CONSEJO EDITORIAL

RICARDO ALONSO GARCÍA

LUIS DÍEZ-PICAZO

EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA

JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ

AURELIO MENÉNDEZ

ALFREDO MONTOYA MELGAR

GONZALO RODRÍGUEZ MOURULLO

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¿ » r (1 * *d ^ Günther Jakobs Catedrático emérito de Derecho penal y filosofía

del Derecho en la Universidad de Bonn

Manuel Cancio Meliá Profesor titular de Derecho penal

en la Universidad Autónoma de Madrid

Derecho penal del f^w enemigo

Segunda edición

T H O M S O N

CIViTAS

Primera edición, 2003 Segunda edición, 2006

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No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tratamiento informático, ni la transmisión de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia, por re­gistro u otros métodos, ni su préstamo, alquiler o cualquier otra forma de cesión de uso del ejemplar, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.

Copyright © 2006, by Giinther Jakobs y Manuel Cancio Meliá Editorial Aranzadi, SA Camino de Galar, 15 31190 Cizur Menor (Navarra) ISBN: 84-470-2536-5 Depósito Legal: NA 1139/2006 Fotocomposición: Editorial Aranzadi. SA Impresión: Rodona Industria Gráfica. SL

ÍNDICE

ABREVIATURAS 11

NOTA A LA SEGUNDA EDICIÓN 13

PRÓLOGO 15

DERECHO PENAL DEL CIUDADANO Y DE­RECHO PENAL DEL ENEMIGO 21 Giinther Jakobs

I. INTRODUCCIÓN: LA PENA COMO CONTRADICCIÓN O

COMO ASEGURAMIENTO 2 3

II. ALGUNOS ESBOZOS lusFiLosóFicos 27

III. PERSONALIDAD REAL Y PELIGROSIDAD FÁCTICA 34

IV. ESBOZO RESPECTO DEL DERECHO PROCESAL PENAL .. 44

V. DESCOMPOSICIÓN: ¿CIUDADANOS COMO ENEMIGOS? . 47

VI. PERSONALIZACIÓN CONTRAFÁCTICA: ENEMIGOS COMO PERSONAS 50

VIL RESUMEN 54

7

¿TERRORISTAS COMO PERSONAS EN DERE­CHO? 57 Günther Jakobs

DE NUEVO: ¿»DERECHO PENAL» DEL ENE­MIGO? 85 Manuel Cancio Meliá

I. INTRODUCCIÓN 87

II. SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA POLÍTICA CRIMINAL.

DIAGNÓSTICO: LA EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL .. 90

A. Introducción 90

B. Los fenómenos expansivos 93 1. El Derecho penal simbólico 93 2. El resurgir del punitivismo 99 3. Punitivismo y Derecho penal sim­

bólico 107

III. ¿DERECHO PENAL DEL ENEMIGO7 110

A. Determinación conceptual 111 1. Derecho penal del enemigo (Jakobs)

como tercera velocidad (Silva Sán­chez) del ordenamiento jurídico-pe-nal 111

2. Precisiones 115 a) Planteamiento 115 b) Carencias 120

B. El Derecho penal del enemigo como contra­dicción en los términos 124 1. Planteamiento 124 2. El Derecho penal del enemigo como

reacción internamente disfuncional: divergencias en la función de la pena 129

3. El Derecho penal del enemigo como Derecho penal de autor 137

8

4. Algunas conclusiones 139 a) Diagnóstico 139 b) Perspectivas 141

9

ABREVIATURAS

AP Actualidad Penal BGB1 Bundesgesetzblatt, Boletín Legislativo

Federal de la República Federal de Alemania

BOCG Boletín Oficial de las Cortes Genera­les

CP Código penal ed. edición, a cargo de la edición, edito­

rial EGGVG Einführungsgesetz zum Gerichtsverfas-

sungsgesetz, Ley introductoria de la Ley de organización de los órganos judiciales

HRRS Hóchstrichterliche Rechtsprechung -Strafrecht (www.hrr-strafrecht.de)

JZ furistenzeitung GA Goltdammer's Archiv für Strafrecht GG Grundgesetz, Ley Fundamental de la

República Federal de Alemania IRPL/RIDP International Review for Penal Law/Ré-

vue Internationale de Droit Penal JpD Revista Jueces para la Democracia.

Información y debate LK StGB. Leipziger Kommentar. Grofikom-

11

NJW NStZ PyE RDPCr

RDPen RDPP RJUAM

RPDJP

RStGB

SchwZStr/ ZStrR

si . StGB StPO

StV zstw

mentar, ll'1 edición, Berlin-New York, 1994 Nene Juristische Wochenschrift Nene Zeitschrift für Strafreclü Pena y Estado Revista de Derecho penal y crimono-logía Revista de Derecho penal Revista Derecho y Proceso Penal Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid Revista Peruana de Doctrina y Juris­prudencia Penales Strafgesetzbuch für das deutsche Reich; Código penal del Reich alemán Schiveizerische Zeitschrift für Stra-frecht/Revue Pénale Suisse/Riznsta Pé­nale Svizzera sin fecha Strafgesetzbuch, Código penal alemán Strafprozefiordnung, Código procesal penal alemán Strafverteidiger Zeitschrift für die gesamte Strafrecht-swissenschaft

12

NOTA A LA SEGUNDA EDICIÓN

Agotada desde hace ya algún tiempo la primera edición de esta publicación, presen­tamos en esta segunda edición, en la parte escrita por Jakobs, el artículo original («De­recho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo»), al que se añade ahora un tra­bajo relativo a la problemática terrorista («¿Terroristas como personas en Dere­cho?»), mientras que el texto original de Cancio Meliá ha sido ampliado y actuali­zado («De nuevo: ¿Derecho penal del ene­migo?»).

Günther Jakobs y Manuel Cancio Meliá

13

PROLOGO

I

De acuerdo con una cómoda ilusión, todos los seres humanos se hallan vinculados entre sí por medio del Derecho en cuanto personas. Esta suposición es cómoda porque exime de la necesidad de empezar por comprobar en qué casos se trata en realidad de una relación jurídica y en cuáles otros de una situación ajurídica; en cierto modo, como jurista nunca se corre el riesgo de topar con sus límites. Es ilusoria porque un vínculo jurídico, si se pre­tende que concurra no sólo conceptualmente, sino en realidad, ha de conformar la configu­ración social; no basta con el mero postulado de que tal conformación debe ser. Cuando un esquema normativo, por muy justificado que esté, no dirige la conducta de las personas,

carece de realidad social. Dicho con un ejem­plo: mucho antes de la llamada liberalización de las distintas regulaciones respecto del aborto, estas rígidas prohibiciones ya no eran verdadero Derecho (y ello con total indepen­dencia de qué se piense acerca de su posible justificación).

Idéntica a la situación respecto del Dere­cho en sí mismo es la de las instituciones que crea y, especialmente, de la persona: si ya no existe la expectativa seria, que tiene efectos permanentes de dirección de la con­ducta, de un comportamiento personal -de­terminado por derechos y deberes-, la per­sona degenera hasta convertirse en un mero postulado, y en su lugar aparece el indivi­duo interpretado cognitivamente. Ello signi­fica, para el caso de la conducta cognitiva, la aparición del individuo peligroso, el ene­migo. De nuevo, dicho con un ejemplo: a quien persistentemente delinque una y otra vez, siendo sus delitos más que bagatelas, se le impide, en cuanto a un individuo peli­groso (aparte de la imposición de la pena), cometer ulteriores hechos, concretamente, a través de la custodia de seguridad. Ha­blando en términos kantianos: hay que se­pararse de quien no admite ser incluido bajo una constitución civil.

16

Respecto de este diagnóstico, sometido a discusión desde hace algunos años, existen diversas tomas de posición (mencionadas en la contribución de CANCIO MELIÁ a esta publi­cación), rara vez afirmativas, en la mayoría de las ocasiones críticas, llegando a la posi­ción, soprendente en el ámbito de la ciencia, de que el diagnóstico da miedo y que su for­mulación es indecorosa: ciertamente, el mundo puede dar miedo, y de acuerdo con una vieja costumbre, se mata al mensajero que trae una mala noticia por lo indecoroso de su mensaje. Ninguna palabra más sobre esto.

Bastantes ideas del pequeño estudio que ahora presento han sido llevadas y traídas muchas veces en numerosas conversaciones con mi colega Manuel CANCIO MELIÁ, concre­tamente, durante su estancia en Bonn como becario de la fundación Alexander von Humboldt. De este modo, la fundación de nuevo ha demostrado su capacidad de ge­nerar con una beca beneficios en varias di­recciones. Nuestras posiciones difieren de manera considerable, aunque no tanto en el diagnóstico como en lo que se refiere a las consecuencias que cabe esperar o que in­cluso deben postularse. Es precisamente por

17

estas tensiones que se produce una publica­ción conjunta, debiendo agradecer por mi parte a CANCIO MELIÁ la traducción de mi texto y a la editorial Civitas su disposición para asumir esta nueva publicación.

Bonn, junio de 2003 Günther Jakobs

II

Como escribe JAKOBS (supra I.), las diferen­cias entre su visión del problema y la mía no se refieren tanto a la constatación de la realidad del fenómeno, sino están sobre todo en qué es lo que significa el diagnóstico realizado. De hecho, como puede obser­varse, aquí se parte del planteamiento de JA­KOBS respecto del concepto de Derecho penal del enemigo y se sitúa la cuestión en el marco más amplio de la teoría de la pena, precisamente desde la teoría de la preven­ción general positiva. Y se encuentra un gran potencial crítico en la construcción pro­puesta por JAKOBS: desde el punto de vista aquí adoptado se constata -al igual que otros han hecho, si bien desde otras perspec­tivas- que aquello que pueda denominarse «Derecho penal del enemigo» no puede ser «Derecho». Dicho de otro modo: es algo dis-

18

tinto de lo que habitualmente se llama «De­recho penal» en nuestros sistemas jurídico-políticos. Y éste no es un fenómeno cual­quiera, una oscilación político-criminal ha­bitual. Al contrario, realizar este diagnóstico significa al mismo tiempo reclamar, aunque sea en otro plano metodológico, que las me­didas represivas que contienen esos sectores de regulación de «Derecho penal» del ene­migo sean trasladadas al sector que en Dere­cho corresponde, y con ello, también al ám­bito de discusión política correcto: a las medidas en estado de excepción. En este caso, llamar las cosas por su nombre tiene importancia. Si son demasiadas las medidas de represión que usurpan un lugar a la som­bra del rótulo «Derecho penal» (un rótulo legitimante, a pesar de los pesares, en nues­tros sistemas jurídico-políticos), puede pro­ducirse un cambio estructural en el que algo nuevo (no: mejor) sustituya al actual sistema normativo del Derecho penal. Sobre todo porque a diferencia del discurso que parece predominar en los EE.UU. -en el que se re­conoce abiertamente que se trata de una «guerra» en la que no importa ni siquiera la apariencia jurídica-, en la vieja Europa (y en España) los agentes políticos que impulsan estas medidas lo hacen bajo el estandarte de

19

una pretendida y total «normalidad consti­tucional», incrementando así aún más los riesgos que por contagio se ciernen sobre el Derecho penal en su conjunto.

Debo agradecer la oportunidad de pre­sentar algunas reflexiones sobre el pro­blema, en primer lugar, de nuevo a la edito­rial Civitas y a la amable mediación del profesor Gonzalo RODRÍGUEZ MOURULLO. En segundo lugar debo mi gratitud a la funda­ción Alexander von Humboldt, que hizo po­sible mediante una beca de investigación una estancia en la Universidad de Bonn en el semestre de verano de 2002, en la que sur­gió el diálogo que ahora se presenta en forma de libro. Pero sobre todo, como es evidente, estoy muy agradecido al profesor Günther JAKOBS por su propuesta de llevar a cabo esta pequeña publicación conjunta pre­cisamente porque no coincidían nuestros puntos de vista. En la década que ya ha transcurrido desde que le conocí siendo es­tudiante, JAKOBS ha seguido confirmándome de muchas maneras que no me equivoqué al tomarle como punto de referencia para lo que debe ser el trabajo en la Universidad.

Madrid, junio de 2003 Manuel Cancio Meliá

20

DERECHO PENAL DEL CIUDADANO Y DERECHO PENAL DEL ENEMIGO*

Günther jakobs

Título alemán: «Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht» (publicado en: Hsu/Yu-Hsiu [ed.], Foundations and Limits of Criminal Law and Criminal Procedure [Libro homenaje Hung], Taipei, 2003, pp. 41 y ss.; coincidiendo en lo esencial: HRRS 3/2004 - http://www.hrr-strafrecht.de/). Traducción de Manuel Cancio Meliá (Universidad Autónoma de Madrid).

21

I. INTRODUCCIÓN: LA PENA COMO CONTRADICCIÓN O COMO ASEGURAMIENTO

Cuando en el presente texto se hace referencia al Derecho penal del ciudadano y al Derecho pe­nal del enemigo, ello en el sentido de dos tipos ideales que difícilmente aparecerán llevados a la realidad de modo puro: aún en el enjuiciamiento de un hecho delictivo cotidiano que provoca poco más que tedio -Derecho penal del ciuda­dano- se mezclará al menos una leve defensa frente a riesgos futuros -Derecho penal del ene­migo-, e incluso el terrorista más alejado de la esfera ciudadana es tratado al menos formal­mente como persona, al concedérsele en el pro­ceso penal1 los derechos de un acusado ciuda-

1 En lo fundamental; respecto de la incomunicación cfr. infra IV.

23

daño. Por consiguiente, no puede tratarse de contraponer dos esferas aisladas del Derecho pe­nal, sino de describir dos polos de un solo mundo o de mostrar dos tendencias opuestas en un solo contexto jurídico-penal. Tal descripción revela que es perfectamente posible que estas tenden­cias se superpongan, es decir, que se solapen aquellas conducentes a tratar al autor como per­sona y aquellas otras dirigidas a tratarlo como fuente de peligro o como medio para intimidar a otros. Quede esto dicho como primera conside­ración.

En segundo lugar debe acotarse con carácter previo que la denominación «Derecho penal del enemigo» no en todo caso pretende ser peyorativa. Ciertamente, un Derecho penal del enemigo es in­dicativo de una pacificación insuficiente; sin em­bargo, ésta no necesariamente debe achacarse siempre a los pacificadores, sino puede que tam­bién a los rebeldes. Además, un Derecho penal del enemigo al menos implica un comporta­miento desarrollado con base en reglas, en lugar de una conducta espontánea e impulsiva. He­chas estas reflexiones previas, comenzaré con la parte intermedia de los conceptos, con la pena.

La pena es coacción; es coacción -que aquí sólo será abordada de manera sectorial- de di­versas clases, mezcladas en íntima combinación. En primer lugar, está la coacción en cuanto por­tadora de un significado, portadora de la res-

24

puesta al hecho: el hecho, como hecho de una persona racional, significa algo, significa una de­sautorización de la norma, un ataque a su vigen­cia, y la pena también significa algo, significa que la afirmación del autor es irrelevante y que la norma sigue vigente sin modificaciones, man­teniéndose, por lo tanto, la configuración de la sociedad. En esta medida, tanto el hecho como la coacción penal son medios de interacción sim­bólica2, y el autor es tomado en serio en cuanto persona; pues si fuera incompetente, no sería ne­cesario contradecir su hecho.

Sin embargo, la pena no sólo significa algo, sino que también produce físicamente algo: así, por ejemplo, el preso no puede cometer delitos fuera del centro penitenciario -una prevención especial segura- durante el lapso efectivo de la pena privativa de libertad. Cabe pensar que es improbable que la pena privativa de libertad se hubiera convertido en la reacción habitual frente a hechos de cierta gravedad si no concurriera en ella este efecto de aseguramiento. En esta me­dida, la coacción no pretende significar nada, sino pretende ser efectiva, lo que implica que no se dirige contra la persona en Derecho, sino con­tra el individuo peligroso. Esto quizás se ad­vierta con especial claridad si se pasa del efecto de aseguramiento de la pena privativa de liber-

2 Cfr. al respecto JAKOBS, Nonn, Person, Gesellschaft, 2'1 edi­ción, 1999, pp. 98 y ss.

25

tad a la custodia de seguridad en cuanto medida de seguridad (§ 61 n° 3, § 66 StGB): en ese caso, la perspectiva no sólo contempla retrospectiva­mente el hecho pasado que debe ser sometido a juicio, sino que también se dirige -y sobre todo-hacia delante, al futuro, en el que una «tendencia a [cometer] hechos delictivos de considerable gravedad» podría tener efectos «peligrosos» para la generalidad (§ 66, párr. Io, n° 3 StGB). Por lo tanto, en lugar de una persona que de por sí es competente y a la que se contradice a través de la pena aparece el individuo3 peligroso, con­tra el cual se procede -en este ámbito: a través de una medida de seguridad, no mediante una pena- de modo físicamente efectivo: lucha con­tra un peligro en lugar de comunicación, Dere­cho penal del enemigo (en este contexto, Dere­cho penal al menos en un sentido amplio: la medida de seguridad tiene como presupuesto la comisión de un delito) en vez de Derecho penal del ciudadano, y la voz «Derecho» significa en ambos conceptos algo claramente diferente, como habrá de mostrarse más adelante.

Lo que cabe encontrar en la discusión cientí­fica de la actualidad4 respecto de este problema

1 Respecto de los conceptos «individuo» y «persona» vid. JAKOBS, Norm, Person, Gesellschaft (nota 2), pp. 9 y ss., 29 y ss.

4 La cuestión aparece primero en JAKOBS, ZStW 97 (1985), pp. 751 y ss., 783 y ss.; idem, en: ESER et al. (ed.), Die Deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendivende. Rückbesinnung und Ausblick, 2000, pp. 47 y ss., 51 y ss.; al respecto SCHULZ, ZStW 112 (2000), pp. 653 y ss., 659 y ss.; en contra ESER, loe.

26

es poco, con tendencia a nada. Y es que no cabe esperar nada de aquellos que buscan razón en todas partes, asegurándose a sí mismos tenerla di­rectamente y proclamándola siempre en tono al­tivo, en lugar de imponerse la labor de configu­rar su subjetividad examinando aquello que es y puede ser. Sin embargo, la filosofía de la Edad Moderna enseña lo suficiente como para por lo menos estar en condiciones de abordar el proble­ma.

II. ALGUNOS ESBOZOS IUSFILOSÓFICOS

Se denomina «Derecho» al vínculo entre per­sonas que son a su vez titulares de derechos y deberes, mientras que la relación con un ene­migo no se determina por el Derecho, sino por la coacción. Ahora bien, todo Derecho se halla vinculado a la autorización para emplear coac­ción3, y la coacción más intensa es la del Derecho penal. En consecuencia, se podría argumentar que cualquier pena, o, incluso, ya cualquier legí­tima defensa se dirige contra un enemigo. Tal argumentación en absoluto es nueva, sino que cuenta con destacados precursores filosóficos.

Son especialmente aquellos autores que fun-

cit. (Die Deutsche Strafrechtsivissenschaft), pp. 437 y ss., 444 y ss.; SCHÜNEMANN, GA 2001, pp. 205 y ss., 210 y ss.

5 KANT, «Die Metaphysik der Sitten. Erster Theil. Metaph-ysische Anfangsgründe der Rechtslehre», en: Kant's Werke, Akadetnie-Ausgabe, tomo 6,1907, pp. 203 y ss., 231 (Einleitung in die Rechtslehre, § D).

27

damentan el Estado de modo estricto mediante un contrato los que representan el delito en el sentido de que el delincuente infringe el con­trato, de manera que ya no participa de los bene­ficios de éste: a partir de ese momento, ya no vive con los demás dentro de una relación jurí­dica. En correspondencia con ello, afirma ROUS­

SEAU6 que cualquier «malhechor» que ataque el «derecho social» deja de ser «miembro» del Es­tado, puesto que se halla en guerra con éste, como demuestra la pena pronunciada en contra del malhechor. La consecuencia reza así: «al cul­pable se le hace morir más como enemigo que como ciudadano». De modo similar argumenta FICHTE: «quien abandona el contrato ciudadano en un punto en el que en el contrato se contaba con su prudencia, sea de modo voluntario o por imprevisión, en sentido estricto pierde todos sus derechos como ciudadano y como ser humano, y pasa a un estado de ausencia completa de de­rechos»7. FICHTE atenúa tal muerte civil8 por regla general mediante la construcción de un contrato de penitencia9, pero no en el caso del «asesinato

h ROUSSF.AU, Siaat und Gesellschaft. «Contrat social», tradu­cido y comentado por WFIGF.NO, 1959, p. 33 (libro segundo, capítulo V).

7 FICHTE, «Grundlage des Naturrechts nach den Prinzipien der Wissenschaftslehre», en: SÁMTLICHE WERKE, ed. a cargo de J. H. FICHTE, Zweite Abtheilung. A. Zur Rechts- und Sittenlehre, tomo primero, si., p. 260.

s Como en nota 7. •" Grundlage des Naturrechts (nota 7), pp. 260 y ss. Dicho

28

intencionado y premeditado»: en este ámbito, se mantiene la privación de derechos: «... al conde­nado se le declara una cosa, una pieza de ga­nado»10. Con férrea coherencia FICHTE prosigue afirmando que a falta de personalidad, la ejecu­ción del criminal «no [es una] pena, sino sólo instrumento de seguridad»11. No procede entrar en detalles; pues ya con este breve esbozo cabe pensar que se ha mostrado que el status de ciu­dadano no necesariamente es algo que no se puede perder.

No quiero seguir la concepción de ROUSSEAU y de FICHTE; pues en su separación radical entre el ciudadano y su Derecho, por un lado, y el in­justo del enemigo, por otro, es demasiado abs­tracta. En principio, un ordenamiento jurídico debe mantener dentro del Derecho también al criminal, y ello por una doble razón: por un lado, el delincuente tiene derecho a volver a arreglarse con la sociedad, y para ello debe man­tener su status como persona, como ciudadano, en todo caso: su situación dentro del Derecho. Por otro, el delincuente tiene el deber de proce­der a la reparación, y también los deberes tienen como presupuesto la existencia de personalidad, dicho de otro modo, el delincuente no puede

sea de paso: ¿un contrato con un sujeto expulsado de la so­ciedad civil, con alguien sin derechos?

10 Grundlage des Naturrechts (nota 7), pp. 278 y ss. 11 Grundlage des Naturrechts (nota 7), p. 280.

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despedirse arbitrariamente de la sociedad a tra­vés de su hecho.

HOBBES era consciente de esta situación. Nomi-nalmente, es (también) un teórico del contrato social, pero materialmente es más bien un filó­sofo de las instituciones. Su contrato de sumi­sión -junto al cual aparece, en igualdad de dere­cho (¡!) la sumisión por medio de la violencia-no debe entenderse tanto como un contrato como una metáfora de que los (futuros) ciudada­nos no perturben al Estado en su proceso de au-toorganización12. De manera plenamente cohe­rente con ello, HOBBES en principio deja al delincuente en su rol de ciudadano13: el ciuda­dano no puede eliminar por sí mismo su status. Sin embargo, la situación es distinta cuando se trata de una rebelión, es decir, de alta traición: «Pues la naturaleza de este crimen está en la res­cisión de la sumisión14, lo que significa una re-

12 Cfr. también KERSTING, Die politische Philosophie des Ge-sellschaftsvertrages, 1994, p. 95: «El contrato fundamental es la forma conceptual dentro de la que hay que introducir la situación política empírica para ser accesible al conocimiento científico; constituye el esquema de interpretación bajo el que deben subsumirse los procesos históricos de fundación del Estado para poder ser comprendidos políticamente». ídem, en: idem (ed.), Thomas HOBBES. Leviathan etc. (Klassiker Auslegen), 1996, pp. 211 y ss., 213 y ss.

n HOBBES, Leviathan oder Stoff, Form und Gezoalt eines kirchli-chen und bürgerlichen Staates, ed. a cargo de FETSCHER, traduc­ción de EUCHNER, 1984, pp. 237 y ss. (capítulo 28).

14 Sería más correcto decir: en la supresión táctica -las ins­tituciones no son susceptibles de rescisión-.

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caída en el estado de naturaleza... Y aquellos que incurren en tal delito no son castigados en cuanto subditos, sino como enemigos»15.

Para ROUSSEAU y FICHTE todo delincuente es de por sí un enemigo, para HOBBES al menos el reo de alta traición. KANT, quien hace uso del modelo contractual como idea regulativa en la funda-mentación y en la limitación del poder del Es­tado16, ubica el problema en el tránsito entre el estado de naturaleza (ficticio) y el estado estatal. En la construcción de KANT, toda persona se en­cuentra autorizada para obligar a cualquier otra persona a entrar en una constitución ciuda­dana17. Inmediatamente se plantea la siguiente cuestión: ¿qué dice KANT a aquellos que no se dejan obligar? En su escrito «Sobre la paz eterna» dedica una larga nota a pie de página18

al problema de cuándo se puede legítimamente proceder de modo hostil contra un ser humano, exponiendo lo siguiente: «Sin embargo, aquel ser

1? HOBBES, Leviathan (nota 13), p. 242 (capítulo 28); idem, Vom Bürger, en: GAWLICK (ed.), HOBBES. Vom Menschen. Vom Bürger, 1959, p. 233 (capítulo 14, párrafo 22).

lh KANT, «Über den Gemeinspruch: Das mag in der Theo-rie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis», en: Werke (nota 5), tomo 8, pp. 273 y ss., 297; vid. al respecto KERSTING, Philosophie (nota 12), pp. 199 y ss.

17 KANT, Metaphysik der Sitten (nota 5), pp. 255 y ss. (1. Theil, 1. Hauptstück, § 8).

18 KANT, «Zum ewigen Frieden. Ein philosophischer Ent-wurf», en: Werke (nota 5), tomo 8, pp. 341 y ss., 349 (2° apar­tado, nota).

31

humano o pueblo que se halla en un mero es­tado de naturaleza me priva... [de la] seguridad [necesaria], y me lesiona ya por ese estado en el que está a mi lado, si bien no de manera activa (fado), sí por la ausencia de legalidad de su es­tado (statu iniusto), que me amenaza constante­mente, y le puedo obligar a que o entre conmigo en un estado comunitario-legal o abandone mi vecindad»19. En consecuencia, quien no participa en la vida en un «estado comunitario-legal» debe irse, lo que significa que es expelido (o impelido a la custodia de seguridad); en todo caso, no hay que tratarlo como persona, sino que se le puede «tratar», como anota expresamente KANT20,

«como un enemigo»21.

Como acaba de citarse, en la posición de KANT

14 Al afirmarse loe. cit. (nota 18) que únicamente (pero al menos sí en este caso) puedo «proceder de modo hostil» con­tra quien «ya me haya lesionado activamente», ello se refiere a un delito en el «estado ciudadano-legal», de manera que «hostil» caracteriza a la producción de un mal conforme a la Ley penal, y no a una despersonalización.

