el derecho en los casos controvertidos o de confl ictos que son de su competencia. Es una actividad de ejecucin de la ley hecha por el

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poder judicial, pero que responde a motivos, efectos y fi nes diver-sos de los fi nes administrativos.

La importancia de las formas contenciosas del proceso, es mani-fi esta, en todo acto jurisdiccional estamos en presencia de un con-fl icto de intereses, que amerita la intervencin judicial para mante-ner o declarar el derecho o naturaleza controvertido. Establecida la Litis, en resultados o hechos y en consideraciones jurdicas ofreci-das, la pruebas la sentencia es la culminacin de ese proceso.

La naturaleza jurdica de la sentencia descubre la intencin de la ley y la aplica al caso en debate como objeto exclusivo de la re-solucin, dando con ello que la sentencia altere el orden jurdico como efecto de aplicacin del derecho. El Acto Jurisdiccional es imparcial, hace cierto y establece el derecho dudoso e incierto, al aplicar el derecho, da solucin a un confl icto que se ha plantado al juez.

La Funcin Judicial: LA JURISDICCINLa funcin propia del juez consiste en la jurisdiccin. Etimol-

gicamente, el vocablo deriva de iuris, que quiere decir derecho, y de dictio, que quiere decir declaracin. Se puede afi rmar, entonces, que la jurisdiccin es el arte de exponer la ley sin establecerla.

La jurisdiccin revista notable importancia desde el punto de vista poltico, pues evita la justicia por manos propias y se expresa por medio de un instrumento normativo al que se llama sentencia.

La sentencia es el resultado fi nal del seguimiento de un proceso que est previamente establecido por la ley.

En la redaccin de una sentencia judicial, adems de tener en cuenta el seguimiento del proceso, hay que establecer la funda-mentacin del fallo. Esto signifi ca que el juez debe presentar una justifi cacin de su veredicto. Para el efecto, el juez podr recurrir a argumentos y razones tomados de la teora de la argumentacin.

Adems del seguimiento de un proceso y de la fundamentacin de un fallo, la sentencia emitida por el juez deber ajustarse a prin-cipios de legalidad, racionalidad y logicidad.

Todo acto cumplido por un juez o tribunal de justicia que con-tenga los elementos enunciados en la nocin de acto jurisdiccional

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formulada anteriormente, constituye una exteriorizacin de juris-diccin judicial.

En ese orden de ideas cuadra sealar que siempre que medie un confl icto entre particulares, o entre particular y el Estado, referente a derechos subjetivos privados de aqullos, o se encuentre en tela de juicio la aplicacin de alguna norma jurdica, la intervencin de un rgano judicial es constitucionalmente ineludible.1

En resumen: la funcin propia del juez consiste en aplicar la norma general a un caso particular, y en expresar su veredicto por medio de la sentencia judicial.

DE LA JURISDICCIN Y COMPETENCIA2

GENERALIDADESPLANTEAMIENTO DEL TEMA: La doctrina suele caracterizar como el

fenmeno jurdico a travs del cual se exterioriza el ejercicio de la funcin jurisdiccional del Estado.

Ya se ha anticipado el error que encierra ese criterio, puntuali-zndose que la idea de jurisdiccin es ajena a toda una categora de procesos judiciales, como son los llamados voluntarios, y a gran

1 Constitucin Nacional.Art. 15 (prohibicin de hacer justicia por s mismo)Art. 16 (defensa en juicio)Art. 17 (derechos procesales)Art. 132 al 136 (garantas constitucionales) y concordantes con los Arts. 247, 248, 259, 260, 265, 273

y 275.Cdigo Procesal Civil.Art. 3 al 14, 28, 100 inc. b), 121 inc. b), 210, 216, 238 inc. a), 271, 503, 508, 521, 533, 566, 603, 613, 620,

685,703, 703, 733 y 758.Cdigo de Organizacin Judicial.Art. 5 al 36 (jurisdiccin)Art. 38 al 40 (Juzgado de Primera Instancia)Art. 42 al 45 (Justicia Letrada en lo Civil y Comercial)Art. 56 (Justicia de Paz)Art. 57 al 59 (Juzgado de Paz en lo Civil, Comercial y Laboral)2 Dice ALSINA que el Estado no se limita a establecer el derecho, sino que garantiza su cumpli-

miento, este es el contenido de la funcin jurisdiccional. El Art. 5 del COJ defi ne la jurisdiccin cuando expresa: La jurisdiccin consiste en la potestad de conocer y decidir en juicio y de hacer ejecutar lo juzgado. La jurisdiccin es la facultad conferida a los jueces para administrar justicia en las contro-versias con relevancia jurdica. La jurisdiccin es un atributo de la soberana, de all que todos los jueces integrantes del Poder Judicial tienen jurisdiccin, pero no todos tienen competencia para conocer y decidir en un determinado asunto.

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parte de la actividad de que los rganos judiciales despliegan en los procesos contenciosos.

La precedente conclusin, que ser demostrada en este captu-lo, justifi ca el empleo de la expresin funcin pblica procesal, en reemplazo del vocablo jurisdiccin, para encabezar el estudio de la naturaleza y caractersticas que reviste la actividad que cum-plan los rganos judiciales y arbitrales como sujetos primarios del proceso.

Lo dicho no importa, naturalmente, desconocer la fundamental importancia que tiene, dentro de esa funcin genrica, la funcin jurisdiccional, a cuyo estudio corresponde asignar un lugar prefe-rente.

CONCEPTO ETIMOLGICO Y JURDICOEtimolgicamente, deriva de las voces latinas jus dicere, juris

dictio, que signifi ca declarar el derecho, en tanto que la facultad de establecer el derecho se expresaba con jus dare, jus datio.

Desde el punto de vista jurdico podra defi nirse diciendo que la jurisdiccin es la potestad pblica atribuida por delegacin de los jueces y tribunales en exclusividad para que, haciendo ejecutar la ley en forma obligatoria en los procesos, conozcan, decidan y ejecuten la sentencia. El principio general que rige la materia, contenida en el artculo 1 del Cdigo Procesal Civil, reza textualmente: Las disposiciones de este cdigo se aplicarn a los procesos que deban sustanciarse ante los jueces y tribunales de la jurisdiccin civil y comercial.3

ElementosSon elementos indispensables de la jurisdiccin los siguientes:

a) La notio, que desde el punto de vista etimolgico es una voz latina, que signifi ca nocin o idea de lo que es la jurisdiccin, o sea la facultad de disponer el practicamiento de diligencias y dems pruebas que sean necesarias para ilustrar la conciencia del juez;

3 BERNAL CASCO, Gerardo. Compendio Terico-Prctico de Procedimiento Civil y Comercial Parte I, pg. 49

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b) La vocatio, voz tambin latina, que quiere decir desde el punto de vista jurdico; en otros aspectos vendra a ser la fa-cultad misma de dictar sentencia de acuerdo con las leyes decla-rando el derecho que corresponde a cada uno de los litigantes;

c) El imperium, que en su raz etimolgica signifi ca imperar, o sea representa el ejercicio de la autoridad absoluta, mandar con autoridad o, lo que es lo mismo, la potestad para disponer de la fuerza pblica a los efectos de hacer cumplir las decisiones judiciales;

d) La coercio, que etimolgicamente proviene de la voz latina coercere, utilizada en el idioma castellano como sinnimo de coercere, utilizada en el idioma castellano como sinnimo de coercere, vendra a ser la accin de contener un desorden o establecer disciplina; en otros trminos, era la facultad que te-nan los jueces para obligar a las partes a observar una conducta o un comportamiento de acuerdo con las normas de procedi-miento y de tica.4

CARACTERES Y EXTENSIN DE LA FUNCIN JUDICIALEntre los caracteres fundamentales, tenemos:

1) LA FUNCIN JUDICIAL, SEA JURISDICCIONAL O ADMINISTRATIVA, exhibe los siguientes caracteres: 1) Es un poder deber, desde que com-prende la facultad del juez o tribunal de decidir los asuntos que se someten a su conocimiento y el deber en que se encuentra de administrar justicia cada vez que esa actividad sea requerida en un caso concreto (salvo que el caso sometido a la decisin judi-cial no requiera la solucin de un confl icto, en cuyo supuesto el juez o tribunal debe denegar su intervencin si no existe una ley expresa que la autorice); 2) Es ejercida por rganos indepen-dientes, que integran un poder del Estado provisto de autono-ma con relacin a los poderes polticos, y que, a diferencia de los rganos administrativos, no se hallan sujetos a las directivas o instrucciones de superiores jerrquicos; 3) Es indelegable, por cuanto el juez no puede delegar en otras personas el ejercicio de

4 BERNAL CASCO, Gerardo. Compendio Terico-Prctico de Procedimiento Civil y Comercial Parte I, pg. 51

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sus funciones, aunque por razones de competencia territorial le est permitido encomendar a los jueces de otras localidades la realizacin de diligencias determinadas; 4) Es una funcin autnoma, porque la funcin de administrar justicia no est so-metida a control de otros poderes, ni instituciones pblicas o privadas, al emitir sus decisiones los realiza sin interferencia ni opinin de otras personas.