20 Zum ewigen Frieden (nota 18), p. 349. 21 Esta afirmación, sin embargo, es contradictoria con la

posición de KANT respecto del problema de la mentira, en el que KANT no tiene suficientemente en cuenta la dependencia del contexto (seil.: reciprocidad) de la personalidad practi­cada: «Über ein vermeintliches Recht aus Menschenliebe zu lügen», en: Werke (nota 5), tomo 8, pp. 421 y ss. Sobre esta cuestión cfr. OBERER, en: GEISMANN y OBERER (ed.), Kant und das Recht der Lüge, 1986, pp. 7 y ss.; PAWLIK, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999, pp. 89 y ss.; ANNEN, Das Problem der Wahrhaftigkeit in der Philosophie der deutschen Aufklcirung. Ein Beitrag zur Ethik und zum Naturrecht des 18. Jahrhunderts,

•1997, pp. 97 y ss.

32

no se trata como persona a quien «me amenaza... constantemente», quien no se deja obligar a en­trar en un estado ciudadano. De manera similar, HOBBES despersonaliza al reo' de alta traición; pues también éste niega por principio la consti­tución existente. Por consiguiente, HOBBES y KANT

conocen un Derecho penal del ciudadano -con­tra personas que no delinquen de modo persis­tente, por principio- y un Derecho penal del ene­migo contra quien se desvía por principio; éste excluye, aquél deja incólume el status de per­sona. El Derecho penal del ciudadano es Dere­cho también en lo que se refiere al criminal; éste sigue siendo persona. Pero el Derecho penal del enemigo es Derecho en otro sentido. Cierta­mente, el Estado tiene Derecho a procurarse se­guridad frente a individuos que reinciden per­sistentemente en la comisión de delitos; a fin de cuentas, la custodia de seguridad es una institu­ción jurídica. Más aún: los ciudadanos tienen de­recho a exigir del Estado que tome las medidas adecuadas, es decir, tienen un derecho a la segu­ridad22, con base en el cual HOBBES fundamenta y limita al Estado: finis oboedientiae est protectio23. Pero en este derecho no se halla contenido en HOBBES el reo de alta traición, en KANT quien per-

22 Fundamental ISENSEE, Das Grundrecht auf Sicherheit. Zu den Schutzpflichten des freiheitlichen Verfassungsstaates, 1983.

El fin de la obediencia es la protección; HOBBES, Leviathan (nota 13), p. 171 (capítulo 21); ídem, Vom Bürger (nota 15), pp. 132 y ss. (capítulo 6, párrafo 3).

33

manentemente amenaza; se trata del derecho de los demás. El Derecho penal del ciudadano es el De­recho de todos, el Derecho penal del enemigo el de aquellos que forman contra el enemigo; frente al ene­migo, es sólo coacción física, hasta llegar a la guerra. Esta coacción puede quedar limitada en un do­ble sentido. En primer lugar, el Estado no nece­sariamente ha de excluir al enemigo de todos los derechos. En este sentido, el sujeto sometido a custodia de seguridad queda incólume en su pa­pel de propietario de cosas. Y, en segundo lugar, el Estado no tiene por qué hacer todo que es li­bre de hacer, sino que puede contenerse, en es­pecial, para no cerrar la puerta a un posterior acuerdo de paz. Pero esto en nada cambia el he­cho de que la medida ejecutada contra el ene­migo no significa nada, sino sólo coacciona. El Derecho penal del ciudadano mantiene la vigencia de la norma, el Derecho penal del enemigo (en sentido amplio: incluyendo el Derecho de las medidas de seguridad) combate peligros; -con toda certeza existen múltiples formas intermedias-.

III. PERSONALIDAD REAL Y PELIGROSIDAD FÁCTICA

Queda por formular una pregunta: ¿por qué llevan a cabo HOBBES y KANT la delimitación del modo que se ha descrito? Daré forma de tesis a la respuesta: ningún contexto normativo, y tam­bién lo es el ciudadano, la persona en Derecho, es tal -rige- por sí mismo. Por el contrario, tam-

34

bien ha de determinar a grandes rasgos a la so­ciedad, sólo entonces es real.

Para explicar esta tesis comenzaré con algunas consideraciones acerca de lo que significa -sit ve­nia verbo- el caso normal de la secuencia de de­lito y pena. No existen los delitos en circunstan­cias caóticas, sino sólo como quebrantamiento de las normas de un orden practicado. Nadie ha de­sarrollado esto con mayor claridad que HOBBES24,

quien atribuye en el estado de naturaleza a todos los seres humanos un ius naturale a todo, es de­cir, en terminología moderna, sólo un ius así de­nominado, respecto del cual precisamente no se halla en correspondencia una obligatio, un deber del otro, sino que, por el contrario, sólo es una denominación de la libertad normativamente ili­mitada, únicamente circunscrita por la violencia física de cada individuo, de hacer y dejar de ha­cer lo que se quiera con tal de que se pueda. Quien quiera y pueda, puede matar al otro sin causa alguna; es éste, como HOBBES constata ex­presamente25, su ius naturale, y ello nada tiene en común con un delito, ya que en el estado de naturaleza, a falta de un orden definido de ma­nera vinculante no pueden quebrantarse las nor­mas de tal orden.

Por lo tanto, los delitos sólo son posibles en una comunidad ordenada, en el Estado, del

Leviathan (nota 13), pp. 99 y ss. (capítulo 14). Leviathan (nota 13), p. 99 (capítulo 14).

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mismo modo que lo negativo sólo se puede de­terminar ante el trasfondo de lo positivo y vice­versa. Y el delito no aparece como principio del fin de la comunidad ordenada, sino sólo como irritación de ésta, como desliz reparable. Para clarificar lo dicho imagínese que un sobrino mata a su tío, a quien está llamado a suceder, para acelerar la herencia. Ningún Estado su­cumbe por un caso de estas características. Más aún, el hecho no se dirige contra la permanencia del Estado, y ni siquiera contra la de sus institu­ciones: el malvado sobrino pretende acogerse a su vez a la protección de la vida y de la propie­dad dispensadas por el Estado; es decir, se com­porta de modo evidente de manera autocontra-dictoria, dicho de otro modo, opta, como cualquiera aprecia, por un mundo insostenible, y ello no sólo en el sentido de insostenible desde el punto de vista práctico en una determinada situación, sino ya en el plano teórico: ese mundo es impensable.

Por ello, el Estado moderno ve en el autor de un hecho -de nuevo, uso esta palabra poco exacta- normal, a diferencia de lo que sucede en los teóricos estrictos del contractualismo ROUS­

SEAU y FICHTE, no a un enemigo al que ha de des­truirse, sino a un ciudadano, una persona que mediante su conducta a dañado la vigencia de la norma y que por ello es llamado -de modo coactivo, pero en cuanto ciudadano (y no como enemigo)- a equilibrar el daño en la vigencia de

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la norma. Esto sucede mostrando mediante la pena, es decir, mediante la privación de medios de desarrollo del autor, que se mantiene la ex­pectativa defraudada por el autor, tratando ésta, por lo tanto, como válida, y a la máxima de con­ducta del autor como máxima que no puede ser norma26.

Sin embargo, las cosas sólo son tan sencillas, incluso casi idílicas -el autor pronuncia su pro­pia sentencia ya por la inconsistencia de su má­xima-, cuando el autor a pesar de su hecho ofrezca garantía de que se conducirá a grandes rasgos como ciudadano, es decir, como persona que actúa en fidelidad al ordenamiento jurídico. Del mismo modo que la vigencia de la norma no puede mantenerse de manera completamente contrafáctica, tampoco la personalidad. Intentaré explicar brevemente lo dicho, abordando pri­mero la vigencia de la norma:

Si se pretende que una norma determine la configuración de una sociedad, la conducta con­forme a la norma realmente debe ser esperable en lo fundamental, lo que significa que los cálcu­los de las personas deberían partir de que los demás se comportarán conforme a la norma, es decir, precisamente no infringiéndola. Al menos en los casos de las normas de cierto peso, que se pueda esperar la fidelidad a la norma necesita de cierta corroboración cognitiva para poder

26 Cfr. supra I.

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convertirse en real. Un ejemplo extremo: si debo contar seriamente con la posibilidad de ser lesio­nado, víctima de un robo o quizás incluso de un homicidio en un determinado parque, la certeza de estar en todo caso en mi derecho no me con­ducirá a entrar en ese parque sin necesidad. Sin una suficiente seguridad cognitiva, la vigencia de la norma se erosiona y se convierte en una promesa vacía, vacía porque ya no ofrece una configuración social realmente susceptible de ser vivida. En el plano teórico puede rechazarse esta corroboración de lo normativo por lo fáctico aduciendo que lo que no debe ser, no debe ser aunque probablemente vaya a ser. Pero las per­sonas no sólo quieren tener derecho, sino tam­bién salir adelante con su cuerpo, es decir, sobre­vivir en cuanto individuos necesitados27, y la confianza en lo que no debe ser sólo supone una orientación con la que es posible sobrevivir cuando no es contradicha con demasiada inten­sidad por el conocimiento de lo que será. Es pre­cisamente por esto que KANT argumenta que cualquiera puede obligar a cualquier otro a en­trar en una constitución ciudadana28.

Lo mismo sucede con la personalidad del au­tor de un hecho delictivo: tampoco ésta puede mantenerse de modo puramente contrafáctico, sin ninguna corroboración cognitiva. Si se pre-

27 Cfr. nota 3. ' 2K Como en nota 17.

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tende no sólo introducir al otro en el cálculo como individuo, es decir, como ser que evalúa en función de satisfacción e insatisfacción, sino tomarlo como persona, lo que significa que se parte de su orientación con base en lo lícito y lo ilícito, entonces también esta expectativa norma­tiva debe encontrarse cimentada, en lo funda­mental, de manera cognitiva, y ello con tanta mayor claridad como mayor sea el peso que co­rresponda a las normas en cuestión.

Ya se ha mencionado el ejemplo de la custodia de seguridad en cuanto medida de seguridad. Hay otras muchas reglas del Derecho penal que permiten apreciar que en aquellos casos en los que la expectativa de un comportamiento perso­nal es defraudada de manera duradera dismi­nuye la disposición a tratar al delincuente como persona. Así, por ejemplo, el legislador (por per­manecer primero en el ámbito del Derecho mate­rial) está pasando a una legislación -denomi­nada abiertamente de este modo- de lucha, por ejemplo, en el ámbito de la criminalidad econó­mica29, del terrorismo30, de la criminalidad orga-

w Erstes Gesetz zur Bekámpfung der Wirtschaftskrimina-litát vom 29.7.1976, BGB1 I, p. 2034; Zweites Gesetz zur Be­kámpfung der Wirtschaftskriminalitát vom 15.5.1986, BGB1 I, p. 721 (= respectivamente, primera y segunda Ley de lucha contra la criminalidad económica, n. del t.).

10 Art. 1, Gesetz zur Bekámpfung des Terrorismus (= Ley para la lucha contra el terrorismo, n. del t.) de 19.2.1986, BGB1 I, p. 2566.

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nizada31, en el caso de «delitos sexuales y otras infracciones penales peligrosas»32, así como, en general, respecto de los «crímenes»33, preten­diéndose combatir en cada uno de estos casos a individuos que en su actitud (por ejemplo, en el caso de los delitos sexuales), en su vida econó­mica (así, por ejemplo, en el caso de la criminali­dad económica, de la criminalidad relacionada con las drogas tóxicas y de otras formas de cri­minalidad organizada) o mediante su incorpora­ción a una organización (en el caso del terro­rismo, en la criminalidad organizada, incluso ya en la conspiración para delinquir, § 30 StGB) se han apartado probablemente de manera dura­dera, al menos de modo decidido, del Derecho, es decir, que no prestan la garantía cognitiva mí­nima que es necesaria para el tratamiento como persona. La reacción del ordenamiento jurídico frente a esta criminalidad se caracteriza, de modo paralelo a la diferenciación de KANT entre estado de ciudadanía y estado de naturaleza aca­bada de citar, por la circunstancia de que no se

11 Gesetz zur Bekámpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Krimi-nalitát (= Ley para la lucha contra el tráfico ilegal de drogas tóxicas y otras formas de manifestación de la criminalidad organizada, n. del t.) de 15.7.1999, BGB1 I, p. 1302.

n Gesetz zur Bekámpfung von Sexualdelikten und ande-ren gefáhrlichen Straftaten (Ley para la lucha contra los deli­tos sexuales y otras infracciones penales peligrosas, n. del t.) de 26.1.1998, BGB1 I, p. 160.

" Verbrechensbekámpfungsgesetz (= Ley de lucha contra el delito, n. del t.) de 28.10.1994, BGB1 I, p. 3186.

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trata en primera línea de la compensación de un daño a la vigencia de la norma, sino de la elimi­nación de un peligro: la punibilidad se adelanta un gran trecho hacia el ámbito dé la preparación, y la pena se dirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros, no a la sanción de hechos co­metidos. Brevemente: la reflexión del legislador es la siguiente: el otro «me lesiona ya por... [su] estado [en ausencia de legalidad] (statu iniusto), que me amenaza constantemente»34. Una ulte­rior formulación: un individuo que no admite ser obligado a entrar en un estado de ciudadanía no puede participar de los beneficios del con­cepto de persona. Y es que el estado de natura­leza es un estado de ausencia de normas, es de­cir, de libertad excesiva tanto como de lucha excesiva. Quien gana la guerra determina lo que es norma, y quien pierde ha de someterse a esa determinación.

A quien todo esto le siga pareciendo dema­siado oscuro se le puede ofrecer un esclareci­miento cual rayo mediante una referencia a los hechos del 11 de septiembre de 2001. Lo que aún se sobreentiende respecto del delincuente de ca­rácter cotidiano, es decir, no tratarlo como indi­viduo peligroso, sino como persona que actúa erróneamente, ya pasa a ser difícil, como se acaba de mostrar, en el caso del autor por ten­dencia o que está imbricado en una organización

KANT, como en nota 18.

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-la necesidad de la reacción frente al peligro que emana de su conducta reiteradamente contraria a la norma pasa a un primer plano- y finaliza en el terrorista, denominando así a quien rechaza por principio la legitimidad del ordenamiento jurídico y por ello persigue la destrucción de ese orden. Ahora bien, no se pretende poner en duda que también un terrorista que asesina y aborda otras empresas puede ser representado como delincuente que debe ser penado por parte de cualquier Estado que declare que sus hechos son delitos. Los delitos siguen siendo delitos aunque se cometan con intenciones radicales y a gran escala. Pero sí hay que inquirir si la fijación estricta y exclusiva en la categoría del delito no impone al Estado una atadura -precisamente, la necesidad de respetar al autor como persona-que frente a un terrorista, que precisamente no justifica la expectativa de una conducta general­mente personal, sencillamente resulta inade­cuada. Dicho de otro modo: quien incluye al enemigo en el concepto del delincuente ciuda­dano no debe asombrarse si se mezclan los con­ceptos «guerra» y «proceso penal». De nuevo, en otra formulación: quien no quiere privar al Dere­cho penal del ciudadano de sus cualidades vin­culadas a la noción de Estado de Derecho -con­trol de las pasiones; reacción exclusivamente frente a hechos exteriorizados, no frente a meros actos preparatorios35; respeto a la personalidad

? JAKOBS, ZStW 97 (1985), pp. 751 y ss.

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del delincuente en el proceso penal, etc.- debería llamar de otro modo aquello que hay que hacer contra los terroristas si no se quiere sucumbir, es decir, lo debería llamar Derecho penal del ene­migo, guerra refrenada.

Por lo tanto, el Derecho penal conoce dos po­los o tendencias de sus regulaciones. Por un lado, el trato con el ciudadano, en el que se es­pera hasta que éste exterioriza su hecho para reaccionar, con el fin de confirmar la estructura normativa de la sociedad, y por otro, el trato con el enemigo, que es interceptado muy pronto en el estadio previo y al que se le combate por su peligrosidad. Un ejemplo del primer tipo lo puede constituir el trato dado a un homicida, quien si actúa en autoría individual sólo co­mienza a ser punible cuando se dispone inme­diatamente a realizar el tipo (§§ 22, 21 StGB), un ejemplo del segundo tipo puede ser el trato dado al cabecilla u hombre de atrás (con independen­cia de qué es lo que eso sea) de una asociación terrorista, al que alcanza una pena sólo leve­mente más reducida que la que corresponde al autor de una tentativa de homicidio36 ya cuando funda la asociación o lleva a cabo actividades dentro de ésta (§ 129 a StGB), es decir, eventual-mente años antes de un hecho previsto con ma-

'6 De tres a quince años de pena privativa de libertad frente a una pena de cinco a quince años, §§ 30, 212, 49 StGB.

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yor o menor vaguedad37. Materialmente cabe pensar que se trata de una custodia de seguridad anticipada que se denomina «pena».

IV. ESBOZO RESPECTO DEL DERECHO PROCESAL PENAL

En el Derecho procesal penal de nuevo apa­rece esta polarización; es fuerte la tentación de decir: evidentemente. Aquí no es posible expo­ner esto con profundidad; al menos, se intentará llevar a cabo un esbozo. El imputado, por un lado, es una persona que participa, que se suele denominar «sujeto procesal»; es esto precisa­mente lo que lo distingue al proceso reformado del proceso inquisitorio. Han de mencionarse, por ejemplo38, el derecho a la tutela judicial, el derecho a solicitar la práctica de pruebas, de asistir a interrogatorios y, especialmente, a no ser ni engañado, ni coaccionado, ni sometido a determinadas tentaciones (§ 136 a StPO).

Por otra parte, frente a ese lado personal, de sujeto procesal39, aparece en múltiples formas la

17 Respecto de la tentativa de participación, § 30 StGB, in-fra V.

>s Cfr. una enumeración más exhaustiva en ROXIN, Strafver-fahrensrecht, 25" edición, 1998, § 18.

™' Respecto de los requisitos de un deber de participación como consecuencia de la personalización fundamental PA-WLIK, GA 1998, pp. 378 y ss., con amplias referencias.-RoxiN, Strafverfahrcnsrecht (nota 38), asigna la necesidad de «sopor­tar el desarrollo del proceso» a la coacción. Ello no resulta convincente: el proceso de por sí es el camino para la clarifi­cación de la situación mediante un trato personal recíproco.

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desnuda coacción, sobre todo en la prisión pre­ventiva (§§ 112, 112 a StPO); al igual que la cus­todia de seguridad, ésta tampoco significa nada para el imputado, sino que frente a él se agota en una coacción física. Y no porque el imputado deba asistir al proceso -también participa en el proceso una persona imputada, y por convic­ción-, sino porque es obligado a ello mediante su encarcelamiento. Esta coacción no se dirige contra la persona en Derecho -ésta ni oculta pruebas ni huye-, sino contra el individuo, que con sus instintos y miedos pone en peligro el decurso ordenado del proceso, es decir, se con­duce, en esa medida, como enemigo. La situa­ción es idéntica respecto de cualquier coacción a una intervención, por ejemplo, a una extracción de sangre (§ 81 a StPO), así como respecto de aquellas medidas de supervisión de las que el imputado nada sabe en el momento de su ejecu­ción porque las medidas sólo funcionan mien­tras el imputado no las conozca. En este sentido, hay que mencionar la intervención de las teleco­municaciones (§ 100 a StPO), otras investigacio­nes secretas (§ 100 c StPO) y la intervención de investigadores encubiertos (§ 110 a StPO). Al igual que en el Derecho penal del enemigo sus­tantivo, también en este ámbito lo que sucede es que estas medidas no tienen lugar fuera del Derecho, pero los imputados, en la medida en que se interviene en su ámbito, son excluidos de su derecho: el Estado abóle derechos de modo jurídicamente ordenado.

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De nuevo, al igual que en el Derecho material, las regulaciones de proceso penal del enemigo más extremas se dirigen a la eliminación de ries­gos terroristas. En este contexto, puede bastar una referencia a la incomunicación, es decir, a la eliminación de la posibilidad de entrar en con­tacto un preso con su defensor para la evitación de riesgos para la vida, la integridad física o la libertad de una persona (§§ 31 y ss. EGGVG). Ahora bien, éste sólo es el caso extremo regulado por el Derecho positivo. Lo que puede llegar a suceder al margen de un proceso penal orde­nado es conocido en todo el mundo desde los hechos del 11 de septiembre de 2001: en un pro­cedimiento que ya a falta de una separación del ejecutivo con toda certeza no puede denomi­narse un proceso propio de una Administración de justicia, pero sí, perfectamente, puede lla­marse un procedimiento de guerra, aquel Estado en cuyo territorio se cometieron aquellos hechos intenta, con la ayuda de otros Estados, en cuyos territorios hasta el momento -y sólo hasta el mo­mento- no ha sucedido nada comparable, des­truir las fuentes de los terroristas y hacerse con ellos, o, mejor, matarlos directamente, asu­miendo para ello también el homicidio de seres húmanos inocentes, llamado daño colateral. La ambigua posición de los prisioneros -¿delin­cuentes? ¿prisioneros de guerra?- muestra que se trata de la persecución de delitos mediante la guerra.

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V. DESCOMPOSICIÓN: ¿CIUDADANOS COMO ENEMIGOS?

Por lo tanto, el Estado puede-proceder de dos modos con los delincuentes: puede ver en ellos personas que delinquen, personas que han co­metido un error, o individuos a los que hay que impedir mediante coacción que destruyan el or­denamiento jurídico. Ambas perspectivas tienen, en determinados ámbitos, su lugar legítimo, lo que significa al mismo tiempo que también pue­den ser usadas en un lugar equivocado.

Como se ha mostrado, la personalidad es irreal como construcción exclusivamente norma­tiva. Sólo será real cuando las expectativas que se dirigen a una persona también se cumplan en lo esencial. Ciertamente, una persona también puede ser construida contrafácticamente como persona, pero, precisamente, no de modo per­manente o siquiera preponderante. Quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no sólo no puede es­perar ser tratado aún como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario vulneraría el derecho a la seguri­dad de las demás personas. Por lo tanto, sería completamente erróneo demonizar aquello que aquí se ha denominado Derecho penal del ene­migo; con ello no se puede resolver el problema de cómo tratar a los individuos que no permiten su inclusión en una constitución ciudadana.

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Como ya se ha indicado, KANT exige la separa­ción de ellos, lo que no significa otra cosa que hay que protegerse frente a los enemigos40.

Por otro lado, sin embargo, no todo delin­cuente es un adversario por principio del orde­namiento jurídico. Por ello, la introducción de un cúmulo -prácticamente inabarcable ya- de lí­neas y fragmentos de Derecho penal del ene­migo en el Derecho penal general es un mal desde la perspectiva del Estado de Derecho. In­tentaré ilustrar lo dicho con un ejemplo41 relativo a la preparación del delito: el Código penal pru-siando de 1851 y el Código penal del Reich de 1871 no conocían una punición de los actos aisla­dos de preparación de un delito. Después de que en la «lucha cultural» (Kulturkampf) -una lucha del Estado por la secularización de las institucio­nes sociales- un extranjero (el belga Duchesne) se hubiera ofrecido frente a altas instituciones eclesiásticas extranjeras (el provincial de los je­suítas en Bélgica y el arzobispo de París) a matar al canciller del Reich (Bismarck) a cambio del pago de una suma considerable, se introdujo un precepto que amenazaba tales actos de prepara­ción de delitos gravísimos con pena de prisión de tres meses hasta cinco años, en el caso de otros delitos, con pena de prisión de hasta dos

4(1 KANT, como en nota 18. 41 Respecto de la historia del § 30 StGB cfr. LK"-ROXIN,

n.m. 1 previo al § 30.

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años (§§ 49a, 16 RStGB después de la reforma de 1876). Se trata de una regulación que -como muestra lo poco elevado de las penas- evidente­mente no tomaba como punto de referencia cómo de peligroso un enemigo puede llegar a ser, sino aquello que un autor ya ha atacado hasta ese momento al realizar la conducta: la se­guridad pública. En 1943 (¡!) se agravó el pre­cepto (entre otros aspectos) vinculando la pena a la correspondiente al hecho planeado; de este modo, el delito contra la seguridad pública se convirtió en una verdadera punición de actos preparatorios, y esta modificación no ha sido re­vocada hasta el día de hoy. Por lo tanto, el punto de partida al que se anuda la regulación no es la conducta no actuada, sino sólo planeada, es de­cir, no el daño en la vigencia de la norma que ha sido realizado, sino el hecho futuro42; dicho de otro modo, el lugar del daño actual a la vi­gencia de la norma es ocupado por el peligro de daños futuros: una regulación propia del Dere­cho penal del enemigo. Lo que en el caso de los terroristas -adversarios por principio- puede ser

42 A pesar de que generalmente se considera que una deli­mitación clara de actos preparatorios y tentativa constituye un postulado de primera clase entre los propios de un Estado de Derecho, está ausente cualquier consideración crítica de la punibilidad de la preparación de delitos conforme al § 30 StGB, una punibilidad que -respecto de los delitos en caso de autoría e inducción- marginaliza casi por completo la re­levancia del límite; de nuevo, cfr. una posición crítica al res­pecto en JAKOBS, ZStW 97 (1985), p. 752.

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adecuado, es decir, tomar como punto de refe­rencia las dimensiones del peligro y no el daño en la vigencia de la norma ya realizado, se tras­lada aquí al caso de la planificación de cualquier delito, por ejemplo, de un simple robo. Tal Dere­cho penal del enemigo superfluo -la amenaza de pena desorbitada carece de toda justificación- es más dañino para el Estado de Derecho que, por ejemplo, la incomunicación antes mencionada, pues en este último caso, sólo no se trata como persona al -presunto- terrorista, en el primero, cualquier autor de un delito en sentido técnico y cualquier inductor (§§ 12, párrafo Io, 30 StGB), de manera que una gran parte del Derecho penal del ciudadano se entremezcla con el Derecho pe­nal del enemigo.

VI. PERSONALIZACIÓN CONTRAFÁCTICA: ENEMIGOS COMO PERSONAS

La exposición no sería completa si no se aña­diera la siguiente reflexión: como se ha mos­trado, sólo es persona quien ofrece una garantía cognitiva suficiente de un comportamiento per­sonal, y ello como consecuencia de la idea de que toda normatividad necesita de una cimenta­ción cognitiva para poder ser real. Y de esta constatación tampoco queda excluido el ordena­miento jurídico en sí mismo: sólo si es impuesto realmente, al menos a grandes rasgos, tiene una vigencia más que ideal, es decir, real. En contra

• de esta posición se encuentra, sin embargo, en la

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actualidad la suposición corriente de que en todo el mundo existe un orden mínimo jurídica­mente vinculante en el sentido de que no deben tolerarse las vulneraciones de derechos humanos elementales, con independencia de dónde ocu­rran, y que, por el contrario, ha de reaccionarse frente a tales vulneraciones mediante una inter­vención y una pena. El Tribunal para la antigua Yugoslavia en La Haya, el estatuto de Roma43 y el Código penal internacional44 son consecuen­cias de esta suposición. Si se examina con mayor detenimiento la jurisdicción internacional y na­cional que con ello se establece, se percibe que la pena pasa de ser un medio para el manteni­miento de la vigencia de la norma a serlo de la creación de vigencia de la norma. Esto no tiene por qué ser inadecuado, pero es necesario identi­ficarlo y procesarlo teóricamente; a continuación se llevará a cabo un pequeño intento de resolver esa tarea:

Como es sabido y no necesita de referencia al­guna, en muchos lugares del mundo ocurren vulneraciones extremas de derechos humanos elementales. Ahora bien, allí donde ocurren, es­tas vulneraciones tienen lugar porque los dere­chos humanos en aquellos lugares hasta el mo­mento no estaban establecidos en el sentido de

4> Publicaciones del Bundestag [Parlamento Federal ale­mán, n. del t ] 14/2682, pp. 9 y ss.

44 Art. 1 de la Ley para la introducción de un Código penal internacional de 26.6.2002, BGB1 I, p. 2254.

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que fueran respetados a grandes rasgos; pues de lo contrario, también en esos territorios serían entendidas las vulneraciones como perturbacio­nes del orden establecido y serían penadas, sin que fuera necesaria una jurisdicción exterior. Por lo tanto, son algunos Estados -fundamental­mente, occidentales- que afirman una vigencia global de los derechos humanos, vigencia que es contradicha en el lugar de comisión de los he­chos de manera radical y existosa al menos por parte de los autores. Ahora bien, el autor siem­pre niega la vigencia de la norma que prohibe el hecho respecto de la conducta que él planea; pues de lo contrario no podría cometer el hecho. En consecuencia, parece que en todo caso -tanto en el caso de una vulneración de derechos hu­manos en cualquier lugar del mundo como en el supuesto base de un delito dentro del Estado- el autor se dirige contra la norma prohibitiva y que la vigencia de la norma, afectada por ello, es con­firmada en su intangibilidad por la pena. Sin embargo, esta equiparación supondría dejar fuera de consideración diferencias esenciales.

En el supuesto base de un delito en un Estado, un orden establecido a grandes rasgos es vulne­rado en un caso individual. Ya existe un mono­polio de la violencia a favor del Estado, y a éste se halla sometido el autor, también ya antes de su hecho. KANT formuló esto afirmando que en el «estado comunitario-legal» la «autoridad» tiene «poder» tanto sobre el autor como sobre su víc-

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tima43. Por lo tanto, se trata de un estado de cer­teza de que el Estado presta suficiente seguridad para las expectativas normativas de la víctima frente al autor, de modo que si á pesar de ello se produce un hecho, éste aparece como peculia­ridad que no debe tenerse en cuenta en el cálculo cognitivo y que puede ser neutralizada mediante la imputación al autor y su punición. Esta breve consideración ha de bastar respecto de la situa­ción en un estado de vigencia real del ordenamiento jurídico, es decir, en el Estado en funcionamiento.

La situación es distinta en lo que se refiere a la vigencia global de los derechos humanos. No puede afirmarse de ningún modo que exista un estado real de vigencia del Derecho, sino tan sólo de un postulado de realización. Este postu­lado puede estar perfectamente fundamentado, pero ello no implica que esté realizado, del mismo modo que una pretensión jurídico-civil no se halla realizada sólo porque esté bien fun­damentada. Dicho de otro modo: en esta me­dida, no se trata del mantenimiento de un «estado comunitario-legal», sino, con carácter previo, de su establecimiento. La situación previa a la crea­ción del estado «comunitario-legal» es el estado de naturaleza, y en éste no hay personalidad, en todo caso, no existe una personalidad asegu­rada. Por ello, frente a los autores de vulneracio­nes de los derechos humanos, quienes por su

Como en nota 18.

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parte tampoco ofrecen una seguridad suficiente de ser personas, de por sí está permitido todo lo que sea necesario para asegurar el ámbito «co-munitario-legal», y esto es de hecho lo que su­cede, conduciendo primero una guerra, no en­viando como primer paso a la policía para ejecutar una orden de detención. Ahora bien, una vez que se tiene al infractor, se cambia al Código penal y al Código de procedimiento pe­nal, como si se tratara de un homicidio por des­pecho o de conflictos ciudadanos parciales de es­tas características. Por lo tanto, se declara al autor persona para poder mantener la ficción de la vigencia universal de los derechos humanos. Sería más sincero separar esta coacción en la creación de un orden del derecho a mantener un orden: el «ciudadano» Milosevic es tan poco parte de aquella sociedad que le pone ante un tribunal como lo era el «ciudadano» Capeto. Como es evidente, no me dirijo contra los dere­chos humanos con vigencia universal, pero es que su establecimiento es algo distinto que su aseguramiento. Si sirve al establecimiento de una Constitución mundial «comunitario-legal», habrá que castigar a los que vulneran los dere­chos humanos; pero eso no es una pena contra personas culpables, sino contra enemigos peli­grosos, y por ello debería llamarse la cosa por su nombre: Derecho penal del enemigo.

VIL RESUMEN

• 1. En el Derecho penal del ciudadano, la fun-

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ción manifiesta de la pena es la contradicción, en el Derecho penal del enemigo la eliminación de un peligro. Los correspondientes tipos ideales prácticamente nunca aparecerán en una configu­ración pura. Ambos tipos pueden ser legítimos.

2. En el Derecho natural de argumentación contractual estricta, en realidad todo delincuente es un enemigo (ROUSSEAU, FICHTE). Para mantener un destinatario para expectativas normativas, sin embargo, es preferible mantener el status de ciudadano para aquellos que no se desvían por principio (HOBBES, KANT).

3. Quien por principio se conduce de modo desviado no ofrece garantía de un comporta­miento personal; por ello, no puede ser tratado como ciudadano, sino debe ser combatido como enemigo. Esta guerra tiene lugar con un legítimo derecho de los ciudadanos, en su derecho a la seguridad; pero a diferencia de la pena, no es Derecho también respecto del que es penado; por el contrario, el enemigo es excluido.

4. Las tendencias contrarias presentes en el Derecho material -contradicción versus neutrali­zación de peligros- encuentran situaciones para­lelas en el Derecho procesal.

5. Un Derecho penal del enemigo claramente delimitado es menos peligroso, desde la pers­pectiva del Estado de Derecho, que entremezclar todo el Derecho penal con fragmentos de regula­ciones propias del Derecho penal del enemigo.

•> •>

6. La punición internacional o nacional de vulneraciones de los derechos humanos después de un cambio político muestra rasgos propios del Derecho penal del enemigo sin ser sólo por ello ilegítima.

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¿TERRORISTAS COMO PERSONAS EN DERECHO?*

' "" Giinther jakobs

Título alemán: «Terroristen ais Personen im Recht?» (ma­nuscrito, en prensa para ZStW 117 [2005], fase. 4). El texto contiene una versión, levemente ampliada y provista de no­tas a pie de página, de la ponencia defendida por el autor en la mesa redonda sobre el tema «Guerra contra el terror -consecuencias para el Derecho penal de un Estado de Dere­cho»-, celebrada en el marco de la Stmfrechtslehrertagit¡¡$ (convención anual de profesores de Derecho penal de lengua alemana) llevada a cabo en Frankfurt an der Oder el día 8.5.2005. Traducción de Manuel Quicio Mcliá (Universidad Autónoma de Madrid).

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I

¿Puede conducirse una «guerra contra el te­rror» con los instrumentos del Derecho penal de un Estado de Derecho? Pues bien: ya en 1986 fue promulgada en Alemania una «Ley para la lucha contra el terrorismo»1, en 2003 se aprobó otra Ley de lucha contra el terrorismo, en transposi­ción de una decisión marco del Consejo de la Unión Europea2, y también la norma legal pro­mulgada poco antes, llamada de modo neutro «34a Ley de Modificación del Derecho penal»3, forma parte de las Leyes de combate dirigidas contra el terrorismo4. «Guerra» y «lucha», ¿sólo

1 «Gesetz zur Bekámpfung des Terrorismus», de 19.12.1986, BGB1 I, p. 2566.

2 De 22.12.2003, BGB1 I, p. 2836. 1 «34. Strafrechtsanderungsgesetz», de 22.8.2002, BGB1 I,

p. 3390. 4 Ulteriores Leyes de combate se dirigen contra la crimina­

lidad económica (de 15.5.1986, BGB1 I, p. 721), el comercio ilegal de drogas tóxicas y otras manifestaciones de la crimi-

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son palabras?; entonces, no habría que tomarlas demasiado en serio, o ¿sí son conceptos?; enton­ces «guerra» y «lucha» implican la existencia de un enemigo contra el que hay que proceder.

El hecho de que las Leyes identifiquen como aquello que hay que combatir no a los terroris­tas, sino al terrorismo, de modo similar a la lu­cha contra el cólera o el analfabetismo, no cam­bia en nada las cosas: se trata de Leyes penales, y la pena, como es sabido, no se aplica al terro­rismo, sino a los terroristas. Sin embargo, como muestra la denominación de las Leyes en cues­tión, la punición de los terroristas tan sólo es una meta intermedia, no el objetivo principal del le­gislador; parece claro que a través del castigo de los terroristas se pretende combatir al terrorismo en su conjunto, dicho de otro modo, la pena es un medio para un fin policial, un paso en la lu­cha por la seguridad. Sea como fuere, en todo caso, permanece la cuestión: ¿«lucha» como pa­labra o como concepto?

En lo principal, las dos Leyes más recientes entre las acabadas de mencionar se refieren al precepto dirigido contra la creación de asociacio­nes terroristas (§ 129a StGB), lo intensifican y ex­tienden a las asociaciones ubicadas en el extran-

nalidad organizada (de 15.7.1992, BGB1 I, p. 1302), los delitos sexuales y otros delitos (de 26.1.1998, BGB1 I, p. 160), así como, finalmente, contra el delito en general (de 28.10.1994, BC.B1 I, p. 3186).

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jero (§ 129b StGB); se trata, por lo tanto, de la configuración de disposiciones especiales en el ámbito de los actos preparatorios punibles. Cier­tamente, no hay razones de principio que se opongan a su punición: la preparación de un he­cho delictivo grave perturba el orden público y puede ser penada como tal perturbación. El Có­digo penal del Reich alemán, después de su am­pliación mediante el llamado «parágrafo Du-chesne» (§ 49a RStGB)*, preveía para los actos preparatorios una pena de hasta tres, máximo cinco años de prisión (y no de presidio), lo que probablemente se correspondía con el contenido de injusto en una época en la que el asesinato se penaba con toda normalidad con la muerte. Esta contención fue abandonada en el año 1943 (¡!), y desde entonces, en el ámbito general de los actos preparatorios, rige conforme al § 30 StGB la pena correspondiente al hecho planeado, tan sólo re­ducida en una pequeña distancia vergonzante. De manera perfectamente equiparable a esta ex­pansión descontrolada, la pena máxima corres­pondiente a la creación de una asociación terro-

Este precepto, que estableció la criminalización de actos preparatorios antes impunes, se aprobó en el contexto del enfrentamiento entre la Iglesia católica y Bismarck, llamado Kulhtrkmnpf, que se produjo a finales del S. XIX, cuando un ciudadano belga -Duchesnc- declaró públicamente estar dis­puesto a matar al canciller; vid. con más detalle JAKOBS, Staat-liclw Strafe: Betleittung mid Zweck, 2004 (= La pena estatal: sig­nificado y finalidad, en prensa para editorial Civitas), pp. 45 y ss. (n. del t.).

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rista es de diez años de prisión, en el caso de los cabecillas, de quince años.

Lo que en el ámbito de los actos preparatorios generales es quizás una muestra de desidia del legislador -cabe suponer que el marco de pena disponible no es agotado en la praxis-, en el caso de la punición de la fundación de una asociación delictiva, o incluso de una asociación terrorista, es plenamente intencionado: a pesar de que en este campo los hechos delictivos tomados en consideración pueden haberse quedado más o menos en vaguedades, es decir, que puede suce­der que también la perturbación de la seguridad pública sea perceptible únicamente de modo di­fuso, son necesarias duras amenazas de pena para evitar escaladas; pues sólo el Derecho penal -y no el Derecho de policía, al que en realidad le incumbe la defensa frente a riesgos- pueden transmutar en autores a los impulsores de la aso­ciación peligrosa, es decir, en autores, precisa­mente, en virtud del § 129a StGB, neutralizándo­los -sit venia verbo- a continuación a través de la prisión preventiva y del cumplimiento de una larga pena privativa de libertad.

El precepto dirigido contra la creación de una asociación terrorista, por lo tanto, al menos tam­bién es Derecho de policía en forma jurídico-pe-nal, del mismo modo que puede decirse que más de uno de los métodos de investigación llevados

' a cabo en virtud del libro octavo de la primera

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sección del Código de procedimiento penal no están tanto orientados hacia la averiguación de hechos pasados -los hechos cometidos con fre­cuencia son tan sólo el detonante concreto, y no la razón de fondo de las diligencias- como a la evitación de ulteriores hechos delictivos (de modo manifiesto en el § 110a, párrafo 1°, inciso 2° StPO), al igual que la causa de ingreso en pri­sión preventiva del peligro de reiteración delic­tiva (§ 112a StPO) únicamente puede compren­derse como defensa frente a riesgos en una forma jurídico-procesal.

Es posible lamentarse de estas contaminacio­nes jurídico-policiales del Derecho penal; pero con ello no se conseguirá otra cosa -sobre todo, después de la decisión marco del Consejo- que reafirmar a la comunidad de los que ya de todos modos son creyentes. Sin embargo, también cabe examinar si a la hora de tratar con terroristas -entre otros sujetos- hay peculiaridades a tener en cuenta que prácticamente convierten en nece­saria tal contaminación. Aquí se llevará a cabo este análisis con la debida brevedad, pero no sin recurrir a algunos fundamentos de la teoría del Derecho penal.

II

El fin del Estado de Derecho no es la máxima seguridad posible para los bienes, sino la vigen­cia real del ordenamiento jurídico, y, en la época moderna, la vigencia real de un Derecho que

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hace posible la libertad. En este contexto, la vi­gencia real debe tomarse como contraposición a una vigencia tan sólo postulada, y no impuesta, es decir, de una vigencia que no dirige la orien­tación. Esta prestación de orientación puede mantenerse incluso en caso de producirse un quebrantamiento de la norma: si ese quebranta­miento de la norma, precisamente, es tratado como quebrantamiento de la norma, la norma sirve como esquema de orientación y está real­mente en vigor.

Sin embargo, la separación entre vigencia del ordenamiento jurídico y seguridad de los bienes tan sólo es una verdad a medias; la otra mitad se refiere a la unión entre ambos elementos. Una expectativa contrafáctica sólo podrá mantenerse si no amenaza seriamente la pérdida de partes significativas del bienestar: pues de lo contrario, el tratamiento del hecho injusto como injusto sólo realiza una prestación para quien tiene la expectativa si éste tiene una actitud heroica o de mártir; y son pocos los héroes y mártires. Cuanto más pese un bien, más seguro habrá de estar para que no se rompa la prestación de orienta­ción de la norma correspondiente; esta ruptura se aprecia en la transición de la orientación desde la expectativa normativa hacia una expec­tativa que ya (sólo) es cognitiva: se recurre a la autoprotección, por ejemplo, no yendo ya a pa­sear a determinados lugares por miedo a un

• asalto, o encadenando triplemente la bicicleta

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Á

por miedo a su sustracción. Más allá de esto, un Estado de Derecho ni siquiera estaría en condi­ciones tácticas de tratar quebrantamientos masi­vos de las normas como hechos injustos; pues la coacción necesaria para la investigación de los hechos y para imponer las correspondientes pe­nas es un recurso que, con mucho, es demasiado escaso.

Por lo tanto, forma parte de la vigencia real, directora de la conducta, del ordenamiento jurí­dico, un apoyo cognitivo de la norma. Este im­prescindible apoyo cognitivo, sin embargo, en lo principal no es una prestación del Estado, sino de los propios ciudadanos, que éstos llevan a cabo orientándose cotidianamente con base en el Derecho. Esta actitud de conducta legal apoya las expectativas normativas que se le dirigen in­cluso en el caso de que un ciudadano cometa un delito: por regla general, esto no tiene por qué ser entendido como rescisión general de un com­portamiento conforme a Derecho5. Una vez que

5 Muestra una tendencia opuesta GROLMANN, «Sollte es denn wirklich kein Zwangsrecht zur Právention geben?», en: Magazin fiir die Plülosophic und Geschkhte des Recltts und der Gesetzgebung, tomo I, 1800, pp. 241 y ss., 264; citado aquí conforme a la reimpresión (parcial) en: VORMBAUM, Texte zur Strafrechtstheorie der Neuzeit, tomo 1:17. und 18. Jahrhundert, 1993, pp. 299 y ss., 307: de acuerdo con su opinión, faltaría seguridad cognitiva suficiente después del hecho hasta que todo ciudadano «tenga razones para pensar que el principio del que surgen peligros para sus derechos (la ausencia de voluntad conforme a Derecho) ha sido eliminado». Sobre esto JAKOBS, Stnatliche Strafe: Bedeutung und Zxveck, pp. 38 y ss.

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la pena ha puesto en claro que su conducta no es adecuada para que a ella se anuden otras, des­pués de su ejecución, en la mayoría de los casos cabe presumir que vuelve a haber fidelidad al ordenamiento jurídico; el establecimiento de re­glas de conducta (§ 68 StGB) o, incluso, la custo­dia de seguridad (§ 66 StGB) son excepciones tanto sistemáticas como prácticas.

Sin embargo, la expectativa de un comporta­miento correcto no puede ser mantenida contra-fácticamente de modo ilimitado; más aún: no debe ser mantenida ilimitadamente, ya que el Estado ha de procurar una vigencia real del De­recho, por lo que debe proceder contra los que­brantamientos del Derecho cuya próxima comi­sión ya se percibe. Una expectativa normativa dirigida hacia una determinada persona pierde su capacidad de orientación cuando carece del apoyo cognitivo prestado por parte de esa per­sona. En tal caso, de nuevo la expectativa nor­mativa es sustituida por la orientación cognitiva, lo que significa que la persona -la destinataria de expectativas normativas- muta para conver­tirse en fuente de peligro, en un problema de seguridad que debe abordarse de modo cogni­tivo. Esto no significa que el deber de compor­tarse legalmente quede disuelto -como es evi­dente, un deber no decae por el hecho de que sea continuamente quebrantado-, sino que lo que sucede es que ya no se espera el cumpli­miento del deber, la autoadministración orde-

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nada de la persona, de modo que desaparece el elemento central de una personalidad que presta orientación, es decir, la presunción de la fideli­dad al ordenamiento jurídico, y, con ello, la «base del negocio jurídico» de la libre autoadmi­nistración6. Esto es trivial; dicho a través de un ejemplo, nadie sigue encargando el cuidado de la tesorería a un defraudador, y qué es lo que esta sencilla constatación cotidiana implica en el trato con terroristas se percibe inmediatamente cuando se identifica de modo más abstracto: el defraudador queda excluido del círculos de per­sonas respecto de las cuales rigen expectativas reales en relación con la tesorería, es decir, ex­pectativas que dirigen la orientación; en esta me­dida -aunque sólo en esta medida- se lo consi­dera una fuente de peligro. La sabiduría popular dirá «éste no es trigo limpio», y eso significa: «se abandona la expectativa normativa para pasar a la cognitiva».

Cuidar de las bases de la presunción de una conducta futura conforme a la Ley es un deber positivo7 elemental de todos los ciudadanos;

h Esto no lo percibe SCHÜNEMANN cuando opina que basta la construcción de la persona en cuanto destinatario de dere­chos y deberes (GA 2001, pp. 205 y ss., 212): para orientarse con base en el cumplimiento del deber hace falta también cierta medida de seguridad cognitiva.

' El concepto «deber positivo» fue entendido en la discu­sión como si de acuerdo con la concepción aquí defendida, el incumplimiento de tal obligación implicara per se la reali­zación de un tipo penal. Sin embargo, esta obligación no es nada distinto del deber kantiano de entrar en un estado civil:

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pues sólo cuando esta presunción se mantiene fundamentadamente es posible un trato tanto li­bre como sin temor de los ciudadanos entre ellos. Por lo tanto, la personalidad real, que di­rige la orientación, no se genera por el mero he­cho de ser postulada, sino, por el contrario, han de concurrir además determinadas condiciones. Por ello, la proposición «en Derecho, todo ser humano tiene derecho a ser tratado como per­sona» es incompleta; además, ha de determi­narse quién debe procurar cuáles de las condi­ciones para convertir en realidad esa personalidad, y en este contexto debería resultar evidente que la responsabilidad de un suficiente apoyo cognitivo queda anotado en el debe de la propia persona, al menos en lo que se refiere a la prestación, fiable a grandes rasgos, de fideli­dad al ordenamiento. En consecuencia, la formu­lación correcta de la proposición es la siguiente: «todo aquel que presta fidelidad al ordena­miento jurídico con cierta fiabilidad tiene dere­cho a ser tratado como persona»8, y quien no

quien no lo cumpla, sigue siendo un sujeto dudoso, del que hay que separarse; no es punible per se, pero la convivencia con él es insoportable. Vid. también infra nota 25.

s Es decir, que es posible que uno mismo pierda (en lo que se refiere al derecho a la autoadministración) el estatus de persona aunque, siguiendo el postulado de igualdad de la modernidad, este estatus en realidad esté abierto a todos. «Entrar» (ofrecer seguridad cognitiva suficiente) es algo que cada uno tiene que hacer por sí mismo. ¡La «dignidad perso­nal» irrenunciable (KUNZ, en: ARNOI.D et al. [ed.], Menschenge-rechtes Strafrecht, Festschrift für Albín Eser, 2005, pp. 1375 y S8., 1391) es consecuencia de una opción que debe ser ejecu-

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lleve a cabo esta prestación, pues será heteroad-ministrado, lo que significa que no será tratado como persona9.

En correspondencia con esto, la finalidad de la privación de libertad en el delincuente de evi­dente peligrosidad, como, por ejemplo, en el caso del terrorista, es distinta de la que concurre respecto de un delincuente cuya ulterior peligro­sidad no muestre un grado de evidencia similar. En el caso normal del delito, la pena es una espe­cie de indemnización que es ejecutada forzosa­mente a costa de la persona del delincuente: la pena es contradicción -esto resulta evidente- e infligir dolor, y este dolor se mide de tal modo

tada! - Errónea es la posición de SCHNFIDFR (ZStW 113 [2001], pp. 499 y ss., 515), según la cual el estatus de persona no se halla mediado por lo social; como si existiera alguna posición social previa a la sociedad: si el estatus de persona no fuera una posición social, sería socialmente irrelevante. Cfr. JAKOBS, en: COURAKIS (ed.), Die Strafreclüswissenschaft im 21. Jahrhun-dert, Festschrift für Dionysios Spinellis, tomo 1, Atenas, 2001, pp. 450 y ss., 460 y ss.

4 Los juristas están acostumbrados a ocuparse de lo nor­mativo, por lo que no es sorprendente que, en una especie de prepotencia normativista, tiendan a dejar en un segundo plano las condiciones de la realidad del Derecho. En el caso normal, eso posiblemente no tenga consecuencias negativas, ya que o bien las condiciones concurren sin duda alguna, o bien su ausencia se manifiesta en fisuras más bien pequeñas, como en el ejemplo del defraudador antes mencionado. Pero en casos excepcionales, esa falta de consideración conduce a la transición desde la realidad del Derecho a las nubes de los postulados, desde las cuales, desde luego, se puede criticar magníficamente esa realidad del Derecho, pero, eso sí, sin que ello tenga consecuencia alguna.

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que el apoyo cognitivo de la norma quebrantada no sufra por el hecho cometido10. Tanto la con­tradicción como el dolor se preconfiguran en el plano de la dogmática jurídico-penal en el con­cepto de culpabilidad11. Para la pena adecuada a la culpabilidad, bastará con que el hecho se con­ciba con carácter general, a causa de la pena, como empresa fracasada; en particular, no se trata de intimidar a otros sujetos que pudieran tender a cometer el hecho; pues esta tendencia, por regla general, no es responsabilidad del au­tor.

La transposición de este modelo -que ya como modelo del caso normal probablemente no sólo sea próximo a la dura realidad, sino igualmente a una situación idílica imaginada- no es sufi­ciente en el caso de adversarios cuya actitud es por principio hostil y que son activos, es decir, entre otros, el caso de los terroristas. Pues con completa independencia de la cuestión de cuál es la culpabilidad al menos de aquel terrorista que fue socializado en una cultura hostil a la aquí existente -una pregunta que apenas se ha planteado hasta el momento-, en el caso de todo terrorista (como respecto de todo enemigo) de lo que también se trata es de compensar un déficit ya existente de seguridad cognitiva12. Sea como

"' JAKOBS (nota 5), pp. 31 y ss. " JAKOBS, Schuld und Prcivention, 1976, passim. 12 La contraposición entre «indemnización versas asegura­

miento» o «vigencia de la norma versus orden cognitivo» se

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sea que esto se produce, en todo caso, lo que es seguro es que no sucederá en un discurso libre, sino cambiando al propio terrorista, o, más bien, sus circunstancias vitales, bajó coacción, en or­den a alcanzar tal finalidad, y la aplicación de la coacción para cambiar la vida de otro es incom­patible por definición con su reconocimiento como persona, en la medida en que se use la coacción. Desde el punto de vista práctico, lo más relevante será el aseguramiento frente al au­tor, bien a través de una custodia de seguridad identificada como tal, bien mediante una pena privativa de libertad que garantice el asegura­miento, es decir, que sea correspondientemente extensa. Esto último -junto con la intimidación tout court- es una de las razones de las elevadas penas que se amenazan contra la fundación de una asociación terrorista; estas penas no pueden explicarse a través de aquello que ya ha suce­dido -se ha afectado a la seguridad pública, pero hasta el momento no se puso en marcha una le­sión-, sino sólo con base en el peligro existente.

Resumo lo expuesto hasta el momento respecto de esta evolución, que no es precisamente nueva: el Derecho penal dirigido específicamente contra

propone en términos de tipo ideal, y la pretensión de identi­ficar con precisión la transición de lo uno a lo otro sería sen­cillamente ingenua. «Claro» y «oscuro» siguen siendo con­ceptos unívocos aunque se pueda discutir a cuál de ellos ha de atribuirse un determinado estadio de crepúsculo.

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terroristas13 tiene más bien el cometido de garan­tizar seguridad que el de mantener la vigencia del ordenamiento jurídico, como cabe inferir del fin de la pena y de los tipos penales correspondien­tes. El Derecho penal del ciudadano, la garantía de la vigencia del Derecho, muta para convertirse en -ahora viene el término anatemizado- Dere­cho penal del enemigo14, en defensa frente a un

n En la medida en que (¡!) el terrorista es considerado una fuente de peligro a tratar cognitivamente, este Derecho penal no es un Derecho que lo incluya; pero sigue siendo Derecho en la medida en que vincula a todos los demás en cuanto perso­nas; cfr. JAKOBS, en: ESER et al. (ed.), Die dentedle Strafreditsziús-sensdiaft vor der Jahrtausendivende, 2000, pp. 47 y ss., 53; en otra línea CANCIO MKLIÁ, ZStW 117 (2005), pp. 267 y ss., 282 y ss. (eontradietio in adiedo).