2) LA FUNCIN JUDICIAL, en tanto atributo de la soberana del Esta-do, slo puede ser ejercida dentro de los lmites territoriales de aqul y en los lugares en que lo admite el derecho internacio-nal (en alta mar, en los buques que llevan su bandera o en los que pasan por aguas de su exclusivo dominio). Ello no obsta a que los jueces apliquen normas jurdicas sancionadas por otros Estados se ejecutan, en ciertas condiciones, sentencias pronun-ciadas por tribunales extranjeros, pues en ambos casos se trata de la aplicacin de normas de derecho interno que admiten la extraterritorialidad de esas leyes y de esas sentencias.Estn sometidas a la funcin judicial del Estado todas las perso-nas, fsicas o jurdicas, nacionales o extranjeras, que habitan o se hallen radicadas en su territorio.5

3) ES EMINENTEMENTE PBLICO, por ser la jurisdiccin parte de la so-berana del Estado, a donde pueden recurrir todas las perso-nas-ciudadanos nacionales o extranjeros sin distincin alguna, ni discriminacin de raza, religin, idioma, economa, poltica, edad, sexo, etc.; es decir, est al servicio del pblico en general. Tiene un eminente carcter pblico, como parte de la soberana del Es-tado y a ella pueden acudir todos los ciudadanos sin distincin alguna.

5 Segn lo establece la Ley 963, modifi catoria de la Ley 879/81, el Poder Judicial est ejercido por:La Corte Suprema de Justicia;El Tribunal de Cuentas.Los Tribunales de Apelacin;Los Tribunales de Apelacin de Menores;Los Juzgados de Primera Instancia;Los Juzgados Tutelares y Correccionales de Menores;La Justicia de Paz Letrada (Justicia Letrada, C.P.C.);Los Juzgados de Instruccin;Los Jueces rbitros y Arbitradores; yLos Jueces de Paz.

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DERECHO A LA JURISDICCINEs la facultad que tiene toda persona de poder ocurrir ante el

rgano judicial en procura de justicia como consecuencia de la pro-hibicin de hacerse justicia por mano propia (autotela). Dispone la Constitucin: Nadie podr hacer justicia por s mismo ni reclamar sus derechos con violencia, pero se garantiza la legtima defensa.6

El juez debe ser el juez natural, es decir, los tribunales pre-existentes establecidos por la ley, en forma objetiva y con carc-ter permanente. En este sentido el Art. 16, 2 parte, de la Consti-tucin, establece: Toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales y jueces competentes, independientes e imparciales.

Entre las caractersticas; podemos resumirlas como siguen:71. Nuestro rgimen est inspirado en el principio tripartito de la

divisin de poderes y, en consecuencia, confa el ejercicio de la jurisdiccin a un rgano especfi co: el Poder Judicial.

2. Teniendo su origen en el poder del Estado, la jurisdiccin debe necesariamente participar de sus caracteres fundamentales. Te-nemos entonces que el mismo constituye un servicio pblico, en cuanto importa el ejercicio de la funcin pblica. En conse-cuencia, todos los administradores, en igualdad de condiciones, tienen derecho al ejercicio de la jurisdiccin, para la proteccin de sus legtimos derechos.

3. De ello resulta que, si bien la jurisdiccin constituye un derecho subjetivo del Estado, implica al mismo tiempo un deber des-de que toda persona tiene derecho a pretender del Estado, bajo ciertas condiciones, el ejercicio de su actividad jurisdiccional. Por eso se dice que la jurisdiccin ofrece doble aspecto: es poder deber.

4. El poder jurisdiccional no puede lgicamente extenderte ms all de los lmites territoriales dentro de los cuales el Estado ejerce el suyo.De este principio derivan tres consecuencias:

6 Art. 157 IRM BRUSQUETTI, Luis. Manual del Derecho Procesal Civil. Parte General. Pg. 72 y ss

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a) los rganos judiciales slo ejercen su jurisdiccin dentro del territorio del Estado. Si necesitan hacerlo fuera del mismo, deben requerir la intervencin de las autoridades del otro Estado, mediante el correspondiente exhorto;

b) los jueces no pueden aplicar otras leyes que las sanciona-das por el Estado, pero excepcionalmente les est permitido aplicar una ley extranjera cuando se trate de la capacidad de las personas o de las formas de los actos jurdicos; etc.;

c) sus resoluciones no tienen efi cacia fuera del territorio, pero pueden ser ejecutadas en otros pases cuando las leyes o el principio de reciprocidad lo permitan.

5. La jurisdiccin se ejerce sobre las personas y las cosas que exis-tan dentro del lmite territorial en que el juez ejerce sus faculta-des.

6. La jurisdiccin es indelegable, porque, por la actitud especial que requiere para desempear el cargo y por la naturaleza inte-lectiva de la funcin, debe necesariamente ejercerse por la per-sona a quien ha sido conferida (salvo la territorial, segn vere-mos).

UNIDAD DE JURISDICCINEl concepto unitario de jurisdiccin en el sentido de que sta

constituye la funcin pblica de dirimir confl ictos de intereses, sig-nifi ca que el Estado debe tutelar el derecho subjetivo, realizando a la vez el derecho objetivo, decidiendo la controversia e imponien-do el cumplimiento de su decisin.8

Ni el Poder Legislativo ni el Poder Ejecutivo cuando resuelven cuestiones o juzgan (juicio poltico) emiten sentencias en el sentido y con los efectos que stas tienen en el ordenamiento jurdico. La Constitucin es clara al respecto, dice el Art. 248, 1 prrafo: Que-da garantizada la independencia del Poder Judicial. Slo l puede conocer y decidir en actos de carcter contencioso.

8 CASCO PAGANO, Hernn. Cdigo Procesal Civil Comentado y Concordado, Tomo I, pg. 30. Editora La Ley Paraguaya S.A.

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El juez como rgano del Estado, imparcial e independiente, es el nico capaz de decidir los confl ictos en que es requerido a ins-tancia de parte.

Para el justiciable, titular del inters en confl icto, la jurisdiccin constituye el nico medio permitido para obtener el reconocimien-to de su derecho, como consecuencia de la prohibicin de la auto-tutela.

TIPO DE JURISDICCINBello y Jimnez (2.008), citando a Echanda, precisa que:

la Jurisdiccin es una y nica, como emana de su propia natu-raleza, siendo una funcin que deviene de su soberana, mediante la cual administra justicia y obliga a los justiciables a someter sus intereses personales o particulares al inters pblico (p. 504)9

Analizando el prrafo anterior, se puede decir que la jurisdic-cin es indivisible Sin embargo, suele distinguirse diversos aspec-tos que clasifi can la jurisdiccin de la siguiente manera:

Jurisdiccin Voluntaria o No ContenciosaBello y Jimnez (2.008), hace referencia que en la Jurisdiccin

Voluntaria:

hay la carencia de contencin alguna, vale decir, no se en-cuentran dos o ms sujetos en controversia acerca de la existencia no de un derecho, ejercitndose nicamente la solicitud de un su-jeto que requiere darle legalidad a una actuacin o certeza a al-gn derecho, sin que exista desacuerdo entre los justiciables que lo invoquen.(p. 505)

Esta clasifi cacin tiene lugar cuando no hay una controversia que resolver, no hay decisin de sentencia, las decisiones que se dicten en esta jurisdiccin no producen cosa juzgada, pudiendo ser revestidas en sede ordinaria, es de carcter probatorio, ya que tien-

9 Diccionario Jurdico Elemental, Cabanella de Torres, Editorial Heliasta, Argentina.

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de a suplir una prueba o darle importancia a un hecho que no lo tena.

Jurisdiccin Contenciosa:En cuanto a este tipo de Jurisdiccin, Bello y Jimnez (2.008),

indican que:10

se ejercita en la medida en que las personas requieren de la in-tervencin del rgano dirimidor de confl icto, para dar una decisin que resuelva la problemtica planteada entre los justiciables, sobre la cual no se ha podido establecer un acuerdo extra proceso...(p. 505)

Se trata de una jurisdiccin que se aplica, cuando las personas requieren de la intervencin de los rganos judiciales, para dar una decisin que resuelva la problemtica existente entre las partes, los cuales no han logrado llegar o establecer ningn acuerdo.

Jurisdiccin Ordinaria y Especial:Entre tanto Bello y Jimnez (2.008), establecen que:

el conocimiento de cualquier asunto que la ley no le atribuya una jurisdiccin especial, como lo es la civil, mercantil y penal (p. 508)

Lo debe conocer la jurisdiccin ordinaria, por otro lado estos actores, tambin hacen referencia que en los casos:

en los cuales la ley le atribuye a un determinado rgano juris-diccional el conocimiento de ciertas materias especiales, tales como sucede en materia de tribunal del trabajo, nios, nias y adoles-centes, contencioso en lo administrativo, bancarios entre otros. (p. 508)11

Los debe conocer la Jurisdiccin especial.

10 Teora General del Procedimiento, Tomo II, Bello y Jimnez, Agosto - 2.008, Ediciones Liber, Caracas- Venezuela.

11 Alzamora Valdez. Mario. Derecho Procesal Civil (Teora General del Proceso) Pgs.77 y 86.

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Jurisdiccin Disciplinaria:Puppio (2.009), dice que en la Jurisdiccin Disciplinaria:Los tribunales pueden imponer correcciones disciplinarias a las

partes o a cualquier persona, cuando falten el respeto que merece la fun-cin jurisdiccional, o cuando no guarden el orden en los actos procesales.

En este caso se hace referencia a las normas y procesales y orga-nizaciones judiciales cuyo fi n es establecer sanciones disciplinarias e imponer modos de conductas tanto a los jueces, a los empleados, como a las partes.

CONTIENDA DE JURISDICCINLa contienda de jurisdiccin se da principalmente entre jueces

de fuero y el otro distinto, la que una vez suscitada, el rgano com-petente para conocer y decidir en el caso es la mxima instancia judicial de la Repblica, es decir la Corte Suprema de Justicia, por intermedio de la Sala Civil y Comercial, quien una vez recibidas las actuaciones judiciales que contienden la contienda planteada, a es-tar por lo dispuesto en el artculo 12 del Cdigo de Forma, deber correr vista al Fiscal General del Estado por el termino de tres das, y luego de agotamiento los trmites de rigor, deber pronunciarse dentro de los cinco das siguientes; devolviendo las actuaciones al juez que fue declarado competente, de tal forma que el mismo en-tienda en el caso particular, debiendo informar al mismo tiempo de dicha circunstancia al juez tenido por separado. Un ejemplo sera cuando tanto el juez en lo Civil, como en lo Laboral se considera competente para conocer y decidir en un juicio entre las partes en confl icto.

FASES DE LA JURISDICCINLos procesalistas consideran a dos:

a) FASE DE COGNICIN O DE CONOCIMIENTO: que compren-de desde la demanda hasta que se declare, constituya o condene en la sentencia que queda consentida o ejecutoriada en su caso.

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b) FASE DE LA SENTENCIA, que comprende actos posteriores a la fi nalizacin de la primera fase hasta que se consiga hacer efectiva la sentencia.12

FINALIDAD DE LA JURISDICCINA nivel de grado de sufi ciencia profesional se le conoce entre los

Juristas como fi n de la jurisdiccin. Para MARIO ALZAMORA VALDEZ en su obra Derecho Procesal Civil dice que el fi n de la ju-risdiccin es de carcter pblico, que consiste en decir el derecho y cita como opinin a CARNELUTTI que, el acto jurisdiccional tie-ne como fi nalidad resolver los confl ictos que se suscitan entre los particulares, mediante un rgano especial del Estado, que persigue la actuacin del derecho.13

RGANOS Y ALCANCES DE LA POTESTAD JURISDICCIONALLa funcin de administrar justicia viene a ser la jurisdiccin

propiamente dicha, pero su realizacin slo se logra mediante la existencia de orden una nacin al cual est encomendada la obliga-cin de declarar e imponer la voluntad de la ley en un doble senti-do: Declarar la voluntad de la ley de un lado y de otro, el poder de imponer la voluntad de la Ley, mediante sistemas coercitivos.

Se tiene al Poder Judicial a quien est encomendada la obliga-cin de declarar e imponer la voluntad de la ley, y a los organismos que conforman parte del Poder Judicial.

La concepcin tradicional consistente en entender que el ejerci-cio jurisdiccional est a cargo en forma exclusiva del Poder Judicial ha sido superada en la formalidad del ordenamiento jurdico y en la prctica social.

La diversidad de la organizacin jurisdiccional se justifi ca en la complejidad de las relaciones econmicas, sociales, polticas, exi-

12 En nuestro Pas, si bien el ordenamiento procesal vigente no existe sistematizacin que demarque la diferencia entre estas dos fases, del ttulo en que fi nalizan los recursos se consideran la ejecucin de las sentencias.

13 ALZAMORA VALDEZ, Mario. Derecho Procesal Civil (Teora General del Proceso), pgs. 77 y 78

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gencia de seguridad jurdicas y la infl uencia de nuevas concepcio-nes.

PRINCIPIOS DE LA JURISDICCIONa) Preservacin de los derechos de accin y contradiccin.b) Motivacin de resoluciones.c) Gratuidad de la administracin de justiciad) Prohibicin de ejercer funcin jurisdiccional sin nombramiento.

Es decir que, se cumpla solo por quien lo invistee) Atencin a los recursos de garantas constitucionales.f) Presuncin de inocencia mientras no se pruebe culpabilidad,

juicio pblico, garanta de defensa.g) Administrar justicia aplicando el derechoh) Respeto a la dignidad humanai) Atencin a los recursos impugnatoriosj) Resolver las causas con carcter de cosa juzgadak) Obligacin del poder ejecutivo de prestar la colaboracin que

los procesos le sea requerida

LOS PRINCIPIOS DEL EJERCICIO DE LA JURISDICCIN SON:a) No dejar de administrar justicia por vaco o defi ciencia de la

ley.b) Inaplicabilidad por analoga de la ley penal.c) No ser penado sin proceso judicial (o sentenciado).d) Aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de

duda o confl ictos penalese) No se condenado en ausencia.f) Prohibicin de revivir procesos fenecidosg) Preservacin de la libertad individual.h) Composicin del proceso.i) Motivacin de las resoluciones judiciales.

DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVAAl respecto JUAN MOROY, lo considera como Derecho Pblico

subjetivo, por el cual toda persona por el simple hecho de serlo est facul-

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tado a exigirle al Estado Tutela Jurdica plena actuando su funcin juris-diccional y se manifi esta de dos manera: El derecho de accin y el derecho de contradiccin.

Es el derecho de recurrir al rgano jurisdiccional pidiendo la solucin a un confl icto de intereses intersubjetivos a una incerti-dumbre jurdica. Este derecho permite a un individuo a recurrir al rgano jurisdiccional y al otro se le da el derecho de contradiccin.

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es inherente a toda persona por el solo hecho de serlo. Constituye la manifestacin, ms concreta de porque la funcin jurisdiccional es, adems de un poder un deber del Estado, en tanto no puede excusarse de conce-der tutela jurdica a todo el que se lo solicite.

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CAPTULO IIFUNCIN JURISDICCIONAL Y LA COMPETENCIA

El derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando. Ten fe en el derecho como el mejor instrumento para la convivencia huma-na, en la justicia como destino normal del derecho, en la paz como sustitutivo bondadoso de la justicia, y sobre todo ten fe, sin la cual no hay derecho, ni justicia, ni paz.

INTRODUCCINLa funcin primordial de los juzgados y tribunales consiste en

resolver, defi nitiva y mediante, los diferentes confl ictos que ante ellos se plantean, a travs de la aplicacin del derecho positivo, para lograr su cometido y con el fi n de hacer llegar la aplicacin de justicia a cualquier nivel de la poblacin, el poder judicial basa uso de estructura organizativa en Jurisdiccin y competencias; en el presente trabajo de investigacin se pretende profundizar en di-versos aspectos relacionados con la jurisdiccin, la competencia, los elementos que la determinan.

Otro punto importante a investigar, es todo lo relacionado a proceso, y procedimiento, entendiendo que el primero es la suma de todos actos realizados para la composicin del litigio, estando incluido dentro de l el segundo, es decir que dentro del proceso existen diferentes procedimientos: En vista de lo entrelazados uno del otro es necesario en este trabajo establecer las diferencias en-tre ambos, los lapsos y trminos, adems, es necesario conocer los diferentes criterios, reglas, orientaciones y/o directrices que van orientados a regir y regular las diferentes situaciones que pueden surgir ante el proceso, as como las actuaciones de todos y cada uno de actores, es decir de las partes, de los representantes judiciales y

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de operadores de justicias, garantizando as los derechos funda-mentales de los ciudadanos, es decir garantizando los principios procesales.

Por ltimo pero no menos importante, es necesario tener en cla-ro conceptos tales como la accin, la cual se puede defi nir como el poder jurdico que tiene las personas para reclamar la presta-cin de una funcin jurisdiccional, por otro lado, la pretensin, es la declaracin de voluntad delante de los operadores de justicia, de ejercer dicha accin y la excepcin, es la accin del demandado al oponerse a la demanda que se le realiza.

Estos y otros temas, sern ampliados, a lo largo de la investi-gacin que conlleve la realizacin de este trabajo en el presente captulo.

LA COMPETENCIA1

Puede concebirse la existencia de un solo juez que ejerce la ple-nitud de jurisdiccin en un territorio determinado y al cual, por consiguiente, estaran sometidas todas las personas y cosas sin dis-tincin de clases y cuestiones.