14 Las tomas de posición respecto del concepto son todas de rechazo, pero con fundamentaciones de lo más diverso, cuando la hay. En parte, se comienza por no comprender ya la relación entre regla (Derecho penal del ciudadano) y excepción (Derecho penal del enemigo). Así, SCHÜNEMANN, por ejemplo, integra el Derecho penal del enemigo en un Derecho penal del ciudadano que no es más que nominal: «Si se quiere [¡!], todo delito es un acto hostil» (nota 6, pp. 205 y ss., 211). Desde esta perspectiva, las anticipaciones de las barreras de punición no suponen problema alguno: el Es­tado pena «ya en aquel lugar... en el que se encuentran los "conmutadores colectivos"». En lo que se refiere al procedi­miento, ha de organizarse de tal modo que «pueda conducir a la aclaración del hecho», aunque no se acaba de ver por qué razón SCHÜNEMANN está tan seguro de que a pesar de tal efectividad, el imputado «seguirá disfrutando de todos los derechos civiles» (todo ibidem). Pero lo que ya resulta senci­llamente incomprensible es que, precisamente desde una perspectiva tan robusta, se reproche a la posición aquí defen­dida que elude determinadas necesidades de legitimación (p. 212): de acuerdo con la posición de SCHÜNEMANN, no hay ne­cesidades de ese tipo (quizás con la excepción de alguna que

otra ponderación); pues quien carece de concepto, no tiene la necesidad de aprehender conceptualmente nada. - La con­traparte trascendente a la densa inmanencia de SCHÜNEMANN la desempeña PAEFECEN (Nomos Kommentar zum Strafgesetz-buch, V edición, actualizado a 8/2001, n.m. 212 previo al § 32). «Recuerda a pensamientos teológicos cuando seres hu­manos pierden por sus obras su salvación (del alma) tanto en éste como en el otro mundo». No parece éste el lugar adecuado para manifestaciones sobre el más allá; en lo que se refiere a este mundo, con lo dicho no se hace nada contra la constatación de que no se puede vivir en paz con enemi-gos.-Los coros -por seguir con la imagen- civil-religiosos a PAEEFGEN los hace SCHNEIDER: el concepto de persona como lo absoluto; sobre esto vid. supra nota 8. - Con esta falta evi­dente de teoría y la ausencia de argumentos consistentes que de ella deriva, tampoco falta -como cabía esperar- el repro­che de nazismo: ya ESER (en: idem, supra nota 13, p . 445), luego PAFFFCFN (loe. cit) , con el complemento de los totalita­rismos de Pol Pot y Stalin; HAMM, en: RODÉ et al. (ed.), Nene Lust aufStrafen, 2005, pp. 105 y ss., 114; Düx, ZRP 2003, pp. 189 y ss., 194 y ss. - Parece claro que sucede como cuando se mira al espejo con un resultado poco agradable: ¡tiene que ser otro! - Respecto de la posición que mezcla regla y excep­ción vid. además PRITTWITZ, ZStW 113 (2001), pp. 775 y ss., 795 («giro resignado y combativo»); LÜDERSSEN, en: CAÑARES et al. (ed.), 50 Jahre Bundesgeriditshof, t. IV, ed. por ROXIN et al., 2000, pp. 883 y ss., 909 («rasgo misantrópico»- como si no fuera cierto que hasta para KANT el ser humano está hecho de madera torcida). - Contra todo Derecho de excepción JAHN, Das Strafredit des Staatsnotstandes, 2004, pp. 234 y ss. - En la medida en que al menos se percibe el estricto vínculo

del Derecho penal del ciudadano al Estado de Derecho esta­blecido desde la perspectiva aquí defendida (SCHULZ, ZStW 112 [2000], pp. 653 y ss., 662; KUNZ, supra nota 8, pp. 1375 y ss., 1388; idem, SchioZStr 122 [2004], pp . 234 y ss., 241; APONTE, Krieg und Feindstrafredit. Überlegimgen zum «effizienten» Feindstrafredit anhand der Situation in Kolumbien, 2004, pp. 192 y ss., 350 y passini), la crítica deja de lado las condiciones de realidad de la persona, que no son cumplidas por el ene­migo; al respecto ya supra en nota 6 y texto correspondiente.

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riesgo15. Con ello, también se contesta a la cues­tión planteada al principio: la «lucha» contra el terrorismo no es sólo una palabra, sino un con­cepto; se trata de una empresa contra enemigos.

III

¿Es legítimo un Derecho penal del enemigo? Y, si se contesta afirmativamente: ¿hasta qué punto? Antes de cualquier intento de respuesta hay dos cosas que dejar sentadas. En primer lu­gar, el Estado no tiene por qué poner en juego negligentemente su configuración; cuando se ha­bla del Derecho penal del enemigo, esto no sig­nifica «Ley de fugas», «pena de sospecha» o in­cluso «descuartizamiento público para la intimidación» o cosas similares (aunque esto, desde luego, no resuelve el problema de cómo trazar los límites). En segundo lugar, la inferen­cia de una respuesta a la cuestión de la legitimi­dad del concepto abstracto de Estado de Derecho carece de valor. Que un Estado que no conoce custodia de seguridad, que pena la fundación de una asociación terrorista exclusivamente en cuanto delito contra el orden público, al que son

15 Sobre el Derecho penal del enemigo como defensa frente a riesgos ya JAKOBS, ZStW 97 (1985), pp. 751 y ss., 783 y ss. (= en: ídem, Estudios de Derecho penal, 1997, pp. 293 y ss.); ídem (nota 13), pp. 51 y ss.; ídem, en: Hsu/Yu-Hsiu (ed.), Foundations and Limits of Criminal Lazo and Criminal Procedure (Libro homenaje Hung), Taipei, 2003 (= JAKOBS, en: JAKOBS/CAN-CIO MELIÁ, Derecho penal del enemigo, Ia edición, 2003), pp. 41 y ss. (coincidiendo en lo esencial: ídem, HRRS 3/2004); idem (nota 5), pp. 40 y ss.

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ajenos la incomunicación, las escuchas masivas, los agentes encubiertos y muchos otros instru­mentos, se acerca más al ideal de un Estado de Derecho que uno que permite tales instituciones y medidas, ésta es una constatación que sólo puede llevarse a cabo en abstracto; en cambio, en concreto puede ser que la renuncia a estas institu­ciones vacíe de contenido el derecho del ciuda­dano a la seguridad16, y este derecho a la seguri­dad sólo es otra denominación del derecho al estado de vigencia real del Derecho. De manera paralela a la que se expuso en relación con el concepto de persona, y también del de vigencia del Derecho, tampoco un Estado de Derecho es real porque sea pensado, postulado; y quien de­fienda la posición de que en el Estado de Dere­cho siempre todo debe convertirse en realidad, sin concesiones17, debería saber que aquel «todo»

lh Fundamental ISENSEE, Das Grundrecht auf Sicherheit. Zu den Schutzpflichten des freiheitlichen Verfassungsstaates, 1983, pp. 34 y ss. y passim; idem, en: idem et al. (ed.), Handbuch des Staatsrechts, t. V, Allgemeine Grundrechtslehren, 1992, § 111 n.m. 137 y ss.

17 JAHN (nota 14), pp. 21, 244, 417, 428 y ss. y passim, sintéti­camente pp. 603 y ss. En la discusión se dijo que hasta un «Hitler» debe ser enjuiciado en un proceso que cumpla con las exigencias de un Estado de Derecho, siendo tratado como persona, no como enemigo. Es fácil afirmar eso, sesenta años ex post, pero ello arroja una luz, mejor dicho, una oscuridad sobre aquellos que en su momento realmente resistieron que nadie merece menos que precisamente ellos. Lo que sucede es que una cosa es neutralizar al enemigo (o intentarlo) y otra ser pródigo a posteriori con las garantías propias del Estado de Derecho respecto de un enemigo neutralizado hace ya mucho tiempo.

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en la realidad concreta se ve acompañado por un «o nada».

Manteniéndose lejos de tales extremos, de lo que se trata es de lo alcanzable, de lo óptimo en la práctica, lo que significa que el Derecho penal del enemigo debe ser limitado a lo necesario, y ello con completa independencia del mandato racional preexistente de limitar la violencia física por sus efectos secundarios corruptores. Pero ¿qué es necesario? En primer lugar, hay que pri­var al terrorista precisamente de aquel derecho del que abusa para sus planes, es decir, en parti­cular, el derecho a la libertad de conducta. En esta medida, la situación no es distinta de la de la custodia de seguridad, aunque en el ámbito de esta institución por regla general esta priva­ción suele ser suficiente -cuando el autor de una serie de actos delictivos es custodiado de modo seguro, la serie se interrumpe-, mientras que, por un lado, seguramente es poco frecuente el autor terrorista aislado, y, por otro, la asociación terrorista (u otra organización criminal) precisa­mente no queda desbaratada cuando se neutra­liza un miembro aislado. Por lo tanto, en el caso de la custodia de seguridad, es fácil limitarse a la privación de libertad, pues no hace falta nada más para alcanzar el fin perseguido. Pero en el caso del terrorista (u otro sujeto criminalmente organizado), esta limitación no es evidente, como puede mostrarse con el ejemplo que pro­bablemente es el caso más delicado, el interroga-

^6

torio más allá de los límites establecidos en el § 136a StPO. El hecho de que este caso afecta a una problemática del Derecho de policía no es óbice: es imposible excluir lo policial del Dere­cho penal del enemigo.

Me aproximo al problema a través de una nueva regulación legal que -con independencia del resultado que arroje un examen de constitu-cionalidad- caracteriza el actual «clima» intelec­tual de las reflexiones en este campo y cuya fuerza explosiva sistemática difícilmente puede infravalorarse, el § 14, párrafo 3o de la Ley de Seguridad Aérea, de acuerdo con el cual es lícito derribar una aeronave «que pretenda ser usada para atentar contra vidas humanas». La fuerza explosiva de este precepto18 deriva de la circuns­tancia de que sólo presenta un objeto de regula­ción con sentido si -como hasta el momento sólo sucedía en el caso del derecho de resistencia en virtud del art. 20, párrafo 4° GG19- es lícito asu­mir «daños colaterales» (como se les denomina en el lenguaje militar), concretamente, la muerte de pasajeros que de ningún modo pueden ser hechos responsables del conflicto.

De este modo se despersonaliza a estas vícti-

18 Cfr. al respecto MERKKL, en el semanario Die Zeit, edición de 8.7.2004; PAWLIK, }Z 2004, pp. 1045 y ss.; SINN, NStZ 2004, pp. 585 y ss.; HARTLEB, NJW 2005, pp. 1397 y ss.

IM JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen utid die Zurechnungslehre, 2'1 edición, 1991, 15/4.

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mas civiles; pues se les priva de su derecho a la vida a favor de otros. En la bibliografía se in­tenta eludir esta monstruosidad interpretando el sacrificio de la vida como prestación personal, como cumplimiento de un deber ciudadano en la zona más extrema de tales deberes20. Esta in­terpretación es inatacable como esbozo teórico; en el Estado de ROUSSEAU, sería evidente. Pero en una sociedad que concibe al Estado como instru­mento de la administración de felicidad de los ciudadanos individuales, no cuadra que algunos deban sacrificarse, renunciando así a todas sus expectativas de felicidad. Un Estado en tal socie­dad despersonaliza cuando exige ese sacrificio de sujetos no responsables.

Si, por lo tanto, el Estado, en caso de extrema necesidad, incluso frente a sus ciudadanos que no son responsables de ella, no conoce tabú al­guno21, sino hace lo necesario, mucho menos po­drá imponerse tabúes en el ámbito de las medi­das para la evitación de esa extrema necesidad dirigidas contra terroristas, es decir, contra quie­nes generan la situación de necesidad, al menos no dentro del marco de lo necesario: ésta es la fuerza sistemática explosiva del precepto.

En la práctica, esto conducirá a que aquellos terroristas cuya intervención al menos en la pla-

20 PAWLIK (nota 18), pp. 1052 y ss.; crítico al respecto HAR-TI.EB (nota 18), p. 1400. ' 21 MERKF.L, como en nota 18.

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nificación (§ 129a StGB) haya quedado demos­trada serán obligados a revelar grandes riesgos incluso más allá de los límites trazados por el § 136a StPO, más aún, deben ser obligados, ya que el Estado, en virtud de su deber de protección22, no debe renunciar a ningún instrumento cuya aplicación sea lícita y esté racionalmente indi­cada; para ello, desde luego que se desdibujan los límites entre persecución penal y defensa frente a riesgos. La licitud no es otra cosa que la contraparte del deber derivado de injerencia del terrorista o de su deber a denunciar el delito (§ 138 StGB). Ciertamente, habitualmente no se im­pone coactivamente el cumplimiento de estos deberes en el proceso penal23, pero ello nada im­plica para un caso excepcional. Que el Estado en este caso excepcional deba dejar decidir al terro­rista en plena «libertad de formación y de ejerci­cio de la voluntad» (§ 136a StPO) acerca del cumplimiento de sus deberes, mientras que tenga el deber de matar a sujetos no responsa­bles para evitar en caso de necesidad un daño muy grave: ésta sería una conclusión demasiado incoherente24. Y tampoco es que las cosas sean

22 ISENSEE, como en nota 16. 21 La razón de ello está en que el imputado es responsable

de su defensa, para que su convicción también pueda pre­sentarse como su «quiebra de defensa» y no sólo como una construcción estatal; al respecto PAWLIK, GA 1998, pp. 378 y ss., 380 y ss.; LESCH, ZStW 111 (1999), pp. 624 y ss„ 636 y ss.

24 El argumento -ya de por sí débil- de que los pasajeros del avión sólo perderían una parte mínima de su vida fracasa en este punto: si puede impedirse que el vuelo se produzca,

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de tal modo que más allá de los límites del § 136a StPO comience directamente el campo de los métodos de tortura llanamente inaceptables. Si la prisión preventiva por riesgo de ocultación durante meses o más tiempo incluso no es óbice para la «libertad» de una declaración, el § 136a StPO no puede ser la última palabra para todos los casos. Otra cuestión completamente distinta es si la inteligencia prohibe hacer uso de todo lo que es posible. Puede que el riesgo de abuso sea demasiado grande; no entraré aquí en esta cues­tión.

IV

En el ámbito tratado hasta el momento, la ex­clusión del terrorista es autoexclusión25: se ha convertido a sí mismo en terrorista o ha incum­plido de otro modo sus deberes, y por ello es heteroadministrado en el marco de lo necesario. Desde el punto de vista del Estado de Derecho, este ámbito es menos delicado, ya que el terro-

quedaría una parte no limitada. En esta medida coincide con la posición aquí adoptada OTTO, JZ 2005, pp. 473 y ss., 480.

23 JAKOBS (nota 8), pp. 461 y ss. Esto en todo caso se refiere a los supuestos aquí tratados: el orden ofrece una posibilidad de integración de la que una persona potencial no hace uso sin mostrar una alternativa preferible (sin que aquí se puedan exponer los criterios para ello) y por razones que deben atri­buirse a esta misma. En términos Kantianos, de quien no admite ser colocado en una Constitución civil hay que sepa­rarse ya «por la ilegalidad de su estado (statu iniusto) (Zum ewigen Frieden, en: WEISCHEDEL [ed.], Immanuel Kant, Werke iiusechs Bánden, tomo VI, 1964, pp. 191 y ss., 203).

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rista puede sustraerse a la heteroadministración mediante cooperación, al menos, en principio. Es mucho más escandaloso en términos de Estado de Derecho cuando se recurre'a un terrorista para la defensa frente a riesgos que no parten de él. Éste es el caso, en particular, cuando se le impone una pena con fines de prevención gene­ral negativa, es decir, por ejemplo, cuando el te­rrorista es penado con extrema dureza por su participación en una asociación terrorista (§ 129a StGB) únicamente para intimidar a otros partíci­pes, siendo heteroadministrado, por lo tanto, no por su peligrosidad, sino por la tendencia delic­tiva de otras personas; dicho de otro modo: cuando es tratado no como persona potencial, sino como parte del colectivo de los enemigos. Pero esto en nada afecta ya al problema especí­fico del Derecho penal dirigido contra terroris­tas, sino con carácter general a la teoría de la pena, en la que no sólo la prevención general negativa, sino también muchos elementos de la prevención especial son más cercanas al Derecho penal del enemigo de lo que habitualmente suele leerse.

Volvamos al terrorista: su punición mucho an­tes de la producción de lesiones o su duro inte­rrogatorio no cuadran en un Estado de Derecho perfecto; pero tampoco cuadra ahí el derribo de un avión de pasajeros. Ambas cosas pertenecen al Derecho de excepción, del mismo modo que en su día se creó la incomunicación como Dere-

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cho de excepción, al principio incluso praeter le-gem, lo que, por lo demás, muestra que el Estado no puede eludir el dilema renunciando a regu­lar: la excepción se producirá de todos modos sin su intervención, y ya aparecerá el Derecho que se amolde a ella.

Sin embargo, cuando el Estado establece una regulación, debería distinguir con claridad entre aquello que sólo está dirigido al terrorista u otro sujeto que disienta activamente y de modo grave y permanente y aquello que también se dirige al ciudadano, ya que de lo contrario, el Derecho penal del enemigo contamina el Derecho penal del ciudadano. Ahora bien, esta separación de esferas presupone que el Estado pueda identifi­car y tratar abiertamente a aquellos autores res­pecto de los que -al menos en un ámbito de gran importancia- no pueda mantenerse la presun­ción de una conducta conforme a Derecho como lo que son, es decir, como enemigos al menos sectoriales. Hasta diez años de pena privativa de libertad por la mera pertenencia a una organiza­ción terrorista, o las investigaciones encubiertas, o las escuchas indiscriminadas, o la prisión pre­ventiva por riesgo de reiteración delictiva, y más cosas no son per se ataques al Estado de Derecho, sino que sólo lo serán si vienen disfrazadas de un Derecho penal del ciudadano y de la culpabi­lidad o de proceso penal ordinario. Sin embargo, quien sólo reconozca -sit venia verbo- al Estado de. Derecho permanente de buen tiempo, induce

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al Estado real a encubrir las excepciones irreme­diables para su supervivencia en un mundo su­cio como reglas, desdibujando así qué es regla y qué es excepción; dicho de otro modo, el Estado de Derecho imperfecto se representa como per­fecto a través de un léxico ideológico. Esta infra-valoración de la complejidad de la realidad esta­tal es peligrosa, ya que obstruye la perspectiva para ver cuándo el Derecho penal está sobre el suelo seguro del Derecho penal del enemigo, y cuándo sobre el terreno tan resbaladizo del De­recho penal del enemigo.

Vuelvo de nuevo sobre la cuestión planteada al principio: ¿puede conducirse una guerra con­tra el terror con los medios de un Derecho penal propio de un Estado de Derecho? Un Estado de Derecho que todo lo abarque no podría conducir esa guerra; pues habría de tratar a sus enemigos como personas, y, correspondientemente, no po­dría tratarlos como fuentes de peligro. Las cosas son distintas en el Estado de Derecho óptimo en la práctica, y esto le da la posibilidad de no que­brarse por los ataques de sus enemigos26.

2(1 El día 15.2.2006, el tribunal Constitucional Federal de­claró inconstitucional la regulación del §14.3 de la Ley de Seguridad Aérea. Ello no modifica el «clima» que en el texto supra III se ha descrito como elemento determinante de la discusión.

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DE NUEVO: ¿«DERECHO PENAL» DEL ENEMIGO?*

Manuel Cando Meliá

La redacción inicial de este texto fue hecha durante una estancia de investigación, llevada a cabo con ayuda de una beca otorgada por la Fundación Alexander von Humboldt, en las Universidades de Bonn y Munich. Ha sido publicada en JAKOBS/CANCIO MELIÁ, Derecho penal del enemigo, V edición, Civitas, Madrid, 2003, pp . 57 a 102; ulteriores versiones -con algunas modificaciones- han aparecido en: JAKOBS/CANCIO MELIÁ, Derecho penal del enemigo, Hammurabi , Buenos Aires, 2005; traducción al portugués (a cargo de André CALLEGARI): JAKOBS/CANCIO MELIÁ, Direito penal do immigo. Nocoes e críticas, Livraria do Advogado, Porto Alegre/Río Grande do Sul-Bra-sil, 2005; versión en lengua alemana («Feindstrafrecht?»), en: Zeitschrift fiir die gesamte Strafrechtswissenschaft 117 (2005), pp . 267 a 289; traducción al italiano (a cargo de Federica RESTA) en prensa para: DONINI (ed.), Diritto penal dello nemico, Giuf-fré. El trabajo forma parte de los proyectos de investigación «El nuevo sistema de sanciones penales» (MEC, SEJ 2004-7025/JURI; investigador principal: A. Jorge Barreiro) y «De­mocracia y Seguridad: transformaciones de la política crimi­nal» (Comunidad de Madrid-UAM/2006; investigador res­ponsable: M. Cancio Meliá). Agradezco a los profesores JAKOBS y SCHÜNEMANN, así como al Dr. Müssic, su amable dis­posición al diálogo.

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I. INTRODUCCIÓN

Simplificando mucho para intentar esbozar los trazos básicos del cuadro, puede afirmarse que en los últimos años los ordenamientos penales del «mundo occidental» han comenzado a expe­rimentar una deriva que los conduce de una po­sición relativamente estática dentro del núcleo duro del ordenamiento jurídico -en términos de tipo ideal: un núcleo duro en el que iban hacién­dose con todo cuidado adaptaciones sectoriales y en el que cualquier cambio de dirección era sometido a una intensa discusión política y téc­nica previa- hacia un expuesto lugar en la van­guardia del día a día jurídico-político, introdu­ciéndose nuevos contenidos y reformándose sectores de regulación ya existentes con gran ra­pidez, de modo que los asuntos de la confronta­ción política cotidiana llegan en plazos cada vez más breves también al Código penal.

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Los cambios frente a la praxis político-criminal que ha sido la habitual hasta el momento no sólo se refieren a los tiempos y las formas, sino que van alcanzando también en los contenidos pau­latinamente tal grado de intensidad que se im­pone formular la sospecha -con permiso de Hi-GFI. y del buho de Atenea- de que asistimos a lo que puede acabar siendo un cambio estructural de orientación. Este cambio cristaliza de modo especialmente llamativo -como aquí intentará mostrarse- en el concepto del «Derecho penal del enemigo», que fue (re-) introducido -de modo un tanto macabro avant la lettre (de las consecuencias) del 11 de septiembre de 2001- re­cientemente por JAKOBS1 en la discusión de la ciencia del Derecho penal.

1 Cfr. JAKOBS, en: Consejo General del Poder judicial/Xunta de Galicia (ed.), Estudios de Derecho judicial n" 20, 1999, pp . 137 y ss. (= La ciencia del Derecho penal ante las exigencias del presente, 2000); idem, en: ESKR/HASSKMF.R/BURKHARDT (ed.), Die Deutsche Strafrechtsioissenschaft vor der ¡ahrtausendwende. Rückbesinnung uud Ausblick, 2000, pp. 47 y ss., 51 y ss. (= en MUÑOZ CONDIÍ [ed.], La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, pp. 53 y ss.); vid. también idem, Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal, 2003, pp. 57 y ss.; idem, en: Hsu/ Yu-Hsiu (ed.), Foundations and Limits of Criminal Lazo and Cri­minal Procedure (Libro homenaje Hung), Taipei, 2003 (= «Dere­cho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo», en: JAKOBS/CANUO MEI.IÁ, Derecho penal del enemigo, V ed., 2003; = supra en la presente publicación), pp. 41 y ss. (coincidiendo en lo esencial: idem, HRRS 3/2004 - h t tp : / /www.hr r - s t ra -frecht.de/); idem, Staatliche Strafe: Bedeutung und Zweck, 2004 (= La pena estatal: significado y finalidad, en prensa para ed. Civitas), pp . 40 y ss.; idem, «Terroristen ais Personen im Recht?» (manuscrito en prensa para ZStW 117 [2005], fase. 4; - supra en la presente publicación: «¿Terroristas como per-

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En el presente texto se pretende examinar con toda brevedad este concepto de Derecho penal del enemigo para averiguar su significado para la teoría del Derecho penal y evaluar sus posi­bles aplicaciones e implicaciones político-crimi­nales. Para ello, en un primer paso se intentará esbozar la situación global de la política criminal de la actualidad (infra II.). A continuación, se po­drá abordar el contenido y la relevancia del con­cepto de Derecho penal del enemigo, sobre todo, desde la perspectiva de la teoría de la preven­ción general positiva (infra III.). La tesis a la que se arribará es que el concepto de Derecho penal del enemigo supone un instrumento idóneo para describir un determinado ámbito, de gran rele­vancia política, del actual desarrollo de los orde­namientos jurídico-penales. Sin embargo, en cuanto Derecho positivo, el Derecho penal del enemigo sólo forma parte nominalmente del sis­tema jurídico-penal real: «Derecho penal del ciu­dadano» es un pleonasmo, «Derecho penal del enemigo» una contradicción en los términos.

sonas en Derecho?»); el concepto fue introducido por pri­mera vez por JAKOBS en el debate en su escrito publicado en ZStW 97 (1985), pp. 753 y ss. (= Estudios de Derecho penal, 1997, pp. 293 y ss.); cfr. también idem, Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2A ed., 1991 (= Derecho penal, Parte General. Los fundamentos y la teoría de la imputación, 1995), 2/25c.

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II. SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA POLÍTICA CRIMINAL. DIAGNÓSTICO: LA EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL

A. Introducción

Las características principales de la política criminal practicada en los últimos años pueden resumirse en el denominador mínimo común del concepto de la «expansión» del Derecho penal2.

: Un término que ha utilizado SILVA SÁNCHEZ en una mono­grafía, de gran repercusión en la discusión, dedicada a carac­terizar en su conjunto la política criminal de las sociedades «postindustriales» (La expansión del Derecho penal. Aspec­tos de la política criminal en las sociedades postindustriales, l'1 edición, 1999, 2'1 edición, 2001, passim; traducción alemana de la primera edición: Die Expansión des Strafrechts. Kriminal-politik in postindustriellen Gesellschaften, 2003; sobre el libro de SILVA SÁNCHHZ, vid. sólo LAURENZO COPELLO, RDPCr 12 [2003], pp. 441 y ss.); acerca de la evolución general de la política criminal en los últimos años, cfr. también las exposiciones críticas de los autores de la escuela de Frankfurt recogidas en: Instiiut fiir Kriminalwissenschaften Frankfurt a. M. (ed.), Vom unmoglichen Zustand des Strafrechts, 1995 (= La insos­tenible situación del Derecho penal, 2000); cfr. también las con­tribuciones reunidas en LÜDERSSEN (ed.), Aufgeklárte Kriminal-politik oder Kampf gegen das Bóse?, cinco tomos, 1998. Desde luego, son los estudios planteados desde esa perspectiva teó­rica los que en muchos casos han contribuido a poner en marcha la discusión; cfr. también la crítica de SCHÜNEMANN, GA 1995, pp. 201 y ss. (= ADPCP 1995, pp. 187 y ss.); al respecto, vid. también, por todos, el análisis crítico del poten­cial de la aproximación «personal» a la teoría del bien jurí­dico -esencial en las construcciones de los autores de Frank­furt- desarrollado por Müssic, RDPCr 9 (2002), pp. 169 y ss. (= Desmaterialización del bien jurídico y de la política crimi­nal. Sobre las perspectivas y los fundamentos de una teoría del bien jurídico crítica hacia el sistema, 2001, passim). En la bibliografía española más reciente, cfr. sólo los trabajos de

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En efecto, en el momento actual puede conve­nirse que el fenómeno más destacado y visible en la evolución actual de las legislaciones pena­les del «mundo occidental» está en la aparición de múltiples nuevas figuras, a veces incluso de enteros nuevos sectores de regulación, acompa­ñada de una actividad de reforma de tipos pena­les ya existentes realizada a un ritmo muy supe­rior al de épocas anteriores.