En la prctica, sin embargo, no siempre resulta esto posible, porque si el territorio es dilatado, no podra el juez, sin desmedro de sus funciones, trasladarse de un lugar a otro para administrar justicia, ni sera razonable que una persona se viera obligada a cu-brir largas distancias para comparecer ante l por el solo hecho de habrsela formulado una demanda de la que puede resultar ab-suelto.

Por otra parte, aunque el territorio reducido, la densidad de la poblacin y la multiplicidad de litigios pueden perturbar grave-mente la funcin del juez, por la imposibilidad material de exami-narlos y resolverlos con la atencin debida. Necesario es entonces arbitrar un medio que facilite la tarea del juez, y ese medio es la regulacin de la competencia.

1 IRN BRUSQUETTI, Luis. Obra citada, pg. 79

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CONCEPTO ETIMOLGICO Y JURDICOLa palabra competencia etimolgicamente proviene de la voz

latina competere, que signifi ca lo que nos pertenece o corresponde, pudiendo de ese modo ser defi nido como la potestad conferida a los jueces y tribunales de conocer y decidir en un caso concreto en particular aplicando las leyes y preceptos constitucionales.

La jurisdiccin viene a ser gnero, en tanto que la competencia es la especie. La jurisdiccin es el poder del juez, mientras que la competencia es la medida de ese mismo poder.

La competencia en lo que hace el mbito civil se halla legislado en el Cdigo de Forma en su artculo 2 cuando expresa: La compe-tencia del juez o tribunal en lo civil y comercial se determinar con arreglo a lo dispuesto por esta ley y por el Cdigo de Organizacin Judicial y las leyes especiales.

CARACTERESEn cuanto al carcter que reviste la competencia asignada a los

rganos jurisdiccionales en materia civil y comercial debemos pun-tualizar que el mismo es improrrogable; lo cual como se sabe im-plica que el mbito en que el juez o tribunal natural tiene potestad para conocer y decidir en un litigio en ningn caso podr prolon-garse por ms espacio del que expresamente le fue conferida por la ley; exceptundose la competencia territorial, la que s, podr ser prorrogada por voluntad de las partes en confl icto, aunque nunca a favor de jueces extranjeros, salvo lo establecido en lo pertinente por las leyes especiales.2

2 La competencia territorial es relativa y por ende renunciable por las partes, en razn de que bsi-camente se halla determinada por el domicilio de la persona (frum rei) o la situacin de la cosa (frum rei sitae). En cambio, la competencia por razn de la materia, el valor, el grado y el turno es absoluta porque est fundada en una divisin de funciones que por afectar al orden pblico no puede ser modifi cada por las partes ni por el juez.

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La prrroga de la competencia territorial3 a su vez puede ser ex-presa o tcita. Es expresa4, cuando as es convenida por las partes5; en cambio ser tcita respecto del actor, por el solo hecho de haber promovido la demanda; lo ser respecto del demandado, por ha-berlo contestado o dejado transcurrir el plazo sin hacer u oponer excepciones previas, sin articular la declinatoria, es decir sin haber objetado la competencia del juez o tribunal ante quien radica el proceso en juicio.6

ATRIBUCIONES DE LA COMPETENCIA7

Ahora bien, cmo se regula la competencia?. Ella se regula de diversas maneras en las distintas legislaciones, de acuerdo con la organizacin judicial de cada lugar.

En nuestro Cdigo ella est regulada como sigue:a) En la primera situacin, es decir, un territorio demasiado ex-

tenso, la solucin ms fcil consiste en dividirlo en secciones, colocando un juez en cada una de ellas, el cual ejercer dentro de su circunscripcin respectiva la plenitud de la jurisdiccin. Esta es la primera forma de divisin del trabajo y constituye la competencia territorial.

b) En el segundo supuesto, cuando la diversidad cada vez mayor de las cuestiones obliga a establecer una nueva divisin en el

3 La primera parte del Artculo 4 del Cdigo Procesal Civil, establece las modalidades que puede adoptar la prrroga de la competencia territorial: expresa o tcita. La prrroga expresa est funda-da en la conveniencia e inters de las partes y en el supuesto de que todos los jueces de la Repbli-ca ofrecen idnticas garantas para los justiciables, adems de que con ello no se vulnere el orden pblico. La prrroga de la competencia territorial es comnmente utilizada en ciertos contratos, como los llamados de adhesin o por la constitucin de un domicilio especial a tales efectos. (Art. 62 CC).

4 El convenio en el que se pacta la prrroga de la competencia debe ser escrito y expreso, con la determinacin precisa del juez o tribunal a quien se someten las partes. El acuerdo debe ser claro de suerte que no puede dar lugar a dudas o vacilaciones en su interpretacin y aplicacin.

5 La prrroga tcita se funda en la presuncin de que el actor por el hecho de promover la demanda ante un cierto juez, que no es el competente, acepta la competencia del mismo. En el caso del de-mandado, en que acepta la competencia del juez si contesta la demanda o deja de hacerlo u opone excepciones previas sin articular la declinatoria.

6 La parte fi nal del artculo 4 del Cdigo Procesal Civil, consagra el principio de la perpetuatio iurisdictionis, en virtud del cual la competencia debe mantenerse fi rme y es inaceptable una vez que queda consentida o establecida. El artculo 230 del Cdigo Procesal Civil establece al respecto: Una vez fi rma la resolucin que desestime la excepcin de incompetencia, las partes no podrn argir la incompetencia en lo sucesivo, ni podr ser ella declarada de ofi cio.

7 IRN BRUSQUETTI, Luis. Obra citada, pg. 79

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trabajo, resulta lgico fundarla en la naturaleza del litigio, y en ese caso se comenzar por separar aquellos que tengan menos analoga, es decir, los civiles de los penales y luego de los co-merciales. Esta divisin constituye la competencia por razn de la materia.

c) Por otra parte, los pequeos litigios no pueden ser juzgados con las formalidades de los juicios en que se debaten intereses de mayor importancia, consideracin que permite una nueva sepa-racin fundada en el monto de la causa, atribuyendo su conoci-miento a jueces distintos, segn su mayor a menor cuanta. Esta divisin constituye la competencia por razn del monto.

d) En los sistemas judiciales que admiten la doble o triple instancia, se supone la existencia de dos o ms tribunales: unos inferiores y otros superiores, pero con la diferencia de que la funcin de stos consiste en rever las decisiones de aquellos, cuando los li-tigantes interponen contra las mismas los pertinentes recursos. Esta divisin constituye la competencia por razn de grado.e) Por ltimo, las circunstancias pueden exigir una nueva di-

visin del trabajo, en virtud de la cual a jueces de la misma compe-tencia se les fi jan determinadas das para la recepcin de las causas nuevas, a fi n de hacer una distincin equitativa del trabajo entre los mismos. Es as como un juez, no obstante ser competente para entender en una causa civil, debe negarse a intervenir si es iniciada fuera del turno que le ha sido asignada. Esta es la competencia por razn del turno.

De la divisin de la competencia anteriormente descripta, todas tienen una regulacin legal, a excepcin de esta ltima, que ha sido establecida por acordada de la Corte Suprema de Justicia.

De lo expuesto resulta que los jueces deben ejercer su jurisdic-cin en la medida de su competencia.

Entre estos dos conceptos media entonces una diferencia fun-damental.

La jurisdiccin es la potestad de administrar justicia, y la competencia fi ja los lmites dentro de los cuales el juez puede ejercer aquella facultad.

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Los elementos de la jurisdiccin estn fi jados en la ley, con pres-cindencia de todo caso concreto; la competencia, en cambio, debe determinarse en relacin a cada juicio. De ah que pueda defi nirse la competencia como la aptitud del juez para ejercer su jurisdiccin en un caso determinado.

OTRAS CUESTIONES A CONSIDERAR8

a) Como hemos visto, competencia territorial tiene por lmi-te el territorio que se le ha asignado y la jurisdiccin se ejerce sobre las personas y cosas existentes en el mismo.9

b) Las reglas que fi jan la competencia por razn de la materia responden de orden pblico, y de ah que no pueda ser prorrogada por las partes, segn el Art. 3 de nuestro Cdigo y el juez debe inhibirse de ofi cio si de la exposicin de la demanda resulta que la causa no es su competencia.

c) La competencia por razn del valor es tambin considerada de orden pblico y, por consiguiente, es tambin improrrogable.

d) Tambin es de orden pblico la competencia por razn del grado, porque las distintas instancias han sido establecidas en inte-rs general, principalmente la necesidad de un doble examen de la causa, mediante el recurso de apelacin.

e) Tampoco cabe dudar de que la competencia por razn del turno es de orden pblico, pues si ella no estuviese fi jada, todos los jueces actuaran conjuntamente, con el consiguiente desorden y el peligro de que unos jueces sean agobiados de trabajo, mientras otros permanezcan ociosos.

Otra cuestin que debemos considerar es la oportunidad en que se determina la competencia.

8 IRM BRUSQUETTI, Luis. Obra citada, pg. 809 Pero esta regla cede ante una manifestacin en contrario, desde que, no afectando la competencia

territorial a la funcin misma del rgano judicial, la ley permita a las partes someterse a un juez distinto del de su domicilio. En tal caso se dice que hay prrroga de la competencia, autorizada expresamente por el Art. 3 de nuestro Cdigo de procedimiento. Esta puede ser expresa, median-te convencin, o tcita, cuando resulta de la ley, de la naturaleza de la accin o del silencio del demandado.

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DIFERENCIA ENTRE JURISDICCIN Y COMPETENCIADe los conceptos de Jurisdiccin y competencia, anteriormente

estudiados, se pueden dirimir las siguientes diferencias:

Jurisdiccin Competencia Es la potestad, derivada de

la soberana del Estado, de aplicar el Derecho. Para re-solver de modo defi nitivo e irrevocable una contro-versia.

Administra justicia, dentro de los poderes y en forma exclusiva por los tribuna-les de justicia integrados por jueces autnomos e in-dependientes.

Es la atribucin jurdica otorga-da a ciertos y especiales rganos del Estado de una cantidad de jurisdiccin respecto de deter-minadas pretensiones procesa-les con preferencia a los dems rganos de su clase.

Es el modo o manera como se ejerce la jurisdiccin por circuns-tancias concretas de materia, cuanta, grado, turno, territorio imponindose por tanto una competencia, por necesidades de orden prctico.

CLASES DE COMPETENCIAEl legislador teniendo en consideracin variados elementos y

criterios distribuye la funcin jurisdiccional entre los diversos r-ganos encargados de ejercerla.

COMPETENCIA POR RAZN DEL TERRITORIOLa competencia territorial tiene en cuenta el territorio del Esta-

do, el cual es dividido en reas, de all nacen las diversas circuns-cripciones judiciales dentro de los cuales los jueces que la compo-nen ejercen la plenitud de su competencia.10

La competencia territorial11 est determinada por los lmites de cada circunscripcin judicial, establece el Art. 13 del COJ.

10 El Art. 26 del COJ precepta que la Corte Suprema de Justicia ejercer jurisdiccin en toda la Repblica. Cabe puntualizar que el Artculo utiliza el trmino jurisdiccin con el sentido y alcance de competencia.

11 La competencia en razn del territorio est basada en la divisin del trabajo y por ella las personas se encuentran sometidas a la de su domicilio y las cosas a la del lugar de su situacin.

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COMPETENCIA POR RAZN DE LA MATERIALa competencia por razn de la materia: civil y comercial, pe-

nal, laboral, contencioso-administrativo, del menor, electoral, etc. est fundada en la naturaleza del derecho que se aplica a la cues-tin sometida a los jueces.

COMPETENCIA POR RAZN DEL VALORLa competencia por razn del valor o cuanta tiene su razn

en que los pequeos litigios no deberan sustanciarse con las for-malidades y los plazos con que se sustancian intereses de mayor importancia.

COMPETENCIA POR RAZN DEL GRADOLa competencia por razn del grado o funcional se da en los

sistemas judiciales que, como el nuestro, cuentan con una doble o triple instancia. Supone la existencia de tribunales superiores e inferiores, donde aqullos tienen la funcin de revisar las resolu-ciones dictadas por stos. La competencia en razn del grado est determinada por las instancias judiciales, en la forma y medida en que estn establecidos los recursos en las leyes procesales.12

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES DE APELACIN EN LO CIVIL Y COMERCIALLa competencia de los Tribunales de Apelacin est delimitada

en el Art. 32 del COJ.Los Tribunales de Apelacin conocern, en sus respectivos fue-

ros:a) De los recursos concedidos contra las Sentencias Defi nitivas y

Resoluciones recurribles de los Jueces de Primera Instancia, de los Jueces Letrados y de los Jueces de Instruccin. Las decisiones en los recursos contra las Resoluciones de los Jueces Letrados y de los Jueces de Instruccin causarn ejecutoriada; tambin la sentencia que se dicte en el amparo. (Art. 581, in fi ne CPC)

b) De los incidentes que se promueven durante la substanciacin de los juicios, causando su resolucin ejecutoriada;

12 Art. 26 COJ

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c) De los recursos por retardo o denegacin de justicia de los Jue-ces de Primera Instancia, de los Jueces Letrados y de los Jueces de Instruccin;

d) De las recusaciones e inhibiciones de los mismos jueces;e) De las cuestiones de competencia relativas a los Jueces de Pri-

mera Instancia, a los Jueces Letrados y a los Jueces de Instruc-cin;

f) De los recursos de reposicin contra las providencias dictada por el Presidente y de aclaratoria de las Sentencias y Autos in-terlocutorias dictados por el Tribunal; y,

g) Los Tribunales de Apelacin de las circunscripciones judiciales del interior del pas tendrn en sus respectivos fueros la super-intendencia y potestad disciplinaria sobre los juzgados y ofi ci-nas del Poder Judicial.

h) Por va de recurso, de las resoluciones denegatorias de inscrip-ciones y anotaciones en la Direccin de los Registros Pblicos y por va de consulta de la que le formulare la Direccin (Art. 34 COJ); as como la apelacin de las resoluciones del Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial referentes a las quejas sobre las actuaciones de los Escribanos. (Art. 149 COJ).

i) La inspeccin de las ofi cinas de los Notarios Pblicos.

COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA (SALA CIVIL)El Artculo 14 de la Ley 609/95, establece la competencia.Son deberes y atribuciones de la Sala Civil y Comercial los si-

guientes:a) Conocer y decidir de las cuestiones de naturaleza civil y comer-

cial que sean recurribles ante la tercera instancia, conforme con las disposiciones de las leyes procesales; y,

b) Revisar las resoluciones dictadas por los Tribunales de Apela-cin en lo Laboral en los trminos del artculo 37 del Cdigo Procesal del Trabajo.

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CAPTULO IIIINDEPENDENCIA FUNCIONAL: REQUISITO ESEN-

CIAL DEL PERFIL DEL JUEZ

Histricamente, los jueces no han sido slo administradores de jus-ticia, sino autnticos fundadores de reinos, regmenes o Estados

(Federico Jimnez Losantos)

NOCIONES PRELIMINARESUbicados dentro del mbito del estudio secuencial del proceso

civil paraguayo, tiene vital importancia para de-terminar la sistemtica de la funcin de administrar de justicia, esta actividad jurdica procesal en nuestro pas se encuentra encomen-dada al Poder Judicial13, por lo que se le estudia en primer lugar porque sin un no hay proceso judicial, es decir sin Juez no hay proceso judicial; el Juez es el representante de la Jurisdiccin y la Jurisdiccin es el Estado que a su vez ste ltimo somos nosotros el pueblo.

CONCEPTOS Y DEFINICIONES DE JURISDICCIN

Desde el Punto de Vista EtimolgicoLa palabra Jurisdiccin proviene de las expresiones, palabras

latinas:iuris o jus que signifi can: Derechodictio que signifi ca: Decir.

13 Art. 247. De la funcin y de la composicin. El Poder Judicial es el custodio de esta Constitucin. La interpreta, la cumple y la hace cumplir.

La administracin de justicia est a cargo del Poder Judicial, ejercido por la Corte Suprema de Jus-ticia, por los tribunales y por los juzgados, en la forma que establezca esta Constitucin y la Ley.

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Lo que en conjunto JURISDICTIO signifi ca literalmente: accin de: Decir el derecho, Declarar el derecho, mostrar el derecho o aplicar el derecho objetivo a un caso concreto14. O tam-bin de la frase latina jurisdictio que signifi ca del acto pblico de declarar el derecho15 MOSTRAR EL DERECHO

Tanto el Poder Judicial como el Poder Legislativo declaran el derecho, el primero con relacin al caso concreto y el segundo en forma general.

Desde el punto de vista GramaticalPoder o derecho de juzgar. Autoridad que tiene uno para gober-

nar y hacer ejecutar las leyes o para aplicarlos en juicio. Extensin y lmites del poder. El conjunto de los Tribunales de igual clase o grado16.

Desde el punto de vista JURDICODoctrinariamente la jurisdiccin tiene diversos signifi cados,

que varan en el tiempo y en el espacio e incluso segn la orien-tacin doctrinaria de los autores que han estudiado, a estos lo he-mos estudiado en el tema de las Acepciones u otros nombres con el que se le conoce a la Jurisdiccin, para nosotros consideramos como las defi niciones ms completas a las que abarcan todos los elementos de la jurisdiccin.

En su aspecto ms amplio o genrico, la jurisdiccin comprende el poder de administrar justicia: vale decir el poder de declarar el derecho y el poder de aplicar la ley.