El punto de partida de cualquier análisis del fenómeno que puede denominarse la «expan­sión» del ordenamiento penal ha de estar, en efecto, en una sencilla constatación: la actividad legislativa en materia penal desarrollada a lo largo de las dos últimas décadas en los países de

SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, El moderno Derecho penal y la anticipa­ción de la tutela penal, 1999, passim; MENDOZA BUERGO, El Dere­cho penal en la sociedad de riesgo, 2001, passim; ZÚÑIGA RODRÍ­GUEZ, Política criminal, 2001, pp. 252 y ss.; SOTO NAVARRO, La protección penal de los bienes colectivos en la sociedad moderna, 2003. Desde otra perspectiva, más amplia en el tiempo, vid. el análisis de orientación sociológica acerca de la expansión como ley de evolución de los sistemas penales hecho por MÜLLER-TUCKFELD, Integrationspravention. Studien zu einer Theo-rie der gesellschaftlichen Funktion des Strafrechts, 1998, pp. 178 y ss., 345. Adopta una posición político-criminal de orientación completamente divergente de la de las voces críticas antes citadas -como ya muestra de modo elocuente el título- ahora GRACIA MARTÍN, Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del Derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia. A la vez, una hipótesis de trabajo sobre el concepto de Derecho penal moderno en el materialismo histórico del orden del discurso de la criminalidad, 2003; vid. también, relativizando la justificación del discurso globalmente crítico, POZUELO PÉREZ, RDPP 9 (2003), pp. 13 y ss.

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nuestro entorno ha colocado alrededor del elenco nuclear de normas penales un conjunto de tipos penales que, vistos desde la perspectiva de los bienes jurídicos clásicos, constituyen su­puestos de «criminalización en el estadio pre­vio» a lesiones de bienes jurídicos3, cuyos mar­cos penales, además, establecen sanciones desproporcionadamente altas. Resumiendo: en la evolución actual tanto del Derecho penal ma­terial como del Derecho penal procesal, cabe constatar tendencias que en su conjunto hacen aparecer en el horizonte político-criminal los ras­gos de un «Derecho penal de la puesta en riesgo»4 de características antiliberales5. Simplifi­cando mucho, probablemente en exceso, éste es un primer punto de partida de la situación polí­tico-criminal6 que cabría ubicar temporalmente en los años ochenta del siglo XX y que plantea lo que podría denominarse la crisis propia del

' Cfr. JAKOBS, ZStW 97 (1985), p. 751. ' Sobre este concepto exhaustivamente HERZCX;, Gesells-

chaftlichc Unsichcrlwit und strafrcchtlichc Daseinsfürsorge, 1991, pp. 50 y ss.

s Vid., por ejemplo, HASSEMER, en: PHII.IPPS et al. (ed.), Jen-seits des Funktionalismus. Arthur Kaufmaim zum 65. Geburtstag, 1989, pp. 85 y ss. (p. 88); ídem, en: JUNG/MÜLLER-DIETZ/NEOJ-MANN (ed.), Reclü und Moral. Beitrdge zu einer Standortbestim-nutng, 1991, pp. 329 y ss.; HERZCX;, Unsicherheit (nota 4), pp . 65 y ss.; ALBRECHT, en: Instituí für Kriminahvissenschaften Frankfurt a. M. (ed.), Zustand des Strafrechts (nota 2), pp. 429 y ss.

" Cfr. recientemente el cuadro trazado por DÍEZ RIPOLLÉS, en: BACKIALUPO/CANCIO MELIÁ (ed.), Derecho penal y política transnacional, 2005, pp. 243 y ss.

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Estado social en materia criminal. Como se in­tentará exponer a continuación, sin embargo, esta problemática expansiva que podría resu­mirse en la idea del «Derecho penal del riesgo» no es la única: en la evolución más reciente, hay otros fenómenos de expansión que añaden ca­racterísticas distintas a ese cuadro político-crimi­nal de partida.

B. Los fenómenos expansivos

En primer lugar se trata, entonces, de esbozar una imagen más concreta y más actual de esta evolución político-criminal. Desde la perspectiva aquí adoptada, este desarrollo puede resumirse en lo esencial en dos fenómenos: el llamado «De­recho penal simbólico» (infra 1.) y lo que puede denominarse «resurgir del punitivismo» (infra 2.). En todo caso, debe subrayarse desde el prin­cipio que estos dos conceptos sólo identifican as­pectos fenotípico-sectoriales de la evolución glo­bal y no aparecen de modo clínicamente «limpio» en la realidad legislativa (infra 3.). Am­bas líneas de evolución, la «simbólica» y la «pu-nitivista» -ésta será la tesis a exponer aquí-constituyen el linaje del Derecho penal del ene­migo. Sólo teniendo en cuenta esta filiación en la política criminal moderna podrá aprehenderse el fenómeno que aquí interesa (en el que se entrará infra III.).

1. EL DERECHO PENAL SIMBÓLICO

Particular relevancia corresponde, en primer

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lugar, a aquellos fenómenos de neo-criminaliza-ción respecto de los cuales se afirma críticamente que tan sólo cumplen efectos meramente «sim­bólicos»7. Como ha señalado HASSEMER desde el principio de esta discusión, quien pone en rela­ción al ordenamiento penal con elementos «sim­bólicos» puede crear la sospecha de que no toma en cuenta la dureza muy real y nada simbólica de las vivencias de quien se ve sometido a perse­cución penal, detenido, procesado, acusado, con­denado, encerrado8, es decir, la idea de que se inflige un daño concreto con la pena para obte­ner efectos algo más que simbólicos. Por lo tanto, para siquiera poder abordar el concepto, hay que recordar primero hasta qué punto el mo­derno principio político-criminal de que sólo una pena socialmente útil puede ser justa ha sido interiorizado (en diversas variantes) por los participantes en el discurso político-criminal. Sin embargo, a pesar de ese postulado (de que se satisface con la existencia del sistema penal un fin, que se obtiene un resultado concreto y men-

7 Vid. sobre esta noción, por todos, las amplias referencias y clasificaciones contenidas en VOIÍ, Symbolische Gesetzgebung. Frngen zur Rationalitát von Strafgesetzgebungsakten, 1989, pas-sim; cfr. también, más sucintamente, SILVA SÁNCHEZ, Aproxi­mación al Derecho penal contemporáneo, 1992, pp. 304 y ss.; PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko. Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft, 1993, pp. 253 y ss.; SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, Anticipación (nota 2), pp. 56 y ss"; DIEZ RIPOLLÉS, AP 2001, pp. 1 y ss. (= ZStW 113 [2001], pp. 516 y ss.), todos con ulteriores referencias.

8. NStZ 1989, pp. 553 y ss. (= PyE 1 [1991], pp . 23 y ss.).

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surable, aunque sólo sea -en el caso de las teo­rías retributivas- la realización de la justicia), los fenómenos de carácter simbólico forman parte de modo necesario del entramade del Derecho penal, de manera que en realidad es incorrecto el discurso del «Derecho penal simbólico» como fenómeno extraño al Derecho penal. En efecto, desde perspectivas muy distintas, desde la «cri­minología crítica» -y, en particular, desde el así llamado enfoque del labeling approach9-, que pone el acento sobre las condiciones de la atribu­ción social de la categoría «delito», hasta la teo­ría de la prevención general positiva, que en­tiende delito y pena como secuencia de tomas de posición comunicativa respecto de la norma10: los elementos de interacción simbólica son la misma esencia del Derecho penal11. Entonces, ¿qué es lo que quiere decirse con la crítica al ca­rácter simbólico, si toda la legislación penal ne­cesariamente muestra características que cabe denominar «simbólicas»? Cuando se usa en sen­tido crítico del concepto de Derecho penal sim­bólico, se quiere, entonces, hacer específica refe­rencia a que determinados agentes políticos tan sólo persiguen el objetivo de dar la «impresión

Vid. por todos las referencias en VOLÍ, Symbolische Gesetz­gebung (nota 7), pp . 79 y ss.

10 JAKOBS, AT2, 1/4 y ss.; vid. también BARATTA, PyE 1

(1991), p . 52, y la exposición de SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, Anti­cipación (nota 2), pp. 90 y ss. en torno a las relaciones entre Derecho penal preventivo y Derecho penal simbólico.

11 Cfr., por todos, DÍEZ RIPOLLÉS, AP 2001, pp . 4 y ss.

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tranquilizadora de un legislador atento y deci­dido»12, es decir, que en estos ámbitos predo­mina una función latente sobre la manifiesta, o, dicho en una nueva formulación, que hay una discrepancia entre los objetivos invocados por el legislador -y los agentes políticos que confor­man las mayorías de éste- y la «agenda real» oculta bajo aquellas declaraciones expresas13.

En la «Parte Especial» de este Derecho penal simbólico corresponde especial relevancia -por mencionar sólo este ejemplo-, en diversos secto­res de regulación, a ciertos tipos penales en los que se criminalizan meros actos de comunica­ción, como, por ejemplo, los delitos de instiga­ción al odio racial o los de exaltación o justifica­ción de autores de determinados delitos14. Un

12 SILVA SÁNCHEZ, Aproximación (nota 7), p. 305.

' ' Aunque este factor - lo que podría llamarse mendacidad política- no es el elemento decisivo para la valoración del fenómeno. En cierto sentido, puede afirmarse que en el sec­tor de regulación del Derecho penal del enemigo, está «re­suelta» la discusión, mantenida hasta ahora en torno al con­cepto de Derecho penal simbólico, respecto de si el criterio decisivo para valorarlo es la mendacidad (desajuste entre fi­nes proclamados y «agenda oculta») o, por el contrario, la ilegitimidad de los efectos de la pena producidos (cfr. sólo DIEZ RIPOLLÉS, AP 2001, pp. 1 y ss., 14 y ss., con ulteriores

referencias; otro punto de vista en DÍAZ PITA/FARALDO CA­BANA, RDPP 7 [2002], pp. 119 y ss., 125 y ss.), pues aquí, como se intentará mostrar, se dan ambas características al mismo tiempo.

14 Cfr., por ejemplo, respecto de los delitos de lucha contra la discriminación, últimamente LANDA GOROSTIZA, IRPL/ RIDP 73, pp. 167 y ss., con ulteriores referencias. Vid. tam­bién, acerca de este tipo de infracciones CANCIO MELIÁ, en:

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examen de esta «Parte Especial» indica con toda claridad que el Derecho penal simbólico no sólo implica una puesta en escena por parte de deter­minados agentes políticos, sino que, además, en cierto modo es también la sociedad en su con­junto la que lleva a cabo una (auto-) representa­ción: «¡nosotros no somos así!». Un exorcismo: «¡el racismo no forma parte de esta sociedad!» (esto queda «probado», de hecho, por una deter­minada criminalización; con independencia de que ésta quizás sea completamente inadecuada para llegar a un nivel de aplicación razonable). Pero, en todo caso, puesto que lo cierto y evi­dente es que las cosas son justo al revés, en tales casos no se confirma una determinada identidad social, sino que ésta se pretende construir me-

JAKOBS/CANCIO MELIÁ, Conferencias sobre temas penales, 2000, pp. 139 y ss.; ídem, JpD 44 (2002), p . 26. En el Derecho compa­rado, en contra de la legitimidad de los preceptos análogos del Código penal alemán, cfr. sólo la contundente crítica de JAKOBS, ZStW 97 (1985), pp. 751 y ss.; téngase en cuenta, de todos modos, que en el caso del ordenamiento alemán -a diferencia de la tipificación española- la cláusula que refiere estas conductas a la perturbación del orden público permiti­ría una selección de los hechos en cuestión en función de la gravedad social de los mismos. Aun así, han surgido tam­bién en ese país voces que - m á s allá de las consideraciones de JAKOBS acabadas de citar- ponen en duda la adecuación del ordenamiento penal en este contexto: vid., por ejemplo, SCHUMANN, StV 1993, pp. 324 y ss.; AMELUNG, ZStW 92 (1980), pp. 55 y ss. Ante el consenso político que concitan estas nor­mas en el caso alemán resulta significativo que el antece­dente de la infracción está en el delito de «provocación a la lucha de clases»; vid. L K " - V O N BUBNOFE, comentario previo a los §§ 125 y ss.

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diante el Derecho penal15. Más adelante podrá hacerse alguna consideración acerca de otras funciones latentes del Derecho penal simbólico, manifestadas en su descendiente, el Derecho pe­nal del enemigo16.

^ Con gran claridad, JAKOBS (AT2 [nota 1], 2/25c) expone que tal Derecho penal simbólico (en concreto, en referencia a los «delitos de protección de un clima») es tanto más nece­sario cuanto más débil sea la legitimidad de la Ley penal. Esto como descripción, en un primer momento, con indepen­dencia de si estas normas (la criminalización como creación parcial de identidad en lugar de confirmación de ésta) pue­den ser legítimas (o en qué medida éste es el caso). En sen­tido paralelo, JAKOBS afirma respecto del actual Derecho pe­nal internacional en ciernes que la diferencia entre el establecimiento de un orden y su estabilización precisa de su aprehensión y elaboración teórica (Staatliche Strafe [nota 1], pp. 47 y ss.). Recuérdese, por otro lado, que JAKOBS ha sido uno de los pocos autores alemanes (vid. sólo GA 1994, pp. 1 y ss.) que ha afirmado con decisión que los procesos dirigidos contra antiguos funcionarios de seguridad o milita­res de la República Democrática Alemana (en el contexto de los homicidios cometidos en la frontera sobre quienes que­rían abandonar la RDA) no son la aplicación del Derecho penal ordinario (se pretende que a estos sujetos, condecora­dos algunos de ellos por el «cumplimiento del deber socia­lista», se les aplica ahora, por parte de los tribunales de la RFA... ¡el Código penal de la RDA entonces vigente!, es de­cir, que se pretende que esas conductas eran delictivas en el ordenamiento jurídico de la «legalidad socialista»). En este sentido, no parece que la cuestión del tiranicidio o del dere­cho de resistencia en general deba incluirse en el orden del día del Derecho penal ordinario; por definición, la violencia que se aplica en un proceso revolucionario o de resistencia -con independencia de su legitimidad- no es la coacción de la pena (vid. JAKOBS, «Terroristen ais Personen» [nota 1], nota 17), sino violencia política sin pretensión de juridicidad.

lh Infra II1.B.2.

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2. EL RESURGIR DEL PUNITIVISMO

Sin embargo, reconducir los fenómenos de «expansión» que aquí interesan de-modo global sólo a estos supuestos de promulgación de nor­mas penales meramente simbólicas no atendería al verdadero alcance de la evolución. Pues el re­curso al Derecho penal no sólo aparece como instrumento para producir tranquilidad me­diante el mero acto de promulgación de normas evidentemente destinadas a no ser aplicadas, sino que, en segundo lugar, también existen pro­cesos de criminalización «a la antigua usanza», es decir, la introducción de normas penales nue­vas con la intención de promover su efectiva aplicación con toda decisión17, es decir, procesos que conducen a normas penales nuevas que sí son aplicadas18 o al endurecimiento de las penas para normas ya existentes. De este modo, se in­vierte el proceso habido en los movimientos de reforma de las últimas décadas, en el que fueron

17 En este sentido, puede hablarse de una expansión por intensificación; vid. SILVA SÁNCHEZ/FELIP I SABORIT/ROBLES PLANAS/PASTOR MUÑOZ, en: DA AGRA/DOMI'NCUEZ/GARCÍA AMADO/HEBBERECHT/RECASENS, La seguridad en la sociedad del riesgo. Un debate abierto, 2003, pp. 113 y ss.; subraya que esta vertiente de la evolución político-criminal no ha sido abor­dada con suficiente profundidad (al centrarse la atención en lo que podría llamarse «Derecho penal del riesgo») en la dis­cusión teórica DÍEZ RIPOI.LÉS, JpD 49 (2004), p. 28; cfr. también idem, en: BACIGALUPO/CANCIO MELIÁ (ed.), Derecho penal y polí­tica transnacional (nota 6), pp. 252 y ss., 256 y ss.

Ix Si bien puede observarse que en muchos casos se pro­duce una aplicación selectiva.

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desapareciendo diversas infracciones -recuér­dese sólo la situación del Derecho penal en ma­teria de conductas de significado sexual- que ya no se consideraban legítimas. En este sentido, se advierte la existencia en el debate político de un verdadero «clima punitivista»]í): el recurso a un incremento cualitativo y cuantitativo en el al­cance de la criminalización como único criterio político-criminal; un ambiente político-criminal que, desde luego, no carece de antecedentes. Pero estos procesos de criminalización -y esto es nuevo- en muchas ocasiones se producen con coordenadas políticas distintas al reparto de ro­les tradicional que podría resumirse en la si­guiente fórmula: izquierda política-demandas de descriminalización/derecha política-deman­das de criminalización20. En este sentido, parece que se trata de un fenómeno que supera, con

N Cír. CANCIO MHLIÁ, en: JAKOBS/CANCIO MEI.IÁ, Conferencias

(nota 14), pp. 131 y ss., 135 y ss. 211 Así, por ejemplo, subraya SCHUMANN respecto de las in­

fracciones en la órbita de manifestaciones neonazis que existe un consenso izquierda-derecha a la hora de reclamar la intervención del Derecho penal, StV 1993, p . 324. Vid. en este sentido, por lo demás, las consideraciones sobre las de­mandas de criminalización de la socialdemocracia europea en SILVA SÁNCHEZ, La expansión (nota 2), pp. 69 y ss.; se trata de una situación en la que cualquier colectivo tiene «sus» pretensiones de criminalización frente al legislador penal: cfr. la exposición sintomática de ALBRECHT, en: Vom immógli-chen Zustand (nota 2), p. 429; respecto de la persecución de fines de llamada moral haciendo uso de la legislación penal sólo'Votó, Symbolisclw Gesetzgebung (nota 7), pp. 28 y ss.

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mucho, el tradicional «populismo» en la legisla­ción penal: la historia no se repite.

Respecto de la izquierda política resulta espe­cialmente llamativo el cambio de actitud: de una línea -simplificando, claro está- que identificaba la criminalización de determinadas conductas como mecanismos de represión para el manteni­miento del sistema económico-político de domi­nación21 a una línea que descubre las pretensio­nes de neo-criminalización específicamente de izquierdas22: delitos de discriminación, delitos en los que las víctimas son mujeres maltratadas, etc.23. Sin embargo, evidentemente, el cuadro es­taría incompleto sin hacer referencia a un cam­bio de actitud también en la derecha política: en el contexto de la evolución de las posiciones de estas fuerzas, también en materia de política cri­minal, nadie quiere ser «conservador», sino igual de «progresista» (o más) que todos los de­más grupos (= en este contexto: defensista). En

21 Vid. SILVA SÁNCHEZ, La expansión (nota 2), pp. 57 y ss. acerca de este cambio de orientación; movimiento paralelo en las ciencias penales: la criminología crítica con pretensio­nes abolicionistas; vid. sólo la panorámica trazada por SILVA SÁNCHEZ, Aproximación (nota 7), pp. 18 y ss.

" «Go and tell a worker robbed of his week's wages or a raped woman that crime doesn't exist», frase significativa del criminólogo YOUNC citada por SILVA SÁNCHEZ, Aproximación (nota 7), p. 23 nota 36.

23 Vid. sobre esto, con particular referencia a la socialde­mocracia europea, SILVA SÁNCHEZ, La expansión (nota 2), pp. 69 y ss., con ulteriores referencias.

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este sentido, la derecha política -en particular, me refiero a la situación en España- ha descu­bierto que la aprobación de normas penales es una vía para adquirir matices políticos «progre­sistas»24. Igual que la izquierda política ha apren­dido lo rentable que puede resultar el discurso de lazo and order, antes monopolizado por la de­recha política, ésta se suma, cuando puede, al orden del día político-criminal que cabría supo­ner, en principio, perteneciente a la izquierda -una situación que genera una escalada en la que ya nadie está en disposición de discutir de verdad cuestiones de política criminal en el ám­bito parlamentario y en la que la demanda indis­criminada de mayores y «más efectivas» penas ya no es un tabú político para nadie-.

Desde el punto de vista aquí adoptado, esta evolución se produce con especial rapidez en Es­paña. Después del proceso de descriminaliza-ción en diversos sectores de regulación que, por razones políticas bien conocidas, sólo pudo lle­varse a cabo a partir del año 1977 (en este caso, se trataba más bien de un desescombramiento de los relictos remanentes de la legislación penal de la dictadura del general Franco, que concluyó

24 Sólo así se explica, por ejemplo, que haya sido precisa­mente la derecha política, en el gobierno en el año 1999, la que haya impulsado y aprobado una modificación/amplia­ción del delito de acoso sexual, regulado en el art. 184 CP, que supone una vuelta de tuerca sobre la regulación poco afortunada introducida en el CP de 1995.

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más o menos recién en el CP de 1995), la reforma del Derecho penal entró en una fase de ralentiza-ción muy notable durante un tiempo prolon­gado, de modo que se presentaron varios pro­yectos y anteproyectos de nuevo Código penal -sometidos a un exhaustivo estudio y análisis por parte de la doctrina- hasta que en 1995 -de modo repentino y al fin de la temporada (justo antes de la pérdida de la mayoría parlamentaria de los socialdemócratas al año siguiente), y, por lo tanto, sin discusión científica, en la opinión pública o siquiera apenas debate parlamenta­rio-, se obtuvo el logro del llamado «Código pe­nal de la democracia». Como es natural, existe en la discusión científica un debate en torno a la calidad técnica o teórica de este Código penal; no se pretende aquí poner en duda que el nuevo texto ha eliminado muchos problemas dogmáti­cos. Sin embargo, lo único acerca de lo que no se puede discutir es que este Código es mucho más represivo que el texto refundido (reformado par­cialmente a partir de 1977) del año 1973 (¡!). Es un Código que según GIMBERNAT ORDEIG «está in­fluenciado por el renacimiento en los últimos años de la ideología de la "ley y el orden", por un incremento descontrolado de nuevas figuras delictivas y por un insoportable rigor puni­tivo»25, del que ha dicho RODRÍGUEZ MOURULLO

que «no sigue ninguna línea político-criminal co-

^ En su prólogo a la primera edición del Código penal español de 1995 (ed. Tecnos), 1996.

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herente»26. Naturalmente, esta evolución no ha concluido con aquel regalo de despedida jurí-dico-penal de los socialdemócratas. La mayoría parlamentaria de la derecha política existente en España desde 1996 hasta la primavera de 2004 ha hecho caer una verdadera cascada de refor­mas penales sobre la imprenta del Boletín Oficial del Estado (en muchos sectores diversos) que en el año 2004 (justo para las elecciones generales) desembocó en una especie de revisión general del Código de 1995, adaptando mediante el in­cremento generalizado de los marcos penales y la creación de nuevos tipos delictivos la legisla­ción penal española al nuevo clima político27. Esto ha sucedido -es esencial subrayarlo- con una aprobación muy amplia de casi todas las fuerzas políticas, especialmente en todos aque­llos ámbitos que algo podrían tener que ver con el terrorismo28; en cuanto se pronuncia esa pala-

2h En: idem/JORGE BARREIRO et al., Comentarios al Código pe­nal, 1997, p. 18.

2' Cfr. sobre las últimas reformas en España, por todos, la sinopsis en SANZ MORAN, RDPen 4 (2004), pp. 11 y ss.

2* De hecho, éste es el ámbito en el que el peligro de conta­minación del Derecho penal «normal» por la nueva normativa de excepción es más intenso; cfr. también JAKOBS, Staatliche Strafc (nota 1), p. 46. Es significativo, como síntoma del clima político-social, ya el uso inflacionario del término (las siguien­tes expresiones han sido utilizadas por diversos responsables públicos en los últimos tiempos en España): desde el terro­rismo «normal» (comisión de infracciones penales gravísimas para la consecución de fines políticos), pasando por los «terro­ristas domésticos» (hombres que maltratan a sus mujeres), los «ciberterroristas» (hackers que pretenden causar daños en los

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bra, casi todos los agentes políticos inician una carrera para llegar los primeros al frente (mediá­tico) del «decidido combate». Por otra parte, hasta el momento no hay indicio alguno de que la nueva mayoría parlamentaria surgida des­pués de los atentados en Madrid de marzo de 2004 pretenda revertir algún elemento de esta última contrarreforma.

El modo más claro de apreciar la dimensión de este fenómeno quizás esté en recordar que incluso conduce a la rehabilitación de nociones -abandonadas hace años en el discurso teórico de los ordenamientos penales continentales-como la de inocuización29.

En este sentido, parece evidente, en lo que se refiere a la realidad del Derecho positivo, que la tendencia actual del legislador es la de reaccio-

ordenadores atacados) o los «terroristas medioambientales», hasta llegar al «terrorismo forestal» (provocar incendios fores­tales). Sólo hace falta sumar a lo anterior la conocida tesis «to­dos los terrorismos son iguales» y la subtesis derivada, estilo G. Stein, «un terrorista es un terrorista (es un terrorista...)» (con la intención: y quien advierta alguna diferencia, igual de qué clase, como, por ejemplo, entre quienes atenían contra las tro­pas de ocupación en Irak y los autores de hechos de las Brigate Rosse, Action Directe, de ETA o de la Rote Armee Fraktion, evi­dentemente ¡es comprensivo con los terroristas!), y ya no hace falta un Código penal, sino bastará un Código de lucha contra el terrorismo. O nada de Código, incluso, sino sólo «lucha». Cfr. también infra III.B.4.

29 Vid. sólo SILVA SÁNCHEZ, en: idem, Estudios de Derecho pe­nal, 2000, pp. 233 y ss.; idem, La expansión (nota 2), pp. 141 y ss.