Juan MONROY GLVEZ dice:

Es el poder deber del Estado destinado a solucionar un confl icto de intereses o incertidumbres jurdica, en forma exclusiva y defi ni-tiva, a travs de los rganos especializados que aplican el derecho que corresponde al caso concreto, utilizando su imperio para que

14 CUBA SALERNO Ricardo, Material de Lectura de Derecho Procesal Penal II 1998 Juliaca-Per.15 Diccionario Jurdico de Derecho procesal Civil de Luis A. Aragn Pg. 127.16 MIR - BEG LECCA GUILLEN, Coordinador, Diccionario Jurdico, Ediciones Jurdicas, Lima Per

1997. Pg.241.

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sus decisiones se cumplan de manera ineludible y promoviendo a travs de ellas el logro de una sociedad con paz social en justicia.

Vctor TICONA POSTIGO dice:

Jurisdiccin es la atribucin y deber conferido al rgano jurisdic-cional por el pueblo a travs del Estado, para administrar justicia resolviendo los confl ictos de intereses y las incertidumbres jurdi-cas.

Andrs CANSAYA M., en su Separata de Derecho Procesal Ci-vil de la UANCV Facultad de Ciencias y Jurdicas y Polticas dice, que como resultado del anlisis de las defi niciones, mencionadas se comparte la defi nicin de que: LA JURISDICCIN ES EL PODER GENERICO DE ADMINISTRAR JUSTICIA, CUYA FUNCIN EX-CLUSIVAMENTE CORRESPONDE AL ESTADO. Decimos al que la jurisdiccin es el poder genrico de administrar justicia, porque, el acto jurisdiccional o el acto de resolver los confl ictos con la justi-cia es comn a los rganos jurisdiccionales que administran justi-cia; vale decir, que todos los jueces estn facultados y tienen el po-der para administrar justicia, pero ese hecho de administrar justicia est limitado a cada juez por razones de competencia.

Los procesalistas adems comentan que, el Estado no solo tiene a su cargo la funcin jurisdiccional, sino tambin, tiene a su cargo la funcin legislativa y ejecutiva o administrativa como expresin de soberana, pero lo que nos interesa para nuestro estudio, es la funcin de la administracin de justicia que se encuentra materia-lizado en la jurisdiccin.17

Para nosotros: La Jurisdiccin es el deber que tiene el Poder Ju-dicial para administrar justicia. La Jurisdiccin en sentido amplio es la actividad Pblica del Estado destinado a dirimir confl ictos en general tanto judiciales como administrativos, etc. Es el poder de administrar justicia; como el poder de declarar el derecho y aplicar la ley18.

17 CANSAYA Mamani Andrs Separata de Derecho procesal civil de la Universidad Andina Nstor Cceres Velsquez de Juliaca dictado a los alumnos de la Facultad de Ciencias Jurdicas y polti-cas.

18 DERECHO PROCESAL CIVIL ( Teora General del proceso y de la Ley Orgnica del Poder Judi-cial) Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos pg.7

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La Jurisdiccin es la facultad de la autoridad judicial para admi-nistrar justicia. PODER DE HACER JUSTICIA, DECLARAR EL DERECHO Y APLI-CAR LA LEY.

QU DIFERENCIA EXISTEN ENTRE FUNCIN JURISDICCIONAL, ACTO JURISDICCIONAL Y SENTENCIA?

- FUNCIN JURISDICCIONAL. Atribucin poder estatal para resolver valida y defi nitoriamente confl ictos sociales.

- ACTO JURISDICCIONAL. Declarar derecho para caso con-creto con carcter de cosa juzgada y con posibilidad de ejecutar tal decisin (acto administrativo, cosa decidida).

- SENTENCIA. Concrecin material acto jurisdiccional.

REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LA JURISDICCINAl estudiar el presente tema, diferentes autores los desarrollan

con nombres diferentes, de igual forma en el acto para optar el ttu-lo de Abogado: Cules son los requisitos de la jurisdiccin?; Cu-les son los Presupuestos de la Jurisdiccin?, Todas estas preguntas son sinnimas del presente tema, y que habiendo escudriado19 los diversos conceptos y defi niciones, se determina que para el ejer-cicio de la jurisdiccin por parte de los rganos Jurisdiccionales (Magistrados: Jueces competentes) es necesario e imprescindible la participacin de los siguientes requisitos:a. Debe existir un entre las partes o una

incertidumbre, es decir la necesidad de dar legitimidad a un acto que solo mediante la intervencin del organismo jurisdic-cional lo logre.20 La existencia de un confl icto de intereses Jur-dico21, que puede ser entre las partes.

b. Debe existir el inters social en la composicin o solucin de la litis. La solucin de un confl icto de intereses o de una incer-tidumbre jurdica no solo es un benefi cio de carcter privado

19 ESCUDRIAR. 20 Separata de Derecho procesal Civil de la UNMSM21 CONFLICTO DE INTERESES.- Es la confl uencia de intereses contrapuestos con respecto a un

mismo bien.

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sino tambin es de necesidad pblica y abstracta, es decir que tambin benefi cia a toda la colectividad, porque en la sociedad se ha disminuido un proceso menos, existe una o ms litigantes sin juicio. La Existencia de inters social, en la composicin del litigio o la eliminacin de la incertidumbre jurdica benefi cia a la persona particular del proceso y a los dems que viven en sociedad, esto porque nuestra Sistemtica procesal ha adoptado un sistema mixto de la fi nalidad del proceso, es decir que ha adoptado tanto el sistema privatstico y publicstico).

c. Debe intervenir el Estado mediante el organismo competente o correspondiente, como ente imparcial. Es la intervencin del Juez competente, justo e imparcial que aplica la ley.

d. Debe actuarse y aplicarse la voluntad concreta de la Ley. El Juez al valorar los medios probatorios y habiendo alcanzado sta su fi nalidad respectiva debe de hacer actuar y aplicar la norma, la ley, el artculo sustantivo o material correspondiente que ampa-ra al derecho.

PODERES DE LA JURISDICCINLlamado tambin Poderes que emanan de la Jurisdiccin. Algu-

nos autores como Felipe aupa manifi estan que: Consistiendo la jurisdiccin en la facultad de resolver los confl ictos y en ejecutar las sentencias, que en ellas se dicte, ello supone la existencia de po-deres indispensables para el desenvolvimiento de la funcin. Estos poderes son: Notio, Vocatio, Coertio, Juditio, Executio22. Comparte esta misma opinin Andrs CANSAYA.23 Segn la doctrina mo-derna, no son Poderes sino Elementos, los mismos que desarro-llaremos ms adelante.

Pero Modernamente se afi rma los siguientes:a. PODER DE INSTRUMENTACIN O DOCUMENTACIN

(Poder de Documentacin o Investigacin). Consiste en la potestad de dar categora de instrumento autntico a las actua-ciones procesales en que interviene el rgano jurisdiccional.

22 AUPA, Flavio y Otros Derecho procesal Civil UNSAAC Y UNIVERSIDAD Andina del Cusco.23 Separata de Derecho procesal Civil UANCV

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b. PODER DE COERCIN. Potestad de imponer apremios, mul-tas, sanciones en general a quienes intervienen en el proceso.

c. PODER DE DECISIN24 Se expresa en dos planos:a. Plano formal o Extrnseco. Las resoluciones jurisdiccionales

deben tener un rigor formal.b. Plano Material o Intrnseco. Resolucin fi nal sentencia consis-

te en un acto de autoridad cuyos elementos son de juicio y un mandato.

d. PODER DE EJECUCIN25. Facultad del Juez de ejecutar las re-soluciones sentencias fi rmes.

24 SENTENCIA. La palabra sentencia proviene del latn sentiendo que equivale a sintiendo, Es que la sentencia expresa lo que siente u opina el magistrado que la dicta. Por sentencia se entiende la decisin que legtimamente dicta el juez competente, juzgando de acuerdo a su opinin y segn las leyes procesales y las normas aplicables.

25 EJECUCIN DE SENTENCIA. Es el acto de llevar a efecto lo dispuesto por un juez o tribunal en el fallo que resuelve una cuestin o litigio. Como requisito esencial, se exige que la sentencia sea fi rme: consentida o ejecutoriada. El juez que conoci y sentenci el pleito, es el ejecutor de la sentencias. Se denomina sentencia homologada ala expedida en juicio arbitral.

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CAPTULO IVEs el juez un creador del derecho?

Son los juristas los que se presentan como los nuevos artesanos de lo universal

afi rma Antoine Garapon, en el Poder indito de los jueces.

INTRODUCCINEsta afi rmacin presenta una realidad ms profunda en el caso

del juez, ya que ste se encuentra en aptitud de moldear cual arte-sano la historia como se pretende demostrar en este ensayo, y en la actualidad tiene en sus manos la construccin de un pasado, un presente y un futuro por medio de sus sentencias.

El poder judicial ya no nada ms es una entidad inanimada que pronuncia las palabras de la ley; el reconstructor del pensamiento del legislador; ni siquiera el legislador negativo como lo concibi Hans Kelsen en la Garanta jurisdiccional de la Constitucin, sino que ahora se ha convertido en el ente encargado de resolver los confl ictos entre los poderes de un Estado, juez en los confl ictos in-ternacionales, e inclusive la ltima instancia en las controversias morales anteriormente indefi nidas (aborto, eutanasia, libertad de expresin, etc).

En ninguna otra poca de la humanidad los jueces haban teni-do tanto poder (potestas) como del que goza en la actualidad, ni en Grecia o Roma, ni en la Edad Media o en el Renacimiento, ni en la Ilustracin o en la Revolucin francesa. Sin embargo, su imperio ahora debe provenir de la auctoritas y no de la potestas.

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En los inicios de la modernidad, en el siglo XIX, el juez viva atrapado bajo el modelo exegticolegalista, tambin llamado bo-napartista, que conceba al juez a travs de una funcin exclusiva-mente mecnica: como la boca de la ley (bouche de la loi) en palabras de Montesquieu. Este juez era un espectador de la historia ya que nicamente poda aplicar mecnicamente la ley, sin poderla inter-pretar ni integrar. Este juez viva en el pasado, pues el legislador le dictaba exante sus decisiones.

Por su parte, en el siglo XX, ya encontramos al juez postNr-emberg que es el creador del Derecho. Este juez ya es un actor de la historia, pues interacta con los otros agentes de sta, como el poder legislativo, ejecutivo y con la sociedad. Dialoga con ellos, con-vive y por ello, tambin se encuentra inserto en el presente.

Por ltimo, en el siglo XXI, consideramos que se pasar a una nueva categora como se propone en este ensayo: el juez creador de historia encarnado en el Juez Socrtico. Este juez interacta con el pasado, en el presente e inclusive en el futuro. Este juez ya no slo acta en y con la historia, sino que la dirige. Acompasa a la sociedad, a travs de la psicagogia que es la capacidad de mover el alma, y convence mediante la razn plasmada en sus sentencias lo que considera el mejor camino para la sociedad.

Antes la historia se escriba a travs de la fuerza, lo que se pro-pone aqu es que la historia debe escribirse con la pluma de la ra-zn. La historia tradicionalmente y como lo recogen los historia-dores desde Herdoto hasta nuestros das es que en los anales de la historia se consignan primordialmente aquellos acontecimientos precedidos o suscitados generalmente a partir de la violencia. En cambio, bajo el gobierno de los jueces se afi rma, se reescribir la historia para que ya no se hable de estrategias de guerra, sino de criterios jurdicos; no de guerras sino de debates; ni de confronta-cin de posturas sino de dilogos para buscar la verdad; en suma, ya no se hablar de fuerza sino de logos.

Hamilton, Jay, en su clsica obra El Federalista, afi rmaban que el poder judicial era el menos poderoso de los tres poderes. Lo an-terior porque el ejecutivo tena a su cargo la fuerza de la comuni-dad, el legislativo tena la facultad de aprobar las leyes de todos

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los ciudadanos, as como el presupuesto. El poder judicial, en cam-bio, era el menos peligroso, ya que no tena ni fuerza ni volun-tad; tampoco poder, ni infl uencia en el presupuesto; su nico y dbil atributo, era el discernimiento.

El ejecutivo no slo dispensa de los honores, sino que posee la fuerza militar de la comunidad. El Legislativo no slo dispone de la bolsa, sino que dicta las reglas que han de regular los derechos y los deberes de todos los ciudadanos. El judicial, en cambio, no infl uye ni sobre las armas, ni sobre el tesoro; no dirige la riqueza ni la fuerza de la sociedad, y no puede tomar ninguna resolucin activa. Puede decirse con verdad que no posee fuerza ni voluntad, sino nicamente discernimiento.

Lo curioso es que ese discernimiento que fue minusvalorado en el siglo XIX y la primera mitad del siglo. XX, tiene actualmente una gran importancia, ya que lo fundamental no es disponer per se del presupuesto o la fuerza, sino que ahora, el discernimiento mismo es la es la piedra angular de la historia y el poder judicial que goza intrnsecamente de ese atributo podr transformar la realidad.

JUSTICIA COMO LGICA DE LA HISTORIARecordemos que el problema central de la ciencia jurdica es

qu es lo justo en cada caso (Viehweg), y esta justicia, en palabras de Rawls, es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas del pensamiento. El objeto del Derecho es la justicia.

La historia de la humanidad no se explica sin la huella que ha dejado la justicia. El paso del hombre por este mundo se encuentra marcado profundamente por el fenmeno de la justicia; la historia y la justicia se vinculan inexorablemente.

Karl Marx afi rmaba que la violencia era la partera de la historia, pues consideraba que los grandes acontecimientos del hombre te-nan su origen o raz en la lucha o agresin entre los individuos. Consideramos, a diferencia de Marx, que la verdadera fuente de la historia, es ms bien la reivindicacin de la justicia. En efecto, la violencia no es la causa de la historia, sino ms bien la consecuen-cia generada por su denegacin.

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Esa violencia se debe a que a las personas que exigan la justicia, les fue negada, ya sea porque todava no exista una institucin que cumpliera esas exigencias de justicia (v.gr. poder judicial), o bien porque las instituciones jurdicas entre ellas los jueces no supieron explicar a los gobernados la negativa a esas pretensiones.

Por esto el fantasma que recorra Europa en el siglo XIX y que sigue presente en la actualidad, y no slo en ese continente no era el comunismo como afi rmaba el autor citado, sino la reivindicacin de la justicia, llmese sta social, conmutativa o distributiva.

La lgica de la historia, utilizando la terminologa de Edward P. Thompson, esto es, lo que explica en gran parte los acontecimien-tos histricos, es a nuestro juicio, la reivindicacin de la justicia.

Algunos han visto el origen de las revoluciones o los cambios sociales, en la economa, la religin, la ideologa, etctera. No obs-tante que algunos cambios se deban a esos factores, lo que late en la gran mayora de estos sucesos se encuentra en la reivindicacin de la justicia, ya sea porque se manifi este o permanezca de mane-ra implcita. Qu no acaso las grandes guerras se han justifi cado como una guerra justa? Qu no es verdad que las anteriores co-lonias decidieron independizarse aduciendo la autodeterminacin de los pueblos? No es cierto tambin que las revoluciones sociales exigan un orden social ms justo? El comprador no exige para los bienes necesarios el precio justo? Como afi rma Hans Kelsen, Ninguna otra cuestin se ha debatido tan apasionadamente, ninguna otra cuestin ha hecho derramar tanta sangre y tantas lgrimas, ninguna otra cuestin ha sido objeto de tanta refl exin para los pensadores ms ilustres, de Platn a Kant.

Los paraguayos vivimos en carne propia lo importante de la justicia para nuestra conformacin cultural y social, ya que en el continente americano se vivi en su ms alta dimensin la raigal importancia de la justicia con aquel confl icto suscitado entre los ius fi lsofos Gins de Seplveda y fray Bartolom De Las Casas (en la Junta de Valladolid) sobre la relacin entre los americanos y los europeos. El primero sostuvo que los nativos deban ser tratados como servidumbre, mientras que el segundo contempl su rostro en el sentido de Levinas, y les reconoci y nombr como personas.

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En ese dilogo no slo nace el criterio actual de los derechos huma- nos; no slo se reconoci la dignidad de cualquier persona independientemente de su raza, sino que se dio el primer triunfo y la instauracin de la justicia en esta nueva tierra.

Con esta decisin no nicamente se salvaron millones de vidas, sino incluso, ya reconocidos como iguales en dignidad, el nativo de Amrica y el europeo pudieron fundirse libremente para dar lugar a la raza csmica como la conceptualiz el gran humanista mexi-cano Jos Vasconcelos, y de esta manera, a travs del mestizaje, se unifi c todo un continente en un solo pueblo. El espritu inmerso en aquella frase que resuena en toda IberoAmrica de Por mi raza hablar el espritu, consideramos que el espritu a que hace referencia es la justicia.

Entre otras cosas, se puede concluir queNuestra sociedad soporta una distorsin severa de aquello que

comnmente llamamos derecho. Con este nombre aludimos al conjunto de patrones de conducta que, con formato de norma ju-rdica, es producido preferentemente por el poder estatal y que nos vincula, casi siempre en funcin prohibitiva o impeditiva.

Ese derecho solo es una construccin formal, tanto que las dis-cusiones a su alrededor estn referidas a la produccin y a la es-tructura de la norma (Puede ser expedida por el ministro? Puede un decreto supremo derogar una resolucin suprema? etc.). Se ha afi anzado tanto este derecho, que juristas, polticos, gobernantes y gobernados se mueven alrededor de la norma como si fuera un ttem. Un ejemplo: cada cierto tiempo urge una ley que declare la pena de muerte de los violadores de nios, sobre todo, durante las 48 horas siguientes de ocurrido el hecho.