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nar con «decisión» dentro de muchos sectores diversos de regulación en el marco de la «lucha» contra la criminalidad, es decir, con un incre­mento de las penas previstas. Un ejemplo, to­mado del Código penal español, lo constituyen las infracciones relativas al tráfico de drogas tó­xicas o estupefacientes y sustancias psicotrópi-cas30: la regulación contenida en el texto de 1995 duplica la pena31 prevista en la regulación ante­rior32, de modo que la venta de una dosis de co­caína -considerada una sustancia que produce «grave daño a la salud», lo que da lugar a la aplicación de un tipo cualificado- supone una pena de tres a nueve años de privación de liber­tad (frente a, aproximadamente, uno a cuatro años en el anterior Código), potencialmente su-

'" Sobre esta problemática en el caso español, cfr. última­mente por todos, GONZÁLEZ ZORRILLA, en: LARRAURI PIJOAN

(dir.)/CGPJ (ed.), Política criminal, 1999, pp. 233 y ss.; DE LA CUESTA ARZAMENDI, en: BFRISTAIN IPIÑA (dir.)/CGPJ (ed.), Polí­tica criminal comparada, hoy y mañana, 1999, pp. 87 y ss.; MU­ÑOZ SÁNCHEZ/DIEZ RIPOLLÉS/GARRIDO DE LOS SANTOS, Las drogas

en la delincuencia, 2004; respectivamente, con ulteriores refe­rencias; en cuanto a la enorme relevancia que corresponde en la realidad del sistema de Administración de Justicia y penitenciario a estas infracciones, cfr. sólo los datos relacio­nados respecto del caso español en RDPCr 4 (1999), pp. 881, 892 y ss.; vid. las consideraciones globales al respecto, por ejemplo, en SCHÜNEMANN, GA 2003, pp. 306 y ss.

'' Teniendo en cuenta el cambio en el régimen de cumpli­miento de las penas privativas de libertad; en el anterior Có­digo (texto refundido de 1973), como es sabido, el cumpli­miento efectivo solía situarse en la mitad de la extensión nominal de la pena.

12 Cfr. arts. 368 CP 1995 y 344 CP TR 1973.

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perior, por ejemplo, a la correspondiente a un homicidio por imprudencia grave (uno a cuatro años) o a un delito de aborto doloso sin consenti­miento de la madre (cuatro a ocho" años) en los términos previstos en el mismo «Código penal de la democracia» apoyado parlamentariamente por la izquierda política.

En este mismo contexto, una consideración de la evolución habida en los últimos años en los Estados Unidos -sin tener en cuenta las más re­cientes medidas legislativas- puede ser revela­dora de cuál es -o mejor dicho: de lo lejos que se puede llegar hasta alcanzar- el punto de lle­gada de esta escalada, mediante la legislación de «three strikes» puede llegar a suceder que un au­tor que bajo aplicación del Código penal español ni siquiera ingresara en prisión33, en algunos Es­tados de los EE.UU. sufra cadena perpetua, en­tendida ésta además en sentido estricto (hasta la muerte del condenado)34.

3. PUNITIVISMO Y DERECHO PENAL SIMBÓLICO

Con lo expuesto hasta el momento ya queda claro que ambos fenómenos aquí seleccionados

Por ejemplo: un delito de robo del art. 242.3 junto con uno de lesiones del art. 147.2 y otro de quebrantamiento de condena del art. 468 CP.

14 Cfr. sólo BECKETT, Making Crime Pay. Laic and Order in Contemporary American Politics, 1997, pp. 89 y ss., 96; respecto del caso del Estado de California vid., por ejemplo, los datos recogidos en/ /h t tp :www.fac ts l .com. Cfr. también las refe­rencias en SILVA SÁNCHEZ, La expansión (nota 2), pp. 142 y ss.

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como indicadores del panorama global no son, en realidad, susceptibles de ser separados nítida­mente. Así, por ejemplo, si se introduce una le­gislación radicalmente punitivista en materia de drogas, ello tiene una inmediata incidencia en las estadísticas de persecución criminal (es decir, no se trata de normas meramente simbólicas de acuerdo con el entendimiento habitual), y a pe­sar de ello es evidente que un elemento esencial de la motivación del legislador a la hora de apro­bar esa legislación está en los efectos «simbóli­cos» obtenidos mediante su mera promulgación. Y a la inversa, también parece que normas que en principio cabría catalogar de «meramente simbólicas» pueden llegar a dar lugar a un pro­ceso penal «real»35.

Lo que sucede es que en realidad, la denomi­nación «Derecho penal simbólico» no hace refe­rencia a un grupo bien definido de infracciones penales caracterizadas por su inaplicación, por la falta de incidencia real en la «solución» en tér-

13 En este sentido, respecto del art. 510 del CP español -junto con el art. 607.2 CP, que contiene una infracción que penaliza la conducta de «difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen» los delitos de genocidio- sigue siendo significativa la condena -en primera instancia; el asunto lleva años pendiente de una cuestión de inconstitucionalidad-, de un sujeto filonazi, propietario de una librería en la que vendía libros de esa orientación, a cinco años de pena privativa de libertad (concurso real entre ambas infracciones; S. Juzgado de lo Penal n" 3 de Barcelona de-16.11.1998).

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minos instrumentales, sino que, como antes se indicaba, identifica un especial significado sim­bólico del proceso mismo de criminalización, es decir, la especial importancia otorgada por el le­gislador36 a los aspectos de comunicación polí­tica a corto plazo en la aprobación de las corres­pondientes normas. Y estos efectos incluso pueden llegar a estar integrados en estrategias mercado-técnicas de conservación del poder po­lítico37, llegando hasta la génesis consciente en la población de determinadas actitudes en relación con los fenómenos penales que después son «sa­tisfechas» por las fuerzas políticas.

Dicho con toda brevedad: el Derecho penal simbólico no sólo identifica un determinado «he­cho», sino también (o, sobre todo) a un específico tipo de autor, quien es definido no como igual, sino como otro. Es decir, que la existencia de la norma penal -dejando de lado las estrategias a corto plazo de mercadotecnia de los agentes po­líticos- persigue la construcción de una determi­nada imagen de la identidad social mediante la definición de los autores como «otros», como no partícipes de esa identidad. Y parece claro que

Que es lo que ahora interesa; pero, por supuesto, cabría identificar -y muchos- supuestos de «aplicación simbólica» de normas penales.

Cfr. sólo las referencias de estas prácticas respecto del ámbito anglosajón en BECKF.TT, Making Crime Pay (nota 34), passim, y VON HIRSCH, en: LÜDKRSSEN (ed.), Aufgeklarte Kriini-iwlpolitik (nota 2), t. V., pp. 31 y ss.

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para ello también son necesarios los trazos vigo­rosos de un punitivismo38 exacerbado, en esca­lada, especialmente, cuando la conducta en cues­tión ya se hallaba amenazada de pena. Por lo tanto, el Derecho penal simbólico y el puniti­vismo mantienen una relación fraternal. A conti­nuación puede examinarse lo que surge de su unión: el Derecho penal del enemigo.

III. ¿DERECHO PENAL DEL ENEMIGO?

A continuación se intentará analizar el con­cepto de Derecho penal del enemigo para deter­minar su contenido y su relevancia sistemática. Para ello, en primer lugar se presentarán las de­finiciones determinantes que han aparecido en la bibliografía y se propondrá alguna precisión a esa definición conceptual. Para ello, es espe­cialmente relevante la imbricación del fenómeno en la evolución político-criminal general, es de­cir, su genealogía (infra A.). Finalmente, se esbo­zarán las dos razones fundamentales por las que desde la perspectiva del sistema jurídico-penal

w Por ejemplo, desde la perspectiva de la criminología, YOUNC; (La sociedad «excluí/ente». Exclusión social, delito y dife­rencia en la Modernidad tardía, traducción y presentación de BER-GAI.U, 2003) atribuye especial importancia a la cuestión crimi­nal en los mecanismos sociales de exclusión: «... la imputación de criminalidad sobre el otro desviado es parte necesaria de la exclusión» (p. 178); vid. este punto de partida (aplicado a la custodia de seguridad introducida reciente­mente en el ordenamiento suizo) también en KUNZ, ZStrR 122 (2004), pp. 234 y ss., 239 y ss.; cfr. aquí infra III.B.2.

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actualmente practicado el concepto de Derecho penal del enemigo sólo puede ser concebido como instrumento para identificar precisamente al no-Derecho penal39 presente en Tas legislacio­nes positivas: por un lado, la función de la pena en este sector, que difiere de la del Derecho pe­nal «verdadero»; por otro, como consecuencia de lo anterior, la falta de orientación con base en el principio del hecho (infra B.).

A. Determinación conceptual

1. DERECHO PENAL DEL ENEMIGO (JAKOBS) COMO TERCERA VELOCIDAD (SLLVA SÁNCHEZ) DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO-PENAL

Según JAKOBS40, el Derecho penal del enemigo

w Es decir, un Derecho penal meramente formal, que di­fiere estructuralmente de la imputación que es practicada normalmente bajo esa denominación; cfr. infra III.B.2 y 4.

40 Quien, como se ha señalado, ha introducido -en tres fa­ses, podría decirse, en 1985, 1999/2000 y 2003/2004/2005-el concepto en la discusión más reciente (JAKOBS, ZStW 97 [1985], pp. 753 y ss.; ídem, AT2, 2/25c; idem, Estudios de Dere­cho judicial 20 [nota 1], pp. 137 y ss.; idem, en: ESER/HASSE-MER/BURKHARDT [ed.], Strafrechtsivissenschaft [nota 1], pp. 47 y ss., 51 y ss.; idem, Staatliche Strafe [nota 1], pp. 40 y ss.; idem, «Terroristen ais Personen» [nota 1], passim); exhaustivo análi­sis y valoración crítica de los escritos de JAKOBS publicados hasta 2003 en PRITTWITZ, en: MIR PUIC/CORCOY BIDASOLO/

GÓMEZ MARTÍN (ed.), La política criminal en Europa, 2004, pp . 107 y ss. Ciertamente, cabría identificar -como subraya SILVA SÁNCHEZ, La expansión (nota 2), p . 165 con nota 388- muchos antecedentes materiales de la noción de Derecho penal del enemigo, en particular, en determinadas orientaciones de la prevención especial anteriores a la segunda guerra mundial; cfr. MUÑOZ CONDE, DOXA 15-16 (1994), pp. 1031 y ss. Desde una perspectiva temporal más amplia, y con orientación filo-

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se caracteriza por tres elementos: en primer lu­gar, se constata un amplio adelantamiento de la punibilidad, es decir, que en este ámbito, la pers­pectiva del ordenamiento jurídico-penal es pros­pectiva (punto de referencia: el hecho futuro), en lugar de -como es lo habitual- retrospectivo (punto de referencia: el hecho cometido). En se­gundo lugar, las penas previstas son despropor­cionadamente altas, especialmente, la anticipa­ción de la barrera de punición no es tenida en cuenta para reducir en correspondencia la pena amenazada. En tercer lugar, determinadas ga­rantías procesales son relativizadas o incluso su­primidas41. De modo materialmente equivalente,

sófica, vid. el análisis correspondiente de PÉREZ DEL VALLE (CPC 75 [2001], pp. 597 y ss.), relativo a las teorías del Dere­cho penal contenidas en las obras de ROUSSEAU y HOBBFS; cfr. últimamente también a este respecto la perspectiva de ZAFFA-RONI, Investidura como doctor honoris causa por la Universidad de Castilla-La Mancha, 2004, pp. 19 y ss., 29 y ss. y de GRACIA MARTÍN, RECPC n" 7 (2005) h t tp : / /c r imine t .ugr .es / recpc / (sobre todo: III.). En todo caso, cabe pensar que este aspecto -los antecedentes históricos- puede ser dejado de lado desde el punto de vista de la política criminal actual - n o en el plano global-conceptual -c laro- , teniendo en cuenta las diferencias estructurales entre los sistemas políticos de aquellos momen­tos históricos y el actual.

41 Vid. sintéticamente JAKOBS, Estudios de Derecho judicial n" 20 (nota 1), pp. 138 y ss. Los trabajos de JAKOBS han desenca­denado ya una incipiente discusión en los ámbitos de habla alemana y española en la que hay que constatar sobre todo vo­ces marcadamente críticas. En esta línea, atribuyen a JAKOBS una posición afirmativa respecto de la existencia de Derecho penal del enemigo, por ejemplo, SCHULZ, ZStW 112 (2000), pp. 659 y ss.; diferenciando el significado político-criminal de la primera (1985) y de la segunda (1999/2000) aproximación,

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PRITTWITZ, ZStW 113 (2001), pp. 774 y ss., 794 y ss., 794 y ss. con nota 106; ídem, en: MIR PUIG/CORCOY BIDASOI O/GÓMFZ MARTÍN

(ed.), La política criminal (nota 40), pp. 107 y ss., 119; SCHÜNE-MANN, GA 2001, pp . 210 y ss.; idem, GA 2003, pp . 299 y ss., 312 y ss.; AMBOS, Der allgemeine Teil eines Volkerstrafrechts, 2002, pp . 63 y ss., 63 y ss.: «otorga a futuros regímenes injustos una legi­timación teórica»; ibidem, nota 135 incluso se afirma que JAKOBS con estos desarrollos se aproxima constantemente al pensa­miento «colectivista-dualista» de CARI Se I IMITT; MUÑOZ CONDE,

Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho penal en el Nacionalsocialismo, 3a edición, 2002, pp. 116 y ss.; 4'' edición, 2003, pp. 121 y ss.; PORTILLA CONTRLRAS, Mientras tanto n" 83 (2002), pp. 78 y ss., 81; idem, en LÓPEZ BARIA DF QUI-ROCA/ZUCAI DÍA ESPINAR (coord.), Dogmática y Ley penal. Libro homenaje a Enrique Bacigalupo, tomo I, 2004, p. 694: «... justifica e intenta legitimar la estructura de un Derecho penal y proce­sal sin garantías»; Düx, ZRP 2003, pp. 189 y ss., 194 y ss.; LAU-RENZO COPFI LO, RDPCr 12 (2003), pp. 455 y ss.; ampliamente APONTF, Krieg und Feindstrafrecht. Überlegungen zum «effizien-ten» Feindstrafrecht anhand der Sítuatíon in Kolumbien, 2004, pas-sim, pp. 76 y ss., 129 y ss., 312 y ss.; DLMLTRIO CRESPO, NDP

2004/A, pp. 47 y ss.; vid. ahora el amplio análisis, hecho con-textualizando la aparición del Derecho penal del enemigo en el conjunto de la evolución político-criminal, realizado por FA-RALDO CABANA, en: eadem (dir.)/BRANDARiz GARCÍA/PUENTE ABA

(coord.), Nuevos retos del Derecho penal en la era de la globa-lización, 2004, pp. 299 y ss., 305 y ss.; GÓMEZ MARTÍN, en: La polí­tica criminal (nota 40), pp. 82 y ss.; KUNZ, ZStrR 122 (2004), pp . 234 y ss., 241 y ss.; LASCANO, en: Universidad Nacional Mayor de San Marcos (ed.), XVI Congreso latinoamericano/VIH iberoa­mericano y I Nacional de Derecho penal y criminología, 2004, pp. 223 y ss.; MIR PUIG/CORCOY BIDASOLO, en: La política criminal (nota 40), p . 20; ZAFFARONI, en: Investidura (nota 40), pp . 19 y ss.; vid. también DÍEZ RJPOLLÉS, en: BACIGAL UPO/CANCIO MFI.IA (ed.),

Derecho penal y política transnacional (nota 6), pp . 263 y ss. Por otra parte, aparte de SILVA SÁNCHEZ (sobre su posición, vid. a continuación en el texto), han hecho referencia a la concepción de JAKOBS en términos más bien descriptivos o afirmativos (en algunos casos) KINDHÁUSER, Gefdhrdung ais Straftat, 1989, pp . 177 y ss.; FEIJOO SÁNCHEZ, RJUAM 4 (2001), pp. 9 y ss., 46 y ss.; PÉREZ DEL VALLE, CPC 75 (2001), pp. 597 y ss.; POLAINO NAVA-

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en España SILVA SÁNCHEZ ha incorporado el fenó­meno del Derecho penal del enemigo en su pro­pia concepción político-criminal42. De acuerdo con su posición, en el momento actual se están diferenciando dos «velocidades» en el marco del ordenamiento jurídico-penal43: la primera veloci­dad sería aquel sector del ordenamiento en el que se imponen penas privativas de libertad, y en el que, según SILVA SÁNCHEZ, deben mante­nerse de modo estricto los principios político-cri­minales, las reglas de imputación y los princi­pios procesales clásicos. La segunda velocidad vendría constituida por aquellas infracciones en las que, al imponerse sólo penas pecuniarias o privativas de derechos -tratándose de figuras delictivas de nuevo cuño-, cabría flexibilizar de modo proporcionado a la menor gravedad de las sanciones esos principios y reglas «clásicos»44.

RRETE, Derecho penal, Parte General, tomo I: Fundamentos cientí­ficos del Derecho penal, 4'1 edición, 2001, pp . 185 y ss.; CANCIO MEI.IÁ, JpD 44 (2002), pp. 19 y ss.; GRACIA MARTÍN, Prolegómenos

(nota 2), pp . 120 y ss.; cfr. ahora la nueva y exhaustiva toma de posición, de carácter crítico, de este autor en RECPC 7 (2005). Recientemente, una nueva aproximación de JAKOBS a la cues­tión, en un trabajo en el que revisa la teoría de la pena por él desarrollada hasta el momento (Staatliche Strafe [nota 1], pp . 41 y ss.), despeja toda duda acerca de que JAKOBS considera legiti-mable un «Derecho penal del enemigo» al menos en algunos casos; cfr. sobre esto CANCIO MELIÁ, ZStW 117 (2005), pp. 267 y ss., 287 y ss. e infra III.B.4.

12 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, La expansión (nota 2), pp . 163 y ss. , ! Vid. SILVA SÁNCHEZ, La expansión (nota 2), pp. 159 y ss. 44 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, La expansión (nota 2), pp. 159 y ss.,

161 y ss.

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Con independencia de que tal propuesta pueda parecer acertada o no -una cuestión que excede de estas breves consideraciones-, la imagen de las «dos velocidades» induce inmediatamente a pensar -como ya ha hecho el propio SILVA

SÁNCHEZ45- en el Derecho penal del enemigo como «tercera velocidad», en el que coexistirían la imposición de penas privativas de libertad y, a pesar de su presencia, la «flexibilización» de los principios político-criminales y las reglas de imputación.

2. PRECISIONES

a) Planteamiento

Hasta aquí la descripción. La cuestión que ahora se plantea es, naturalmente, qué es lo que hay que hacer en el plano teórico-sistemático con esa realidad constatada. ¿Falta algún elemento en el cuadro trazado? Más allá de esto, ¿Hay que detenerse en esa constatación de la existencia del Derecho penal del enemigo? ¿Hay que intentar limitarlo en la medida de lo posible, quizás «do­mándolo» al introducirlo en el ordenamiento ju­rídico-penal?46 ¿Debe expulsarse del ordena­miento? En resumen: ¿es legítimo?47 Dicho de

En la segunda edición de su monografía La expansión (nota 2), pp. 163 y ss.

4h Sobre esto JAKOBS, Staatliche Strafe (nota 1), pp . 45 y ss. Cfr. el título de la contribución de PRITTWITZ en: MIR

PUIC/CORCOY BIDASOLO/GÓMEZ MARTÍN (ed.), La política crimi­nal (nota 40), pp . 107 y ss.: «Derecho penal del enemigo: ¿análisis crítico o programa del Derecho penal?».

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otro modo: no está claro si se trata de un con­cepto meramente descriptivo o afirmativo. Antes de intentar dar respuesta a esa cuestión, parece necesario, sin embargo, llevar a cabo algunas consideraciones acerca del contenido del con­cepto de Derecho penal del enemigo.

Desde la perspectiva aquí adoptada, ambas concepciones teóricas antes esbozadas son co­rrectas en cuanto elementos de una descrip­ción48.

En lo relativo al alcance concreto de estas nor­mas realmente existentes, queda mucho trabajo por hacer. Puesto que se trata, como antes se ha indicado - y el propio JAKOBS subraya en muchas ocasiones-, de una definición típico-ideal, para determinar la «Parte Especial» jurídico-positiva del Derecho penal del enemigo sería necesario un estudio detallado, tipo por tipo - q u e excede­ría obviamente del marco del presente texto-, de diversos sectores de regulación49. En este sen-

, s El hecho de que existe ese Derecho penal del enemigo en el ordenamiento positivo (SILVA SÁNCHEZ dice [La expansión (nota 2), p. 166] que sobre esto «no parece que se pueda plan­tear duda alguna»), y que puede ser descrito en los términos expuestos, es algo que no es cuestionado; en lo que se al­canza a ver, tampoco por parte de los autores que se han manifestado en sentido crítico frente al desarrollo de JAKOBS (cfr., por ejemplo, expresamente PORTILLA CONTRERAS, Mien­tras tanto n" 83 [2002], pp. 77 y ss., 83, 91; DEMETRIO CRESPO, NDP 2004/A, p. 50; LAURENZO COPELLO, RDPCr 12 [2004], p. 455).

'" Cfr., por ejemplo, el catálogo internacional expuesto por PORTILLA CONTRERAS, Mientras tanto n" 83 (2002), pp. 83 y ss.,

116

tido, seguramente es cierto (como ha afirmado SILVA SÁNCHEZ50) que es necesario deslindar en la

praxis de análisis de la Parte Especial diversos niveles de intensidad en los preceptos jurídico-penales concretos, y que, en el plano teórico, cabe apreciar que en su alcance concreto, la no­ción de Derecho penal del enemigo propuesta por JAKOBS en la primera aproximación (1985) es considerablemente más amplia (incluyendo sec­tores de regulación más próximos al «Derecho penal de la puesta en riesgo» o delitos de nueva introducción dentro del sector de la actividad económica) que la de la segunda y tercera fase (a partir de 1999), más orientadas con base en delitos graves contra bienes jurídicos individua­les (de modo paradigmático: terrorismo).

En todo caso, lo que parece claro es que en el ordenamiento español, el centro de gravedad del Derecho penal del enemigo está en los delitos51

relacionados con las drogas52, en la reacción del

o el análisis de FARALIXI CABANA, en eadem (dir.)/Bi<ANPARiz GARCÍA /PUENTE ABA (coord.), Nuevos retos (nota 41), pp. 299 y ss., 305 y ss., 317 y ss., respecto de la situación en el ordena­miento español.

Ml En una contribución de seminario, Universitat Pompeu Fabra (Barcelona), 5/2003.

M Más allá de las características de la criminalización, puede apreciarse que también en Derecho penitenciario existe una orientación al «enemigo»; vid. por todos FARALIX) CABANA, en: eadem (dir.)/BRANDARiz GARCÍA/PUENTE ABA (coord.), Nuevos retos (nota 41), pp. 317 y ss.

,2 Cfr. las referencias supra en nota 30.

117

Derecho penal frente al fenómeno de la inmigra­ción53, en general, en el Derecho penal de la «cri­minalidad organizada»54, y, sobre todo, en el nuevo Derecho antiterrorista, primero en la re­dacción dada a algunos de los preceptos corres­pondientes en el CP de 199555, después en la re­forma introducida mediante la LO 7/200056, y finalmente mediante las reformas entradas en vi­gor en el año 2004 en este campo57.

La esencia del concepto de Derecho penal del enemigo está, entonces, en que éste constituye una reacción de combate del ordenamiento jurí­dico contra individuos especialmente peligrosos, que nada significa58, ya que de modo paralelo a las medidas de seguridad supone tan sólo un procesamiento desapasionado, instrumental59,

" Cfr., por todos, respecto de la reacción del Derecho pe­nal español frente al fenómeno, CANCIO MELIÁ/MARÁ VER GÓMEZ, en: BACIGAI.UPO/CANCIO MELIÁ (ed.), Derecho penal y política transnacional (nota 6), pp. 343 y ss.

54 Vid. sólo SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, La criminalidad organi­zada. Aspectos penales, procesales, administrativos y policiales, 2005, passim.

"" Cfr. la sintética descripción en CANCIO MELIÁ, en: RODRÍ­

GUEZ MOURULLO/JORGE BARREIRO et al., Comentarios (nota 26),

pp. 1384 y ss. * Cfr. CANCIO MELIÁ, JpD 44 (2002), pp. 19 y ss., 23 y ss.;

idem, en: FERRER et al., Derecho, libertades y razón de Estado, 2005, pp . 21 y ss.

17 Fundamentalmente, a través de las LL.OO. 7 y 15/2003. 5H En términos del significado habitual de la pena criminal

en la comunicación; sobre esto a continuación infra III.B.2. ^ Desde esta perspectiva, es llamativo el paralelismo con

la idiosincrasia de determinadas tendencias inocuizadoras en

118

de determinadas fuentes de peligro especial­mente significativas60:

«... la expectativa de un comportamiento co­rrecto no puede ser mantenida contrafáctica-mente de modo ilimitado; más aún, no debe ser mantenida ilimitadamente, ya que el Estado ha de procurar una vigencia real del Derecho, por lo que tiene que proceder contra los quebrantamien­tos del Derecho cuya próxima comisión se per­cibe. Una expectativa normativa dirigida hacia una determinada persona pierde su capacidad de orientación cuando carece del apoyo cognitivo prestado por parte de esa persona. En tal caso, [...] la expectativa normativa es sustituida por la orienta­ción cognitiva, lo que significa que la persona -la desti-nataria de expectativas normativas- muta para con­vertirse en fuente de peligro, en un problema de seguri­dad que debe abordarse de modo cognitivo»61.

la discusión estadounidense que reciben la significativa de­nominación de «managerial criminology», en particular, en lo que se refiere a la identificación de determinadas clases de autores respecto de los cuales sería especialmente «rentable» en términos preventivos imponer medidas de inocuización (selective incapacitation); vid., por todos, las exposiciones de SILVA SÁNCHEZ, La expansión (nota 2), pp. 141 y ss., 145 y BRAN-

DARIZ GARCÍA, en: FARALDO CABANA (dir.)/BRANDARiz GARCÍA/

PUENTE ABA (coord.), Nuevos retos (nota 41), pp . 43 y ss. hü Cfr. SILVA SÁNCHEZ (La expansión [nota 2], p . 163): «fenó­

menos... que amenazan con socavar los fundamentos últimos de la sociedad constituida en Estado»; «reacciones ceñidas a lo estrictamente necesario para hacer frente a fenómenos excepcionalmente graves» (ibid., p . 166).

61 JAKOBS, «Terroristen ais Personen» (nota 1), II., texto pos­terior a la nota 5; sin cursiva en el original.

119

Con este instrumento, entonces, el Estado no habla con sus ciudadanos, sino amenaza a sus enemigos62.

b) Carencias

Sin embargo, desde la perspectiva aquí adop­tada, esa definición es incompleta: sólo se corres­ponde de manera parcial con la realidad (legisla­tiva, política y de la opinión publicada).

En primer lugar, aun sin llevar a cabo un estudio de materiales científicos relativos a la psicología social, parece claro que en todos los campos importantes del Derecho penal del ene­migo («cárteles de la droga»; «criminalidad de la inmigración»; otras formas de «criminalidad organizada» y terrorismo) lo que sucede no es que se dirijan con prudencia y comuniquen con frialdad operaciones de combate, sino que se desarrolla una cruzada contra malhechores archimalvados. Se trata, por lo tanto, más de «enemigos» en este sentido pseudorreligioso que en la acepción tradicional-militar63 del tér-

1,2 JAKOBS, Cuadernos de Derecho judicial n° 20 (nota 1), p. 139. '" Por otro lado, como es sabido, en el momento actual se

están desdibujando también los contornos de la noción de gue­rra, mezclándose con la de «seguridad»; respecto del caso es­pañol, en lo que se refiere a la vulneración de los preceptos constitucionales relativos a la declaración de guerra a través de la praxis y de la legislación de desarrollo, vid., por todos, MLI.LRO ALONSO, La declaración de guerra en el ordenamiento jurí­dico español (un mecanismo para el control jurídico de la participa­ción del Estado español en conflictos armados), en prensa para edi­torial Dykinson. Vid. también, en paralelo, el proceso de militarización de las fuerzas de persecución penal, en el ejem-

120

mino64. En efecto, la identificación de un infrac­tor como enemigo por parte del ordenamiento penal, por mucho que pueda parecer a primera vista una calificación como «otro»-65, no es, en realidad, una identificación como fuente de pe­ligro66, no supone declararlo un fenómeno na­tural a neutralizar, sino, por el contrario, es un reconocimiento de competencia normativa del agente6' mediante la atribución de perversi­dad68, mediante su demonización -y ¿qué otra cosa es Lucifer que un ángel caído69?- Visto desde esta perspectiva el proceso simbólico, el

pío del caso colombiano, descrito por APONTI , Krieg und Feindstrafrecht (nota 41), pp. 256 y ss.

"4 Respecto del terrorismo de nuevo cuño, SCHLFRLR (Die Zukunft des Terrorisinus. Drei Szenarien, 2002, pp. 7 y ss., 13 y ss.) identifica la patologización y la mitologización de las conductas en cuestión como verdaderas características deci­sivas en el discurso de combate contra el terrorismo. Con carácter general sobre este fenómeno de «demonización», en cuanto parte de un nuevo paradigma criminológico centrado en la noción de «exclusión», vid. sólo el análisis de YOUNG, La sociedad «excluyente» (nota 38), pp. 155 y ss., planteado con un amplio enfoque y con ulteriores referencias.

"" Que sencillamente, es peligroso; al que no se le hace en primera línea un reproche, sino se persigue su neutraliza­ción.

'* Cfr. sobre los presupuestos del discurso de la eficiencia preventiva también DÍEZ RIPOLI LS, en: BACIGALUPO/CANCIO MLLIÁ (ed.), Derecho penal y política transnacional (nota 6), pp. 263 y ss., 273 y ss., con ulteriores referencias.

h' Cfr. respecto de esta idea también el texto infra III.B.2. I,s Cfr. el significativo título de la colectánea editada por

LÜDFRSSLN: Aufgekliirte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Bose?, 1998.

h" Uno de cuyos nombres, es, precisamente, el Enemigo.

121

elemento decisivo es que se produce una exclu­sión de una determinada categoría de sujetos del círculo de ciudadanos, por lo que puede afirmarse que en este ámbito, la defensa frente a riesgos -que es el denominador esencial de la agenda político-criminal explícita- en reali­dad es lo de menos70. En este sentido, la carga

'" Subraya, en la línea del texto, el cambio de paradigma hacia la exclusión (partiendo de la nueva custodia de segu­ridad suiza) también KUNZ, ZStrR 122 (2004), pp. 234 y ss., 241 y ss.; vid. aquí iufra III.B.2.-En todo caso, aunque fuera cierto que el Derecho penal del enemigo realmente es ante todo un problema de defensa frente a riesgos, es decir, si la cuestión central fuera en verdad la falta de «apoyo cognitivo» -que JAKOBS no considera garantizado en el caso del «enemigo»- y si ésta pudiera ser siquiera abordada con los medios del Derecho penal, aún habría que someter esta «defensa» a un análisis de legitimidad; cfr. la posición crítica respecto de la concepción, paralela a esa deriva defensista, de un entendimiento naturalista («museal», en la famosa expresión de WELZEL, ZStW 58 [1939], pp. 491 y ss., 514 y ss., 530) del bien jurídico como punto de partida de una política criminal inflacionaria (bajo el lema: hay que perseguir al riesgo hasta su guarida en la peligrosidad individual del sujeto, anticipando las barreras todo lo que demanden las necesidades de neutralización-defensa) desa­rrollada por JAKOBS, ZStW 97 (1985), pp. 751 y ss., 783, 785; vid. también infra III.B.4. Al margen de ello, habría que someter a análisis las condiciones de funcionamiento interno del pronóstico de riesgo pretendido a través de esta aproximación, téngase en cuenta que aquí no se quiere abordar, primordialmente, un análisis de cada individuo «enemigo», sino la elaboración de tipologías de clases de diversos tipos de enemigos. En este sentido, el propio JAKOBS subraya que en muchas ocasiones no se trata de reacciones defensista-neutralizadoras frente a un individuo peligroso, sino frente al grupo hostil («Terroristen ais Perso­nen», [nota 1], IV., texto posterior a la nota 25).

122

genética del punitivismo (la idea del incre­mento de la pena como único instrumento de control de la criminalidad) se recombina con la del Derecho penal simbólico (la tipificación penal como mecanismo de creación de identi­dad social) dando lugar al código del Derecho penal del enemigo, o, dicho de otro modo, el Derecho penal del enemigo constituye una nueva fase evolutiva sintética de estas dos lí­neas de desarrollo. Este significado simbólico específico del Derecho penal del enemigo (o: la paternidad del Derecho penal simbólico, que se ha perdido de vista ante el predominio del discurso político-criminal pretendidamente ins-trumental-defensista), en segundo lugar, abre la perspectiva para una segunda característica es­tructural: no es (sólo) un determinado «hecho» lo que está en la base de la tipificación penal, sino también otros elementos, con tal de que sirvan a la caracterización del autor como per­teneciente a la categoría de los enemigos71. De modo correspondiente, en el plano técnico, el mandato de determinación derivado del princi­pio de legalidad y sus «complejidades»72 ya no son un punto de referencia esencial para la tipificación penal.

'' Cfr. sobre esto el texto infra III.B.3. 2 Un término que, por ejemplo, aparece varias veces en la

Exposición de motivos de la LO 7/2000, como un problema a superar.

123

B. El Derecho penal del enemigo como contradicción en los términos

1. PLANTEAMIENTO

Cuando se aborda una valoración del Derecho penal del enemigo en cuanto parte del ordena­miento jurídico-penal, sobre todo se pregunta si debe ser aceptado como inevitable segmento ins­trumental de un Derecho penal moderno. Para contestar esta pregunta, en primer lugar, puede recurrirse a presupuestos de legitimidad más o menos externos al sistema jurídico-penal en sen­tido estricto: no debe haber Derecho penal del enemigo porque es políticamente erróneo (o: in­constitucional)73. En segundo lugar, puede argu­mentarse dentro del paradigma de seguridad o efectividad en el que la cuestión es situado habi-tualmente por los agentes políticos que promue­ven este tipo de normas penales: el Derecho pe­nal del enemigo no debe ser porque no contribuye a la prevención policial-fáctica de de­litos74. Estos son, naturalmente, caminos transita-

'"" En lo que se alcanza a ver, esta es la argumentación que está en la base de las posiciones críticas existentes en la discusión hasta el momento (vid. las referencias supra en nota 41).

4 En el plano empírico, parece que puede afirmarse que la experiencia en otros países de nuestro entorno respecto de organizaciones terroristas surgidas en los años sesenta y setenta del siglo XX muestra que la aplicación de este tipo de infracciones no ha conducido tanto a evitar delitos como ha contribuido a atraer nuevos militantes a las organizacio­nes en cuestión, retrasando en cierta medida el proceso de disolución endógeno (ese parece ser el caso, en particular,

124

bles, que de hecho se transitan en la discusión y que se deben transitar. Pero aquí se pretende -en tercer lugar- esbozar un análisis previo, interno al sistema jurídico-penal en sentido estricto: ¿el

en la República Federal de Alemania, del paso de la «primera generación» de la Fracción del Ejército Rojo [RAF, Rote Armee Fmktioii] a las sucesivas oleadas de miembros de ese grupo te­rrorista; cfr., por ejemplo, Düx, ZRP 2003, pp. 191 y ss.). Por otra parte, no hay que subrayar especialmente que las cuestio­nes de prevención negativa y de eficiencia de la persecución penal se presentan de un modo completamente diverso al ha­bitual cuando se trata de terroristas suicidas de orientación re­ligiosa, organizados en pequeños grupos de acción autóno­mos. De todos modos, es difícil que se pueda aislar para un análisis «eficientista» sólo la cuestión de la efectividad preven­tiva: pues dentro de este balance debería tenerse en cuenta de modo muy especial que las normas de estas características tienden a contaminar otros ámbitos de incriminación -como muestran múltiples ejemplos históricos-, de modo que hay buenas razones para pensar que es ilusoria la imagen de dos sectores del Derecho penal (el Derecho penal de ciudadanos y el Derecho penal de enemigos) que puedan convivir en un mismo ordenamiento jurídico (cfr. también infra III.B.4.). Aparte de ello, en el balance de «efectividad» ha de conside­rarse, como antes se ha dicho, que la mera existencia del Dere­cho penal del enemigo puede representar -esto debería ser ob­vio- en alguna ocasión un éxito parcial, precisamente, para el «enemigo» (vid., por ejemplo, el análisis de SCHF.PRIÍR, Zukimft des Terrorismus [nota 63], pp. 34 y ss., 50 y ss., en el que re­cuerda que la estrategia del terrorismo no estatal consiste desde sus orígenes sobre todo en alcanzar la hegemonía en su «propio campo» a través de la espiral acción-reacción); sobre la falta de efectividad, cfr. sólo FF-:IJCX"> SÁNCHHZ, RJUAM 4 (2001), pp. 50 y ss.; respecto del caso concreto de la introduc­ción del llamado «terrorismo individual» en el CP español de 1995, cfr., por ejemplo, el análisis de las consecuencias contra­producentes que puede conllevar efectuado por ASÚA BATA-RKITA (en: ECHANO BASAI.DÚA [coord.], Estudios jurídicos en memo­ria de José M" Lidón, 2002, p. 69, nota 39).

125

Derecho penal del enemigo (fácticamente exis­tente) forma parte conceptualmente del Derecho penal?75

Con esta formulación, como es evidente, se implica que en la utilización del concepto se lleva a cabo sobre todo una descripción: la valo­ración (política: situada fuera de la ciencia del Derecho), en su caso, cae por su propio peso una vez dada la respuesta a los problemas descripti­vos. De este modo, se introduce la cuestión, am­pliamente discutida, acerca de si este tipo de concepciones pueden legítimamente llevar a cabo tal descripción, o si, por el contrario, todo trabajo teórico en este contexto ofrece siempre al mismo tiempo una legitimación (rechazable). A este respecto sólo ha de anotarse aquí que en la discusión incipiente en torno a la idea de Dere­cho penal del enemigo desde el principio se per­ciben a veces tonos bastante rudos, que se diri­gen, en particular, contra la mera (re-) introducción de la pareja conceptual Derecho penal del ciudadano y del enemigo por parte de JAKOBS. Sin pretender replantear aquí la discusión global en torno al significado del sistema dog­mático desarrollado por JAKOBS, acerca de su comprensión como descripción o legitimación76,

~ Plantean y dejan abierta esta cuestión tanto JAKOBS (en: ESER/HASSEMER/BURKHARDT [ed.], Strafrechtszvissenschaft [nota 1], p. 50) como SILVA SÁNCHEZ (La expansión [nota 2], p . 166).

7,1 Cfr. al respecto de nuevo, el propio JAKOBS, en: ídem, So­bre la normativización (nota 1), passim; vid., por lo demás, sólo PEÑARANDA RAMOS/SUÁREZ GONZÁI.EZ/CANCIO MELIÁ, en: JA-

126

sí hay que indicar que aquellas posiciones que subrayan los posibles «peligros» ínsitos en la concepción de JAKOBS no siempre tienen en cuenta de modo suficiente que esa aproxima­ción, tildada de estructuralmente conservadora o incluso autoritaria, ya ha producido en varias ocasiones construcciones dogmáticas con un alto potencial de recorte de la punibilidad. Un pe­queño ejemplo, precisamente relativo al Derecho penal del enemigo: según MUÑOZ CONDE77, en re­lación con el concepto de Derecho penal del ene­migo, y teniendo en cuenta el gran eco de la teo­ría de JAKOBS en América latina78, es necesario subrayar que esa aproximación teórica no es «ideológicamente inocente», precisamente en países, como Colombia, en los que «ese Derecho penal del enemigo es practicado». Con toda cer­teza, cualquier concepción teórica puede ser per­vertida o usada con fines ilegítimos; no se pre­tende aquí negar esa realidad. Pero es un hecho que la Corte Constitucional colombiana ha de­clarado recientemente inconstitucionales -apli-

KOBS, Estudios de Derecho penal, 1997, pp. 17 y ss., 22 y ss.; ALCACER GUIRAO, AP 2001, pp. 229 y ss., 242 y ss.; ídem, ¿Le­sión de bien jurídico o lesión de deber? Apuntes sobre el concepto material de delito, 2003, passim; respectivamente, con ulteriores referencias.

En: BARQUÍN SANZ/OLMEDO CARDENETE, Conversaciones:

Dr. Francisco Muñoz Conde, RECPC 04-c2 (2002) [h t tp : / /cr i -minet.ugr.es/recpc].

Esta influencia también es constatada, en términos simi­lares y con preocupación, por AMBOS, Vólkerstrafreclü (nota 41), p. 64.

127

cando expresamente el concepto de Derecho pe­nal del enemigo desarrollado por JAKOBS- varios preceptos penales promulgados por el presi­dente74. En conclusión: no existen concepciones teóricas (estrictamente jurídico-penales) que ha­gan invulnerable a un ordenamiento penal frente a evoluciones ilegítimas80.

La respuesta que aquí se ofrece es: no. Para ello, se propondrán dos diferencias estructurales (íntimamente relacionadas entre sí) entre «Dere­cho penal» del enemigo y Derecho penal: a) el Derecho penal del enemigo no estabiliza normas (prevención general positiva), sino demoniza (= excluye) a determinados grupos de infractores; b) en consecuencia, el Derecho penal del ene­migo no es un Derecho penal del hecho, sino de autor. Hay que subrayar de nuevo que estas ca­racterísticas no aparecen con esta nitidez negro sobre blanco en el texto de la Ley, sino que se encuentran sobre todo en diversas tonalidades grises. Pero parece que conceptualmente puede intentarse la diferenciación.

7" Sentencia C-939/02 de 31.10.2002, ponente Montealegre Lynett. Una cuestión distinta es, naturalmente, qué efecto práctico tendrá esto en el desarrollo de la actual guerra civil en Colombia; probablemente, exactamente el mismo que una solemne proclamación del principio de ultima ratio. Cfr. el exhaustivo análisis de la situación colombiana hecho por APONTE, Krieg und Feindstrafrecht (nota 41), pp. 23, 29 y ss., 349 y ss.

s" Vid. C A N C O MELIÁ, en: JAKOBS/CANCO MELIÁ, Conferen-

cias-(nota 14), pp. 139 y ss., 147.

128

2. EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO COMO REACCIÓN

INTERNAMENTE DISFUNCIONAL: DIVERGENCIAS EN LA

FUNCIÓN DE LA PENA

Cuando se argumenta que los fenómenos frente a los que reacciona el «Derecho penal del enemigo» son peligros que ponen en cuestión la existencia de la sociedad, o que es la autoexclu-sión81 de la condición de persona lo que genera una necesidad de procurar una especial seguri­dad cognitiva frente a tales sujetos, se ignora, en primer lugar, que la percepción de los riesgos -como es sabido en sociología- es una construc­ción social que no está relacionada con las di­mensiones reales de determinadas amenazas82. Desde la perspectiva aquí adoptada, también en este caso se da esa disparidad. Los fenómenos frente a los que reacciona el «Derecho penal del enemigo» no tienen esa especial «peligrosidad terminal» (para la sociedad) que se predica de ellos, y, como antes se ha expuesto, en realidad el Derecho penal del enemigo tácticamente exis­tente no es un mecanismo defensista. Al menos entre los «candidatos» a «enemigos» de las socie­dades occidentales, no parece que pueda apre­ciarse que haya alguno -ni la «criminalidad or-

81 Por ejemplo, JAKOBS, «Terroristen ais Personen» (nota 1), IV., texto anterior a la nota 25.

s2 Cfr. las consideraciones del propio SUVA SÁNCHEZ, La ex­pansión (nota 2), pp . 32 y ss., acerca de la «sensación social de inseguridad»; cfr. también MENDOZA BUERGO, Sociedad del riesgo (nota 2), pp. 30 y ss., ambos con ulteriores referencias.

129

ganizada», ni las «mafias de las drogas», ni tampoco ETA- que realmente pueda poner en cuestión -en los términos «militares» que se afir­man- los parámetros fundamentales de las so­ciedades correspondientes en un futuro previsi­ble. Esto es especialmente claro si se compara la dimensión meramente numérica de las lesiones de bienes jurídicos personales sufridas por tales conductas delictivas con otro tipo de infraccio­nes criminales que se cometen de modo masivo y que entran, en cambio, plenamente dentro de la «normalidad»83. Entonces, ¿qué tienen de es­pecial los fenómenos frente a los cuales res­ponde el «Derecho penal del enemigo»? ¿Qué característica especial explica, en el plano táctico, que se reaccione de ese modo frente a precisa­mente esas conductas? ¿Qué función cumple la pena en este ámbito?

La respuesta a esta pregunta está en que se trata de comportamientos delictivos que afectan, ciertamente, a elementos esenciales y especial­mente vulnerables de la identidad de las socie­dades en cuestión. Pero no en el sentido en el que lo entiende la concepción antes examinada

R> En lo que se refiere al caso español, esta disparidad en­tre la amenaza real y su reconstrucción en el discurso polí­tico-criminal es palmaria en lo que se refiere a la actividad de ETA: las medidas de endurecimiento más recientes -en­tradas en vigor a. partir del año 2000- coinciden precisamente con un declive muy pronunciado de las acciones violentas de ETA, con una disminución muy notable tanto en cantidad como -en intensidad de los delitos cometidos.

130

-en el sentido de un riesgo táctico extraordinario para esos elementos esenciales-, sino ante todo, como antes se ha adelantado, en un determinado plano simbólico84. Es sabido que precisamente JA-KOBS representa una teoría del delito y del Dere­cho penal en la que ocupa un lugar preeminente -dicho de modo simplificado, claro está- el en­tendimiento del fenómeno penal como pertene­ciente al mundo de lo normativo, de los signifi­cados, por contraposición al de las cosas. Desde esta perspectiva, toda infracción criminal su­pone, como resultado específicamente penal, el quebrantamiento de la norma, entendido éste como la puesta en duda de la vigencia de esa norma: la pena reacciona frente a ese cuestiona-miento por medio del delito reafirmando la vali­dez de la norma: prevención general positiva85. Pues bien, estos supuestos de conductas de «ene­migos» se caracterizan por producir ese que­brantamiento de la norma respecto de configura­ciones sociales estimadas esenciales, pero que son especialmente vulnerables, más allá de las le­siones de bienes jurídicos de titularidad indivi­dual. Así, no parece demasiado aventurado for-

84 Cfr. supra III.A.2.b). En el lado de la percepción de los «enemigos», por ejemplo GARCÍA SAN PEDRO, Terrorismo: aspec­tos criminológicos y legales, 1993, pp. 139 y ss., caracteriza al terrorismo como «violencia simbólica»; vid. por todos en esta línea SCHEERER, Zukunft des Terrorismus (nota 64), pp. 17 y ss., con ulteriores referencias.

85 Vid. sólo JAKOBS, AT2, 1/4 y ss.; 2/16, 2/25a, 25/15, 25/ 20.

131

mular varias hipótesis en este sentido: que el punitivismo existente en materia de drogas puede estar relacionado no sólo con las eviden­tes consecuencias sociales negativas de su con­sumo, sino también con la escasa fundamenta-ción axiológica y efectividad de las políticas contra el consumo de drogas en las sociedades occidentales; que la «criminalidad organizada», en aquellos países en los que existe como reali­dad significativa, causa perjuicios a la sociedad en su conjunto, incluyendo también la infiltra­ción de sus organizaciones en el tejido político, de modo que amenaza no sólo a las haciendas u otros bienes personales de los ciudadanos, sino al propio sistema político-institucional; que ETA, finalmente, no sólo mata, hiere y secuestra, sino pone en cuestión un consenso constitucio­nal muy delicado y frágil en lo que se refiere a la organización territorial de España.

Si esto es así, es decir, si es cierto que la carac­terística especial de las conductas frente a las que existe o se reclama «Derecho penal del ene­migo» está en que afectan a elementos de espe­cial vulnerabilidad en la identidad social, la res­puesta jurídico-penalmente funcional no puede estar en el cambio de paradigma que supone el Derecho penal del enemigo, sino que, precisa­mente, la respuesta idónea en el plano simbólico al cuestionamiento de una norma esencial debe estar en la manifestación de normalidad, en la nega­ción de la excepcionalidad, es decir, en la reac-

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ción conforme a los criterios de proporcionali­dad y de imputación que están en la base del sistema jurídico-penal «normal». Así se niega al infractor la capacidad de cuestionar, precisa­mente, esos elementos esenciales amenazados86. Dicho desde la perspectiva del «enemigo», la pretendida autoexclusión de la personalidad por parte de éste -manifestada en la adhesión a la «sociedad» mafiosa en lugar de a la sociedad ci­vil, o en el rechazo de la legitimidad del Estado en su conjunto, tildándolo de «fuerza de ocupa­ción» en el País Vasco- no debe estar a su al­cance, puesto que la cualidad de persona es una atribución87. Es el Estado quien decide mediante su ordenamiento jurídico quién es ciudadano y cuál es el status que tal condición comporta: no cabe admitir apostasías del status de ciudadano.

86 Respecto de las infracciones de terrorismo, señala, por ejemplo, ASÚA BATARRITA (en: ECHANO BASALDÚA [coord.], EM Lidón [nota 74], p. 47) que «la anatemización indiscriminada de los métodos violentos y de su ideología favorece la tesis de quienes optan por el método del terror, en su propósito de ser identificados y nombrados por sus ideas y no por sus crímenes»; respecto de la «ideología de la normalidad» como base (a veces, sólo nominal) de la regulación española en materia de terrorismo, vid. CANCIO MELIÁ, JpD 44 (2002), pp. 23 y ss., con referencias.

h/ Que -como es obvio- concretamente en nuestras socie­dades (Estados de Derecho actuales) en lo esencial -y, desde luego, en lo que se refiere a su posición en cuanto posibles infractores de normas penales- corresponde a todos los seres humanos en virtud de su condición humana; por ello, no puede haber «exclusión» sin ruptura del sistema; vid. infra 1II.B.4.

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La mayor desautorización que puede correspon­der a esa defección intentada por el «enemigo» es la reafirmación de la pertenencia del sujeto en cuestión a la ciudadanía general, es decir, la afirmación de que su infracción es un delito, no un acto cometido en una guerra, sea entre ban­das o contra un Estado pretendidamente opre­sor.

Por lo tanto, la cuestión de si puede haber De­recho penal del enemigo queda resuelta negativa­mente en el plano de la teoría de la pena. Preci­samente desde la perspectiva de un entendi­miento de la pena y del Derecho penal con base en la prevención general positiva, la reacción que reconoce excepcionalidad a la infracción del «enemigo» mediante un cambio de paradigma de principios y reglas de responsabilidad penal es disfuncional de acuerdo con el concepto de Derecho penal. En este sentido, cabe afirmar que el «Derecho penal» del enemigo jurídico-posi-tivo cumple una función distinta de la del Dere­cho penal (del ciudadano): se trata de cosas dis­tintas88. El Derecho penal del enemigo

88 Respecto de la posición personal de JAKOBS en cuanto a la naturaleza jurídica del «Derecho penal» del enemigo, cabe acotar que aunque no se encuentre una afirmación unívoca en algunos de sus escritos en este sentido, es posible inferir de varias de sus líneas de argumentación que lo considera materialmente un Derecho de excepción, no Derecho penal ordinario. En este sentido, el «Derecho penal» del enemigo descrito por JAKOBS tampoco casa con su actual definición de los criterios de evaluación de la gravedad social de un hecho a efectos de determinar la medida de la pena (vid. JAKOBS,

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prácticamente reconoce, al optar por una reac­ción estructuralmente diversa, excepcional, la competencia normativa (la capacidad de cuestio­nar la norma) del infractor. Por ello, en cierto modo, mientras el discurso legitimatorio del De­recho penal del enemigo positivo en la discusión político-criminal parece afirmar que es algo «me­nos» que el Derecho penal de la culpabilidad (la reacción imprescindible, pero serena, sin repro­ches, tecnocrática frente a un riesgo gravísimo; una reacción frente a un peligro examinado de modo neutro), en realidad es algo «más» (la construcción de una categoría de representantes humanos del mal; algo más grave que ser «sim­plemente» culpable). Mediante la demonización de los grupos de autores, es decir, a través de la exclusión del círculo de mortales «normales» que está implícita en estas modalidades de tipifica­ción -una forma exacerbada de reproche-, da in­cluso mayor resonancia a sus hechos. Dicho de otro modo -combinando ambas perspectivas-, la demonización tiene lugar mediante la exclusión (definición como otro): «l'enfer, c'est les Autres»89.

Con carácter general, el concepto inclusión/ex-

Staatliche Strafe [nota 1], p. 32; cfr., por otro lado, ahora expre­samente ídem, «Terroristen ais Personen» [nota 1], III., texto posterior a la nota 25).

84 Jean-Paul SARTRE, HUÍS dos (suivi de les mouches), Galli-mard-folio, 1983, p. 92. Esta imagen surgió en una conversa­ción con Pablo GUÉREZ TRICARICO y Enrique PEÑARANDA RAMOS (Universidad Autónoma de Madrid).

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clusión adquiere, según parece, cada vez mayor relevancia teórica para las ciencias sociales: «¿Se está convirtiendo el binomio inclusión /exclu­sión en el metacódigo del siglo XXI, que media­tiza todos los demás códigos, socavando, sin em­bargo, simultáneamente la propia diferenciación funcional, y dominando con el potencial explosivo de la exclusión de grupos de población enteros otros problemas socio-políticos?».90 De hecho, desde la perspectiva de la teoría social de sistemas, LUH-MANN91 ha formulado incluso la tesis de que la diferenciación moderna entre inclusión y exclu­sión es estructuralmente más profunda de lo que nunca lo fue la diferenciación decimonónica en clases sociales42.

En consecuencia, la función de la pena en el Derecho penal del enemigo probablemente haya que verla en la creación (artificial) de criterios de identidad entre los excluí/entes mediante la exclusión;

* Ti UBNFR, en: CANCO MKLIÁ (ed.), AFDUAM 9 (2005), Glo­bal izadón 1/ Derecho, p. 200 (sin cursiva en el original); en la actual situación mundial, es inevitable el recuerdo de la gue­rra lejana, permanente y amenazadora -tan distinta de la guerra tradicional (cfr. supra nota 63), y que es otra forma de exclusión, precisamente, de los «enemigos», y de construc­ción de identidad de un bando- tal y como es representada en el libro de George ORVVHLI. «1984»: en este sentido utili­zado por TtUBNHR, realmente xvar is peace en la realidad de hoy (ORWQ.L, Nincteen eighty-four, Penguin Books, 1984, p. 27), o, en el ámbito que aquí interesa: exclusión (de unos) es inclusión (de otros); cfr. a continuación en el texto.

l" Das Recht der Gesellschaft, T edición, 1997, pp. 582 y ss. ': Op. cit, pp. 582 y ss. con nota 64.