Este derecho nos ha vuelto tan dependientes, que no hay ac-tuacin pblica que no est regulada por una norma que prevea lo que alguien debe hacer, lo que no, requisitos, plazos, etc. Este progreso incesante del derecho ha devenido en patolgico, se ha vuelto una legorrea: no hay manera de saber qu ni cuntas nor-mas estn vigentes. A guisa de ejemplo, para elaborar una norma, un ingrediente fundamental es el consenso entre los legisladores.

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Pero en la prctica, el consenso solo consiste en la aprobacin de continuas variaciones a los objetivos que motivaron la propuesta original. Al fi nal, cuando la norma se promulga, solo es un pattico refl ejo de aquello que se quiso inicialmente. En los estados legis-lativos (no estados de derecho), como el peruano, la norma es un producto semielaborado.

Sin embargo, como esta mercanca incompleta se consume de inmediato en la sociedad, es indispensable que otra expresin del poder estatal la perfeccione y evite el abuso.

En este escenario surge la nueva funcin del Poder Judicial: o se mantiene fi el a los dogmas tradicionales de hace dos siglos y persiste en encargarse solo de aplicar la ley; o asume consiente y realmente la funcin de tercer poder, dedicndose, preferente-mente, a controlar y limitar la actuacin de los otros poderes. En-tonces las opciones del juez son: o sumiso aplicador de la ley o militante expresin del tercer poder estatal.

Si todo sigue igual, seguiremos teniendo al juez encargado de las clsicas funciones protectoras y represivas, sin ninguna rele-vancia poltica ni social. Es el juez que, en cumplimiento devoto del desempeo funcional de la ley.

Si se concreta el cambio, tendremos un juez sensible a la pro-gresiva ausencia de consenso entre gobernantes y gobernados. Un juez capaz de contrarrestar, por ejemplo, la intencin poltica de imponer un derecho legislativo antidemocrtico que sepulte lo que queda del Estado del Bienestar.

Si nuestra judicatura es consciente de que las leyes de conviven-cia social han sido reemplazadas por las leyes del mercado que slo buscan la maximizacin del lucro, puede gestar, alternativa-mente, una Jurisprudencia del Bienestar. Despus de todo, la dife-rencia entre la ley y la jurisprudencia es la misma que existe entre la anatoma y la fi siologa. Esa es la trascendencia de la frase expre-sada por el presidente del Poder Judicial.

Podemos entonces concluir entonces que la creacin judicial del derecho se produce tanto en los casos de lagunas normativas, como en los de confl ictos de normas (cuando hay normas generales que correlacionan un caso genrico con dos o ms soluciones incom-

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patibles, el caso individual no puede ser resuelto por el Juez sin modifi car las normas existentes).

La tcnica usada normalmente por los jueces consiste en esta-blecer un orden jerrquico entre las normas en confl icto y en no aplicar la norma menos importante. Esta operacin equivale o bien a una derogacin parcial de una de las normas en confl icto, al in-troducir en ella una excepcin, o bien a su derogacin total.

Para, el Rodolfo Luis Vigo, Ministro de Justicia de Santa Fe Argentina y experto en tica judicial para el Comit Jurdico In-teramericano de la Organizacin de Estados Americanos: La tica en general refl exiona sobre el camino que conduce al hombre a su mayor crecimiento o plenitud como persona, lo que equivale a decir que la tica intenta delinear racionalmente como el hombre alcanza su mejora-miento y felicidad consecuencia esta ltima de la posesin de un bien. Si me propongo ser juzgador de ftbol y son un buen jugador del ftbol, seguramente encuentro en ello una felicidad que no me brindara el ser un mal jugador. Si me propongo ser un buen abogado o un buen profesor, y logro ese objetivo, igualmente obtendr una felicidad que no obtendra si soy un mal abogado o un mal profesor. Traslademos lo que estoy diciendo al Juez, y entenderemos cul es el objeto de la tica Judicial, o sea, en que consiste y cmo logro ser un buen Juez.

Dicho en otras palabras, la tica Judicial, consiste en la refl exin crtica sobre los cuales son los principios morales que deben orien-tar las responsabilidades pblicas y privadas, de los encargados de administrar justicia, de acuerdo con una adecuada interpretacin de los valores constitucionales de una nacin; se afi rma pacfi ca-mente que los valores ticos de la funcin judicial lo constituye la independencia, imparcialidad, objetiva, profesionalismo y excelencia.

TICA JUDICIALEs intrnseco a toda sociedad humana la aparicin de proble-

mas jurdicos en donde se discuta sobre lo que le corresponde a los justiciables, pero implic un gran salto civilizador poner en manos de un tercero imparcial la solucin de esas disputas acerca de de-rechos y deberes.

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Para desempear esa funcin jurisdiccional, el derecho romano pens en hombres buenos, peritos en derecho, lo cual resume ejem-plarmente las dos grandes exigencias que conlleva la justifi cacin de esa tarea, de discernir e imperar lo justo concreto.

En efecto, se requiere del conocimiento y ofi cio propio de los jurisprudentes, pero dado que en ese decir el derecho (iuris dictio) no es posible demostrar la verdad del juicio judicial, ello se suple confi ando en la calidad tica de aquellos que cumplen la funcin.

Si el Juez es aquel hombre experimentado en prudencia y vir-tudes, es ms fcil no slo que pueda decir lo justo en el caso, sino que inspire la confi anza en que eso que dice es efectivamente lo justo; ello, atento a que su vida recta constituye un dato signifi -cativo para avalar el juicio recto que da para el caso, aun cuando est imposibilitado de proveer a ese saber prctico concreto, de una certeza que slo alcanzan los saberes tericos o especulativos. El conocimiento del derecho apuntala la autoridad del Juez, pero adems es la calidad tica probada en el vivir bien lo que la refuerza signifi cativamente.

Pero, qu signifi ca tica Judicial?...la tica abarca todo el com-portamiento humano, y por supuesto aquel que tiene que ver con la profesin que se ejerce. De ese modo resulta forzoso plantear los perfi les y contenidos propios de la tica implicaba en las diferentes profesiones en toda actividad humana libre que se presta al servi-cio de otros.

Slo desde la tica general es posible plantear con coherencia y solidez una tica aplicaba o profesional, pues de lo contrario esta-remos imposibilitados de postular un buen profesional cuando ignoramos o prescindimos de la nocin de un bien humano.

La tica profesional es ms que una deontologa o catlogo de deberes, pues stos requieren, para comprenderme, justifi carse y obligar, la remisin a ciertos bienes que los explican y se satisfacen al cumplirse.

Si bien por detrs no hay deber justifi cado, al margen de que el bien justifi catorio sea el personal, el comn, el corporativo, etc.

La materia de la tica Judicial sern los Jueces, o sea aquellas personas a las que la sociedad les ha dado el imperium y el po-

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der en base a su idoneidad tcnica jurdica y tica para re-solver racionalmente lo justo desde el derecho en todos aquellos confl ictos jurdicos que se ponen bajo su competencia.

Pero la tica Judicial refl exiona sobre los Jueces con el propsito de delinear aquellas exigencias que resultan constitutivas de los buenos, mejores o perfectos magistrados. Jueces como mdicos, msicos, zapateros, etc. puede haber muchos, pero aunque todos ellos puedan merecer seguir prestando sus servicios, los usuarios de stos saben que hay distintas calidades en esas prestaciones, y son stas las que permiten distinguir entre los buenos, regulares y malos profesionales.

No se trata de responder a la pregunta de quines son Jueces, sino de quines llegar a ser los ms completos y plenos Jueces. En esta defi nicin del contenido de la tica Judicial habr exigencias universales (por ejemplo, la independencia), pero es importante incluir tambin aquellas otras que son propias de esa cultura parti-cular (v.gr., el decoro propio de los Jueces).

LA EXCELENCIA JUDICIAL, LA TICA JUDICIAL E INDEPENDENCIA FUNCIONAL DEL JUEZEl punto de interseccin entre la aplicacin de la Tcnica de la

Teora de la Argumentacin Jurdica, como una forma de ga-rantizar que las sentencias y dems resoluciones judiciales se re-dacten de tal forma que sean comprensibles por sus destinatarios, empleando una sintaxis y estructuras sencillas, sin perjuicio de su rigor tcnico, y la tica judicial, la podemos encontrar en la impor-tancia de promover un cdigo de tica judicial como una herra-mienta para recuperar la imagen de la justicia, atendiendo a que existe una crisis de legitimidad del poder judicial del Paraguay y de los poderes judiciales en Iberoamrica; toda vez que el comit jurdico interamericano de la organizacin de estados americanos delinea que la tica judicial es uno de los medios para remediar dicha situacin.

El Estatuto del Juez Iberoamericano, aprobado en Canaras en el ao 2.001, ha dedicado un captulo especfi camente a la tica Judi-cial. En sintona con esos antecedentes, en la Carta de Derechos de

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las Personas ante la Justicia en el Espacio Judicial Iberoamericano, se reconoci:

Un derecho fundamental de la poblacin a tener acceso a una jus-ticia independiente, imparcial, transparente, responsable, efi ciente, efi caz y equitativa.

Un problema judicial,