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una función cuya incompatibilidad con la teoría de la prevención general positiva no necesita su­brayarse. Dicho en las palabras del propio JA-KOBS: «La pena no lucha contra un enemigo; tam­poco sirve al establecimiento de un orden deseable, sino sólo al mantenimiento de la reali­dad social»93.

3. EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO COMO DERECHO PENAL DE AUTOR

Corresponde ahora llevar a cabo una breví­sima reflexión en torno a la manifestación téc­nico-jurídica más destacada de la función diver­gente de la pena del Derecho penal del enemigo: la incompatibilidad del Derecho penal del ene­migo con el principio del hecho.

Como es sabido, el Derecho penal del enemigo jurídico-positivo vulnera, así se afirma habitual-mente en la discusión, en diversos puntos el principio del hecho. En la, doctrina tradicional, el principio del hecho se entiende como aquel principio genuinamente liberal de acuerdo con el cual debe quedar excluida la responsabilidad jurídico-penal por meros pensamientos, es decir, como rechazo de un Derecho penal orientado con base en la «actitud interna» del autor94. Si se

"3 JAKOBS, PJ 47 (1997), p. 163. Vid., por ejemplo, STRATENWERTH, Strafrecht Allgemeiner

Teil I. Die Straftat, 4a edición, 2000 (= Derecho penal, Parte General I. El hecho punible, 2005), 2/25 y ss.; recientemente, con algo más de detalle, cfr. HIRSCH, en: Festschrift fiir Klaus Lüderssen zum 65. Geburtstag, 2002, pp. 253 y ss.

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lleva este punto de partida coherentemente hasta sus últimas consecuencias -mérito que co­rresponde a JAKOBS95-, queda claro que en una sociedad moderna, con buenas razones funcio­nales, la esfera de intimidad adscrita al ciuda­dano no puede quedar limitada a los impulsos neuronales: parafraseando el título de una can­ción popular alemana -Die Gedanken sind freí-, algo más que los pensamientos ha de ser libre. Esto cristaliza en la necesidad estructural de un «hecho» como contenido central del tipo (Dere­cho penal del hecho en lugar de Derecho penal de autor).

Si se examina, ante este trasfondo -por ejem­plo, en el Derecho penal español relativo al te­rrorismo después de las últimas modificaciones legislativas habidas- la amplia eliminación ius-positiva de las diferencias entre preparación y tentativa, entre participación y autoría, incluso entre fines políticos y colaboración con una orga­nización terrorista96, difícilmente puede parecer exagerado hablar de un Derecho penal de autor: mediante sucesivas ampliaciones se ha alcan-

^ La argumentación decisiva está en ZStW 97 (1985), p. 761 (como se recordará, se trata del mismo trabajo en el que también se introdujo el concepto de Derecho penal del ene­migo); un punto de partida -la normativización del principio del hecho y, con ello, de la noción de esfera privada en este contexto- que, en lo que se alcanza a ver, no ha merecido una gran atención en la discusión alemana.

* Cfr. respecto de diversos tipos individuales el análisis en CANCIO MELIÁ, JpD 44 (2002), pp. 23 y ss.

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zado un punto en el que «estar ahí» de algún modo, «formar parte» de alguna manera, «ser uno de ellos», aunque sólo sea en espíritu, es su­ficiente. Sólo así puede explicarse" que en el CP español de 1995 -por mencionar un solo ejemplo entre varios- se haya introducido la figura del «terrorista individual»97, una tipificación que no cuadra de ningún modo con la orientación de la regulación española en este sector, estructurada en torno a la especial peligrosidad de las organi­zaciones terroristas.

Esta segunda divergencia es, igual que lo que sucede respecto de la función de la pena que la produce, estructural: no es que haya un cumpli­miento mejor o peor del principio del hecho -lo que ocurre en muchos otros ámbitos de «antici­pación» de las barreras de punición-, sino que la regulación tiene, desde un principio, una di­rección centrada en la identificación de un deter­minado grupo de sujetos -los «enemigos»- más que en la definición de un «hecho». El Derecho penal del enemigo no es compatible, por tanto, con un Derecho penal del hecho.

4. ALGUNAS CONCLUSIONES

a) Diagnóstico

Desde la perspectiva de la política criminal, parece que puede afirmarse que el fenómeno del Derecho penal del enemigo en las legislaciones

Cfr. sólo CANCIO MELIÁ, JpD 44 (2002), pp. 25 y ss.

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actuales no es consecuencia de un factor externo -de un atentado como desencadenante o de una mayoría política circunstancial- a la propia evo­lución de los sistemas jurídico-penales. Muy al contrario, un análisis de los desarrollos y los es­tudios político-criminales previos a la actual oleada de Derecho penal del enemigo en los bo­letines oficiales muestra que su origen tiene sus raíces en momentos históricos anteriores al ac­tual98. También parece claro que, precisamente por el hecho de que no se trata de un fenómeno coyuntural y no es debido a factores exógenos, el actual Derecho penal del enemigo no es un simple retorno de una política criminal autorita­ria, sino una fase evolutiva nueva.

En el plano de la teoría del Derecho penal, re­sulta evidente que un «Derecho penal» del ene­migo no es compatible con la teoría de la preven­ción general positiva, puesto que en él la pena cumple una función divergente e incompatible con el elemento esencial de la culpabilidad-igualdad". Como consecuencia de ello, el «Dere-

Por ello, la cuestión planteada por DEMETRIO CRESPO (NDP 2004/A, pp. 47 y ss.) en el título de su trabajo («¿evolu­ción o involución?») debe contestarse de modo unívoco con el primero de los conceptos (en otra línea DEMETRIO CRESPO, loe. cit.; pp. 49, 67 y ss.). Vid. también la argumentación de D(EZ RiPOi.i.É.s, en: BACICALUPO/CANCIO MELIÁ (ed.), Derecho pe­nal y política transnacional (nota 6), pp. 243 y ss., 252 y ss.

De hecho, en lo que se refiere a la teoría de los fines de la pena en JAKOBS, cabe constatar últ imamente un proceso de reorientación que con carácter general atribuye a determina­dos efectos cognitivos de la pena, que aún eran secundarias

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cho penal» del enemigo -dedicado esencial­mente a definir categorías de sujetos- es de modo estructural un Derecho penal de autor.

b) Perspectivas

1. Si frente a las consideraciones aquí hechas se plantea la objeción de que con ellas se con­funde la realidad con el deseo, en el sentido de que se convierte artificiosamente a enemigos reales en personas, en ciudadanos ficticios100, ello es, naturalmente, cierto desde una perspectiva meramente táctica (en el plano psicosocial,

en escritos anteriores, una nueva posición sistemática (cfr. JAKOBS, Staatliche Strafe [nota 1], pp. 5 y ss., 26 y ss., passim; vid. el expreso abandono de puntos de vista anteriores en p. 31, nota 147). Como parece claro, no es éste el lugar ade­cuado para abordar este cambio de orientación en la teoría penal de JAKOBS. Sin embargo, sí puede formularse la hipóte­sis de que sit venia verbo- un JAKOBS anterior quizás habría dicho sobre la nueva configuración de la teoría de la pena que si de este modo no se está ya en misa y repicando (así reza el reproche formulado por el propio JAKOBS frente a las teorías de la unión - a ú n en lo que se podría identificar como su segunda fase evolutiva en materia de teoría de la pena- , PJ 47 [1997], p. 146), al menos sí se propone salvar un hiato demasiado grande entre significado (confirmación de la vi­gencia de la norma) y finalidad (seguridad en términosfác-tico-naturales), entre pena y policía. Quizás también habría escrito que la única finalidad (en el Derecho penal de un Estado que a grandes rasgos está en funcionamiento y es legítimo) es el significado. Cfr. sobre esta problemática CAN-CIO MELIÁ/FEIJOO SÁNCHEZ, «¿Prevenir riesgos o confirmar normas? La teoría funcional de la pena de Günther JAKOBS, estudio preliminar a JAKOBS», La pena estatal: significado y fina­lidad, en prensa para ed. Civitas.

1011 Así JAKOBS, Staatliche Strafe (nota 1), pp. 47 y ss.

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puede ser el caso de amplios sectores de la po­blación, identificados con las potenciales vícti­mas, o en el plano de la psicología individual, en el caso de muchos autores, quienes con fre­cuencia se autodefinen, de hecho, como «enemi­gos»); pero esta constatación no afecta en nada al razonamiento: la gracia del Derecho penal moderno, precisamente (y de una teoría que lo describa adecuadamente), está en que la pena no reacciona ni frente a la maldad (contra pecado­res) ni frente a la nuda peligrosidad (contra en­fermos), sino frente a manifestaciones de sujetos culpables que ponen en cuestión las característi­cas (esenciales) de la configuración de la socie­dad (si así se quiere: contra ciudadanos equivo­cados). No hay enemigos en Derecho penal, por lo que de hecho, todos los seres humanos son ciudadanos (o, si se quiere: se les eleva artificial­mente a esa condición). Los «ataques» de sujetos imputables o son actos de guerra en sentido es­tricto o son delitos, tertium non daturw\

2. Siguiendo en este contexto de argumenta­ción, saltando entre riesgos fácticos y reacciones jurídico-penales102, también puede que se afirme

"" Dicho desde una perspectiva más general, no es que aquí se afirme que el único Estado de Derecho posible es el ideal (cfr. JAKOBS, «Terroristen ais Personen» [nota 1], III., texto anterior a las notas 16 y 17), sino que específicamente se dice que la incoporación del binomio pena-enemigo es categoñalmentc incompatible con el Estado de Derecho.

"° Casos en los que -al menos en el plano descriptivo- «la pena es un instrumento para un fin policial, un paso en la

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que quizás la posición aquí defendida -el re­chazo del Derecho penal del enemigo en el plano de la teoría del Derecho penal- sea (normativa­mente) correcta, pero socialménte irrelevante103

porque no procesa la (indiscutida) explosión ju-rídico-positiva del Derecho penal del enemigo realmente existente. Pero tampoco esta línea crí­tica realmente alcanza a las reflexiones aquí pro­puestas: en un primer paso, la diferenciación conceptual entre Derecho penal del ciudadano y «Derecho penal» del enemigo sólo implica eso mismo, el establecimiento de una diferencia en­tre esta clase de Ley penal y las características esenciales de lo que hasta ahora ha sido conside­rado Derecho penal en nuestro entorno jurídico-político. Entonces, en este primer paso analítico se advierte que una ulterior profundización de esta evolución conduce a un «Derecho penal» distinto: y también desde una perspectiva teó­rica modesta (positivista104) respecto de la ciencia

lucha por la seguridad»; JAKOBS, «Terroristen ais Personen» (nota 1), I., texto posterior a la nota 4. Sobre la tensión entre ambos extremos en el sistema de JAKOBS con carácter más general, vid. por todos PEÑARANDA RAMOS, RPDJP 2 (2001), pp. 413 y ss., con ulteriores referencias.

ltB Lo que sobre todo desde la perspectiva de una cons­trucción teórica como la de JAKOBS, que pretende ser una aproximación a la realidad social del Derecho, implica que ésta sería una posición teórica quizás internamente cohe­rente, pero, en todo caso, errónea.

11)4 Procede recordar aquí la temprana valoración de Ba­ratía. CPC 1984. p. 542, ahora en: idem, Criminología y sis­tema penal. Compilación in memoriam, 2004, p. 13: «Induda­blemente, estamos en presencia... en el caso de... JAKOBS de

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del Derecho, más bien escéptica frente a la fuerza de legitimación interna de la ciencia del Derecho penal10S, quizás pueda valorarse como análisis útil cuando se perfilan los rasgos de un posible cambio de paradigma106.

3. Más allá del diagnóstico, la agenda polí­tico-criminal que de él deriva desde la perspec­tiva aquí abordada es sencilla, pero existe. No se mira hacia otro lado, permaneciendo en una to­rre de marfil teórica107. El orden del día político-una concepción que lleva a sus últimas consecuencias el mo­

delo de ciencia jurídica propia del iuspositivismo». 11,5 Cfr. sólo JAKOBS, AT :, 1/1, 1/8, 1/18 (el modelo defen­

dido «presupone que el orden social merece los costes que se imponen al infractor de la norma»), 1/20 («la pena sólo puede ser legitimada por el valor del ordenamiento para cuyo mantenimiento se castiga»); vid. también idem, ZStW 107 (1995), pp. 25 y ss., 33 y ss. y 37; MÜSSIG, Schutz nbstrakter Rechtsgüter itud nbstrakter Reclitsgüterscliutz, 1994, pp . 89 y ss. y 140 y ss.; PEÑARANDA RAMOS/SÜARFZ GONZAI.EZ/CANCIO

MFI.IÁ, en: JAKOBS, Estudios (nota 76), pp. 17 y ss., 26 y ss.

"'h Cfr. la argumentación paralela de JAKOBS, Stnatlichc Si rafe (nota 1), pp. 47 y ss. y al respecto supra nota 15.

'"' No deja de resultar llamativo para quien ha seguido la trayectoria teórica de Günther JAKOBS que ahora pueda verse cómo somete a crítica a cierta «prepotencia normativista» por «dejar fuera de consideración las condiciones de la realidad del Derecho», lo que implica que posiciones como la aquí defendida significan «vivir en las nubes -Wolkenkuckiick-sheiui- de los postulados, desde las cuales, desde luego, se puede criticar magníficamente esa realidad del Derecho, pero, eso sí, sin que ello tenga consecuencia alguna» (JAKOBS, «Terroristen ais Personen» [nota 1], nota 9; sin cursiva en el original). Desde el punto de vista aquí adoptado, sea cuál sea el puesto de observación, lo que se ve con claridad es que esta cuestión -acerca de si es necesario un Derecho de excepción- no es que no se quiera plantear, sino que es una

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criminal es el siguiente: debe eliminarse el «De­recho penal» del enemigo que está entrando en las legislaciones penales. Una primera razón está en que es ilusoria la idea de un confinamiento del «Derecho penal» del enemigo a determina­dos límites mediante su juridificación108. Como puede inferirse del bosquejo de la evolución po­lítico-criminal más reciente expuesto en las pági­nas anteriores, en realidad el problema no con­siste en un dualismo entre una concepción normativa (Derecho penal de la culpabilidad: re­proche jurídico frente a un ciudadano) y otra cognitiva («Derecho penal» del enemigo: control de una fuente de peligro) del Derecho penal. Lo que sucede es que el «Derecho penal del ene­migo» constituye no una regresión a meros me­canismos defensistas, sino un desarrollo degene­rativo en el plano simbólico-social del signifi­cado de la pena y del sistema penal. Los ejes estructurales del «Derecho penal» del enemigo se transmiten así -a través de argumentaciones de identificación simbólica- a nuevos sectores de regulación con mayor rapidez de lo que lo haría una argumentación racional con base en riesgos mensurables; dicho de otro modo, el «Derecho penal» del enemigo contamina con especial faci-

cuestión jurídico-política sobre la que cabe tener opiniones diferentes, no un elemento conceptual del Derecho penal. Cfr. a continuación en el texto, 4.

108 Cfr. JAKOBS, Staatliche Strafe (nota 1), pp. 45 y ss.; ideni, «Terroristen ais Personen» (nota 1), IV., texto posterior a la nota 25.

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lidad -como un poco de aceite industrial un me­dio acuático natural- el Derecho penal ordina­rio109.

Regresando al plano teórico interno del Dere­cho penal, esta agenda político-criminal se ve confirmada por el hecho de que el Derecho penal (del ciudadano) no puede absorber (ni convivir con) el discurso defensista-demonizador propio del «Derecho penal» del enemigo: si precisamente desde una perspectiva como la del sistema fun­cional (positivista) desarrollado por JAKOBS, el sis­tema penal es internamente ciego a determinados presupuestos de legitimidad, tampoco puede

llN Esto resulta evidente en el plano empírico si se piensa en las múltiples instituciones que, proviniendo del Derecho penal antiterrorista, han sido incorporadas al Derecho penal ordinario con carácter general. En este sentido, existe la cos­tumbre de «acompañar» las reformas destinadas primordial-mente a delincuentes terroristas de su extensión a otras in­fracciones graves, para evitar la sensación de legislación específica y para subrayar la gravedad de las infracciones; así ha sucedido en España, por ejemplo, con el régimen ex­cepcional de Derecho Penal de menores introducido en 2000 en la disposición adicional cuarta de la Ley de Responsabili­dad Penal del Menor; vid sólo CANCIO MELIÁ, en: Ferrer et al. (nota 56), pp. 21 y ss., 40 y ss. Un ejemplo con raíces históri­cas aún más profundas es el de la regulación de los actos preparatorios en el Código penal alemán (JAKOBS, Staatliche Stmfe, [nota 1], pp. 45 y ss.): esta regulación, que supone una anticipación de barreras de criminalización, muestra la facili­dad con la que permanece (y, como sucede en este caso, es ampliada en su alcance) una norma debida a un contexto conflictivo (el enfrentamiento entre la Iglesia católica y el canciller Bismarck, llamado Kulturkampf, a finales del S. XIX) que pertenece a un pasado ya muy remoto.

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procesar determinados presupuestos fáctico-cog-nitivos en el lado de los autores culpables más allá de esa culpabilidad. Es en este sentido que antes se decía que en Derecho penal -úrta vez recono­cida la ciudadanía política general como base del sinalagma autonomía-responsabilidad-, todos los sujetos imputables son ciudadanos a efectos jurídico-penales por definición110. El Derecho pe­nal de la culpabilidad no puede tomar nota de un pronóstico de peligrosidad individual o colectivo de determinados autores responsables. No es que no se quiera abordar la cuestión de qué hacer con esos autores, es que jurídico-penalmente, nada se

"" De hecho, JAKOBS sigue a día de hoy (vid. ZStW 117 [2005], pp. 247 y ss.) manteniendo en otros puntos de la cons­trucción teórica un nivel de «resistencia normativista» que casa bien con el punto de vista aquí defendido, y no tanto con la última posición de JAKOBS en este ámbito de la peligro­sidad individual del «enemigo»: como es sabido, los más re­cientes avances en las ciencias neurológicas parecen indicar que la vivencia subjetiva de «libertad» en la toma de decisio­nes no pasa de ser eso, una «vivencia», en el sentido de que sería una reconstrucción mental de un proceso que no co­mienza en la decisión, sino, con carácter previo, en un estrato no consciente de la mente (expresado en la conocida frase: «no hacemos lo que queremos, sino queremos lo que hace­mos»). Para JAKOBS (ZStW 117 [2005], pp. 247 y ss., pp. 259 y ss.), sin embargo, que esto sea así desde el punto de vista físico carece por completo de relevancia, ya que con indepen­dencia de la ausencia de «libertad» neurológico-fáctica, el es­tablecimiento de responsabilidad (ciego a determinados ele­mentos empíricos de «ausencia de libertad») sigue la lógica de la imputación a un sujeto definido como competente: «... existe correspondencia entre autonomía y responsabilidad, no entre libre albedrío y responsabilidad» (ZStW 117 [2005], p. 266).

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puede hacer más allá de la pena. Ello es así porque el Derecho penal muestra una definición funcio­nal que lo restringe a la respuesta derivada de la culpabilidad: si en Derecho civil o en Derecho electoral la personalidad, como es obvio, es rela­tiva -corresponde el derecho de propiedad a quien no puede enajenar, por ejemplo-, en Dere­cho penal, al establecerse con la pena un meca­nismo para contradecir afirmaciones relevantes (pronunciadas por los autores culpables, por aquellos que tienen voz en este ámbito), todos los sujetos que intervienen como sujetos relevantes (como penados) han de ser culpables: los que no lo sean, son expulsados del sistema jurídico-penal en sentido estricto (merecen medidas civiles o medidas de seguridad), y los que lo son, sólo pue­den aparecer como culpables. En este sentido, in­cluso podría decirse que en un Derecho penal concebido como reafirmación de la vigencia de la norma, es decir, dirigido estructuralmente a suje­tos responsables, no sólo es siempre un Derecho penal del ciudadano, sino que es incluso el Dere­cho del ciudadano por antonomasia, ya que reco­noce del modo más intenso que el ordenamiento conoce la autonomía de organización propia de un ciudadano, anudando el dolor penal a los ac­tos por él previstos. No es, por tanto, que desde la perspectiva aquí adoptada no se quiera reconocer el problema de los sujetos culpables peligrosos, de la ausencia de un pronóstico sin reincidencia, sino- que se afirma que el Derecho penal presenta

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una barrera definicional que le impide catalogar de este modo a determinados sujetos si al mismo tiempo afirma su carácter responsable. Dicho desde la perspectiva del Derecho en su conjunto: claro que para su efectividad, para su vigencia real, es necesario cierto «apoyo cognitivo» -de lo contrario, no sería más que un orden posible, un sistema normativo postulado, no un Derecho real-. Pero ésta es una condición previa, extrasis-temática y global (un presupuesto) -referida a la vigencia del ordenamiento en su conjunto- del ordenamiento jurídico (penal), no un análisis in­dividual interno de ese ordenamiento, a determi­nar autor por autor1''.

4. La discusión en torno a la conveniencia de medidas excepcionales más allá del ordena­miento jurídico-penal, por lo tanto, no es una cuestión que pertenezca al Derecho penal en sen­tido estricto, sino un problema de política legisla­tiva. En todo caso, antes de determinar si parecen materialmente adecuadas las opciones político-criminales del «Derecho penal» del enemigo, hay que señalar el obvio fraude de etiquetas que su­pone la usurpación del rótulo de Derecho penal

111 En sentido paralelo, GÓMFZ-JARA («Normatividad del ciudadano versus facticidad del enemigo: sobre la necesaria autoorientación de la normativización jurídico-penal» [ma­nuscrito]), recuerda que con carácter general, la existencia del Estado de Derecho depende de algunos factores externos al mismo, o, dicho de otro modo, que no se pueden garanti­zar con medios jurídicos.

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por parte de las medidas de excepción que cono­cemos como «Derecho penal» del enemigo112: en este ámbito, llamar las cosas por su nombre tiene indudable importancia, y las medidas de excep­ción deberían ser identificadas, antes de nada, formalmente como tales.

Sin embargo, entrando en el fondo de la cues­tión: ¿es necesario un Derecho de excepción, llá­mese como se llame? Como cabe deducir del breve recorrido por las líneas básicas de la situa­ción político-criminal actual llevado a cabo en pá­ginas anteriores, desde la perspectiva aquí adop­tada no hay en el horizonte del «Derecho penal» del enemigo, en ninguno de los sectores, riesgos que realmente merezcan el estado de excep­ción113. Por otra parte, en el plano de la prevención

" : Y del pequeño detalle formal de que el ordenamiento prevé mecanismos jurídico-constitucionales específicos para las medidas de excepción.

m Desde el punto de vista aquí adoptado, esta constata­ción no se ve en absoluto afectada por el hecho de que, como consecuencia de los atentados del 11.9.2001 en Nueva York, en diversos países se haya establecido una regulación del estado de necesidad que puede presentarse cuando una ae­ronave está en el poder de un grupo terrorista que puede usarla como arma ofensiva contra un edificio etc. JAKOBS, sin embargo («Terroristen ais Personen» [nota 1], III., texto co­rrespondiente a la nota 18, referido al § 14.3 de la Ley ale­mana dé Seguridad Aérea; en el caso español, vid. el art. 16 d) de la LO 5/2005, de 17.11.2005, de Defensa Nacional), afirma que el hecho que el ordenamiento jurídico autorice al Estado a matar a. sujetos completamente inocentes tiene una «fuerza explosiva sistemática» que difícilmente puede infra­valorarse: si quien ninguna responsabilidad tiene puede verse privado de la vida, ¿cómo no va a poder aplicarse una especial

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fáctica, es sabido que en numerosos casos, son mucho más efectivos adecuados instrumentos políticos y policiales (sin contar con las posibilida­des -legales- de unos servicios de inteligencia bien orientados) que la respuesta del ordena­miento jurídico-penal. En particular, habrá que prestar atención a determinadas medidas de con­trol impuestas a un infractor culpable con poste­rioridad a la pena privativa de libertad (aleja­mientos, control de movimientos, etc.), tal y como están comenzándose a ejecutar. En todo caso, desde el punto de vista aquí defendido, la cues­tión de si la sociedad preferirá sucumbir114 o asu-

presión sobre quien es responsable de la situación? A pesar de la aparente fuerza de convicción de esta argumentación, sin embargo, la comparación no parece correcta, ya que los títulos de los que deriva la intervención en los bienes de los ciudada­nos afectados son completamente divergentes en ambos casos: por un lado, se trata de sujetos que se ven envueltos en un es­tado de necesidad muy especial y a los que se impone una in­tervención gravísima -su muerte- en sus bienes por un razo­namiento típico del estado de necesidad, ante un riesgo que amenaza: ese es el «título» del daño que se les impone. Por otro lado, sin embargo, en el caso de los terroristas, el título es pena -puesto que en el caso de meros sospechosos, no puede haber más que una presunción de responsabilidad, y, por lo tanto, no puede haber más que las medidas cautelares autorizadas por la Ley-, la pena que les corresponde por haber cometido una infracción criminal en el pasado. Se trata, por lo tanto, de un argumentum a maiore ad minus incorrectamente formulado, ya que los términos de comparación no son homogéneos [sin que ello afecte a la argumentación acabada de exponer, ha de acotarse que el Tribunal Constitucional Federal alemán de­claró inconstitucional el precepto al que JAKOBS alude con fecha de 15.2.2006].

114 JAKOBS, en: ídem/CANCIO MELIÁ, Derecho penal del ene-

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mir recortes de ámbitos de libertad y ampliacio­nes masivas de los medios de intervención estatal -en cuya cúspide se encuentra la «pena» exacer­bada que es la pena draconiana impuesta al ene­migo)- sencillamente no procede, no se plantea; no se ve abismo alguno si se observa la realidad. Es ésta, en todo caso, una apreciación de carácter /?o//'í/co-criminal (aunque quiera darse otra res­puesta a la cuestión planteada) que excede de la mera descripción o sistematización.

Ciertamente: «Una sociedad no ilustrada y un Derecho penal ilustrado no van juntos»115. Pero ¿hemos llegado ya a ese punto?

UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

640795828X

migo, V edición, p . 42; vid. también idem, «Terroristen ais Personen» (nota 1), III., texto correspondiente a la nota 17.

" s JAKOBS, AT2, 2/20; vid. al respecto PKÑARANDA RAMOS/

SuÁRfcz GONZÁLHZ/CANCIO MHI.IÁ, en: JAKOBS, Estudios (nota

76), pp. 37 y ss.

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